Recurso de Ofício — Acórdão nº 9149/2009

305ª Sessão Recurso 10377  Processo CVM RJ-2001-4635      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS – AMBEV CARLOS ALBERTO DA VEIGA SICUPIRA JOSÉ HEITOR ATTÍLIO GRACIOSO (VER AVISO DE SUSPENSÃO) JOSÉ DE MAIO PEREIRA DA SILVA JORGE PAULO LEMANN LUÍS ALBERTO MARIA EDUARDO DE MOUSTIER MARCEL HERMANN TELLES ROBERTO HERBSTER GUSMÃO (VER AVISO DE SUSPENSÃO) VITORIO CARLOS DE MARCHI (VER AVISO DE SUSPENSÃO)     

EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários - Direito de recesso - Não informação do valor de reembolso - Bloqueio ao exercício do direito por parte de tais acionistas - Responsabilização dos membros do conselho de administração da companhia incorporada - Recurso provido em parte.

PENALIDADE: Advertência.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso I.     ACÓRDÃO/CRSFN 9149/09:

R E L A T Ó R I O

I – FATOS OCORRIDOS:

ORIGEM

O processo administrativo sancionador da CVM objeto do presente Recurso de Ofício, “originou-se de reclamação de acionista da Companhia Antarctica Paulista Indústria Brasileira de Bebidas e Conexos (Processo CVM SP 99/0391), que alegou ter esta companhia bloqueado o direito de recesso de seus acionistas, por não ter informado o valor de reembolso, sem o qual os dissidentes não poderiam exercer aquele direito”.

RESUMO DOS FATOS OCORRIDOS

“Em 18.01.00, a Antarctica cancelou seu registro de companhia aberta. Era controlada pela Ambev que, por sua vez, pertencia ao controle da Empresa de Administração e Participação S.A. – ECAP, também, controlada pela Braco S.A. Dentre os principais controladores figuravam os Srs. Marcel Hermann Telles, Jorge Paulo Lemann e Carlos Alberto da Veiga Sicupira, os quais exerciam, à época dos fatos sob análise, os cargos de Co-Presidentes e de membros do Conselho de Administração da Ambev.

Na AGE de 02.09.99, a Antarctica aprovou proposta apresentada pelos membros do seu Conselho de Administração – os Srs. José de Maio Pereira da Silva, Celso Neves, Vitório Carlos de Marchi, José Heitor Atílio Gracioso e Roberto Hebster Gusmão - de alteração do Estatuto Social, o qual passou a prever o valor econômico da companhia como base para pagamento do reembolso aos acionistas dissidentes de decisões assembleares que ensejassem o direito de retirada (fls. 06/08).

Nesta assembléia, o Presidente da mesma comunicou aos acionistas que estava sendo convocada, mediante publicação do competente edital, nova AGE da para deliberar sobre a incorporação da totalidade das ações da companhia ao capital da AMBEV, sendo, também, informado que, em tal operação, seria adotada a relação de troca de 1 (uma) ação da Antarctica por, aproximadamente, 84 (oitenta e quatro) ações da Ambev, na mesma espécie (fls. 08).

No dia 15.09.99, foi realizada AGE da Antarctica na qual foram aprovados a "Proposta e a Justificativa da Incorporação das Ações da Companhia Antarctica Paulista Indústria Brasileira de Bebidas e Conexos, no Patrimônio da Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV" e o "Protocolo de Incorporação da Ações" celebrado entre a Antarctica e a AMBEV (fls. 09/13).

Tal protocolo, confirmando a relação de troca das ações em questão, foi assinado por (i) Marcel Hermann Telles, Vitório Carlos de Marchi, Carlos Alberto da Veiga Sicupira, Danilo Palmer, Jorge Paulo Lemann, Roberto Hebster Gusmão, José Heitor Attílio Gracioso e José de Maio Pereira da Silva como membros do Conselho de Administração da Ambev; e (ii) pelos conselheiros da Antartictica Vitório Carlos de Marchi, Roberto Hebster Gusmão, José de Maio Pereira da Silva, José Heitor Attílio Gracioso e Luis Alberto Maria Eduardo de Moustier.

Na "Proposta e Justificativa" assinado pelos Conselheiros de Antarctica foi informado que os acionistas dissidentes seriam reembolsados com base no valor econômico de suas ações, conforme disposto no § 3° do artigo 7° do Estatuto Social da companhia, modificado na AGE de 02.09.99, conforme anteriormente relatado (fls. 10).

Na AGE de 15.09.99, foi deliberado que, se houvesse manifestação de direito de retirada no prazo de 30 dias contados a partir da publicação da ata da assembléia, seria convocada nova AGE "para, com os votos de todos os acionistas, escolher a empresa especializada que irá determinar o valor para o exercício desse direito" (fls. 12/13).

Neste mesmo dia (15.09.99), foi realizada AGE da Ambev, em que foram aprovados a operação de incorporação ao patrimônio da companhia (Ambev) de todas as ações da Antarctica, para convertê-la em subsidiária integral da companhia, bem como o laudo de avaliação elaborado pela APSIS Consultoria Empresarial S/C Ltda., que indicou ser de pelo menos R$ 115,61 o valor patrimonial de cada ação a ser incorporada, independentemente da espécie (fls. 99/100).

Assim, tendo sido a ata da AGE da Antarctica de 15.09.99, publicada em 22.09.99, o prazo para a manifestação do direito de retirada, disposto no inciso II do artigo 137 da Lei n° 6.404/76 terminaria em 22.10.99, conforme artigo 230 da mesma Lei.

Em 08.10.99, a Antarctica divulgou Fato Relevante (fls. 14), para comunicar aos seus acionistas que:

até aquela data, cinco acionistas da companhia haviam exercido o direito de recesso em razão das deliberações tomadas na AGE de 15.09.99; na forma dos §§ 3° e 4° do artigo 45 da Lei n° 6.404/76 e considerando previsão constante do Estatuto Social da Antarctica, seria realizada uma AGE com vistas à escolha da empresa especializada para proceder à determinação do valor econômico das ações da companhia, com base no qual os acionistas dissidentes seriam reembolsados; embora esse valor econômico não fosse ainda conhecido, as projeções indicavam que o mesmo ficaria situado em torno de R$ 43,00 por ação, considerando-se a relação de substituição adotada na capitalização inicial da Ambev ocorrida em 01.07.99.

A AGE da Antarctica destinada a escolher a empresa para proceder à avaliação das ações de emissão da companhia pelo seu valor econômico foi realizada em 20.10.99, dois dias antes do término do prazo para manifestação do direito de retirada (fls. 101/102).

Foi destacado em tal AGE, cuja convocação foi dispensada evocando-se o § 4° do artigo 124 da Lei n° 6.404/76, o comparecimento da acionista representando a totalidade do capital social da companhia (Ambev), tendo sido escolhido a empresa especializada para proceder à avaliação das ações da companhia para efeitos de direito de retirada (fls. 101).

A Apsis Consultoria Empresarial S/C Ltda. foi escolhida para indicar o valor econômico das ações da Antarctica, em função de já ter realizado "a avaliação da companhia quando da efetivação da incorporação de suas ações pela acionista controladora" (fls. 101/104).

De acordo com a ata da AGE de 20.10.99, o representante da Apsis apresentou laudo de avaliação, datado daquele mesmo dia, de acordo com o qual o valor econômico de cada ação ordinária ou preferencial, para efeito do reembolso, era de R$ 43,79 (o valor patrimonial das ações era de R$ 115,61). Em virtude da reclamação apresentada por acionista da Antarctica, em 07.10.99, e das diligências conduzidas pela SEP, o Superintendente desta área apresentou Termo de Acusação (fls. 01/05), com fulcro no art. 4º da Resolução CMN n.º 457/77, com nova redação dada pela Resolução CMN n° 2785/00, através do qual consignou que: a incorporação das ações da Antarctica pela Ambev sem que estivesse definido o valor do reembolso prejudicou o minoritário da incorporada, ao forçá-lo a tomar uma decisão sobre o seu direito de retirada sem uma base concreta, pois apenas se conhecia a relação de troca e não o valor de reembolso. O fato relevante que informava sobre o valor econômico só foi publicado em 08/10/99 e o valor definitivo só se tornou conhecido em 20/1/99; o acionista minoritário da Antarctica foi, também, prejudicado com a alteração do Estatuto Social 13 (treze) dias antes da operação de incorporação, conforme AGE de 02.09.99, que modificou o valor do reembolso, reduzindo-o de R$ 115,61 (valor patrimonial) para R$ 43,79 (valor econômico), procedimento esse caracterizado no inciso IX da Instrução CVM n° 323/00 como exercício abusivo do poder de controle.

Considerando que a Antarctica era controlada por uma fundação, a SEP entendeu que deviam ser inicialmente intimados os ex-conselheiros de administração da companhia, a saber, Vitório Carlos de Marchi, José de Maio Pereira da Silva, Luis Alberto Maria Eduardo de Moustier, Dario de Almeida Magalhães, José Heitor Atílio Gracioso e Roberto Hebster Gusmão.

Submetidos à apreciação do Colegiado, os autos foram, posteriormente, baixados a SEP para análise da possibilidade de apresentação de novo termo de acusação ou de proposta de abertura de inquérito administrativo, em atenção ao despacho de fls. fls. 21/27.

Após novas diligências conduzidas sobre os fatos, o Superintendente de Relações com Empresas apresentou novo Termo de Acusação, acostado às fls. 130/139, cuja conclusão foi a seguinte:

DA CONCLUSÃO

Ficou comprovado que a Ambev agiu com abuso de poder de controle ao promover, na AGE da Antarctica de 02.09.99, a alteração do Estatuto Social dessa companhia aberta, para incluir o valor econômico como critério de determinação do valor de reembolso aos acionistas dissidentes de deliberação da assembléia geral, treze dias antes de ocorrer a AGE de 15.09.99, na qual foi aprovada a incorporação das ações da Antarctica ao capital social da Ambev.

Essa deliberação, que não teria sido implementada sem o voto do acionista controlador da Antarctica, conforme comentado no item 17 retro, prejudicou os acionistas minoritários dissidentes, que receberam por suas ações um valor de reembolso de R$ 43,79, quando poderiam ter recebido o valor patrimonial da ação de R$ 115,61, caso o Estatuto Social não tivesse sido alterado previamente.

Em que pese o posicionamento do Diretor Relator, comentado no parágrafo 20 retro, entendemos que os acionistas da Antarctica também tiveram seus direitos violados pela não divulgação, na justificação levada à deliberação da assembléia geral de 15.09.99, do valor do reembolso que seria pago aos acionistas dissidentes, bem como pela realização da assembléia geral destinada a escolher a empresa responsável pela avaliação das ações de emissão da Antarctica, somente após a sua incorporação ao patrimônio da Ambev.

O inciso IV do art. 225 da Lei n° 6.404/76, citado no art. 252 dessa mesma lei, determina, claramente, que o valor do reembolso das ações dos acionistas dissidentes deve ser divulgado no documento elaborado pela administração para justificar a operação de conversão da companhia em subsidiária integral, através da incorporação de suas ações ao patrimônio de outra empresa.

Uma vez que a Lei n° 9.457/97 não alterou a eficácia do disposto no inciso IV do art. 225 da Lei n° 6.404/76, verifica-se que os administradores da Antarctica deveriam ter diligenciado para que todos os procedimentos previstos nos §§ 3° e 4° do art. 45 dessa mesma lei - elaboração do laudo de avaliação das ações da companhia por peritos escolhidos em uma assembléia universal, na qual todos os todos os acionistas, independentemente da classe

Cabe ressaltar que esse entendimento encontra amparo, inclusive, no próprio comentário de Modesto Carvalhosa ao art. 225 da Lei n° 6.404/76, citado no despacho do Diretor Relator, quando tomado em sua íntegra:

"Assim a deliberação da assembléia sobre a fusão, incorporação ou a cisão com incorporação, prevista no presente artigo (225) dependerá de prévia aprovação, por uma outra assembléia de caráter universal (§ 3º do art. 45), dos peritos que irão fazer o laudo sobre o valor econômico da companhia (§ 1º do art. 45). Dependerá ainda do respectivo laudo apresentado pelos peritos, em que constará o valor econômico da companhia e sua divisão pelas ações emitidas. E este laudo será objeto do disposto no inciso IV da norma ora comentada " (grifo nosso)

O que aconteceu no processo de incorporação das ações da Antarctica pela Ambev contrariou todas as garantias dispostas na Lei n° 6.404/76 quanto ao direito de recesso dos acionistas minoritários.

Treze dias antes de ocorrer a incorporação das ações da Antarctica ao seu capital social, a Ambev promoveu a aprovação da proposta de alteração do Estatuto Social dessa companhia aberta apresentada pelo Conselho de Administração, para que o valor do reembolso aos acionistas dissidentes fosse reduzido de R$ 115,61 para R$ 43,79.

Na justificação da operação de incorporação, assinada pelo Conselho de Administração da Antarctica, o valor do reembolso não foi divulgado. Mais que isso, os acionistas dissidentes foram obrigados a primeiramente, manifestar o direito de retirada - sem qualquer base concreta sobre o valor decorrente do exercício desse direito - para que, só então, fosse convocada a assembléia na qual seria escolhida a empresa responsável pela elaboração do laudo sobre o valor econômico das ações.

Esse procedimento privou, ainda, os acionistas minoritários do direito de participarem da escolha dos peritos que determinariam o valor econômico das ações da Antarctica, garantido pelo § 4° do art. 45 da Lei n° 6.404/76, por força do disposto no § 3° do art. 252.

Por conseguinte entendemos que a Companhia de Bebidas das Américas-Ambev, bem como Marcel Hermann Telles, Jorge Paulo Lemann e Carlos Alberto da Veiga Sicupira - acionistas controladores da Ambev, membros de seu Conselho de Administração e que participaram, ainda, da elaboração do "Protocolo de Incorporação das Ações" - agiram com abuso de poder por terem promovido a alteração do Estatuto Social da Antarctica, treze dias antes da incorporação, reduzindo o valor do reembolso dos acionistas dissidentes, e a aprovação da "Proposta e Justificativa da Incorporação das Ações da Companhia Antarctica Paulista Indústria de Bebidas e Conexos, no Patrimônio da Companhia de Bebidas das Américas-Ambev", na AGE da Antarctica de 15.09.99, sem a indicação do valor de reembolso.

Ao agirem assim, a Companhia de Bebidas das Amérieas-Ambev, e seus controladores, Marcel Hermann Telles, Jorge Paulo Lemann e Carlos Alberto da Veiga Sicupira, tornaram-se responsáveis pela infração ao disposto na alínea "c" do § 10, do artigo 117, da Lei n° 6404/76, que caracteriza como abuso de poder de controle a promoção de alteração estatutária ou de decisão que vise causar prejuízo a acionistas minoritários.

Ficou comprovado ainda que os membros do Conselho de Administração da Antarctica José de Maio Pereira da Silva, Vitório Carlos de Marchi, Luís Alberto Maria Eduardo de Moustier, José Heitor Attílio Gracioso e Roberto Hebster Gusmão devem ser responsabilizados por não terem convocado, previamente à AGE da Antarctica de 15.09.99, a assembléia geral prevista no § 40 do art. 45 da Lei n° 6.404/76, bem como por terem elaborado a "Proposta e Justificativa da Incorporação das Ações da Companhia Antarctica Paulista Indústria de Bebidas e Conexos, no Patrimônio da Companhia de Bebidas das Américas-Ambev", sem a indicação do valor do reembolso, exigida pelo inciso IV do art. 225 dessa mesma lei.

Cabe ressaltar que exceção apenas de Luís Alberto Maria Eduardo de Moustier, todos os demais membros do Conselho de Administração acima mencionados eram também membros do Conselho de Administração da Ambev, juntamente com Marcel Hermann Telles, Jorge Paulo Lemann, Carlos Alberto da Veiga Sicupira e Danilo Palmer.

DAS RESPONSABILIDADES1

Os elementos de prova acostados aos autos deste processo permitiram caracterizar a ocorrência das seguintes irregularidades:

a) a Companhia de Bebidas das Américas-Ambev; Marcel Hermann Telles; Jorge Paulo Lemann,; e Carlos Alberto da Veiga Sicupira, são responsáveis pela infração ao disposto na alínea "c" do § 10, do artigo 117, da Lei n° 6.404/76"2, por terem promovido:

- treze dias antes da incorporação de sua controlada, a Companhia Antarctica Paulista Indústria Brasileira de Bebidas e Conexos, a alteração do Estatuto Social dessa companhia aberta na AGE de 02.09.99, fazendo com que o valor do reembolso dos acionistas dissidentes fosse inferior ao que receberiam, caso a mudança estatutária não tivesse ocorrido; - a aprovação da "Proposta e Justificativa da Incorporação das Ações da Companhia Antarctica Paulista Indústria de Bebidas e Conexos, no Patrimônio da Companhia de Bebidas das Américas – Ambev", na AGE da Antarctica de 15.09.99, sem a indicação do valor do reembolso.

b) José de Maio Pereira da Silva; Vitório Carlos de Marchi, Luís Alberto Maria Eduardo de Moustier, José Heitor Attílio Gracioso,; e Roberto Hebster Gusmão, são responsáveis pela infração ao disposto na alínea "c" § 1º, do artigo 117, da Lei n° 6.404/76, por não terem convocado, previamente à AGE da Antarctica de 15.09.99, a assembléia geral prevista no § 4° do art. 453 da Lei n° 6.404/76, bem como por terem elaborado a "Proposta e Justificativa da Incorporação das Ações da Companhia Antarctica Paulista Indústria de Bebidas e Conexos, no Patrimônio da Companhia de Bebidas das Américas-Ambev", sem a indicação do valor do reembolso, exigida pelo inciso IV do art. 2254, dessa mesma lei”.

II – DEFESAS:

Todos os acusados, uma vez devidamente intimados pela CVM, de forma regular e tempestiva, apresentaram suas defesas, a seguir resumidas.

“I) José Heitor Attílio Gracioso, Victorio Carlos de Marchi, José de Maio Pereira da Silva, Roberto Herbster Gusmão e Luis Alberto Maria Eduardo de Moustier, membros do Conselho de Administração da Antarctica, em defesa conjunta às fls. 207/217, alegam, preliminarmente, que, ao apreciar o primeiro Termo de Acusação, o Diretor-Relator entendeu por desnecessária investigação acerca da ocorrência de abuso de poder de controle; e, não tendo sido colhidas provas adicionais de que houvesse irregularidade nesse aspecto, até mesmo por se tratar de matéria exclusivamente jurídica, são nulos de pleno direito os atos praticados pela SEP relacionados ao presente Inquérito e em desatenção à determinação do Diretor-Relator da CVM.

Alegam, no Mérito, que a utilização do valor econômico como critério para pagamento de reembolso foi uma medida que, no interesse da companhia e da totalidade de seus acionistas, passou a permitir que o pagamento de reembolso a acionistas dissidentes fosse efetuado com base no critério mais justo e prestigiado nos meios financeiros e empresariais.

Afirma a Defesa, também, que a escolha do critério valor econômico não violou o inciso IX do artigo 1° da Instrução CVM n° 323/00, uma vez que este dispositivo ainda nem existia à época dos fatos.

Em continuação, alegam os defendentes que não se pode concluir da leitura do § 4° do artigo 45 da Lei n° 6.404/76 que as companhias, antevendo a realização de AGE, que tenha em pauta deliberação sobre matéria ensejadora de recesso, tenham a obrigação de previamente realizar outra AGE para escolha de peritos e aprovação de laudo de valor econômico para servir de referência para pagamento de reembolso a acionistas que, eventualmente, venham a exercer direito de retirada, em razão de eventual aprovação de matéria em assembléia geral que pode até vir a não ocorrer.

Para reforçar seu entendimento de que a assembléia de escolha dos peritos para determinação do valor econômico de reembolso deve ocorrer posteriormente à deliberação ensejadora de recesso, a Defesa cita a Lei n° 9.457/97 que, ao alterar o § 1° do artigo 137 da Lei n° 6.404/76, fixou como requisito para o exercício do direito de recesso que o acionista detenha ações da companhia na primeira data do edital ou da comunicação do fato relevante objeto da deliberação, de modo que a realização prévia da referida assembléia chamaria atenção do mercado em relação à intenção da companhia de deliberar o recesso, ocasionando a imediata compra especulativa de ações.

Informa a Defesa, ainda, que a não indicação do valor de reembolso na Proposta de Justificação da Incorporação, na AGE de 15.09.99, deveu-se ao fato de os administradores da Antarctica desconhecerem tal valor naquele tempo.

Quanto à acusação de que os defendentes não teriam observado o inciso IV do artigo 225 da Lei n° 6.404/76, alegam que, não obstante o artigo 45 desta lei prever o critério de valor econômico, o legislador manteve intocado o dispositivo legal, que estabelece o valor patrimonial como o único critério possível para determinação do valor do reembolso.

Assim, entende a Defesa que, com a introdução do reembolso pelo valor econômico, criou-se um descompasso temporal entre as formalidades previstas para sua determinação, cujo procedimento consta dos §§ 3° e 4° do artigo 45 da Lei n° 6.404/76, e a obrigação de inclusão do valor econômico já na justificação, conforme inciso IV do artigo 225 da mesma Lei.

Ademais, ressaltou-se que tão logo souberam da existência de acionistas com a intenção de exercer o direito de recesso, os administradores da Antarctica diligenciaram para que (i) no menor prazo possível, fosse divulgado Fato Relevante com a estimativa do montante a ser pago de reembolso; e (ii) fosse convocada AGE para escolha de empresa avaliadora do valor econômico da Antarctica para fins de reembolso.

Por fim, os defendentes destacaram que, após a estimativa do valor econômico de reembolso em R$ 43,00, mediante Fato Relevante de 08.10.99, os acionistas que já haviam reivindicado o exercício do direito de recesso enviaram correspondências à Antarctica (fls. 95/98) solicitando a desconsideração de tal reivindicação, o que foi prontamente acolhido pela companhia”.

“II) Companhia de Bebidas das Américas – Ambev, Jorge Paulo Lemann, Carlos Alberto da Veiga Sicupira e Marcel Herrmann Telles, em defesa conjunta às fls. 218/240, alegam, preliminarmente, que, ao apreciar o primeiro Termo de Acusação, o Diretor-Relator restringiu o âmbito do presente processo e, por conseguinte, delimitou as atribuições da SEP, o que não foi observado por tal Superintendência, cujos atos que desconsideraram a determinação do Diretor-Relator são nulos de pleno direito.

Alegam, no Mérito, que a caracterização da acusação de abuso de poder de controle está sujeita a certos requisitos, quais sejam: (i) não ter a deliberação por fim o interesse da companhia; e, cumulativamente, (ii) visar a causar prejuízo.

Quanto ao primeiro requisito, afirma a Defesa que o critério econômico foi introduzido na Lei das S/A e subseqüentemente no Estatuto Social da Antarctica em razão da maior justiça e correção econômica que apresenta em relação aos demais critérios, possibilitando o alcance do melhor interesse da companhia e de seus acionistas de maneira uniforme, tanto os controladores quanto os minoritários.

Fez-se notar, também, que foi uma minoria de acionistas que optou pelo direito de recesso, sendo que o reembolso pelo valor patrimonial seria prejudicial ao interesse da companhia e dos minoritários, que, em maior número, decidiram por permanecer na companhia.

No que se refere ao segundo requisito, a Defesa alega que, não obstante o valor pago a título de reembolso com base no critério econômico tenha sido menor do que se teria pago se aplicado o critério patrimonial, não se pode considerar como "prejuízo" o que os defendentes entendem ser a justa "adequação" do valor do reembolso havido pelos acionista dissidentes, tampouco pode ser abusiva a decisão assemblear que adotou o critério valor econômico, preservando-se o patrimônio da companhia.

Continuando, afirma a Defesa ser inaplicável a Instrução CVM n° 323/00, posto ter sido editada após a ocorrência dos fatos, e que, mesmo que se pudesse considerar aplicável referida norma, esta é manifestamente ilegal, por não ter a CVM o poder de criar novas restrições ao poder da maioria de alterar o estatuto, em confronto ao que determina a Lei das S/A em seus artigos 45, §1°, e 117, alínea ‘c’.

Alegam, ainda, ser equivocada a acusação de que inexistiria base concreta para o direito de recesso, uma vez que a ata da assembléia que lhe deu ensejo foi publicada em 22.09.99 e, quatorze dias antes do encerramento do prazo para o exercício desse direito, a Antarctica divulgou Fato Relevante informando que o valor do reembolso era estimado em R$ 43,00 (fls. 92).

Nesse contexto, informam que não houve reclamação de acionista que tenha deixado de exercer seu direito de recesso pelo fato do valor de reembolso não ter sido divulgado quando da aprovação da Proposta e Justificativa da Incorporação; tendo a Antarctica, ao contrário, aceitado o arrependimento manifestado por vários acionistas que haviam exercido o direito de recesso.

Assim, diante da divulgação pela companhia do valor de reembolso antes do término do prazo para o exercício do direito de recesso, entendem os defendentes não ter se configurado nenhum prejuízo, ou melhor, o alegado abuso de poder de controle.

Outrossim, alega a Defesa que, para que o valor de reembolso fosse divulgado quando da aprovação da Proposta e Justificativa da Incorporação, seria necessária a prévia convocação de outra assembléia para escolha da empresa de auditoria a elaborar laudo de avaliação, como dispõe o §4° do artigo 45 da Lei n° 6.404/76, antes mesmo da elaboração da justificativa de incorporação e da subseqüente aprovação pela Assembléia da Companhia, o que a lei não exige.

Dito isso, lembra que a nova redação do artigo 45 da Lei das S/A, introduzida pela Lei n° 9.457/97, indica que a apuração do valor do reembolso seja feita após a deliberação ensejadora do recesso, razão pela qual a exigência do inciso IV do artigo 225 da Lei das S/A deve ser interpretada considerando-se esse novo quadro legislativo. Se agora a determinação do valor do reembolso não pode ser feita por mero cálculo aritmético, devendo-se atender às formalidades legais, entende não ser mais razoável exigir que se divulgue tal valor juntamente com a Justificação, nem criar uma exigência de convocação de uma outra assembléia antes da assinatura do protocolo.

Ademais, ressalta que ocasionaria confusão se fossem os administradores obrigados a divulgar a convocação de uma assembléia geral para definir o valor de recesso em decorrência de negócio jurídico, cujos termos ainda não estão totalmente definidos; além de ser desnecessária a eventual despesa da companhia, o que ocorreria caso nenhum acionista manifestasse o direito de recesso”.

III – DECISÃO PROFERIDA E RECURSO DE OFÍCIO INTERPOSTO PELA CVM:

O processo administrativo em questão teve como Relator o então diretor da CVM Wladimir Castelo Branco Castro.

Este, em seu voto, fez as seguintes ponderações:

“I – DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO TERMO DE ACUSAÇÃO

Todos os acusados argúem a nulidade da acusação, tendo em vista a decisão de fls. 21-27, que restringiu o âmbito deste procedimento, ao afastar as imputações que novamente se apresentam a este Colegiado.

A meu ver, não merece prosperar esta preliminar. A Deliberação CVM nº 457/2002 conferiu às áreas técnicas da CVM poderes para elaboração de termos de acusação, quando, no exercício de sua competência, verificarem a presença de elementos de autoria e materialidade, relativamente a atos cometidos em infração à legislação societária e de mercado.

Desta forma, a SEP, em cumprimento à aludida decisão, que apenas não verificou a presença de indícios de ilegalidades suficientes à apresentação de termo de acusação pela incorporação em tela, procedeu a novas diligências e, no desempenho de suas atribuições, decidiu apresentar novo termo de acusação, à vista de novos elementos de prova trazidos aos autos.

Verificada a regularidade do segundo termo de acusação, rejeito a preliminar de nulidade e passo a apreciar o mérito.

II - DAS IMPUTAÇÕES DIRIGIDAS AOS MEMBROS DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA ANTARCTICA II.i - Da acusação de infração ao disposto na alínea "c" do § 1º do artigo 117 da Lei Societária5, por conta da não convocação da assembléia geral prevista no § 4º do artigo 45 da Lei nº 6.404/766 previamente à AGE de 15.09.99 que deliberou sobre a incorporação da Companhia.

Acolho, em se tratando desta acusação, os argumentos de defesa dos membros do Conselho de Administração da Antarctica no sentido de não se poder "concluir da leitura do § 4º do artigo 45 da Lei 6.404/76 que as companhias, antevendo a realização de AGE que tenha em pauta deliberação sobre matéria ensejadora de recesso, têm a obrigação de – previamente – realizar outra AGE para escolha de peritos e aprovação de laudo de valor econômico, para servir de referência para pagamento de reembolso a acionistas que – eventualmente – venham a exercer direito de retirada em razão de – eventual – aprovação de matéria em assembléia geral – que pode até vir a não ocorrer" (fls. 212, item 2.13).

Além disso, como salientado pela Defesa, a Lei nº 9.457/97, ao alterar o § 1º do artigo 137 da Lei nº 6.404/767, estabeleceu que o acionista dissidente somente terá direito ao reembolso se já era, ao tempo da primeira publicação do edital de convocação da assembléia ou da comunicação do fato relevante sobre matéria ensejadora de recesso, acionista da companhia. Assim, me parece claro o intuito do legislador de evitar, nesse ínterim, compras especulativas das ações da companhia que possuam o único propósito de exercer posteriormente o recesso.

Com isto em vista, se a companhia tivesse a obrigação de realizar uma prévia assembléia, com a finalidade de escolher os peritos e aprovar o laudo de avaliação, para determinar o valor a ser pago a título de reembolso, ficaria claro para o mercado a possibilidade de ocorrer uma futura deliberação a ensejar o recesso, dando margem à aquisição especulativa de ações em prejuízo da companhia e dos seus acionistas.

Ademais, não vislumbro prejuízos para os acionistas da Antarctica, potencialmente dissidentes, por conta da não realização prévia dessa assembléia geral destinada à escolha de peritos ou de empresa especializada. Isso porque esta escolha, bem como a divulgação do valor do reembolso, ocorreram dentro do prazo destinado ao exercício de recesso, dando a oportunidade aos acionistas de tomarem a sua decisão dispondo de todas as informações necessárias.

Nesse particular, deve-se destacar, ainda, que a Antarctica aceitou, após a divulgação da estimativa do valor do reembolso por meio do Fato Relevante de 08.10.1999, os pedidos de reconsideração dos acionistas que já haviam anteriormente optado pelo recesso.

Por fim, também entendo não ter ocorrido uma prática que desprezou o interesse da Companhia, dado que a preocupação desta, em evitar compras especulativas, é, ao meu ver, um entendimento adequado, sim, aos seus interesses e aos de seus acionistas.

É oportuno, outrossim, destacar a impropriedade da Acusação quanto à imputação, aos membros do Conselho de Administração da Antarctica, do disposto na alínea "c" do § 1º do artigo 117 da Lei Societária.

Ora, o mencionado dispositivo elenca hipóteses de abuso de poder de controle, imputáveis ao acionista controlador da companhia, não devendo se confundir a figura deste com o conceito de administrador, in casu, conselheiro de administração.

De acordo com o artigo 138 da Lei Societária8, o Conselho de Administração é, responsável, juntamente com a Diretoria, pela administração da Companhia, enquanto o acionista controlador é entendido como o titular de direitos de sócio, que tem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações assembleares, elegendo a maioria daqueles administradores, e coordenando as atividades sociais e o funcionamento da companhia.

II.ii - Da acusação de descumprimento ao inciso IV do artigo 225 da Lei nº -6.404/76, o que configuraria o disposto na alínea "c" do § 1º do artigo 117 da Lei Societária, segundo a SEP

Segundo a Acusação, a não indicação do valor de reembolso na justificação da incorporação, apresenta-se em desconformidade com o que estabelece o inciso IV do artigo 225 da Lei nº 6.404/76 - fls. 132, item 10.

Todavia, acolho, acerca da presente questão, os argumentos da defesa, por razões análogas às manifestas com relação à acusação anterior. De fato, não há elementos suficientes à sustentação da acusação de abuso de poder de controle decorrente da não divulgação do valor exato de reembolso na AGE da Antarctica de 15.09.1999, que deliberou sobre a incorporação das ações de emissão da Antarctica ao patrimônio da AMBEV.

Note-se que: (i) o valor econômico foi divulgado em 20.10.1999, antes, portanto, do término do prazo para manifestação dos dissidentes, findo em 22.10.1999 (fls. 15); (ii) em 08.10.1999, quatorze dias antes do fim do prazo para manifestação dos dissidentes, foi divulgado Fato Relevante estimando o valor de reembolso em montante muito próximo ao que efetivamente se determinou; e (iii) após a divulgação da estimativa do valor do reembolso, a companhia acolheu, inclusive, a carta de reconsideração dos acionistas que já haviam anteriormente reivindicado o exercício do direito de recesso.

Ademais, deve ser considerada a ampla divergência doutrinária que tal matéria comporta, parecendo-me plausível a alegação da defesa, no sentido de haver certo descompasso entre as formalidades para determinação do valor econômico previstas nos §§ 3º e 4º do artigo 45 da Lei nº 6.404/76, alterados pela Lei nº 9.457/97, e o dever de inclusão deste valor já na justificação da incorporação, como estabelece o inciso IV do artigo 225 do mesmo diploma legal, que, ainda hoje, permanece com a sua redação original.

Outrossim, cabe repisar, que as alíneas do § 1° do artigo 117 da Lei nº 6.404/76 não são aplicáveis aos membros do Conselho de Administração da Antarctica, que têm atribuições e deveres diversos do que possui o acionista controlador. Sendo assim, no que respeita a acusação ora em análise, absolvo os membros do Conselho de Administração da Antarctica.

III- DAS IMPUTAÇÕES DIRIGIDAS À AMBEV E A SEUS CONTROLADORES III.i - Da acusação de descumprimento ao inciso IV do artigo 225 da Lei nº 6.404/76, o que configuraria o disposto na alínea "c" do § 1º do artigo 117 da Lei Societária.

Acolho as razões da defesa no sentido de que, uma vez divulgado Fato Relevante informando estimativa do valor de reembolso (fls. 14), em 08.10.1999, quatorze dias antes do encerramento do prazo para manifestação da retirada (22.10.1999), construiu-se a "base concreta" para o exercício do direito de recesso, sendo verdadeira a alegação de que o valor de reembolso (R$ 43,79) guardou relação de considerável proximidade com o valor estimado (R$ 43,00).

Também considero plausível o argumento da defesa no sentido de que a necessidade de atendimento às formalidades legais do artigo 45 da Lei nº 6.404/76 poderia levar ao entendimento de que não mais se faria obrigatória a divulgação do valor de reembolso juntamente com a "Proposta e Justificativa" de uma operação, como já exposto acima neste voto. Outrossim, parece-me razoável o raciocínio exposto pela defesa, de que o valor econômico consiste no desconto, a valor presente, de um caixa futuro, não fazendo sentido pedir ao avaliador que prepare seu laudo antes da deliberação ensejadora do exercício do direito de recesso, sem saber o que, exatamente, estará sendo negociado em assembléia posterior destinada a tal deliberação, ou seja, desconhecendo quais serão os fluxos futuros do resultado da companhia.

Verifico, por fim, ter sido oportunamente providenciada a divulgação do valor de reembolso, não restando contrariado o intuito legal, nem prejuízo ao interesse da Companhia ou de seus acionistas.

Desse modo, quanto à acusação ora em discussão, absolvo a AMBEV e seus controladores.

III.ii - Da acusação de abuso de poder de controle, decorrente da alteração do Estatuto Social da Antarctica 13 dias antes da incorporação que estabeleceu a adoção do valor econômico como base de cálculo do valor de reembolso, configurando o disposto na alínea "c" do § 1º do artigo 117 da Lei Societária.

Segundo a Acusação, essa conduta reduziu o valor do reembolso aos acionistas dissidentes de R$ 115,61 para R$ 43,79, o que configuraria abuso de poder de controle, na forma do art. 117, §1º, "c" da Lei 6.404/76.

Inicialmente ressalto que, a despeito dos argumentos da defesa, a imputação feita pela Acusação em nada está relacionada com a Instrução CVM nº 323/00, editada e publicada depois dos fatos tidos como irregulares, mas sim com a alínea "c" do art. 117 da Lei 6.404/76, que define atos de abuso de poder de controle.

Contudo, conforme observa a Defesa da AMBEV e de seus controladores, a alínea "c" do § 1º do artigo 117 da Lei nº 6.404/76, fixa requisitos cumulativos, para que uma alteração estatutária configure abuso de poder de controle. São eles: (i) não ter a deliberação por fim o interesse da companhia; e (ii) visar a causar prejuízo aos acionistas minoritários ou aos trabalhadores da empresa.

Com efeito, entendo não haver, no caso, elementos a caracterizar que o estabelecimento do valor econômico, como base de cálculo para a determinação do valor de reembolso, não tenha se dado no interesse da Companhia e dos acionistas como um todo.

Isso porque, dado que não há nos autos nada que indique que o valor adotado não se conforma à realidade do mercado, vejo que tal adoção do valor econômico é recomendável para o fim de preservar o patrimônio da Companhia, evitar enriquecimento indevido de acionistas dissidentes e inibir a "indústria do recesso" (fls. 224 a 228).

Isto é, por mais que tal adoção tenha, de fato, diminuído o valor do reembolso dos acionistas dissidentes, vislumbro razoáveis justificativas indicando ter essa alteração ocorrido de acordo com o interesse da companhia incorporada, tal como o da incorporadora, eis que, ao se utilizar o valor econômico para fins de reembolso, foi pago o preço justo.

Nesse passo, é conveniente ressaltar que não se discute, no presente processo, qualquer questionamento acerca da exatidão do valor econômico encontrado, mas apenas contra ter sido adotado o valor econômico como parâmetro em caso de reembolso, devendo ser ressaltado que, na AGE de 15.09.99 da Companhia Antarctica Paulista foi estabelecida a relação de troca de 1 (uma) ação da incorporada por 84 (oitenta e quatro) da AMBEV, da mesma classe e espécie possuída (fls. 10).

Sobre a questão, tenho a convicção de que o valor econômico é, em regra, o melhor e mais justo valor.

Conforme noticia o eminente jurista José Luiz Bulhões Pedreira, o valor patrimonial é muitas vezes distorcido:

"Foi essa distorção que ocorreu entre nós após alguns anos de aplicação da Lei nº 6.404. No Decreto-lei nº 2.627 o preço de reembolso era o valor de patrimônio líquido da ação, e como nos 35 anos de sua aplicação o direito de retirada não criara maiores problemas, a Lei nº 6.404 manteve esse critério. Uma conjugação de causas contribuiu, todavia, para criar um efeito não previsto na época da elaboração da lei: a correção monetária das demonstrações financeiras, o processo inflacionário, um longo período de recessão econômica e altas taxas de juros levaram a que, na maioria das companhias abertas, o valor de mercado das ações caísse a níveis bem inferiores ao valor de patrimônio líquido – há exemplos em que essa relação era de 1/10." (A Lei das S.A., vol. II, págs. 373-374)

Ao defender a utilização do valor econômico como parâmetro para fins de reembolso, o jurista nos ensina:

"O critério legal ou estatutário de fixar o valor do reembolso é, portanto, o principal fator na determinação dos efeitos práticos do direito de retirada. Considerados todos os interesses em jogo, o preço do reembolso não deve ser superior ao valor econômico da ação, pois a função do direito de retirada não é proporcionar ao acionistas dissidente um ganho de capital, mas apenas assegurar-lhe liquidez para o investimento." (pág. 374)

Enfim, por tudo isso, entendo que o acionista controlador tem o dever de proteger antes de tudo a companhia, que é o principal centro de interesses a ser protegido na Lei das S.A. Este é um ônus do controle. A decisão que protege o patrimônio da companhia e o da universalidade dos acionistas considerados em seu conjunto e não isoladamente para fins de recesso, não pode ser tida por abusiva”.

Após tecer as considerações acima citadas o Relator, na Sessão de Julgamento realizada em 16.12.2004, assim votou:

“Por essa razão, acolho os argumentos Defesa da AMBEV, por entender que não há prova de que a Companhia tenha agido com abuso de poder de controle, ao promover, na AGE da Antarctica de 02.09.1999 (fls. 06 a 08), a alteração do Estatuto Social dessa Companhia para incluir o valor econômico como critério de determinação do valor de reembolso, razão pela qual, também, absolvo a AMBEV e seus controladores quanto a essa acusação.

Pelo exposto voto pela absolvição dos acionistas controladores da Companhia Antarctica Paulista Indústria de Bebidas e Conexos S.A., a Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV, Srs. Jorge Paulo Lemann, Carlos Alberto da Veiga Sicupira e Marcel Herrmann Telles, por entender não restar configurado abuso de poder, na forma da alínea "c" do § 1º do artigo 117 da Lei 6.404/76, por conta da alteração estatutária, 13 dias antes da incorporação, que inclui o valor do reembolso para os acionistas dissidentes.

VOTO pela absolvição destes últimos, da acusação de abuso de poder de controle, na formada alínea "c" do § 1º do artigo 117 da Lei 6.404/76, por descumprimento do inciso IV do artigo 225 da Lei nº 6.404/76.

VOTO, também, no sentido de absolver os membros do Conselho de Administração da Companhia Antarctica Paulista – Indústria Brasileira de Bebidas e Conexos, Srs. José Heitor Attílio Gracioso, Victorio Carlos de Marchi, José de Maio Pereira da Silva, Roberto Herbster Gusmão e Luis Alberto Maria de Eduardo de Moustier por não ver configurada infração ao disposto na alínea "c" do § 1º do artigo 117 da Lei nº 6.404/76”.

O voto do Relator foi acompanhado pelo Presidente Marcelo Fernandez Trindade e pelos Diretores Eli Loria e Sérgio Weguelin. A Diretora Norma Parente, em longo arrazoado, divergiu do voto do Relator e propôs a aplicação da pena de ADVERTÊNCIA para a AMBEV e de multa individual aos indiciados pessoas físicas no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Deste modo, os indiciados, por maioria de votos, foram absolvidos das acusações que lhes foram imputadas e, em conseqüência, a CVM recorreu de ofício de sua decisão para este CRSFN. IV – RECEBIMENTO DO PROCESSO PELO CRSFN:

Recebido e devidamente autuado pela Secretaria Executiva do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, sob o nº 10377 o processo foi submetido, na forma regimental, à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

V – PARECER DA PGFN:

PGFN, na pessoa da Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional junto a este CRSFN, antes de concluir seu parecer, teceu as seguintes considerações finais:

“É correta a afirmação de que não há elementos suficientes para atestar que a inversão procedida, com a deliberação pela incorporação antes que se soubesse o valor do reembolso, tenha de fato se mostrado abusiva do poder de controle. É que não há, de fato, indicação de que assim se tenha deliberado em detrimento dos interesses da companhia, ou a fim de inibir ou constranger os acionistas minoritários.

Certo é que, não obstante, restaram flagrantemente descumpridos dois dispositivos legais relacionados ao direito dos dissidentes. O fato de o Termo de Acusação concluir pela configuração de abuso do poder de controle – o que consubstancia um “plus” em relação às irregularidades diagnosticadas – não elide o sancionamento pelo reconhecimento das infrações igualmente mencionadas na peça acusatória (fls. 137): as condutas desrespeitosas do art. 45, § 4º e do art. 225, inciso IV da Lei nº 6404/76.

Com isso, e nesse particular, propugna esta Procuradoria pelo provimento do recurso de ofício em relação aos seguintes indiciados, membros do Conselho de Administração da Companhia Antarctica Paulista Indústria de Bebidas e Conexos S/A: José de Maio Pereira da Silva, Vitório Carlos de Marchi, Luís Alberto Maria Eduardo de Moustier, José Heitor Attilio Gracioso e Roberto Hebster Gusmão, mantidos os arquivamentos em relação à AMBEV e aos seus controladores Marcel Herrmann Telles, Jorge Paulo Lemann e Carlos Alberto da Veiga Sicupira”.

A Procuradora concluiu seu parecer opinando “pelo parcial provimento do recurso de ofício”.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 23 de setembro de 2009. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro Relator.

V O T O

O Processo Administrativo em referência trata do fato da AMBEV ter “bloqueado o direito de recesso a seus acionistas, por não ter informado o valor de reembolso, sem o qual os dissidentes não poderiam exercer aquele direito”.

Em conseqüência, o Colegiado da CVM, em Sessão de Julgamento realizada em 16 de dezembro de 2004, por maioria de votos, vencida a Diretora Norma Parente, acompanhando o voto do Diretor Relator, Dr. Waldimir Castelo Branco Castro, absolveu os Recorridos das acusações que lhe foram imputadas.

A Diretora Norma Parente votou pela aplicação da pena de Advertência à AMBEV e a pela aplicação da pena de Multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para cada um dos Recorridos pessoas físicas.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, em sua manifestação final, opinou pelo provimento parcial do Recurso de Ofício em relação aos Conselheiros de Administração da Cia. Antarctica Paulista, Srs. José Heitor Attilio Gracioso, José de Maio Pereira da Silva, Luis Alberto Maria Eduardo de Moustier, Roberto Herbert Gusmão e Vitório Carlos Marchi, mantidos os arquivamentos em relação à AMBEV e aos seus controladores Carlos Alberto da Veiga Sicupira, Jorge Paulo Lemann e Marcel Hermann Telles.

O Diretor Relator Wladimir Castelo Branco Castro, em seu claro e preciso voto, derrubou, uma a uma, as acusações formuladas contra os Recorridos, bem fundamentando a posição que adotou em cada situação.

Uma das mais importantes funções institucionais da CVM é zelar pelo cumprimento do disposto na Lei das Sociedades por Ações e, nesse campo, evitar o abuso do poder de controle, prejudicial aos acionistas minoritários e, principalmente, ao mercado de ações como um todo.

Como se sabe, a legislação societária protege os acionistas minoritários contra abusos cometidos pelos acionistas controladores. Porém, esta mesma legislação não chancela, nem incentiva, o abuso da minoria, que se caracteriza pelo exercício dos direitos, dentre eles o direito de recesso, que são concedidos aos minoritários, colocando em risco a própria companhia, o bem maior a ser protegido e, consequentemente, o direito dos demais acionistas, inclusive os minoritários que desejaram permanecer como acionistas.

E é disso que exatamente se tratou no presente processo administrativo: minoritários que não puderam exercer o direito de recesso ao valor que mais lhe convinha, sentiram-se prejudicados e acionaram a CVM. Queriam exercer o direito de recesso com base no valor patrimonial da ação ao invés do valor econômico, critério muito mais justo, conforme foi demonstrado pelo Diretor Relator.

É bom lembrar, conforme bem assevera o mestre Bulhões Pedreira, citado no voto do Relator, “considerados todos os interesses em jogo, o preço do reembolso não deve ser superior ao valor econômico da ação, pois a função do direito de retirada não é proporcionar ao acionista dissidente um ganho de capital, mas apenas assegurar-lhe liquidez para o investimento”.

Deste modo, agiu bem o Colegiado CVM ao reconhecer, pela ampla maioria de quatro votos em cinco que esses minoritários não sofreram abuso por parte dos controladores e, em função disso, absolver os Recorridos de todas as acusações que foram formuladas contra eles.

Por tudo isto, acompanho integralmente a decisão adotada pelo Colegiado da CVM, votando pelo improvimento do Recurso de Ofício.

É o Voto.

Brasília, 27 de outubro de 2009. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R

1. Da leitura da peça acusatória conclui-se inexoravelmente pelo descumprimento do disposto no § 4º, artigo 45, e do inciso IV, artigo 225, ambos da Lei nº 6.404/1976, razão pela qual considero que o recurso de ofício deva ser provido em relação aos membros do Conselho de Administração da Companhia Antarctica Paulista Indústria de Bebidas e Conexos (Antarctica), Srs. José Heitor Attílio Gracioso; Luis Alberto Maria Eduardo de Moustier; Roberto Herbster Gusmão; e Victorio Carlos de Marchi.

2. Embora o Termo de Acusação tenha, equivocadamente, diga-se, responsabilizado os membros do Conselho de Administração da Antártica por infração ao artigo 117 da Lei nº 6.404/1976, a descrição dos fatos não deixa dúvidas acerca da ilicitude por eles cometida. Ademais, como é sabido, os acusados defendem-se dos fatos a eles imputados e não do direito, de forma que nenhum prejuízo houve aos ora recorridos, que puderam exercer seu direito de defesa plenamente, até porque ambos os dispositivos infringidos foram mencionados na peça acusatória e fundamentaram a tipificação, equivocada, repita-se, no artigo 117 da mencionada Lei.

3. A Lei nº 6.404/1976 determina em seu artigo 45, § 4º, que Assembleia Geral escolha os peritos ou empresa especializada a quem incumbe elaborar laudo de avaliação da ação para efeito de reembolso. Tal Assembleia, que deveria ter ocorrido previamente à AGE da Antártica de 15/09/1999, não foi convocada, do que se concluiu forçosamente que houve infração à lei.

4. Da mesma forma, foi elaborada “Proposta e Justificativa da Incorporação das Ações da Companhia Antarctica Paulista Indústria de Bebidas e Conexos, no patrimônio da Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV” sem a indicação do valor do reembolso, exigida pelo inciso IV do artigo 225 da Lei nº 6.404/1976.

5. Os ora recorridos não negam que os fatos acima narrados tenham ocorrido tal qual descritos no Termo de Acusação, alegam, no entanto, que não houve prejuízo aos acionistas porque todos os que haviam manifestado a intenção de exercer seu direito de recesso retiraram seus pedidos e foram atendidos pela companhia.

6. Os recorridos alegam ainda que tão logo souberam que havia acionistas interessados no exercício do direito de recesso diligenciaram para que fosse divulgado Fato Relevante com a estimativa do montante a ser pago a título de reembolso, bem como para que fosse convocada AGE para escolha de empresa avaliadora do valor econômico da Antarctica para fins de reembolso.

7. Ora, de nenhuma forma as providências adotadas tardiamente pelos administradores da companhia suprem as deficiências ocorridas. A meu ver, o mero fato de terem sido extemporâneas as providências já é suficiente para classificá-las como irregulares. Ademais a ausência de prejuízo para os acionistas minoritários não é excludente de punibilidade para os infratores, podendo, quando muito, ser considerada na dosimetria da pena aplicada.

8. Assim, parece-me claro que os membros do Conselho de Administração da AMBEV devem ser responsabilizados pelas irregularidades aqui referidas e muito bem descritas no Termo de Acusação. Por essa razão, voto pelo provimento do recurso de ofício em relação aos Srs. José Heitor Attílio Gracioso; Luis Alberto Maria Eduardo de Moustier; Roberto Herbster Gusmão; e Victorio Carlos de Marchi, propondo a imposição de pena de advertência.

9. Quanto aos demais recorridos, acompanho o voto proferido pelo ilustre Conselheiro Relator.

É o Voto.

Brasília, 27 de outubro de 2009. Margareth Noda – Conselheira.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) declarar extinção de punibilidade em relação a a.1) JOSÉ DE MAIO PEREIRA DA SILVA por decorrência de seu falecimento; e b) prover parcialmente o recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos b.1) COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS-AMBEV, b.2) CARLOS ALBERTO DA VEIGA SICUPIRA, b.3) JORGE PAULO LEMANN e b.4) MARCEL HERMANN TELLES, c) reformar a decisão de primeira instância convolando o arquivamento em pena de advertência aos apelados b.5) JOSÉ HEITOR ATTÍLIO GRACIOSO, b.6) LUÍS ALBERTO MARIA EDUARDO DE MOUSTIER, b.7) ROBERTO HERBSTER GUSMÃO e b.8) VICTORIO CARLOS DE MARCHI, tendo sido efetuadas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN, na parte confirmatória, proferida, à unanimidade, com base no voto do Conselheiro-Relator; 2) na parte punitiva, seguiu a declaração de voto da Conselheira Margareth Noda, vencidos os Conselheiros Marco Antonio Martins de Araújo Filho e Johan Albino Ribeiro ao votar pela ratificação do arquivamento; e 3) defesa oral feita pelos advogados Dr. Kevin Michael (a.1 e b.5 a b.8) e Dra. Daniella Maria Neves Reali Fragoso (os demais recorridos).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 27 de outubro de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

LUIZ EDUARDO MARTINS FERREIRA Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda NacionalAta publicada no DOU de 20.11.2009 – Seção 1 – pags. 67 e 68.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 05.04.2013.

AVISO DE SUSPENSÃO

A Presidente do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, no uso de suas atribuições e por força do contido na decisão proferida nos autos do Processo nº 0018411-51.2013.403.6100, em trâmite na 25ª Vara da Justiça Federal/SP, faz saber que a penalidade aplicada, por meio do Acórdão/CRSFN 9149/09 - Processo Administrativo CVM RJ-2001-4635 (Recurso 10377), a José Heitor Attílio Gracioso, Victorio Carlos de Marchi e Roberto Herbster Gusmão - ATA 305ª, publicada no DOU de 20 de novembro de 2009, Seção 1, págs. 67 e 68, está suspensa até decisão ulterior daquele juízo.

Ana Maria Melo Netto Presidente

Publicado no DOU de 5.8.2014, Seção 3, pág. 78.