Recurso Voluntário — Acórdão nº 8043/2007

273ª Sessão Recurso 5822  Processo BCB 0001016938      I - RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTES: BANCO DO ESTADO DO PARÁ S.A. ABELARDO LOBATO ALFAIA AUGUSTO CÉSAR BELLO JOÃO JORGE PIMENTEL FARIAS JOÃO OSAMIR CUNHA MÁRIO RAMOS RIBEIRO     RECORRIDO BANCO CENTRAL DO BRASIL      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDOS: BANCO DO ESTADO DO PARÁ S.A. ABELARDO LOBATO ALFAIA AUGUSTO CÉSAR BELLO JOÃO JORGE PIMENTEL FARIAS JOÃO OSAMIR CUNHA MÁRIO RAMOS RIBEIRO      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO –. Empréstimo vedado – Concessão de adiantamento em conta corrente a pessoas físicas impedidas de operar com a instituição financeira ora indiciada – Utilização esporádica e em quantias irrisórias – Ausência de dano ou ameaça aos bens tutelados (situação patrimonial do estabelecimento bancário e liquidez do sistema financeiro nacional) – Irregularidade não caracterizada – Não acolhimento de parecer exarado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – Provimento aos apelos voluntários – Recurso de ofício improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 8043/07:

R E L A T Ó R I O

1. O presente processo administrativo sancionador iniciou-se com a intimação (fls. 01 a 06) realizada pelo Bacen ao Banco do Estado do Pará S.A. e aos Diretores Abelardo Lobato Alfaia, João Jorge Pimentel Farias, João Osamir Cunha, Mário Ramos Ribeiro e ao Conselheiro de Administração Augusto César Belo, em razão dos fatos abaixo discriminados, demonstrados através de cópia dos extratos de conta corrente no período de 1994 a 1996 (fls. 07 a 152): a) concessão de adiantamento a depositantes e empréstimo a pessoas impedidas (infração ao artigo 34, I e II, Lei 4.595/64 c.c. art. 17, Lei 7.492/86 c.c. Circular 237/64); b) omissão na relação de pessoas físicas impedidas de operar com a Instituição Financeira (infração ao art. 34, I e II, Lei 4.595/64).

2. Posteriormente à intimação, em atendimento à inspetoria do Bacen, foi juntada aos autos a relação de impedidos e a ficha de informações relativas aos membros da Presidência e Diretoria do BANPARÁ (fls. 160 a 188).

3. Em suas razões de defesa os indiciados apresentaram, separadamente, as seguintes alegações:

a) extrapolação do poder de polícia: o Bacen ao iniciar novo processo com o mesmo objeto da proposta de instauração de processo administrativo anterior (PT 9600593097), no qual decidiu pela não instauração do procedimento, agiu em desconformidade com a prática corrente de evitar o uso de processo administrativo para correção de pequenas distorções de conduta operacional das instituições financeiras, que podem ser sanadas in loco, mediante cartas ou termos de comparecimento, de modo a evitar a vulgarização do instituto punitivo;

b) direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada: o Bacen ao reconhecer, no processo de fiscalização anterior, a inexistência de violação à legislação ali apontada (art. 34, Lei 4.595/64 e art. 17, Lei 7.492/86), não pode reformar tal decisão determinando a instauração de novo processo administrativo, com base em idênticos fundamentos de fato e direito;

c) impropriedade da aplicação do art. 34, Lei 4.595/64: o cheque especial é operação com caráter próprio, possuindo figura jurídica específica e autônoma, não se assemelhando ao empréstimo e adiantamento a depositantes, previstos na norma em comento;

d) princípio da adequação social: considerar cheque especial operação vedada, constitui ofensa à interpretação literal do dispositivo legal, já que neste caso não há afronta ao bem jurídico amparado pela norma, qual seja, a preservação do sistema financeiro nacional. Deste modo, a abertura de crédito realizada em termos assegurados ao público em geral, sem causar prejuízos aos depositantes e ao BANPARÁ, não significa infração à hipótese legal;

e) dever de lealdade: o estrito cumprimento do dever legal, estabelecido na lei das sociedades anônimas, é excludente de antijuridicidade. Assim, a utilização de produtos ou serviços de concorrentes no âmbito de instituições financeiras viola o dever de lealdade imposto aos administradores na lei das sociedades anônimas;

f) princípio da insignificância: o valor utilizado de cheque especial não possui relevância diante do patrimônio líquido do BANPARÁ;

g) princípio da proporcionalidade: a necessidade de correlação, equilíbrio e razoabilidade entre infração e sanção impõem ao aplicador da punição identificar o bem jurídico tutelado e estabelecer, diante de circunstâncias objetivas, a sanção proporcionalmente aplicável, o que não se verifica no presente caso. No mais, a atuação do Estado deve se ater ao essencial, sendo a via de punição somente aberta quando não houver outro meio eficaz para obter o cumprimento da pretensão jurídica;

h) responsabilidade objetiva e subjetiva: a elaboração da lista de impedidos de operar com a instituição financeira não era atribuição dos membros da diretoria do BANPARÁ, mas sim de funcionária ocupante de outra chefia à época;

i) bis in idem: configura repetição indevida o processo, por ter o próprio agente fiscalizador considerado, anteriormente, inocorrente as infrações apontadas;

j) omissão da Autarquia: na ocasião em que a lista de impedidos foi encaminhada pelo BANPARÁ, o Bacen não exigiu dados posteriormente considerados fundamentais, conforme demonstrado nos autos, o que impossibilitou a correção tempestiva;

l) impropriedade na imposição de sanções pecuniárias: a suposta irregularidade não gerou ganhos indevidos aos indiciados, de modo que impor ônus pecuniário contraria o objetivo legal, isto é, a preservação do sistema e da liquidez e solvência das instituições financeiras;

m) prescrição: o presente processo administrativo encontra-se prescrito (parágrafo 1º, art. 40, LC 73/93 e Parecer GQ – 10/93 da AGU);

n) hipótese absurda: o administrador que possuísse cheque especial antes de alcançado a posição, somente o fato de tomar posse no cargo de administrador da instituição financeira torná-lo-ia infrator, interpretação absurda que deve ser rejeitada;

o) aspectos conjunturais: as ocorrências tiveram curso em período anterior ao lançamento do Plano Real, em que a economia experimentava processo hiperinflacionário, que estimulava o uso intensivo do cheque como instrumento de pagamento. Neste período a situação ideal consistia em manter saldo médio aproximadamente nulo na conta de depósito à vista, disponibilidades financeiras aplicadas nas opções de investimentos de curto prazo e um contrato de cheque especial para utilização em situações emergenciais;

p) nulidade do processo: o processo em tela não apresentou os requisitos necessários a sua validade e não propiciou às partes amplo e irrestrito direito de defesa. Não há clara explicitação das razões e dos fatos contidos nas acusações, não se esclarecendo exatamente a natureza do delito praticado, apenas juntando diversos documentos aos autos de forma desconexa;

q) ausência de previsão: não é obrigação estatutária dos conselheiros administrarem a confecção de lista de impedidos de operar com o banco;

r) adicionalmente:

- o Sr. Mário Ramos Ribeiro afirmou não ter excedido o limite de cheque especial, não restando, portanto, configurado o adiantamento a depositantes;

- o Sr. João Osamir Cunha declarou que o período de exercício do cargo na administração do BANPARÁ foi de 06.04.92 a 30.12.94, tendo nesta data formalizado sua renúncia ao Conselho de Administração, sendo tal pedido somente apreciado em 05.01.95. Por isto, não pode ser responsabilizado por ocorrências que tiveram curso quando não mais ocupava cargo na administração do BANPARÁ. Aduziu, ainda, que os saldos devedores decorrentes de pagamentos de cheques apresentados pela compensação eram imediatamente liquidados, mediante resgate de aplicações financeiras que os Recorrentes mantinham na instituição;

- o Sr. Augusto César Belo informou que esteve empregado no BANPARÁ de janeiro de 1973 a dezembro de 1997, percebendo baixos salários que o obrigavam a utilizar cheque especial, embora não tenha sido concedido de forma continuada. No período de 06.95 a 29.12.95 não exerceu funções executivas, mas sim no Conselho de Administração. Obteve concessão de cheque especial em 05.04.95, quando não exercia mandato de qualquer espécie. No período anterior ao objeto desse processo, quando ocupava cargo de diretor administrativo, não usufruiu do benefício, assim como no período subseqüente, como conselheiro da administração;

Também, manifestou-se sobre a ausência de provas nos autos que demonstrasse concessão de empréstimos, adiantamentos ou cheques especiais;

4. Em 26/06/01 a Excelentíssima Senhora Doutora Hind Ghassan Kayath, Juíza de Direito da 2ª Seção Judiciária do Pará, requisitou ao Bacen informações sobre o andamento do processo administrativo, obtendo como resposta da Autarquia (31/07/01) a informação que o processo encontrava-se em fase de análise ou parecer conclusivo, e, por conseguinte, ainda não havia decisão definitiva.

5. O Bacen decidiu pela prorrogação do prazo para conclusão do processo administrativo por mais 12 (doze) meses (M.N.I. 5.3.8.7).

6. Em sua decisão, o Bacen concluiu que:

a) os fatos apontados na inicial não foram negados pelos Recorrentes, salvo o Sr. Augusto César Bello, que afirmou não existir provas de ter, em nome da instituição, concedido empréstimo, adiantamentos ou cheques especiais, não tendo exercido funções executivas relacionadas à concessão de operações de crédito;

b) não prospera o argumento da defesa quanto à invalidade do processo, considerando que as intimações descreveram os ilícitos imputados aos indiciados, indicando a legislação de regência aplicável, a qual prescinde de relato mais detalhado, por ser suficientemente explícita sobre o teor das irregularidades praticadas; a documentação coligida e trazida aos autos materializa as falhas censuradas, objeto da acusação; os autos foram colocados à disposição dos intimados, concedendo-se prazo regulamentar para exercício de defesa; documentos requeridos, considerados indispensáveis à formulação da defesa, foram fornecidos tempestivamente, como o processo administrativo anterior;

c) o processo administrativo está em consonância com as regras de direito administrativo, bem como o mandamento constitucional da ampla defesa;

d) não houve falha na definição das irregularidades, tendo-se considerado, em todas as intimações:

empréstimo vedado: existência de saldo negativo em contrato de abertura de crédito, perfeitamente caracterizado mesmo não havendo extrapolação do limite contratado;

adiantamento a depositante: ocorrência de saldo devedor em conta descoberta (sem limite de crédito) ou extrapolação do limite de crédito concedido na conta corrente;

e) não ocorreu a prescrição, vez que a intimação dos indiciados (30.06.00) interrompeu o curso prescricional;

f) inocorrência de bis in idem, pois as irregularidades descritas no processo administrativo não foram tratadas em outro processo administrativo. Quanto aos argumentos de direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, no âmbito do direito administrativo, não há coisa julgada, mas sim preclusão. A inexistência de processo administrativo anterior, com respectivo trânsito em julgado na instituição, afasta a preclusão;

g) não ocorreu extrapolação do poder de polícia, pois o Bacen submeteu-se aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade;

h) a aplicação do art. 34 independe da integridade do patrimônio da instituição financeira, mas se circunscreve à conduta dos indiciados, independente da idoneidade e capacidade financeira;

i) o art. 34 é dispositivo de imposição de comportamento e conduta, sendo seu descumprimento infração de cunho absoluto, independente de circunstâncias abonadoras ou desabonadoras. Deste modo, a ausência de dolo no deferimento das operações realizadas antes das eleições dos titulares para os cargos societários e liquidadas sem gerar prejuízos à sociedade, não são elementos capazes de descaracterizar o não-cumprimento desse dispositivo;

j) os aspectos conjunturais apontados como causa para o uso de cheque especial,

enquanto comportamento padrão imposto pelo agente econômico, não prosperam;

l) no que tange ao conceito de cheque especial é modalidade do contrato de abertura de crédito, conceituado como aquele pelo qual o banco obriga-se a colocar à disposição do cliente recurso por prazo e limite estipulados contratualmente. Assim, verificada a falta de fundos, o banco fornece automaticamente importância no valor exato para cobrir a insuficiência. O saldo negativo nos extratos bancários denota o quanto foi disponibilizado pelo banco ao correntista para cobertura do déficit verificado. Nessa operação, a titularidade dos recursos transferida ao cliente com a obrigação de devolvê-lo somados aos juros vigentes ao banco concedente. Tem-se claramente a caracterização do empréstimo, sob uma roupagem moderna que a prática bancária consagrou;

m) é infrutífera a tentativa de descaracterizar a figura típica do empréstimo pela combinação de um contrato de abertura de crédito com outro de conta remunerada, produzindo em conjunto os saldos. O contrato de conta remunerada não tem vinculação obrigatória com o de abertura de conta, sendo este perfeitamente rescindível quando da nomeação dos diretores indiciados, sem prejuízo da conta remunerada. Também a alegada ocorrência de falha operacional do banco que não coincidiu os débitos com os resgates das aplicações financeiras devido à implantação de nova tecnologia não se presta a ilidir as responsabilidades;

n) no que tange à consideração da defesa de se tratar de hipótese absurda caracterizar como irregularidade a utilização de cheque especial por administrador a partir de sua posse, registre-se que a norma não faculta à administração pública a escolha entre aplicar ou não as suas determinações. Em se verificando o fato inquinado de irregular, resta caracterizada a irregularidade, sendo descabida qualquer valorativa sobre o assunto;

o) quanto à irregularidade de omissão na relação de pessoas impedidas de operar com a instituição financeira, as provas documentais não comprovam tal irregularidade;

p) por outro lado, a documentação não deixa dúvida sobre a participação dos administradores envolvidos, especialmente porque eram eles ou seus cônjuges os beneficiários de tais empréstimos vedados. No caso do Sr. Abelardo Lobato Alfaia, sua responsabilidade é maior que a dos demais, em decorrência de seu cargo de diretor de crédito especializado, no período de 08.05.93 a 22.12.95;

q) pelo exposto decidiu o Bacen:

- aplicar pena de inabilitação de 1 (um) ano ao Sr. Abelardo Lobato Alfaia, para os exercícios os cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Bacen, pela prática das irregularidades caracterizadas pela concessão de adiantamentos a depositantes e empréstimos a pessoas impedidas;

- aplicar pena de multa ao Banco do Estado do Pará S.A. no valor de R$ 25.000,00, em razão do cometimento do ilícito caracterizado pela concessão de adiantamentos a depositantes e empréstimos a pessoas impedidas;

- aplicar pena de advertência aos Srs. Augusto César Bello, João Jorge Pimentel Farias, João Osamir Cunha e Mário Ramos Ribeiro, em razão da concessão de adiantamentos a depositantes e empréstimos a pessoas impedidas, pois embora não fossem responsáveis pela concessão dos empréstimos, eram diretores e foram beneficiados com o crédito;

- arquivar o processo em relação ao Banco do Estado do Pará S.A. e aos Srs. Abelardi Lobato Alfaia, Augusto César Bello, João Jorge Pimentel Farias, João Osamir Cunha e Mário Ramos Ribeiro no que tange à omissão da lista de pessoas impedidas de operar com a instituição financeira;

7. Intimados da decisão do Bacen, os indiciados apresentaram recursos a este Egrégio Conselho, com os seguintes fundamentos: a) a decisão negativa tornou-se vinculativa, impedindo o Bacen de cominar outra feição, pois importaria bis in idem. No mais, tal decisão gerou direito adquirido aos Recorrentes; b) o cheque especial não trata de empréstimo ou adiantamento a depositantes, possuindo natureza jurídica própria, não prevista no art. 34 da Lei 4595/64 e art. 17 7492/86; c) o bem jurídico tutelado por ambas as normas é a liquidez, solvência e eficiência das instituições financeiras e do próprio Sistema Financeiro Nacional, os quais não sofreram conseqüências pelas condutas dos Recorrentes; d) os titulares dos cargos de direção agiram em estrito cumprimento ao dever legal, conforme determina a lei das sociedades anônimas aos administradores, havendo, assim, a exclusão da antijuridicidade do fato; e) as operações em questão são irrelevantes em relação ao bem jurídico tutelado e por isso mesmo atrai o princípio da insignificância; f) qualquer sanção depende da correlação de proporcionalidade entre o fato e o efeito punitivo, que no caso em questão induz à não-imposição de qualquer penalidade; g) nulidade da decisão do Bacen, tendo em vista que não foi analisada a aplicação do princípio da insignificância, configurando cerceamento de defesa pela falta de apreciação da decisão em questão; i) ilegalidade na aplicação da penalidade ao Sr. Abelardo Lobato Alfaia, que se consubstanciou na pena de inabilitação por um ano, sendo desrespeito ao princípio da legalidade e ao princípio da adequação entre meios e fins; j) a Lei 7492/86 tipificou as infrações que o legislador considerou de maior gravidade para o Sistema Financeiro Nacional, nela não se incluindo o caso em discussão; l) ocorrência de prescrição (parágrafo 1º, art. 1º c.c. art. 4º da Lei 9873/99): no processo administrativo anterior foram apurados os fatos que originaram o presente e concluiu pela instauração do processo administrativo em 25.03.96. Contudo o processo administrativo somente se iniciou em 25.02.00, com a intimação dos indiciados, ficando o processo paralisado por mais de três anos. Por outro lado, os fatos apurados ocorreram até 31.12.95, portanto a prescrição ocorreria em 30.06.00. Mas as intimações não vieram acompanhadas dos fatos, tanto que os recorrentes requisitaram vistas do processo anterior, sendo concedidas em 24.07.00, quando o processo já se encontrava prescrito. m) a natureza de cheque especial é divergente de empréstimo ou adiantamento (PARECER DEJUR - 119/99, de 13/05/1999); n) o Recorrente Augusto César Belo, cuja penalidade imposta pelo Bacen consubstanciou-se em advertência, reservou-se no direito de não adentrar ao assunto questionado, apenas declarando-se ter agido de boa-fé e reafirmou que a concessão de cheque especial a ele não teve qualquer condição privilegiada, tampouco concedeu empréstimo ou adiantamento a depositantes.

12. A Procuradoria da Fazenda Nacional, em seu parecer, entendeu:

a) tempestiva a apresentação dos recursos, vez que o prazo para recorrer de 15 (quinze) dias conta-se em dobro, em razão da multiplicidade de procuradores (art. 191 do Código de Processo Civil e Resolução 1970/1992);

b) não houve vício por falta de motivação na decisão do Bacen, uma vez que a Autarquia efetivamente enfrentou todos os temas propostos nas defesas iniciais dos Recorrentes;

c) quanto a ocorrência de prescrição, a matéria encontra-se devidamente regulada pela Lei 9.873/99, pela qual a pretensão punitiva do Estado decorrente do exercício do poder de policia, de modo geral, exceto as de natureza funcional, ficou sujeita ao prazo de 5 anos (regra geral, caput do art. 1º) e 3 anos (nos casos de prescrição intercorrente, parágrafo 1º do art. 1º), bem como o lapso subordinado ao prazo prescricional previsto na legislação penal nos casos em que o fato típico também dá ensejo a ilícito penal (parágrafo 2º). É certo que o legislador instituiu regra de transição, prescrevendo lapso prescricional de 20 anos, a partir de 1º de julho de 1998, para as infrações ocorridas há mais de 3 anos antes da edição da medida provisória (convertida na mencionada lei), seja pelo fato de a administração, no exercício de seu poder de polícia, ainda não ter iniciado o procedimento apuratório através da notificação do sujeito passivo (prescrição normal), seja pelo fato de não ter proferido decisão nos processos já regularmente instaurados (prescrição intercorrente). No presente caso, à data da realização da intimação inicial dos Recorrentes, ainda não havia operado a prescrição;

f) correta definição da natureza jurídica do cheque especial, embora a interpretação do Bacen à norma é censurável (a lei encerra mandamento de cunho comportamental, ou seja, se traduz em infração de mera conduta, que penaliza independente de quaisquer outras considerações), pois desprovido de razoabilidade e alienado de contexto social, faltando-lhe embasamento doutrinário, jurisprudencial e lógico. A Douta Procuradoria reafirma esse entendimento nos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência, e, ainda, interpretação da norma administrativa da forma que melhor lhe garanta o atendimento do fim público a que se dirige (Lei 9784/99), e, ainda, na doutrina (Fragoso, H, C, Lições de direito penal - Parte geral, 13a edição, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1991, p. 170), concluindo que neste caso o BANPARÁ não correu riscos desmesurados, por conseguinte, não se comprovou a materialidade da infração, uma vez que não esteve presente a elementar do tipo concernente à antijuridicidade;

g) a prova trazida pelo Bacen demonstra claramente a utilização do instrumento denominado de cheque especial, concedido pela instituição financeira aos administradores Recorrentes. Tal utilização, contudo, em nenhum momento representou risco à higidez do sistema financeiro nacional ou à situação patrimonial da instituição financeira;

h) a conduta analisada é prática usual do mercado e tem lógica, uma vez que não faria qualquer sentido obrigar os diretores de determinada instituição financeira a ter suas contas correntes e de depósito, com ou sem cheque especial, em outra instituição;

i) aplicação do princípio da irrelevância, em face dos valores dos aventados empréstimos;

Por todo o exposto, opina a Douta Procuradoria pela manutenção da decisão absolutória do Bacen, vez que realmente faltaram provas nos autos da materialidade da infração concernente à suposta omissão de nomes na lista de pessoas impedidas de contratar com a instituição financeira, bem como o provimento dos dois recursos interpostos (voluntário e ofício), com integral reforma da decisão condenatória.

É o relatório. São Paulo, 27 de outubro de 2006. Flávio Maia Fernandes dos Santos - Conselheiro Relator.

Despacho da Revisora: Vistos os autos, registro que nada tenho a acrescentar ao Relatório da lavra do I. Conselheiro-Relator. Rio de Janeiro, 14 de novembro de 2006. Rita Maria Scarponi.

R E L A T Ó R I O C O M P L E M E N T A R

1. Após a leitura do relatório e sustentação oral do advogado dos réus na 268ª Sessão de Julgamento deste CRSFN, o Sr. Procurador da Fazenda Nacional Sérgio Augusto G. Pereira de Souza solicitou vista dos autos, pelos motivos que indicou em manifestação posterior (fls. ) : “Em face da ausência deste Procurador no primeiro dia da Sessão de Julgamentos n° 268 do CRSFN, no último dia 13 de dezembro, o Dr. Rodrigo Pirajá procedeu à leitura do parecer por mim exarado no Recurso 5822, porém discordou do mesmo, motivo pelo qual solicitou a suspensão do feito até o dia seguinte, para que este Procurador pudesse defender pessoalmente seu posicionamento. No segundo dia da Sessão de Julgamentos n° 268 o próprio Dr. Rodrigo, em reunião realizada em conjunto com a chefia da CAF, apresentou a este Procurador os posicionamentos da PGFN a respeito do tema (violação ao art. 34 da Lei n° 4.595/64 por meio da concessão de cheque especial para diretores de instituição financeira), exarados nos pareceres PGFN/CRE/N° 1886/2001 e PGFN/PG/N° 1826/2003, os quais eram díspares, mas permitiriam o posicionamento deste Procurador, embora por outros fundamentos. Sentindo-me desconfortável com os rumos que o feito tomou, solicitei vista dos autos, de forma a solicitar uma firme opinião da PGFN a respeito do tema. Dita solicitação foi realizada por meio do ofício n° 065/2006/PGFN/CAF/CRSFN/SAGP, de 18 de dezembro de 2006, no qual se explicitaram as posições divergentes, especialmente pela juntada do parecer de minha lavra referente ao feito (Parecer PGFN/CAF/CRSFN/SAGPS/N° 0653/2006). Tal solicitação foi atendida em 01 de junho do corrente pela prolação do Parecer PGFN/CAF/N° 1054/2007, o qual foi encaminhado por cópia a essa Presidência por meio do Memorando n° 2958/PGFN/PGA.”

2. O referido parecer PGFN/CAF/Nº 1054/2007 concluiu do seguinte modo: “g) o cheque especial (contrato de abertura de crédito) caracteriza-se como empréstimo (mútuo) já desde a disponibilização do dinheiro, com ou sem a sua efetiva utilização; desde a formalização do contrato, pode ser considerado como mútuo ou não, dependendo, respectivamente, de que se abra mão de seu caráter real; em todos os casos, constitui operação de crédito; h) o cartão de crédito é, da mesma forma, modalidade de operação de crédito, porque envolve aquisição financiada de bens (venda a prazo) e cumpre, indiretamente, a função do empréstimo;

i) a mera disponibilidade dos saldos no cheque especial e do cartão de crédito, pelas pessoas elencadas no art. 34 da Lei nº. 4.595, de 1964, independente de sua efetiva utilização, está vedada pela lei, porque, para se realizar a operação, basta um ato de vontade do devedor (direito potestativo), já que o negócio jurídico foi realizado previamente;

j) por constituírem operações de crédito, capazes de pôr em risco o sistema financeiro nacional, estão o cheque especial e o cartão de crédito vedados pelo art. 34 da Lei nº. 4.595, de 1964.”

3. Na supramencionada manifestação do Sr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza (fls. ), ele declara seu impedimento, concluindo nos seguintes termos: “Em face do conteúdo do Parecer PGFN/CAF/N° 1054/2007, que inclusive revogou expressamente o Parecer PGFN/PG/N° 1826/2003, e de sua natureza vinculante, restou inteiramente prejudicada minha posição exarada por meio do Parecer PGFN/CAF/CRSFN/SAGPS/N° 0653/2006.

Curvo-me ao entendimento exarado pela cúpula da PGFN, como não poderia deixar de ser, mas entendo que, em face de meu posicionamento já exarado no feito, no presente caso a mais eficaz defesa da posição institucional da PGFN não se realizaria através de minha sustentação oral durante a sessão de julgamento em que o mesmo viesse a ser pautado.

Entendo aplicável ao caso os termos do artigo 15, parágrafo 4° do RICRSFN e, desta feita, declaro meu impedimento por motivo de foro íntimo relativamente ao presente Recurso 5822.”

É o relatório complementar. CRSFN, 6 de junho de 2007. Flávio Maia Fernandes dos Santos - Conselheiro Relator.

Despacho da Revisora: Nada a acrescentar aos termos do presente Relatório Complementar. Rita Maria Scarponi – Conselheira-Revisora.

V O T O

Em primeiro lugar, rejeito as preliminares aduzidas, adotando como razões de decidir as fundamentações expostas nas manifestações da douta Procuradoria da Fazenda Nacional.

Quanto às questões de mérito, faz-se mister, de início, analisar a natureza do contrato de cheque especial vis-à-vis o disposto no art. 34 da Lei n. 4.595/64. Este comando legal tem a seguinte redação : “Art. 34. É vedado às instituições financeiras conceder empréstimos ou adiantamentos: I - A seus diretores e membros dos conselhos consultivos ou administrativo, fiscais e semelhantes, bem como aos respectivos cônjuges;”

Numa primeira análise literal do dispositivo, alguns poderiam argumentar que, no contrato de cheque especial, não haveria a concessão de “empréstimos ou adiantamentos”. No entanto, a manifestação do douto Procurador da Fazenda Nacional, Sérgio Augusto G. Pereira de Souza, no Parecer PGFN/CAF/CRSFN/SAGPS/Nº 0653/2006 (fls. ) foi muito feliz ao fazer uma análise teleológica do dispositivo e perceber que o intuito da vedação legal é garantir a higidez da instituição e, por decorrência, do sistema financeiro, na medida em que se evita favoritismo e se assegura a isenção na concessão do crédito.

Não há dúvida de que, no contrato de cheque especial, há concessão de crédito por parte da instituição financeira, embora a efetiva utilização fique no âmbito da vontade do cliente. Em tese, poderia haver ofensa ao bem jurídico tutelado através da celebração de um contrato de cheque especial se, por exemplo, fosse concedido o limite de R$ 10.000.000,00 ao cheque especial de um diretor. Isso porque esse limite elevado foge ao que é usual no mercado nessas circunstâncias.

Assim, é importante verificar as condições de concessão do cheque especial. Antes, porém, deve-se fazer uma interpretação histórico-evolutiva do supracitado art. 34 da Lei n. 4.595/64 em relação ao instituto do cheque especial. Em 1964, quando foi editado esse dispositivo, não havia cheque especial. Foi um produto criado pelo sistema para facilitar a aceitação do cheque e conceder um status maior ao seu emitente. No início, era um privilégio de poucos ostentar um cheque especial.

Como o passar do tempo, o que era exceção passou a ser a regra: a grande maioria dos clientes passou a ter cheque especial e os comerciantes passaram a olhar com desconfiança o cheque emitido por alguém de classe média que não tenha merecido de seu banco a confiança necessária para a concessão do especial. Os contratos bancários tornaram-se massificados, vindo os tribunais a consagrar a aplicação a eles do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse passo, a grande massa de contratos de depósito bancário oferecidos à classe média passou a incluir, no “pacote” contratual, o cheque especial. Qualquer diretor de banco, pelo simples fato de ter seu nome aprovado pelo Banco Central para a administração de instituição financeira, já está a merecer um cheque especial no limite usualmente concedido a pessoas de mesma renda e atuação profissional, sem restrições cadastrais. No caso do Recorrente Mário Ramos Ribeiro, por exemplo, o limite de R$ 3.000,00 se afigura perfeitamente razoável. Não há ofensa ao bem jurídico tutelado : isenção na concessão de crédito. O que não seria razoável é exigir-se que os administradores de bancos, para ter cheque especial como todas as pessoas de seu nível social, tivessem que abrir conta em instituição concorrente.

No que tange ao Recorrente João Osamir Cunha, ele possuía talonário comum e teve um pequeno saldo a descoberto de cerca de R$ 7,00 coberto pelo Banpará, instituição em que tinha aplicações financeiras de valores muito mais elevados. Também não vislumbro no fato ofensa ao disposto no art. 34 da Lei n. 4.595/64, seja pelo princípio da insignificância, seja pelas demais razões contidas no supracitado Parecer PGFN/CAF/CRSFN/SAGPS/Nº 0653/2006.

Quanto à remessa oficial, nego-lhe provimento pelas próprias razões indicadas na decisão recorrida, vez que as provas documentais não comprovam omissão na relação de pessoas impedidas de operar com a instituição financeira.

Pelo exposto, dou provimento integral aos recursos voluntários e nego provimento à remessa oficial, arquivando-se o processo em relação a todos.

É o voto. CRSFN, 28 de junho de 2007. Flávio Maia Fernandes dos Santos - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Do Recurso de Ofício

O Recurso de Ofício não merece provimento. A decisão do BACEN foi bem abalizada, sendo o arquivamento das imputações medida de mister. Portanto, entendo não merecer qualquer retoque, com sua manutenção pelos próprios fundamentos esposados.

Em relação aos Recursos Voluntários, passo a apresentar as considerações que seguem.

Da tempestividade dos Recursos Voluntários

Urge destacar, inicialmente, que todos os Recursos Voluntários devem ser conhecidos por conta de sua tempestividade.

Em que pese determinar o art. 66 da Lei nº 9784/66 que “os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento”, o referido diploma legislativo é omisso a respeito da contagem de prazo nos casos de litisconsórcio passivo.

Como homenagem à garantia da ampla defesa e do contraditório dentro do processo administrativo, consoante estampado no art. 5, LV, da Constituição Federal, entendo ser o caso de aplicação subsidiária do art. 241, III, do Código de Processo Civil, pelo qual, existindo litisconsórcio passivo, deve o prazo ser contado a partir da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento citatório devidamente cumprido.

Além deste, também é adequada a disciplina do art. 191 deste mesmo Código, segundo a qual os prazos de recurso serão contados em dobro se os litisconsortes tiverem diferentes procuradores.

Vale destacar que os dispositivos indicados nos itens 5 e 6 foram reproduzidos pelo art. 1º, parágrafo único, da Resolução nº 1.970/92 do BACEN.

Em assim sendo, o prazo para interposição dos Recursos Voluntários, todos tempestivos, findou em 1/6/2004, uma vez que seu termo inicial se deu em 3/5/2004, primeiro dia útil após a intimação do último dos Recorrentes, ocorrida em 30/4/2004.

Da falta de motivação da decisão

O BACEN, após garantir ampla defesa aos Recorrentes, analisou pontualmente as razões trazidas pelos administrados, o que deu ensejo a uma decisão devidamente fundamentada.

Assegurado, portanto, o devido processo legal, não há que se falar em falta de motivação na decisão condenatória.

Da ocorrência de prescrição

A ocorrência de prescrição no caso em pauta deve ser observada à luz do disposto no art. 4º da Lei nº 9.873/99, prescrevendo que “Ressalvadas as hipóteses de interrupção previstas no art. 2º, para as infrações ocorridas há mais de três anos, contados do dia 1º de julho de 1998, a prescrição operará em dois anos, a partir dessa data”.

Em consonância com a norma supracitada, constata-se que as supostas infrações objeto do procedimento em pauta são anteriores ao prazo determinado, pelo que a pretensão punitiva do BACEN deveria ser exercida até 1/7/2000, o que de fato ocorreu.

Em face destes argumentos, não acolho a alegação de prescrição e, superadas as questões preliminares, passo a enfrentar o mérito.

Da infração ao art. 34, I e II, da Lei nº 4.595/64

Os Recursos Voluntários merecem provimento.

Apesar de coadunar integralmente com os argumentos exarados pelo ilustre relator em seu decisum, entendo existirem alguns outros pontos também a serem levados em consideração. Passo a expô-los abaixo.

Pela inteligência do dispositivo legal supostamente violado, verifica-se que não podem as instituições financeiras conceder empréstimos ou adiantamentos a seus diretores e membros dos conselhos consultivo ou administrativo, fiscais e semelhantes, bem como aos respectivos cônjuges. Além disso, a vedação também é aplicável aos parentes, até o segundo grau, das pessoas anteriormente indicadas.

Constatando-se que a concessão de empréstimo pela qual foram os Recorrentes penalizados, com fundamento no art. 44 da Lei nº 4.565/64, devem ser respondidos os seguintes questionamentos: Para os fins do art. 34 da Lei nº 4.595/64, pode a mera concessão de “cheque especial” pelo Banco do Estado do Pará aos demais Recorrentes ser equiparada a empréstimo? A mera concessão e/ou utilização de “cheque especial” atenta contra os bens jurídicos tutelados pelo referido artigo, qual seja, a higidez e o regular funcionamento do sistema financeiro, garantindo-se a não percepção de vantagem indevida por quem detém função privilegiada ou reúne condições de influenciar suas decisões?

Em resposta à primeira pergunta, é forço esclarecer, qual é a caracterização do “cheque especial” dentro dos diversos tipos de contratos e, a partir daí, atacar o cerne da questão, qual seja, seu enquadramento, ou não, como um mútuo. O cheque especial nada mais é do que um acordo firmado entre o banco e seu correntista, no qual o primeiro estabelece um limite de crédito para o segundo que, a seu critério poderá ou não utilizá-lo, mediante a realização de saques, a um custo e prazos acordados em um contrato. Trata-se de um contrato de abertura de crédito.

Como bem assevera Eduardo Salomão Neto, recebem a designação de “cheques especiais” aqueles cheques emitidos contra conta corrente que seja secundada por contrato de abertura de crédito a favor do cliente, de sorte a permitir saques a descoberto.

Uma vez situado o cheque especial como um contrato de abertura de crédito podemos averiguar quanto à natureza jurídica deste em contraposição ao mútuo.

Dentre as teorias que explicam a natureza jurídica do contrato de abertura de crédito, propõe Orlando Gomes, após distinguir os conceitos de mútuo e abertura de crédito, que seja este último tomado como contrato bancário típico. Em síntese, o creditado poderia exigir determinada soma do banco, sendo a utilização do crédito mera execução do contrato de abertura de crédito. Ocorrendo disponibilidade do numerário, e não assimilação, jamais poderia este contrato ser equiparado ao de mútuo. Segue abaixo transcrição do entendimento a este respeito: “A natureza jurídica da operação bancária realizada mediante o contrato de abertura de crédito é controvertida, havendo numerosas explicações. Seria, para alguns, simples contrato preliminar de outros contratos; para outros, contrato normativo, contrato misto, promessa de mútuo, e tantas relações jurídicas. Não há maior interesse no exame dessas teorias porque, em verdade, a abertura de crédito é hoje contrato bancário típico, de feição própria, irredutível a outra figura jurídica do Direito contratual. Aproxima-se claramente do mútuo, mas dele se distingue porque sua prestação característica, a disponibilidade, impede a assimilação.[sem grifo no original]. Não se pode considerá-lo empréstimo condicional porque o objeto de um contrato é insuscetível de ser posto sob a forma de condição. Trata-se de contrato típico. Sua essência consiste na atribuição ao creditado do poder de pretender do banco a prestação de certa soma, ou de aceite, aval ou fiança. Os atos de utilização do crédito constituem mera execução do contrato, sendo necessário conjugá-lo ao de conta corrente para que os saques se realizem mediante cheques e a disponibilidade possa ser continuamente renovada”. (Cf. GOMES, Orlando, Contratos, 13ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 329).

Neste diapasão, forçoso ainda destacar uma teoria distinta, mas que também corre no sentido de distinguir o mútuo da abertura de crédito, segundo a qual a abertura de crédito deve ser tratada como um contrato preliminar.

Nos termos do art. 463 do Código Civil, o contrato preliminar é aquele no qual, uma vez concluído, e desde que não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do contrato definitivo.

O ensinamento de Eduardo Salomão Neto mais uma vez se mostra valoroso, pelo que fica colacionado a seguir: “Visto o contrato preliminar como uma obrigação de fazer, que obriga apenas à celebração de outro contrato, parece ser figura que abrange perfeitamente a abertura de crédito. Nada obsta que nesse ponto a decisão de contratar fique a cargo de apenas uma das partes: o creditado”. (Cf. ob. cit., p. 214)

Assim, entende a teoria que o momento posterior à concessão do limite é a celebração do contrato de empréstimo, a qual ocorre tantas vezes quantos forem os saques realizados.

Em contraposição às correntes anteriores, cabe mencionar, ainda, uma teoria dissonante pela qual a abertura de crédito seria interpretada como mútuo cumulado com depósito junto à instituição mutuante dos recursos. Entretanto, rechaço de imediato tal raciocínio posto que na abertura de crédito não há entrega, real ou ficta, de numerário à instituição financeira, o que caracterizaria o depósito. A respeito do tema, mais uma vez valioso é ensinamento de Eduardo Salomão Neto, o qual segue transcrito abaixo: “Como de praxe, não faltam teorias estrambóticas que procurariam explicar sua natureza com base na assimilação de negócios já existentes. A mais conhecida destas é a que interpreta o negócio como um mútuo cumulado com depósito junto à instituição mutuante dos recursos. Em tal estrutura, considera-se que o beneficiário primeiro recebeu um empréstimo de dinheiro, que se obrigou a depositar junto à instituição financeira concedente. Em vista do depósito, ficaria o beneficiário autorizado a fazer os saques por ele solicitados até o limite do valor objeto do mútuo inicial. Essa teoria não merece aceitação porque o depósito é um contrato real, isto é, necessita para se firmar da entrega da coisa, real ou simbólica, segundo dispõe o artigo 627 do Código Civil de 2002. Essa entrega não existe, quer de forma real, quer de forma ficta: o creditado nunca teve o dinheiro para depositá-lo, e os contratos usualmente utilizados na prática bancária não prevêem uma entrega simbólica do dinheiro ao creditado, seguida de depósito”. (Cf. ob. cit., p. 212 e 213)

Ad argumentandum, é necessário destacar que a doutrina é unânime no sentido de que o mutuo é um contrato real, ou seja, que apenas se aperfeiçoa com a traditio da coisa emprestada. Tanto nos termos do que defende Orlando Gomes, assim como de acordo com Eduardo Salomão Neto, resta clarividente a ausência de tradição no contrato de abertura de crédito, não sendo possível interpretá-lo como mútuo real.

A despeito das fragilidades e virtudes das diversas teorias contratualistas que discutem a natureza jurídica do contrato de abertura de crédito, é razoável dizer que todas conduzem a uma mesma conclusão: o contrato de abertura de crédito (e, conseqüentemente, o contrato de cheque especial), não se confunde com o de empréstimo.

Esclarecido o primeiro questionamento, passa-se à análise da segunda pergunta proposta.

O art. 34 da Lei nº 4.595/64 busca tutelar a higidez do sistema financeiro nacional, ou seja, garantir a manutenção da saúde financeira da instituição e, por conta do risco sistêmico inerente ao mercado, deste como um todo. Vale destacar que no caso dos incisos I e II do dispositivo em questão, o legislador não quis cuidar apenas de (i) o risco efetivo de quebra por conta da concessão de crédito, mas também (ii) a instabilidade causada quando empréstimos são concedidos àqueles que percebem vantagem indevida por conta de função privilegiada ou podem influenciar substancialmente as decisões da instituição e do mercado de forma a atentar contra o bem tutelado.

Neste sentido cumpre destacar que a subsunção das condutas praticadas pelos Recorrentes ao dispositivo legal apenas pode se aperfeiçoar com o dano ao bem tutelado ou, pelo menos, a ameaça de ocorrência deste. Analisadas as condutas praticadas pelos Recorrentes com base nas evidências carreadas aos autos, entendo que sequer houve ameaça ao bem jurídico.

À época dos fatos, o Banco do Estado do Pará já apresentava considerável porte e, levando em consideração os montantes de “cheque especial” concedidos aos demais Recorrentes, principalmente em face do volume de transações realizadas, é forçosa a conclusão de que risco algum foi imposto à higidez do sistema financeiro. Esta assertiva se torna ainda mais forte quando se tem em vista que os valores de “cheque especial” utilizados foram deveras baixos e prontamente repostos.

Além disso, confrontados os fatos com os princípios informadores do processo administrativo, evidente restará o descabimento de qualquer penalidade aos Recorrentes.

Segundo o princípio da proporcionalidade, todo ato praticado de forma excessiva para o alcance de sua finalidade tem superado seu escopo normativo. A lição de Celso Antônio Bandeira de Mello é valiosa para a compreensão do tema, pelo que é apresentada a seguir: “Deveras, a lei outorga competências em vista de certo fim. Toda demasia, todo excesso desnecessário ao seu atendimento, configura uma superação do escopo normativo. Assim, a providência administrativa mais extensa ou mais intensa do que o requerido para atingir o interesse público insculpido na regra aplicanda é inválida, por consistir em um transbordamento da finalidade legal”. (Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, 14ª ed. São Paulo, Malheiros, 2002, p.51)

Noutros termos, sendo a finalidade da lei garantir a higidez do sistema financeiro, sancionando todos aqueles que contra esta atentam, desproporcional é a pena que recai sobre quem nem ao menos ameaçou o bem jurídico.

Também derivado do princípio da legalidade, o art. 2º da Lei nº 9.784/99 prescreve o princípio da razoabilidade a ser observado pela administração. Este, corolário maior da atuação congruente sempre que o administrador dispõe de discricionariedade, também é explicado por Celso Antônio Bandeira de Mello, nos termos abaixo: “Com efeito, nos casos em que a Administração dispõe de certa liberdade para eleger o comportamento cabível diante do caso concreto, isto é, quando lhe cabe exercitar certa discrição administrativa, evidentemente tal liberdade não lhe foi concedida pela lei para agir desarrazoadamente, de maneira ilógica, incongruente. (...) É claro, pois, que um ato administrativo afrontoso à razoabilidade não é apenas censurável perante a Ciência da Administração. É também inválido, pois não se poderia considerá-lo confortado pela finalidade da lei. Por ser inválido, é cabível sua fulminação pelo Poder Judiciário a requerimento dos interessados”. (Cf. ob. cit., p. 50 a 51)

Como se percebe, não há razão para serem punidos os Recorrentes pela prática de conduta que em momento algum constituiu afronta à saúde da instituição e do sistema financeiro em geral.

Portanto, mesmo que não aproveitados os argumentos utilizados para a resposta à primeira pergunta para ser afastada a ilegalidade das condutas dos Recorrentes, restaria, ainda assim, a resposta negativa à segunda pergunta proposta, pois não houve qualquer dano ou ameaça ao bem tutelado.

Apesar de não verificar motivos para reversão da decisão recorrida de ofício, entendo necessária alteração na decisão condenatória e conseqüente arquivamento do processos em relação à suposta infração do art. 34 da Lei nº 4595 pelos Recorrentes.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Ofício, mantendo-se a decisão do BACEN, e DOU PROVIMENTO aos Recursos Voluntários, determinando o arquivamento do processo em relação aos Recorrentes.

São Paulo, 18 de julho de 2007. Marco Antônio Martins de Araújo Filho – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional dar provimento aos a) recursos interpostos, convolando em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar pena de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 a a.1) BANCO DO ESTADO DO PARÁ S.A.-BANPARÁ, de inabilitação temporária, pelo prazo de 1 (um) ano, para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil a a.2) ABELARDO LOBATO ALFAIA, e de advertência a a.3) AUGUSTO CÉSAR BELLO, a.4) JOÃO OSAMIR CUNHA, a.5) JOÃO JORGE PIMENTEL FARIAS e a.6) MÁRIO RAMOS RIBEIRO; bem assim ao b) recurso de ofício formulado, ratificando-se o arquivamento do processo no tocante aos apelados, b.1) BANCO DO ESTADO DO PARÁ S.A.-BANPARÁ, b.2) ABELARDO LOBATO ALFAIA, b.3) AUGUSTO CÉSAR BELLO, b.4) JOÃO OSAMIR CUNHA, b.5) JOÃO JORGE PIMENTEL FARIAS e b.6) MÁRIO RAMOS RIBEIRO. Foram efetuados os seguintes apontamentos: 1) decisão de segundo grau proferida nos termos do voto do Conselheiro-Relator e, em caráter de reforço argumentativo, da declaração de voto do Conselheiro Marco Antonio Martins de Araújo Filho; 2) unanimidade na votação, exclusive quanto a a.1 e a.2, em que, respectivamente, os Conselheiros Marcos Galileu Lorena Dutra e Pedro Wilson Carrano Albuquerque votaram pela confirmação da multa pecuniária primitiva e pelo sancionamento de advertência; 3) declaração de suspeição, a teor do disposto no art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/96, dada prévia e subseqüentemente pelos Conselheiros representantes do Banco Central do Brasil; e 4) defesa oral promovida pelo advogado Dr. Paulo de Tarso Oliveira em nome de a.4/b.4 e a.6/b.6, que também falou em sessão a prol de seus interesses.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Pedro Wilson Carrano Albuquerque, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Rio de Janeiro, 27 de junho de 2007.

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

FLÁVIO MAIA FERNANDES DOS SANTOS Relator

SÉRGIO AUGUSTO GUEDES PEREIRA DE SOUZA Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 05.09.2007, seção 1, págs. 12 a 14