Recurso Voluntário — Acórdão nº 8117/2007

275ª Sessão

Recurso 5249  Processo BCB 0001052404      RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE: BANCO RURAL S.A.     RECORRIDO BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – Câmbio – Incorreta classificação em contratos firmados sob a rubrica Capitais estrangeiros a longo Prazo– Empréstimos a residentes no Brasil – Exaurimento dos meios de impugnação administrativos como circunstância impeditiva de modificações no que decidido pela autoridade competente, salvo hipóteses estritamente legais - Ocorrência de vinculação do desfecho do presente caso ao que já definido por esta instância revisonal no tocante ao processo de avaliação do papel do cliente na estruturada operação repelida pela autarquia fiscalizadora – Apelo a que se dá provimento.     ACÓRDÃO/CRSFN 8117/07:

R E L A T Ó R I O

Em 13.11.2000 (fl. 01), o Banco Rural S.A. foi intimado pelo BACEN a apresentar defesa em face da irregularidade a seguir descrita:

“classificação incorreta nos contratos de câmbio” 95/1158, no valor de US$ 10.000.000,00, e 95/1188, no valor de US$ 5.000.000,00, celebrados em 27.11 e 4.12.95, respectivamente, com a empresa Engexplo Desmonte a Explosivos Ltda, sob a rubrica de “Capitais Estrangeiros a Longo Prazo – Empréstimos a Residentes o Brasil”, pois segundo a autarquia teria ficado “comprovado que era de conhecimento desse banco que os recursos ingressados a título de empréstimo externo tomado pela Engexplo junto a IFE Banco Rural ... se tratava na realidade de ingresso de recurso externos pertencentes ao diretor e cotista majoritário daquela empresa, o Sr. Péricles Pacheco, provenientes da venda indireta de sua participação acionária nas empresas brasileiras operadora de televisão a cabo, a TTC Transmissão de televisão a Cabo S.A. ... e a TV Vídeo a Cabo S.A. ..., mediante operação estruturada de venda realizada no período de 25.9.95 a 7.11.95.

A conduta mencionada constituiu infringência ao artigo 23, parágrafo 4º, da Lei 4.131/62, com as penalidades ali previstas e em face da redação dada pelo artigo 72 da Lei 9.069/95.

Em 9.01.2001 (fl. 194/208), o Banco Rural S.A. compareceu ao processo, alegando, em síntese, que:

“Decorridos cerca de quatro anos das operações ... , ou seja, em julho e outubro de 1999 e, posteriormente, em março de 2000, o BANCO CENTRAL DO BRASIL requereu ao BANCO RURAL S.A. ... a remessa se cópias de uma série de documentos relacionados ...”; (fl. 197)

“Meses após ... , em novembro ... - QUANDO PRATICAMENTE ESGOTADO O PRAZO DE CINCO ANOS PRESCRITO PARA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE ILÍCITOS OCORRIDOS NO ÂMBITO DISCIPLINAR - veio a ser instaurado o presente procedimento...”; (fl. 197)

“... face à ausência de quaisquer fundamentos no que diz respeito a seus pressupostos básicos, quais sejam, a autoria e a materialidade, vem a se revelar inepta e, conseqüentemente, eivada de total nulidade.”; (fl. 199)

A intimação teria restado inepta por não relacionar “a ação ou omissão praticada pelo agente, o nexo de causalidade com o resultado danoso ou qualquer outro elemento indiciário de sua culpabilidade.”; (fl. 199)

A acusação, portanto, deveria ser rejeitada por falta de condições exigidas pela lei, ou seja, “...dentre as causas de rejeição da denúncia ou da queixa, vem a incluir-se a denominada falta de condições exigidas pela lei, a qual vem a se configurar todas as vezes em que inexistam, no inquérito, peças de informação que possam amparar a acusação com relação a materialidade e à autoria” e por falta de justa causa “... quando ausentes os pressupostos indispensáveis à caracterização, quer da materialidade quer da autoria dos ilícitos objeto da acusação.”; (fls. 200/201)

A acusação se alicerça em “...entendimento de todo equivocado, representado pela afirmação jamais comprovada, por parte da fiscalização do Banco Central, no sentido de que ... ERA DO CONHECIMENTO DESSE BANCO QUE OS RECURSOS INGRESSADOS A TÍTULO DE EMPRÉSTIMO TOMADO PELA ENGEXPLO JUNTO AO IFE BANCO RURAL SE TRATAVAM, NA REALIDADE, DE INGRESSO DE RECURSOS EXTERNOS PERTENCENTES AO DIRETOR E ACIONISTA MAJORITÁRIO DAQUELA EMPRESA, SR. PÉRICLES PACHECO ...”; (fl. 204)

“...a grave acusação de classificação incorreta em formulário de câmbio não se reveste de quaisquer fundamentos fáticos ou jurídicos ...”; (fl.205)

...alicerça-se ... “em meras suposições ou indícios, estes, por sua vez, de todo inaceitáveis no contexto do moderno direito administrativo sancionador.”; (fl. 205).

“... tanto os documentos encaminhados ao BANCO RURAL S.A. ... quanto os pedidos de autorização prévia encaminhados pela ENGEXPLO ao BANCO CENTRAL ..., levam à inequívoca conclusão quanto a haverem se tratado ... de empréstimos de capital estrangeiro, a longo prazo, a residente no País e, conseqüentemente, quanto à absoluta correção da classificação então procedida.”; (fl. 205).

“... em momento algum, cuidou o órgão fiscalizador de comprovar as razões que teriam fundamentado a sua afirmação no sentido que o ... BANCO RURAL teria conhecimento de que os recursos emprestados à ENGEXPLO seriam de propriedade do seu acionista controlador, Sr. Péricles Pacheco ...”; (fl. 205)

“... as suposições sobre as quais pretende a fiscalização deste BANCO CENTRAL fundamentar a pretensão punitiva e, dentre elas, o fato de o Sr. PÉRICLES PACHECO e a falecida Sra. JÚNIA RABELLO ... terem sido sócios, em negócios sem qualquer vinculação ao grupo financeiro de mesmo nome, o fato de terem, posteriormente, vendido, no exterior, as referidas participações societárias, bem como o fato de a ENGEXPLO haver solicitado empréstimos destinados ao capital de giro, ao IFE BANCO RURAL, face sua fragilidade não permitem, de forma alguma, que se chegue às conclusões pretendidas.”; e (fls. 205/206).

“... no âmbito específico do Direito Disciplinar, são unânimes os doutrinadores ao manifestar o seu repúdio à aplicação de penalidades com base em simples suposições ou indícios...”; (fl. 207)

Em 30.09.2003 (fls. 230/237), o Banco Central do Brasil, em sua Decisão Difis-2003/081, primeiramente, enfrenta as razões de defesa nos seguintes termos, em síntese:

“Primeiramente, deve-se registrar, conforme reconhecido pela defesa, a adequação da instauração do presente procedimento aos termos da Lei 9.873/99, que define o prazo de cinco anos para prescrição da ação punitiva da Administração em face de irregularidades incorridas por seus administrados. Efetivamente os fatos em tela ocorreram em novembro e dezembro de 1995 e a instituição indiciada foi citada antes de expirar o prazo prescricional definido, estando os autos de acordo com a determinação legal.”.(fl. 231)

“... cabe registrar a inequívoca manifestação do Banco Central com vistas a apurar os fatos, muito antes de expirar o prazo legal estabelecido. Como prova dessas suas ações, destacam-se as requisições de documentos ao Banco Rural S.A. ..., as respostas prestadas por esse banco ... e as correspondências dirigidas ao sr. Péricles Pacheco, com pedido de informações e requisição de documentos ...”.(fl. 231)

“Não merecem prosperar os argumentos da defesa indicando que a acusação carece dos pressupostos básicos quanto à autoria e materialidade, não relacionando a ação ou omissão praticada pelo agente e o nexo de causalidade com o resultado danoso ou qualquer outro elemento indicativo de sua culpabilidade, alicerçando-se em meras suposições ou indícios, além de incorrer na inexistência de justa causa. Verifica-se nos autos que a acusação baseia-se em classificação incorreta nos contratos de câmbio de compra do tipo 03 – transferências financeiras do exterior...”. (fls. 231 e 232)

“... resta claro na intimação que o Banco Central considerou incorreta a classificação dos aludidos contratos de câmbio na rubrica de ‘Capitais Estrangeiros a Longo Prazo – Empréstimo a Residentes no Brasil’, razão pela qual tanto o Banco Rural S.A. como a Engexplo foram considerados responsáveis, nos termos da Lei 4.131/62: o primeiro pela classificação incorreta da operação de câmbio; o segundo pela falsa informação prestada no contrato de câmbio. Registre-se, por oportuno, que a empresa Engexplo Desmonte a Explosivos Ltda. está sendo responsabilizada administrativamente no processo 0001052408, de 30.10.2000.”.(fl. 232)

“É de se esclarecer que o caput do artigo 23 da Lei 4.131/62 é norma de direito público administrativo impositiva de conduta e resultado, uma vez que o estabelecimento bancário, ao aceitar celebrar o contrato de câmbio, também assume a responsabilidade pela correta classificação das informações, assim como pela identidade do cliente. Nesse diploma legal revela-se a típica responsabilidade legal por fato/ação de outrem, tendo o legislador, inclusive, definido a sanção aplicável ao estabelecimento bancário, caso incorra em classificação incorreta das informações prestadas pelos clientes. Na dúvida ou impossibilidade de se certificar da fidedignidade das informações prestadas pelo cliente é facultado ao banco o direito de recusar a contratação da operação cambial.”.(fl. 232)

“Consoante se verifica na intimação, o Banco central sustenta, ainda, haver comprovado que o Banco Rural S.A. tinha prévio conhecimento de que os recursos ingressados a título de empréstimo externo em favor da Engexplo pertenciam, em verdade, à pessoa física do sr. Péricles Pacheco, diretor e sócio majoritário daquela empresa. Tais recursos eram provenientes da venda indireta da sua participação acionária nas empresas TTC Transmissão de Televisão a Cabo S.A. e TV Vídeo a Cabo S.A., em transação concretizada por meio de operação estruturada de venda realizada no período de 25.9 a 7.11.1995.”. (fl. 232)

“Adentrando o mérito da questão, verifica-se nos autos que: (i) a Engexplo Desmonte a Explosivos Ltda. ... é empresa brasileira com sede em Belo Horizonte e , à época dos fatos, tinha o sr. Péricles Pacheco ... como sócio-gerente e cotista majoritário, consoante alterações do contrato social ...; (ii) a IFE Banco Rural (Uruguay) S.A. é instituição financeira sediada em Montevidéu e sociedade controlada pelo Banco Rural S.A. à razão de 98% de seu capital social ...; e (iii) a sra. Júnia Rabello ... foi, consoante registros neste Banco Central ..., diretora-presidente do Banco Rural S.A. no período de 27.5.1993 a 26.2.1999.”. (fl. 232)

“Compulsando os documentos de prova, impõe-se recusar os argumento de defesa no que tange à sua argüição de estarem as conclusões do Banco Central sustentadas em provas frágeis. Pelo contrário, a documentação é sólida o suficiente para demonstrar a realização de operação estruturada tal qual se apresenta no fluxograma da folha 183.” (fl. 233)

“Verifica-se assim que o conjunto das provas não apenas demonstra a forma adotada para a operacionalização da transação, anteriormente descrita, como corrobora as seguintes conclusões: (fls. 234/235)

As empresas TV Vídeo Cabo Belo Horizonte Ltda. e TTC Transmissão de Televisão a Cabo Ltda. obtiveram concessão para exploração de TV a Cabo na cidade de Belo Horizonte, conferindo-lhes um elevado valor de mercado em 1995. Os srs. Péricles Pacheco e Júnia Rabello detinham conjuntamente 51% de participações nas empresas, avaliados em R$ 685.004,67 para fins de integralização de capital na Jen Empreendimentos Comerciais S.A. ...; (fl. 234)

A Net Brasil S.A. pagou mais de US$ 52 milhões pela Jen Empreendimentos Comerciais S.A., ficando claro no contrato que a compra tinha como objetivo a exploração das atividades de televisão a cabo ...; (fl. 235)

O lucro extraordinário na venda da Jen Empreendimentos Comerciais S.A. foi realizado pela East Farthing Holdings Limited, da qual o sr. Péricles tornou-se sócio mediante entrega de ações da própria Jen, conforme declarado pelo mesmo; (fl. 235)

O sr. Péricles simulou empréstimos em nome da Engexplo Desmonte Explosivos Ltda., empresa em que era sócio majoritário e gerente ... Fez isso inicialmente via transferência internacional em reais, no valor equivalente a US$ 10.000.000,00, em 9.11.1995, um dia após o pagamento da primeira parcela pela Net Brasil, e, em 27.11.1995, no valor de US$ 5.000.000,00, dois dias úteis após o pagamento da segunda parcela da Net; (fl. 235)

A realização das operações pelo sr. Péricles só foi possível com a interferência do Banco Rural S.A., presidido na época pela sra. Júnia Rabello ..., que participou em todas as fases: indicação de sua controlada IFE Rural Uruguay ... como credora dos empréstimos, intermediadora das transferências internacionais em reais e dos contratos de câmbio; (fl. 235)

A confirmação de que os recursos não eram provenientes de empréstimos ocorreu em maio de 1999, quando se alegou o perdão de juros até aquela data..., o valor expressivo de U$ 4.725.000,00 ... fato bastante incomum no mercado financeiro internacional. (fl. 235)

Nessa questão relacionada ao perdão de juros em atraso, conforme postulado pela Engexplo Desmonte a Explosivos Ltda. à IFE Banco Rural (Uruguay) S.A., em 24.5.1999 ... decorrido menos da metade do prazo dos empréstimos por ela contraídos, é de se registrar que no dia subseqüente, em resposta, a Engexplo foi comunicada que a IFE Banco Rural (Uruguay) S.A., credora original, havia cedido os correspondentes créditos para investidores internacionais e que, por conseguinte, seu pleito seria encaminhado a eles ... Em 26.5.1999, a IFE Banco Rural (Uruguay) S.A. transmite a Engexplo a concordância dos investidores à solicitação feita, desde que a operação de Commercial Paper tenha o aval pessoal de Péricles Pacheco e prévia aprovação do Banco Central do Brasil ... Em conseqüência disso, a Engexplo requereu ao Banco Central, em carta datada de 26.5.1999 ... a anulação dos Certificados de Registro Firce números 841/00211 e 841/00212, nos valores respectivos de US$ 10.000.000,00 e US$ 5.000.000,00, em face do perdão de juros incorridos até 26.5.1999 e da renovação das parcelas de principal dos empréstimos contraídos junto à IFE Banco Rural (Uruguay) S.A., renovação esta que seria processada mediante a emissão de Commercial Paper no valor de US$ 15.000.000,00 pelo prazo subseqüente de oito anos, isento de recolhimento de imposto de renda sobre os juros pactuados de 9% ao ano. Não houve deferimento desse pedido de emissão de novo certificado por parte do Banco Central. (fl. 235)

Renegociações de empréstimos por prazos mais longos não são incomuns no mercado financeiro. No entanto, perdão de juros vencidos – no expressivo montante de US$ 4.725.000,00 -, são infreqüentes. Ademais, registre-se que nada foi pago pelos empréstimos em questão, seja a título de parcelas de principal ou de juros. Os prazos desses empréstimos, que já eram longos, foram renegociados por mais oito anos com perdão (concedido por instituição financeira sediada no exterior e não ligada ao devedor) dos juros vencidos e não pagos. (fl. 236)

É de se mencionar, ainda, que a venda para a Net Brasil S.A. das participações societárias detidas por Júnia Rabello e Péricles Pacheco nas operadoras de televisão a cabo TTC Transmição de Televisão a Cabo S.A. e TV Vídeo a Cabo S.A. poderia ter sido concretizada em moeda corrente nacional, pois os vendedores originais são brasileiros residentes no país e a compradora é empresa nacional pertencente às Organizações Globo. Entretanto, ficou comprovado que essas operadoras de televisão a cabo possuíam patrimônios líquidos contábeis de somente R$ 607.279,05 e R$ 736.286,40, respectivamente, conforme avaliação contábil elaborada para a data base de 31.7.1995 ... Tais valores estavam aquém de seus respectivos valores de mercado, conforme comprovado posteriormente com a concretização do negócio com a Net Brasil S.A. ... o que resultou em um expressivo ganho de capital, não oferecido à tributação em razão do artifício utilizado. (fl. 236) Atente-se que o ganho real na venda das participações societárias foi reduzido para irrisórios US$ 4.531,00 ... conforme explicações dadas pelo sr. Péricles Pacheco nesse particular na correspondência de 1.11.1999 endereçada ao Banco Central ...” (fl. 236).

E tendo restado caracterizada a irregularidade descrita na peça acusatória, O BACEN decidiu “aplicar ao BANCO RURAL S.A. a pena de MULTA pecuniária em moeda nacional, no valor equivalente a US$ 750.000,00 ... , correspondente a 5% ... do montante das operações de câmbio indicadas a inicial.” (fl. 237)

Em 17.12.2003 (fls. 246/269), o ora RECORRENTE apresentou, tempestivamente, recurso perante o CRSFN, calcando sua defesa, em resumo, nos mesmos pontos anteriormente apresentados à Autarquia e acrescentando os seguintes:

“Como enfaticamente ressaltado pela defesa apresentada pelo BANCO RURAL S/A, não há dúvida quanto a demonstrar-se o procedimento ora em apreciação eivado de absoluta nulidade”.(fl. 251)

“Isto, em primeiro lugar, face à precariedade dos termos da intimação que lhe foi encaminhada, intimação que, em razão de sua inobservância aos princípios constitucionais aos quais se encontra adstrita, veio a resultar na total impossibilidade do exercício, por sua parte, dos direitos e garantias que lhe vem a lhe ser legalmente assegurados”.(fl. 251)

“E, em segundo lugar, porque não havendo os referidos vícios sido tempestivamente sanados, consoante demandado, a decisão proferida nada mais vem a constituir que mero reflexo de ato acusatório revestido por total e flagrante inépcia e, por conseguinte, ato igualmente nulo”.(fl. 251)

“Como se sabe, a responsabilidade dos administrados submetidos à fiscalização estatal é apurada mediante a instauração e julgamento de procedimento sancionador ou disciplinar. Trata-se de modalidade de processo administrativo com base na qual a autoridade pública julga e, eventualmente, aplica sanções às pessoas submetidas ao seu poder de polícia, uma vez constatada a prática de atos qualificados, em norma legal ou regulamentar, como ilícitas”.(fls. 251/252)

“Tal tendência à jurisdicionalização do processo sancionador veio a ser expressamente contemplada pela Lei nº 9.784, a qual incorporou a seu texto, dentre as diversas garantias típicas do processo judicial, também a obrigatoriedade de a administração motivar, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, os atos por ela praticados que importem ou agravem deveres, encargos ou sanções (art. 50, II)”.(fl. 254)

“Conseqüentemente, o direito de ser informado da acusação, em toda a sua extensão, constitui um direito essencial a integrar o devido processo. Ou seja, sem a informação plena de todos os termos da acusação e das sanções cabíveis, não há contraditório e, conseqüentemente, não pode ser exercida a ampla defesa”.(fl. 254)

“Determina o parágrafo 3º, do artigo 23 da Lei nº 4.131/62, que constituirá infração imputável ao corretor e ao banco intervenientes em operações de câmbio a classificação incorreta das informações que lhes forem prestadas por seus clientes”.(fl. 258)

“Depreende-se, portanto, da leitura do tipo transcrito acima, que seus sujeitos passivos hão de ser, necessária e obrigatoriamente, as referidas instituições, às quais incumbe a efetivação das informações transmitidas”.(fl. 258)

“Conseqüentemente, a autoria da informação prestada – ou seja, a responsabilidade sobre seu conteúdo e veracidade compete ao cliente...”.(fl. 258)

“Entretanto, no caso em exame, em nenhum momento cuidou o órgão fiscalizador de mercado em comprovar, com o grau necessário de segurança e certeza, quer a ocorrência da pretendida ilicitude quer a efetiva participação do BANCO RURAL em seu cometimento, não passando as conclusões apresentadas de meras suposições e, em tal condição, desprovidas de qualquer valor probante”.(fl. 259)

“Como se sabe, a exigência de justa causa, seja no que diz respeito à denúncia – própria do direito penal – seja no que diz respeito à intimação – própria do direito disciplinar – vem a incluir-se dentre os amplos direitos constitucionalmente assegurados ao administrado, (...) pela garantia de que não virá este último a ser indevidamente indiciado ou denunciado (...) no que diz respeito à correta tipificação dos fatos que lhe são imputados – materialidade – ou à sua perfeita identificação – autoria”.(fl. 259)

“... no que concerne à materialidade propriamente dita, esta veio a ser examinada sob um duplo enfoque. O primeiro relacionado à licitude das operações destinadas à alienação das participações detidas pela Sra. JÚNIA RABELLO e pelo Sr. PÉRICLES PACHECO em empresas de televisão a cabo, de vez que, conforme entendido, tratar-se-iam de negócios de cunho privado, com fins eminentemente fiscais e dos quais, certamente, o BANCO RURAL não participara ...”.(fls. 261/262)

“E o segundo enfoque, por sua vez, voltado ao exame da alegada classificação incorreta em contrato de câmbio, irregularidade esta que teria sido constatada três anos e meio após a celebração dos mesmos, ou seja, em maio de 1999, quando da solicitação, por parte da ENGEXPLO ao IFE BANCO RURAL (Uruguay), do perdão dos juros vencidos...”.(fl. 262)

“Tendo em vista que o alegado perdão revelar-se-ia ‘inverossímil’, configurando ‘(...) prática e procedimento sem precedência no mercado financeiro (...)’ e que, ademais, os argumentos apresentados pelas partes para justificá-las ‘(...) lançava dúvidas sobre a fidedignidade das informações prestadas ao BANCO CENTRAL, veio a concluir aquela instância jurisdicional haver restado evidenciado que os recursos ingressados a título de empréstimos tomados pela ENGEXPLO junto ao IFE BANCO RURAL (Uruguay) seriam, na realidade, de propriedade do Sr. PÉRICLES PACHECO, que os internara, mediante a utilização de falsas informações prestadas à instituição interveniente, no caso, o BANCO RURAL”.(fl. 263)

“Entretanto, como se verifica na hipótese, a grave acusação de classificação incorreta em formulário de câmbio transcrita acima não se reveste de quaisquer fundamentos fáticos ou jurídicos, levando à conclusão quanto a alicerçar-se, a mesma, em meras suposições ou indícios, esses, por sua vez, de todo inaceitáveis no contexto do moderno direito administrativo sancionador”.(fl. 263)

“Isto porque, contrariamente ao alegado, tanto os documentos encaminhados ao BANCO RURAL – documentos esses representados por declarações de intenção do IFE BANCO RURAL (Uruguay) quanto aos empréstimos a serem conferidos a ENGEXPLO – quanto os pedidos de autorização prévia encaminhados pela ENGEXPLO ao BANCO CENTRAL DO BRASIL, bem como o prazo estipulado para a sua contratação, levam à inequívoca conclusão quanto a haverem se tratado, na hipótese, de empréstimos de capital estrangeiro a longo prazo, a residente no País e conseqüentemente, quanto à absoluta correção da classificação então procedida”.(fls. 263/264)

“Assim, as suposições sobre as quais pretende a instância jurisdicional fundamentar a pretensão punitiva e, dentre elas, o fato de o Sr. PÉRICLES PACHECO e a falecida Sra. JÚNIA RABELLO – esta na qualidade, à ocasião, de Presidente do BANCO RURAL – terem sido sócios em negócios sem qualquer vinculação ao grupo financeiro de mesmo nome, o fato de terem, posteriormente, vendido no exterior, as referidas participações societárias, bem como o fato de a ENGEXPLO haver solicitado empréstimos destinados ao capital de giro, ao IFE BANCO RURAL (Uruguay), [em] face [de] sua fragilidade, não permitem, de forma alguma, que se chegue às conclusões pretendidas”.(fl. 264)

“Finalmente cabe observar que, de acordo à pacífica orientação doutrinária, incumbe aos sujeitos passivos do tipo relacionado pelo artigo 23, § 4º da Lei nº 4.131/62 – no caso, a corretora ou o banco intervenientes – tão somente a adequada classificação das informações que lhe vêm a serem transmitidas pelo cliente, do que resulta caber a este último a responsabilidade sobre seu conteúdo e veracidade”.(fl. 264)

“... a tese já esposada perante este Egrégio Conselho, no decorrer do julgamento do Recurso nº 3500, cujo teor veio a ser objeto de expresso reconhecimento: (fls. 266/267)

“(...) a fiscalização exercida pelo banco operador de negócios cambiais é uma obrigação de natureza formal que consiste na verificação da legitimidade da documentação apresentada.É com base na declaração prestada pelo cliente que o estabelecimento faz a classificação contábil da operação. O § 4º do artigo 23 da Lei nº 4131/62 é bastante claro ao determinar punição ao estabelecimento bancário e ao corretor que realizar a classificação incorreta das informações prestadas pelo cliente. E as informações prestadas [por este] foram classificadas fielmente de acordo com o que foi informado ao banco que agiu em perfeita consonância com as normas aplicáveis”.(fl. 266)

“(...) Por mais empenhada que esteja na defesa intransigente das reservas cambiais brasileira, não pode desvirtuar as informações que lhe são prestadas por seus clientes no ato de fechamento do contrato de câmbio, sob pena de, aí sim, praticar operação em desacordo com as informações que lhe são prestadas. Assim, se o cliente declarou, sob as penas da lei, que o objetivo da operação de câmbio era o de (...) não tinha a [instituição interveniente] condição ou fundamento para duvidar que tal objetivo [não] fosse verdadeiro e, mesmo ainda, para alterar o objetivo da operação por conta própria, em desacordo com a declaração apresentada pelo cliente (...)’. (Trecho extraído do Relatório apresentado pelo Conselheiro Waldemir Messias de Araújo, nos autos do Recurso nº 3500)”.(fls. 266/267)

“Ora, no caso em questão o BANCO CENTRAL DO BRASIL jamais comprovou, COMO LHE INCUMBIA, a sua assertiva de que os recursos ingressados no país sob a rubrica Capitais Estrangeiros de Longo Prazo – Empréstimos a Residente no País, SERIAM DE PROPRIEDADE DO Sr. PÉRICLES PACHECO, fundamentando sua decisão em mera e de todo absurda CONJECTURA”.(fl. 267)

“Entretanto, tal CONJECTURA vem a ser prontamente afastada, na medida em que OS VALORES QUESTIONADOS NÃO FORAM, A QUALQUER MOMENTO, OBJETO DE DEPÓSITO QUER EM CONTA TITULADA PELO Sr. PÉRICLES PACHECO JUNTO AO BANCO IFE RURAL – URUGUAY, QUER EM CONTA DE TITULARIDADE DA ENGEXPLO, JUNTO À MENCIONADA INSTITUIÇÃO, DA QUAL, CABE ESCLARECER, SEQUER ERA CORRENTISTA”.(fls. 267/268)

“Face ao exposto pode-se concluir que: (fl. 268)

a atual tendência no sentido da jurisdicionalização do processo disciplinar vem a implicar a imposição de determinadas condutas formais e obrigatórias destinadas a assegurar, ao administrado, o pleno exercício de seu direito de defesa;

consoante orientação doutrinária, na medida em que a decisão há de ser motivada com base na acusação, na defesa e na prova, não é lícito à autoridade julgadora argumentar com fatos estranhos ao processo;

todos os atos que se seguirem a uma acusação inepta virão, igualmente, a revestir-se de total nulidade;

a exigência de justa causa vem a incluir-se dentre os amplos direitos assegurados ao administrado;

em conformidade à doutrina e à jurisprudência, enquanto incumbe ao cliente a responsabilidade sobre o conteúdo e a veracidade das informações prestadas por ocasião da celebração de contratos de câmbio, compete ao banco interveniente tão somente a adequada classificação das informações que lhe vierem a ser transmitidas”.

“Deve, portanto, o presente processo ser ARQUIVADO, ou caso isto não venha a ocorrer, ser o BANCO RURAL ABSOLVIDO, com que estará este EGRÉGIO CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, mais uma vez, decidindo em conformidade ao Direito e à JUSTIÇA”.(fl.269)

Finalmente, em 08.09.2004, subiram os autos à douta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que, preliminarmente, repeliu o argumento da prescrição, mas, no mérito, discordou da condenação imposta e opinou pelo provimento do presente recurso voluntário e, destarte, que os autos deveriam ser arquivados.

É o RELATÓRIO. Brasília, 18 de abril de 2006. FÁBIO MARTINS FARIA - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar a este Relatório. Brasília, 20 de maio de 2007. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro-Revisor.

R E L A T Ó R I O C O M P L E M E N T A R

O presente RELATÓRIO COMPLEMENTAR tem por objetivo atualizar o anterior, elaborado em 18/04/06, acostado aos autos, em razão da superveniência de novo parecer elaborado pelo Procurador da Fazenda Nacional ora atuante no presente processo, que, após exame detido dos autos, decidiu divergir do parecer de seu predecessor, rejeitando-o. O novo parecer esclarece, em síntese, que:

“não há como ser mantido o parecer procuratorial anterior de folhas 283/286”. “A instituição financeira participou, na qualidade de agente encarregado da formalização da operação, de engenharia financeira que importou no ingresso de recursos estrangeiros no país sob falsa declaração no contrato de câmbio (...)” ‘O arquiteto de tal operação (...) era à época dos fatos cônjuge da diretora-presidente da instituição financeira (...)” “A instituição financeira não foi escolhida ao acaso para operacionalizar o contrato de câmbio (...)” “A Administração superior da instituição não só sabia, como serviu de instrumento à consecução dos objetivos perseguidos pelo real beneficiário da operação (...)” “A intervenção consciente da instituição foi decisiva para a realização do negócio e agravação do risco ao bem tutelado juridicamente (controle e identificação do ingresso de recursos no país) (...)” “A pessoa jurídica imputada, por sua presidente ou por qualquer outro agente com poderes para tanto podia e devia ter agido para evitar o resultado. Se não o fez, responde pelo fato a que der causa.” “A hipótese dos autos reúne todos os elementos da definição legal da infração imputada à instituição (...)” “A infração de classificação incorreta não exige elemento subjetivo do tipo (...)” “As provas e indícios constantes nos autos são veementes no sentido da ciência da instituição, por sua administração superior, do real objetivo da transação efetuada (...)

Ainda segundo as palavras da Procuradoria, errou a Autarquia em aplicar a multa correspondente a 5% do valor das operações, sendo que o tipo a que se encaixa a infração admite execução por dolo ou culpa, reservando-se a pena de patamar menor às infrações culposas de menor potencial ofensivo ao bem juridicamente tutelado, e exigindo-se a pena de 100% para os casos em que as operações tenham sido conduzidas por parte dos indiciados com dolo.

Concluindo, o Parecer procuratorial opina pelo improvimento do recurso voluntário, mantendo-se a imputação, e, em sede de ordem, considerando os maus antecedentes da instituição financeira e a existência de dolo específico, opina pela majoração de pena ao limite que a Lei admite.

Em observância ao rito estabelecido pelo artigo 64, parágrafo único, da Lei 9.784/99, em homenagem ao princípio do contraditório e da ampla defesa a recorrente foi cientificada para manifestar-se a respeito do novo Parecer da representação da Fazenda no CRSFN. Em 9 de fevereiro de 2007 a Recorrente, na pessoa de seu Advogado, acusou o recebimento de comunicado do Secretário deste CRSFN contendo o novo parecer procuratorial. A defesa não se manifestou.

É o RELATÓRIO COMPLEMENTAR. Brasília, 13 de fevereiro de 2007. FÁBIO MARTINS FARIA - Conselheiro Relator.

V O T O

Preliminar de vinculação com o julgamento do Recurso 5337 – ENGEXPLO

Com relação à preliminar suscitada, no sentido de que o julgamento do presente recurso deve ser pelo arquivamento do feito, já que outro recurso, de número 5337, que versava sobre os mesmos fatos, embora relacionados a infração e recorrente distintos, foi julgado desta forma, por unanimidade, por este E. Conselho, durante a 242ª Sessão, de 20 de outubro de 2004, teço as seguintes considerações:

Primeiramente, entendo que mesmo que se admitisse a conexão entre os recursos em questão, está sob análise e julgamento processo distinto daquele, já que não só foi autuado separadamente, como diz respeito a infrações a dispositivos legais distintos, imputados a diferentes pessoas jurídicas. Cabe a este Conselho pronunciar-se, portanto, tão somente sobre o objeto deste processo, nos limites engendrados pela intimação que lhe deu origem e respectivo recurso interposto contra a decisão proferida em sede de primeira instância.

Assim, não há que se falar em vinculação dos resultados dos julgamentos ou efeito extensivo da primeira decisão sobre a presente, cabendo aos Conselheiros a obrigação de analisar o presente caso de forma cabal e completa. Tal linha de raciocínio feriria, aliás, o próprio princípio do devido processo legal e da busca da verdade real, haja vista que o objetivo da vinculação dos julgamentos enseja o arquivamento quase que automático do processo em curso, em razão de argumentos jurídico-formais em prejuízo da análise do mérito deste feito.

Pergunto-me, aliás, se, por hipótese, a decisão do primeiro recurso houvesse sido pela condenação do recorrente, a parte ou seu advogado admitiria ou se conformaria com uma decisão que, sem maiores cuidados, automaticamente confirmasse a condenação do recorrente, sob o argumento de que a infração já teria sido confirmada em processo anterior. Nesta, como naquela situação, o devido processo legal teria sido violentado, pois teriam sido desrespeitados os direitos e garantias constitucionais do duplo grau de jurisdição, da ampla defesa, do contraditório e do livre convencimento do órgão judicante.

Em especial, faço alusão ao princípio do duplo grau de jurisdição, da mais alta importância em nosso ordenamento, que seria vilipendiado, na medida em que o julgamento do segundo processo seria apenas aparente, já que seu resultado foi selado por ocasião do julgamento do primeiro recurso.

Creio ser conveniente, nesse ponto, aprofundar a discussão quanto à independência dos recursos em questão, o 5249 (atualmente em julgamento) e o 5337 (anterior). Conforme alegado pela ora Recorrente, versam ambos sobre os mesmos fatos, embora o enquadramento legal das supostas infrações seja diferente, assim como as pessoas imputadas. Alega a Recorrente, que, tendo sido decidido o arquivamento do Recurso 5337, outro desfecho não mereceria o presente recurso, haja vista que os fatos analisados são os mesmos: se naquele julgamento concluiu-se pela não ocorrência da infração, outro não poderia ser o resultado do presente julgamento.

A respeito, entendo elucidativo esclarecer que, no Recurso 5337, o acórdão 5464/04, do CRSFN, deu provimento ao recurso interposto, arquivando a decisão de primeiro grau, em razão de terem-se afigurado “insuficientes os indícios de que os valores internalizados se originaram da operação declarada”. Salvo melhor juízo, os membros do CRSFN entenderam que os indícios colhidos no processo não foram suficientes, em seus juízos, para comprovar a materialidade daquela infração sob análise, em suma, tratou-se de arquivamento por insuficiência de provas.

Outro não é o esclarecimento a que nos leva a leitura do voto do Conselheiro Relator, ao qual se somaram os demais Conselheiros, conforme trechos reproduzidos a seguir: “O Banco Central, em sua decisão, apresenta alguns indícios, que no seu entendimento, comprovam que os recursos que ingressaram a título de empréstimo com a IFE Banco Rural S.A. (...) na realidade pertenciam ao sócio majoritário da empresa (...) Tais indícios seriam os seguintes: (...)” relacionando os diversos indícios que poderiam caracterizar a falsa declaração. Ao final, o voto aduz: “entendo que, embora haja indícios de que os recursos que ingressaram não se originaram de operação de empréstimo, tais indícios não são suficientes para o meu convencimento da ocorrência de falsa declaração em contrato de câmbio. (...) Portanto, entendo não estar suficientemente comprovada a ocorrência de falsa declaração em contrato de câmbio.” (grifos nossos)

Com a devida vênia, entendo que a apreciação realizada, embora plenamente válida para aquele caso, não necessariamente obriga os Conselheiros que ora compõem este CRSFN a decidirem da mesma forma, mesmo porque a composição do órgão nesta e naquela ocasião foi quase que completamente modificada (sete Conselheiros de oito). Daí decorre a conclusão de que, mesmo aquele julgamento, poderia, em tese, ter sido diferente, hoje, em função da diferente apreciação daqueles mesmos indícios existentes nos autos.

O voto é claro em afirmar a existência de indícios da falsa declaração, que, no entanto, não se mostraram suficientes, no entendimento do Conselheiro Relator, para afigurar o cometimento da infração, o que, repito, é diferente de afirmar categoricamente que a infração não existiu.

Não se trata aqui de analisar o julgamento do recurso 5337, mas cabem considerações quanto à alegação de vinculação ou de extensão dos efeitos daquela decisão para o caso ora em julgamento. A regra geral no processo administrativo é a da independência da tramitação de processos distintos. Também no Direito Processual Penal e Civil, apenas excepcionalmente uma decisão pode influir sobre o andamento de outro processo. Nos termos do artigo 63 do Código de Processo Penal, por exemplo, a sentença penal condenatória tem força executiva para efeito da reparação de dano na esfera cível, ou seja, faz coisa julgada no juízo cível, onde não se poderá discutir senão o valor devido.

Quanto à sentença penal absolutória, a vinculação é ainda mais restrita. Nos termos do artigo 66 do CPP, “não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato” (grifos nossos). Sendo assim, ainda que a sentença seja absolutória, só será causa impeditiva do julgamento de outra ação civil conexa, se o fato em análise houver sido declarado “categoricamente” como não ocorrido. Essa hipótese não inclui, portanto, a sentença absolutória por insuficiência probatória.

Acredito que a lição do Direito Processual Penal, neste caso, é elucidativa. Se, mesmo no processo penal, a sentença absolutória só influencia outro processo conexo, inclusive em outra esfera processual, quando decide sobre a inexistência do fato, outro não pode ser o raciocínio para o âmbito administrativo sancionador. No caso sob análise, a decisão do Recurso 5337 não negou a existência do fato, mas tão somente concluiu que os indícios afiguraram-se insuficientes para autorizar a conclusão da ocorrência da infração.

A decisão em favor de uma das partes só poderia ser estendida à outra, no caso de a materialidade da infração ter restado categoricamente descaracterizada, o que, como visto, não foi o que aconteceu. Ter sido provada a inexistência do fato é diferente de insuficiência de provas da existência do fato ou de não existir provas suficientes para a condenação.

Também não é o caso de aplicação, por analogia, do artigo 580, do CPP3. Primeiramente, porque embora versem ambos os processos sobre os mesmos fatos, as infrações são distintas e de natureza própria, de modo que os recorrentes não podem ser considerados como estando na mesma situação. Em segundo lugar, porque, conforme abordado, a decisão do recurso 5337 não se manifestou sobre a materialidade do ilícito ora em análise, que só poderia ter sido praticado pelo recorrente estabelecimento bancário.

Finalmente, julgo oportuno mencionar a garantia da livre apreciação das provas pelo julgador, que, neste caso, deve ser exercida para o fim da obtenção da decisão. A preponderância do interesse público, que está na base do Direito Administrativo, exige, a meu ver, o prosseguimento do processo, com a análise e o julgamento do mérito do presente recurso, com a apreciação cabal e autônoma dos indícios e provas presentes nos autos. Se não fosse assim, não haveria porque julgar o presente caso.

No mérito

O Recorrente – Banco Rural S.A. - interpôs recurso voluntário a este CRSFN em face de sua condenação pelo Banco Central a multa pecuniária em moeda nacional equivalente a US$ 750.000,00, correspondente a 5% das operações consideradas irregulares por classificação incorreta em contratos de câmbio, celebrados em 27.11 e 4.12.95, respectivamente, com a empresa Engexplo Desmonte a Explosivos Ltda, em que teria restado comprovado ser do conhecimento do Banco Rural S.A. que os recursos ingressados a título de empréstimos externos, tomados pela Engexplo perante a IFE Banco Rural (Uruguay) S.A., constituíam, na realidade, internação no País de recursos externos pertencentes ao diretor e acionista majoritário daquela empresa – Sr. Péricles Pacheco – provenientes da venda indireta de sua participação acionária nas empresas brasileiras operadoras de televisão a cabo, a TTC Transmissão de Televisão a Cabo S.A. (atual Net Belo Horizonte Ltda.) e a TV Vídeo Cabo S.A. (atual Vídeo a Cabo Belo Horizonte S.A.), mediante operação estruturada de venda realizada no período de 25.9 a 7.11.95.

A conduta mencionada constituiu infringência ao artigo 23, parágrafo 4º, da Lei 4.131/62, com as penalidades ali previstas e em face da redação dada pelo artigo 72 da Lei 9.069/95. Trata-se, em resumo, de ponto de vista fático e jurídico, e à luz do que consta nos autos, de ficar patente se restou provada a classificação incorreta nos referidos contratos de câmbio.

Preliminarmente, afasto, por inexistente, a prescrição argüida pelo Recorrente. De fato, conforme reconhecido pela própria defesa, é de se registrar a adequação do procedimento aos termos da Lei 9.873/99, que define o prazo de cinco anos para a prescrição da ação punitiva da Administração em face das irregularidades cometidas por seus administrados. Ora, os fatos ocorreram em novembro e dezembro de 1.995 e a instituição indiciada foi citada antes de expirar o prazo prescricional.

Por outro lado, o recorrente ataca a decisão da Autarquia ao alegar que a acusação carece dos pressupostos básicos quanto à autoria e materialidade, sem relacionar a ação ou omissão praticada pelo agente e o nexo de causalidade com o resultado danoso ou qualquer outro elemento indicativo de sua culpabilidade, alicerçando-se em meras suposições ou indícios, além de incorrer na inexistência de justa causa.

Tais argumentos, contudo, não merecem prosperar porquanto é possível verificar nos autos que a acusação se baseou na classificação incorreta nos contratos de câmbio de compra tipo 03 – transferências financeiras do exterior. Ou seja, o recorrente responde pela classificação incorreta da operação de câmbio, uma vez que, conforme provado pela Autarquia, ele tinha prévio conhecimento de que os recursos ingressados a título de empréstimo externo a favor da Engexplo pertenciam, em verdade, à pessoa física do Sr. Péricles Pacheco, diretor e sócio majoritário daquela empresa. Da mesma forma, a empresa também é responsável pela falsa informação prestada no contrato de câmbio. Houve, portanto, infringência ao artigo 23 da Lei 4.131/62.

É também descabida a tentativa do recorrente de transferir à empresa a responsabilidade pela suposta falsa informação prestada no contrato de câmbio. Isto porque o caput do artigo 23 da Lei 4.131/62 é norma de direito público administrativo, impositiva de conduta e resultado, sendo certo que o estabelecimento bancário, ao aceitar celebrar o contrato de câmbio, também assume a responsabilidade pela correta classificação das informações, assim como pela identidade do cliente. Na dúvida ou impossibilidade de se certificar da fidedignidade das informações prestadas pelo cliente, é facultado ao banco o direito de recusar a contratação da operação cambial.

Ora, como o recorrente, mesmo ciente da falsa informação prestada pelo cliente, aceitou a celebração do contrato de câmbio, provado ficou a sua culpabilidade e responsabilidade pela classificação incorreta nos respectivos contratos de câmbio, merecendo, portanto, a penalidade imposta pela Autarquia.

Embora tenham restado irrefutáveis as robustas provas apresentadas pela Autarquia, o que, por si só, justificam a condenação imposta, de nada socorreria o recorrente a sua frágil alegação de que a decisão foi baseada em indícios, como veremos a seguir.

Em primeiro lugar, cabe esclarecer que quanto à prova indiciária, não há dúvida de que o indício – definido no art. 239 do Código de Processo Penal como “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias” – é um meio legítimo de prova, tanto no processo penal como no direito administrativo sancionador, como reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (v.g., HC 70.344-RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Paulo Brossard, DJU 22.10.93).

No caso, portanto, teríamos indícios contundentes de que a recorrente agiu de maneira deliberada para estruturar uma operação em moeda estrangeira quando, nas circunstâncias, poderia ter sido concretizada em moeda corrente nacional, uma vez que os vendedores originais são brasileiros residentes no País e a compradora é empresa nacional pertencente às Organizações Globo. Na melhor das hipóteses, tanto o recorrente como a empresa agiram com dolo eventual.

Aliás, levando-se em conta todos os aspectos escusos que ficaram evidenciados nos autos, considero até muito leve a pena aplicada pela Autarquia, no que caberia uma majoração da pena. Entretanto, até que se firme jurisprudência dominante neste Conselho pela adoção da “reformatio in pejus”, só me resta confirmar a decisão sem qualquer agravamento, que, no caso, seria devido.

Do exposto, VOTO pelo improvimento do presente recurso voluntário, mantendo a decisão de primeira instância em sua integralidade.

É o VOTO. Brasília, 29 de agosto de 2007. FÁBIO MARTINS FARIA - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

De início agradeço ao i. representante da PGFN pelos ensinamentos concernentes ao tão tormentoso tema da “reformatio in pejus” e que, segundo constato, constituíram razão bastante para convencer o nobre relator do recurso sob julgamento, no tocante à admissibilidade e à aplicabilidade do instituto, por este E. Órgão Colegiado.

2. Todavia, i. Doutor Procurador, tais lições a mim não persuadiram, não por falta de transparência na exposição de V.Sa., que foi clara, concisa e objetiva, aliás, como de hábito o são todas, mas, por certo, em razão dos meus parcos conhecimentos jurídicos e da minha ínfima capacidade de compreensão.

3. Em verdade, o meu antagonismo em relação à posição adotada por V.Sa. e pelo i. Conselheiro-Relator, tem causa no seguinte fato: a possibilidade da incidência da "reformatio in pejus", no âmbito desta Corte Administrativa, indiscutivelmente, abalará, como desde já abala, a disposição do administrado no sentido de buscar o socorro deste Colegiado.

4. E a ninguém é dado olvidar que a situação ameaçadora a que me refiro – que, de hoje em diante e por mais tênue que se apresente – constituirá a razão do assombro dos recorrentes em potencial, à medida que provoca irreparável prejuízo ao pleno exercício do seu direito constitucional à ampla defesa.

5. Não me parece difícil de antever que, diante da possibilidade de o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional vir a agravar a penalidade aplicada pela autoridade de primeira instância, o indiciado deixará de oferecer apelo voluntário a este ente julgador, pois lhe parecerá, por motivo óbvio, mais viável vencer a causa, na esfera judicial, apresentando-se acompanhado, tão-só, da sanção mais branda ao invés da mais gravosa.

6. Prejudica-se, sim, o administrado, quando, forçado pela circunstância que ora ameaça se instalar neste foro, vê-se compelido a abandonar, ao largo do caminho, o seu direito de apelo à segunda e última instância administrativa, direito este, que, segundo a explanação do i. representante da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, não encontra guarida em nenhuma disposição legal ou regulamentar vigente e, tampouco, nos usos e costumes até então reconhecidos por este Órgão Colegiado. Não se pode e nem se deve aceitar, de maneira passiva, a idéia de que o acolhimento da “reformatio in pejus” não prejudicará o administrado, mormente quando o i. Doutor Procurador, ao defender o novel entendimento, assevera que não se acha positivada a garantia da oportunidade de apelo à instância recursal ou, por outra, do amparo ao exercício do direito de acesso ao duplo grau de jurisdição, a quem quer que seja.

7. Posto isso e em homenagem à justiça que desejo continue a prevalecer nas decisões desta Corte Administrativa, VOTO pela não incidência da hipótese da “reformatio in pejus”, no âmbito do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, embora reconheça que a possibilidade de reforma para pior poderá ser, eventualmente, admitida em outra seara da administração pública, particularmente porque, como é consabido, a “Nova Lei do Processo Administrativo” não tem por objeto disciplinar a matéria, única e exclusivamente, no tocante aos processos administrativos punitivos instaurados pela SECEX, Comissão de Valores Mobiliários – CVM e Banco Central do Brasil.

É o VOTO. Em 20.03.2007. Edmundo de Paulo - Conselheiro-Revisor.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R

Com as devidas vênias dos Conselheiros Relator e Revisor, voto em sentido contrário ao proposto e acolho os fundamentos apresentados na presente sessão, na forma oral, pelo Dr. Rodrigo Pirajá Wienskoski, que providenciará a juntada de sua alteração de parecer aos autos.

Acolhendo os fundamentos apresentados pela D. PGFN, reconheço que a decisão proferida por este Conselho no recurso 5337, levado a julgamento na 242ª sessão, que resultou no Acórdão CRSFN nº 5464/044, acabou por prejudicar a análise deste recurso em razão da unicidade de procedimento/decisão à qual a Administração Pública está vinculada.

Concordo com a declaração do Dr.Rodrigo Pirajá de que “as decisões exaradas pela Administração são para ela vinculantes. Uma vez exauridos os meios de impugnação administrativos, tornam-se irretratáveis administrativamente, não se podendo mais modificar o que restou decidido pela autoridade competente, salvo hipóteses estritamente legais”

A decisão do recurso 5337 reconheceu que, por falta de provas, não ocorreu a declaração falsa nos contratos de câmbio5 que também são objetos deste recurso. Desta forma, acaba prejudicada a acusação de classificação incorreta desses contratos por parte da instituição financeira que os formalizou.

A Administração Pública, efetivamente, deve manter coerência em suas decisões e se em um outro processo julgado pelo mesmo órgão foi decidido que não houve uma declaração falsa de câmbio, logicamente, não se pode culpar a instituição financeira por uma classificação incorreta do mesmo contrato de câmbio.

A Administração Pública deve guardar respeito aos princípios da isonomia, estabilidade, confiança e segurança jurídica das relações já constituídas. Desta forma, enquanto não desconstituída a decisão da Administração Pública que afirmou que não houve, por parte da Engexplo, não houve declaração falsa no contrato de câmbio, é imperioso, reconhecer que não houve, por parte do Banco Rural S.A., a classificação incorreta do contrato de câmbio firmado entre ambos.

Diante do exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao presente Recurso Voluntário interposto pelo Banco Rural S.A. para determinar o arquivamento deste processo administrativo em razão da prejudicialidade ora reconhecida.

É o Voto. São Paulo, 07 de fevereiro de 2008. Marco Antônio Martins de Araújo Filho – Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Acompanho integralmente o voto proferido pelo I. Conselheiro-Revisor, Dr. Edmundo de Paulo, o qual, pelo conteúdo esclarecedor e sintetizado, bem posiciona a importância da matéria ora em votação. Adoto, assim, com a devida vênia, como minhas, as palavras do I. Conselheiro:

“De início agradeço ao i. representante da PGFN pelos ensinamentos concernentes ao tão tormentoso tema da “reformatio in pejus” e que, segundo constato, constituíram razão bastante para convencer o nobre relator do recurso sob julgamento, no tocante à admissibilidade e à aplicabilidade do instituto, por este E. Órgão Colegiado.

2. Todavia, i. Doutor Procurador, tais lições a mim não persuadiram, não por falta de transparência na exposição de V.Sa., que foi clara, concisa e objetiva, aliás, como de hábito o são todas, mas, por certo, em razão dos meus parcos conhecimentos jurídicos e da minha ínfima capacidade de compreensão.

3. Em verdade, o meu antagonismo em relação à posição adotada por V.Sa. e pelo I. Conselheiro-Relator tem causa no seguinte fato: a possibilidade da incidência da "reformatio in pejus", no âmbito desta Corte Administrativa, indiscutivelmente, abalará, como desde já abala, a disposição do administrado no sentido de buscar o socorro deste Colegiado.

4. E a ninguém é dado olvidar que a situação ameaçadora a que me refiro - que, de hoje em diante e por mais tênue que se apresente - constituirá a razão do assombro dos recorrentes em potencial, à medida que provoca irreparável prejuízo ao pleno exercício do seu direito constitucional à ampla defesa.

5. Não me parece difícil de antever que, diante da possibilidade de o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional vir a agravar a penalidade aplicada pela autoridade de primeira instância, o indiciado deixará de oferecer apelo voluntário a este ente julgador, pois lhe parecerá, por motivo óbvio, mais viável vencer a causa, na esfera judicial, apresentando-se acompanhado, tão-só, da sanção mais branda ao invés da mais gravosa.

6. Prejudica-se, sim, o administrado, quando, forçado pela circunstância que ora ameaça se instalar neste foro, vê-se compelido a abandonar, ao largo do caminho, o seu direito de apelo à segunda e última instância administrativa, direito este que, segundo a explanação do i. representante da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, não encontra guarida em nenhuma disposição legal ou regulamentar vigente e, tampouco, nos usos e costumes até então reconhecidos por este Órgão Colegiado. Não se pode e nem se deve aceitar, de maneira passiva, a idéia de que o acolhimento da ‘reformatio in pejus’ não prejudicará o administrado, mormente quando o i. Doutor Procurador, ao defender o novel entendimento, assevera que não se acha positivada a garantia da oportunidade de apelo à instância recursal ou, por outra, do amparo ao exercício do direito de acesso ao duplo grau de jurisdição, a quem quer que seja.

7. Posto isso e em homenagem à justiça que desejo continue a prevalecer nas decisões desta Corte Administrativa, VOTO pela não incidência da hipótese da ‘reformatio in pejus’, no âmbito do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, embora reconheça que a possibilidade de reforma para pior poderá ser, eventualmente, admitida em outra seara da administração pública, particularmente porque, como é consabido, a ‘Nova Lei do Processo Administrativo’ não tem por objeto disciplinar a matéria, única e exclusivamente, no tocante aos processos administrativos punitivos instaurados pela SECEX, Comissão de Valores Mobiliários - CVM e Banco Central do Brasil.”

O I. Conselheiro-Revisor, no voto transcrito linhas atrás, como já dito, bem delimitou a questão de ordem versada no momento, e ainda ousou registrar que é detentor de “parcos conhecimentos jurídicos” [item 2 do voto]!

Não, Senhor Conselheiro-Revisor; definitivamente V.Sa. não detém tão-somente o conhecimento na exata medida, mas também a compreensão e o bom senso, quiçá em matéria tão turbulenta, atributos que devem permear a atuação de todo julgador.

Nesse passo, ouso apenas relevar alguns aspectos.

No Estado Democrático de Direito, e observada a Constituição Federal do Brasil, o procedimento administrativo punitivo assume feição vinculada. A discricionariedade do administrador foi bastante reduzida, cabendo, por conseguinte, ao intérprete a difícil tarefa de buscar os parâmetros dessa atividade estatal, bem como de examinar a recepção das premissas estruturantes do jus puniendi da coletividade e do Direito Penal comum, recepcionadas pelo Direito Administrativo, capazes de indicar a medida de justiça ideal das punições impostas pela Administração, as quais, na hipótese de desvio, tornam-se arbitrárias, demandando a atuação do Poder Judiciário.

É justamente nesse tormentoso quadro que se insere a questão de ordem ora tratada, qual seja, da admissibilidade, ou não, da chamada reformatio in pejus no âmbito dos processos administrativos sancionadores sob apreciação do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional [CRSFN], tema este, que, mesmo na seara penal, tem propiciado aguerridos debates.

Quando o administrado dirige-se ao CRSFN, o faz, a meu ver, delimitando o objeto a ser julgado, o que impede o julgamento extra petita, preservado, assim, em primeiro lugar, o principio da interferência mínima.

A Constituição Federal garantiu aos litigantes e acusados o uso de todos os meios e recursos inerentes à ampla defesa, consagrando um direito ao duplo grau em processos litigiosos.

Admitir a possibilidade da reformatio in pejus em processos administrativos da espécie destes autos significa ofensa aos princípios básicos do sistema processual, em especial o do duplo grau de jurisdição. Se encampada a tese há pouco sustentada pelo I. representante da PGFN, estar-se-á decretando o próprio esvaziamento do aludido princípio.

Na compreensão acerca de tal importante princípio [non reformatio in pejus] e sobre o seu âmbito de intervenção, natureza e alcance, depara-se com a necessidade de conformação do instituto com um conteúdo material de garantia, no sentido de maior intensidade e autonomia.

O princípio da proibição da reformatio in pejus é importante elemento do processo justo e equitativo, abarcando também os recursos, e marcadamente conformado, tanto na compreensão quanto na dimensão, pelo arcabouço acusatório do processo, ou seja, pela estrutura acusatória constitucionalmente imposta como garantia fundamental do processo, e, dessa forma, completamente ligado ao direito ao recurso, sob os auspícios dos princípios das garantias fundamentais advindas de nossa Constituição Federal, em especial os da ampla defesa e do contraditório [art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal].

Tais garantias, subjacentes à estrutura acusatória do processo, que o comanda como um todo, impõem que, se a acusação se conforma com determinada decisão e o recurso é interposto apenas pelo acusado, fiquem limitados os parâmetros da decisão, estabelecida uma vinculação intraprocessual com o recurso; ou seja, o poder decisório estará intraprocessualmente condicionado à não alteração em desfavor do acusado.

A impugnação da decisão pelo acusado constitui o verdadeiro limite do conhecimento ou da jurisdição do tribunal ad quem, estabelecendo, dessa forma, a fronteira da atividade recursal, constituída pela medida da sanção aplicada ao acusado.

Ainda que se entenda que a própria Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, permite o agravamento da situação do Recorrente, como tal se sustentaria em face do disposto no inciso LX do art. 5º da Constituição Federal, no sentido de que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”? A lei não pode se sobrepor à Constituição Federal.

É evidente que o texto constitucional não se refere apenas a litigantes judiciais, como também da esfera administrativa. Trata-se de regra de direito positivo.

Veja-se o teor do art. 64 da Lei nº 9.784, de 1999, no qual se fundamenta a posição do D. representante da PGFN:

“Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.”

O parágrafo único do aludido art. 64 tem como limite a própria lei no qual está inserido, sendo aplicável, no que tange ao processo administrativo punitivo, apenas subsidiariamente ao processo punitivo, e desde que diante de situações já consignadas em lei ou regulamentos já existentes. Basta a leitura do disposto no art. 69 da mesma Lei:

“Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.”

Trata-se, dessa forma, da observância do principio da legalidade estrita: a aplicação da reformatio in pejus em processos administrativos sancionadores depende de expressa disposição legal, não podendo ser admitida sob o manto da interpretação extensiva. A interpretação deve ser sistemática. Ademais, não se trata de matéria de direito processual, mas sim de direito substancial, afetando o direito dos Recorrentes.

Mas, como dito, é justamente com fundamento no art. 64, parágrafo único, da Lei nº 9.784, de 1999, que o D. representante da PGFN sustenta a possibilidade de reforma prejudicial de decisão administrativa da espécie ora tratada. Tal ocorre com base no caput do dispositivo, ao dispor que o órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, complementando, o parágrafo único, que, se do julgamento puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado, com vistas a formular suas alegações antes da decisão.

Disso advém uma necessária reflexão: a não reforma para pior não constitui mera explicitação do legislador processual penal [óbice que poderia ter sido removido pela Lei nº 9.784, de 1999, na seara administrativa], mas do art. 5º, §2º, da Constituição federal, ostentando o caráter de direito individual implícito.

Registre-se, por oportuno, que, mesmo quando da vigência da antiga Constituição Federal [1967], Régis Fernandes de Oliveira assim posicionou-se, com fundamento no art. 153, §15º, da então vigente Lei Maior6.

Com efeito, o art. 5º, §2º, da Constituição Federal, contém caráter de direito individual implícito, assegurando aos litigantes, por meio dos incisos LIV e LV do mesmo art. 5º, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Repise-se: os acusados em processos administrativos detêm, na forma da constituição Federal, a garantia de uso de todos os “meios e recursos” próprios à ampla defesa. Isto significa que o acusado dispõe de todos os instrumentos legais cabíveis para evidenciar a inocorrências das infrações que lhe sejam imputadas. Mais que isto, o acusado tem a garantia de que, mesmo tendo praticado as infrações, possa ter mitigada a sanção que lhe fora imposta.

Por seu turno, a própria Lei nº 9.784, de 1999, no art. 65, ao tratar da revisão administrativa, nega a possibilidade da reformatio in pejus:

“Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.”

No âmbito da hermenêutica sistemática, que coerência teria o legislador vedar a reformatio in pejus somente em casos de revisão [art. 65] e não na decisão recursal em si [art. 64]?

Por outro lado, o que efetivamente pretendeu dizer o legislador quando adotou a questionada redação ao comentado art. 64 da Lei nº 9.784, de 1999?

Para se tentar dirimir essa dúvida, não se pode olvidar que a Lei nº 9.784, de 1999, regula o processo administrativo no âmbito da administração Pública Federal, e, nesse amplo âmbito, há diversas espécies de processos administrativos.

A meu ver, a situação do administrado poderá ser agravada em algumas hipóteses, desde que não em processo administrativo punitivo. Torna-se necessário, para que o dispositivo legal citado possa se harmonizar com a Constituição Federal, que a sua aplicação se dê nas hipóteses em que não se trate de imposição de penalidade.

Por exemplo, no caso de um contribuinte sustentar a isenção de determinado imposto, cobrado no percentual de 15% sobre o fato gerador, nada impede que a autoridade administrativa, em grau de recurso, entendendo inaplicável o favor fiscal, decida alterar, de ofício, o respectivo lançamento, dando como certa uma alíquota superior. Houve, na situação aventada, indiscutível gravame ao recorrente, e, nesses termos, é que se dá aplicabilidade do art. 64, parágrafo único, da Lei nº 9.784, de 1999.

Imagine-se, agora, que o contribuinte, inconformado com a imposição de multa por descumprimento de uma determinada obrigação acessória, correspondente a 20% sobre o fato gerador, interponha recurso. Neste caso, é vedado à autoridade administrativa elevar a sanção pecuniária para 30%, o que revelaria a reforma prejudicial vedada pelo art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Vale mencionar, ainda, que as decisões do Superior Tribunal de Justiça [STJ] mencionadas pelo D. Procurador, em seu parecer [peça esta distribuída, durante a 268ª Sessão de Julgamento deste Órgão, pelo prolator, em mãos, a cada um dos Conselheiros presentes, e que cuido de anexar a esta Declaração de Voto, posto que, até o momento, não constitui peça dos autos], não dizem respeito a processos administrativos sancionadores.

Os acórdãos tratam de recursos hierárquicos, notadamente em matéria disciplinar, e não se prestam à transposição para o âmbito do processo administrativo sancionador de forma a abraçar a possibilidade da reformatio in pejus. Basta que se veja a integra dos aludidos acórdãos, disponíveis no sítio do STJ na Rede Mundial de computadores - Internet, sendo dispensável qualquer cotejo nesta declaração de voto.

No âmbito da Doutrina, o mesmo fenômeno ocorre. Vários dos estudiosos sobre o tema, quando mencionam o processo administrativo e a possibilidade da reformatio in pejus, falam, em verdade, de processos disciplinares.

Lucia Valle Figueiredo, no mesmo trabalho mencionado há pouco pelo I. Procurador7, indicado em seu parecer [anexo], cita, como exemplos da admissibilidade da reformatio in pejus, “... ato licitatório... procedimentos de concursos públicos ...”. Tais casos, por óbvio, não dizem respeito a processo administrativo punitivo.

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello sustenta que, “Igualmente, a reformatio in pejus não é interdita ao Direito Administrativo, sob pena de frustrar ação fiscalizadora ou diretora dos órgãos de controle e hierarquia, a fim de não agravar a situação do administrado, com prejuízos à Administração Pública. Esse princípio tem a sua aplicação restrita ao Direito Judiciário e se estende ao terreno do Direito Administrativo tão-somente quando se trata de recurso do próprio interessado em processos quase contenciosos”.8

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, “Trata-se de violação da ampla defesa e do contraditório, pois funciona como uma ameaça velada ao direito de recorrer, inibe a reação do administrado. A concessão de uma nova oportunidade de manifestação, prévia à reforma para pior, não remedeia a violação acima, porque não impede que a iniciativa do administrado leve ao agravamento da sua própria sanção.”.9

Nos nossos Tribunais, o julgamento do RMS 3.252 - RS, no âmbito da 6ª Turma do STJ10, contou com o posicionamento do Ministro Vicente Cernicchiaro, que, depois de discorrer sobre a distinção entre o poder disciplinar da Administração, exercido pelos órgãos administrativos, e o poder punitivo na seara penal, que se desenvolve a cargo do Judiciário, explicitamente reconheceu que, em ambos, não se admite a reformatio in pejus.

Com efeito, a impossibilidade da reformatio in pejus não constitui exclusividade do Direito Penal, abarcando também os procedimentos nos quais há a possibilidade de aplicação de sanção.

Analisando a Constituição da Espanha de 1978, detecta-se que idêntico fenômeno ocorreu naquele País, valendo trazer ao conhecimento de todos a deliberação objeto da Sentencia proferida em 19/12/1988, pelo Tribunal Constitucional, no sentido de que a vedação à reformatio in pejus resulta tacitamente inserida no seu art. 24, que constitucionaliza, naquele País, o proceso debido.

José María Quirós Lobo11 muito bem justifica a mencionada decisão, sustentando que “É um princípio geral de nosso Direito no âmbito sancionador, tanto penal como administrativo, que nas segundas ou sucessivas instâncias, qualquer que seja a natureza do recurso utilizado, ordinário ou extraordinário, não se pode agravar a condenação do recorrente acima do que havia imposto a sentença impugnada, salvo se a parte contrária - em suma, o acusador - tiver recorrido independentemente, ou se aderira a recurso já formulado. Isto acarreta a vinculação do Juiz ad quem ou superior pelos limites subjetivos e objetivos que hajam marcado a acusação e a defesa, neste último grau jurisdicional”.

Depois de extensa e histórica discussão sobre a matéria, com a reforma da legislação aplicável aos procedimentos administrativos na Espanha, e edição do novo ordenamento [Ley 30/1992, de 26 de noviembre], conhecida como LRJPAC [Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común], houve a incorporação da submissão dos procedimentos administrativos ao princípio da non reformatio in pejus.

O artigo 89.2 da LRJPAC estabeleceu, taxativamente, que, nos procedimentos tramitados a pedido do interessado, a decisão será congruente com os pedidos formulados por este, sem que, em nenhum caso se possa agravar sua situação inicial e sem prejuízo de a administração invocar de ofício um novo procedimento, se for o caso:

“En Luiz procedimientos tramitados a solicitud de interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede.”

O aludido dispositivo foi objeto de elucidativos comentários em julgamento ocorrido no Tribunal Administrativo de Navarra12, Espanha, conforme o trecho da decisão respectiva, adiante transcrito:

“TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NAVARRA SECCIÓN SEGUNDA RESOLUCIÓN NÚM. 3227

En la ciudad de Pamplona, a cinco de octubre de dos mil cinco. Visto por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Navarra, integrada por los Vocales que al margen se expresan, el expediente del recurso de alzada número 046321 ...

TERCERO. Uno de los argumentos utilizados por la representación de la mercantil recurrente es que las determinaciones introducidas por la modificación de la reparcelación implican una ‘reformatio in peius’ en la medida en que tales determinaciones, excediendo totalmente de lo pedido en la rectificación de la reparcelación instada en su momento por la mercantil ahora recurrente, imponen limitaciones a su derecho de propiedad que no estaban en la originaria aprobación definitiva de la reparcelación voluntaria.

La LRJPAC novedosamente incorporó a la resolución de los procedimientos administrativos tramitados a instancia de parte el principio de prohibición de reforma peyorativa ya instaurado en la vieja LPA respecto de la resolución de los recursos administrativos.

En efecto, el artículo 89.2 LRJPAC establece que: ‘En los procedimientos tramitados a solicitud de interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede.’

Así pues, a partir de 1992 también queda proscrita La «reformatio in peius» en los procedimientos administrativos tramitados a solicitud de interesado.

La Sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2002 RJ/2003/280, alude a este precepto legal en los siguientes términos: ‘La prohibición o interdicción de la reforma en los términos expuestos representa un principio procesal e, incluso, del procedimiento administrativo, según era entendido por la jurisprudencia de esta Sala el artículo 119 de la Ley de Proce dimiento Administrativo y que, en la actualidad, tiene su reflejo más general en el artículo 89 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y de manera más concreta en el límite que para la resolución de los recursos administrativos resulta del artículo 113.3 «in fine» de la misma Ley, al establecer que en ningún caso puede agravarse la situación inicial del recurrente. Es, en definitiva, una garantía del régimen de los recursos tanto jurisdiccionales como administrativos que encuentra su encaje en el principio dispositivo e, incluso en la interdicción de la indefensión y en el derecho constitucional a La tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pues de admitirse que los órganos competentes para resolver los recursos puedan modificar de oficio, en perjuicio de los recurrentes, la resolución impugnada por éstos, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos.’

Dados los términos idénticos en que se expresan los citados artículos 89.2 y 113.1, es evidente que la abundante doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la «reformatio in peius» en el ámbito de los recursos es plenamente trasladable a la reforma peyorativa de los procedimientos administrativos. Pues bien, en relación con la interdicción de la «reformatio in peius» en los recursos administrativos, la jurisprudência (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2003 RJ 8134) sienta la siguiente doctrina: “Se alega como primer motivo de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso contencioso frente a esta resolución la infracción del artículo 24 de la CE, en relación con los artículos 89.2 y 113.3 de la Ley 30/1992, junto con la de la doctrina jurisprudencial representada por las resoluciones de esta Sala que vedan la «reformatio in peius», tanto en el ámbito judicial como en el campo administrativo.

Siendo indudablemente cierto que la «reformatio in peius» consiste en uma forma de incongruencia procedimental que se manifiesta agravando con ocasión de recurso la situación del impugnante, quien experimenta así un efecto contrario al perseguido con la interposición del mismo sin que exista ninguna otra impugnación de sentido contrario que pueda justificarlo, también lo es que resulta absolutamente necesario que esa agravación sea real, considerando en conjunto la posición procesal que venga sosteniendo el recurrente, de forma que pueda estimarse que la mera interposición del oportuno recurso por su parte suponga una auténtica penalización de su actitud.”

En similares términos se pronuncia la jurisprudencia constitucional.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha declarado que la denominada reforma peyorativa tiene lugar cuando la parte recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la decisión judicial que resuelve el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de impugnación (STC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2).

Aunque, también ha precisado que no cualquier empeoramiento de la situación inicial del recurrente es contrario al art. 24.1 CE, sino solo aquél que resulte del propio recurso del recurrente, sin mediación de pretensión impugnatoria propia ejercitada por la otra parte, y con excepción del daño o perjuicio que derive de la aplicación de normas de orden público, cuya recta aplicación es siempre deber del juez, con independencia de que sea o no instada por las partes (SSTC 15/1987, de 11 de febrero, FJ 3; 153/1990, de 15 de octubre, FJ 4; 114/2001, de 7 de mayo, FJ 4).”

Em Portugal, vislumbra-se um fenômeno diferenciado, mas bastante interessante.

Com a edição do Decreto-Lei nº 52/2006, de 15 de Março, que instituiu o novo Código dos Valores Mobiliários, estipulou-se a não aplicabilidade no domínio do direito dos valores mobiliários do princípio geral de direito sancionatório de proibição da reformatio in pejus. Significa isto que os tribunais passarão a ficar habilitados a agravar as sanções aplicadas pela CMVM em sede de recurso apresentado pelo próprio argüido:

“Artigo 416.º [...] 8 - Não é aplicável aos processos de contra-ordenação instaurados e decididos nos termos deste Código a proibição de reformatio in pejus, devendo essa informação constar de todas as decisões finais que admitam impugnação ou recurso.”

Tal estipulação, na esteira de tantas outras trazidas pelo novo ordenamento português, foi introduzida em consonância com a Directiva nº 2003/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro, que, por seu turno, se articula funcionalmente com a eliminação da proibição de reformatio in pejus nos processos de contra-ordenação, como já acontece noutras áreas do sistema financeiro, garantindo deste modo a necessária autonomia entre a fase administrativa e a fase judicial do procedimento contra-ordenacional, bem como a congruência e a uniformidade de soluções do regime do ilícito de mera ordenação social vigente no sector financeiro.

Nota-se, assim, que a matéria, por sua relevância e proteção advindos dos princípios constitucionais fixadores das garantias fundamentais, e, só dessa forma, foi introduzida no novo ordenamento. Atente-se, inclusive, que o próprio Decreto-Lei nº 52/2006, de Portugal, em seu artigo 416º, item 8, prevê, expressamente, como já exposto, o dever de que conste, em todas as decisões passíveis de recurso, a informação sobre a possibilidade da chamada reforma para pior. Trata-se, portanto, também de total coerência com os princípios inerentes aos processos administrativos, sobretudo ao da segurança jurídica.

Cabe registrar, ainda, que o princípio do processo equitativo, previsto nos arts. 6º, nº 1, da Convenção Européia dos Direitos do Homem, e 14º do Pacto Internacional sobre os Direito Civis e Políticos, pacificado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, estabelece que a proibição da reformatio in pejus deve ser avaliada da seguinte forma:

“...a lisura, o equilíbrio, a lealdade tanto da acusação como da defesa, que constituem, ao lado do contraditório, da igualdade de armas e da imparcialidade do tribunal, momentos de referência da noção de processo equitativo, impõem que o argüido, no caso de único recorrente e que usa o recurso como uma das garantias de defesa constitucionalmente reconhecidas, não possa ser, em nenhuma circunstância, surpreendido no processo com a decorrência de uma situação desequilibrante; o recurso, inscrito como meio de defesa, não pode, quando a acusação o não requerer, produzir, sem desconformidade constitucional, um resultado de gravame.”13

Paralela e finalmente, mesmo que admitida a reformatio in pejus com base nos argumentos suscitados pelo D. Procurador, seria impossível aplicá-la ao caso concreto, pois o artº 2 da Lei nº 9.784, de 1999, veda expressamente a possibilidade da aplicação retroativa. No mínimo, caberia que tal entendimento já imperasse neste CRSFN quando da interposição do Recurso, sendo de conhecimento do administrado a crível ocorrência da hipótese da reformatio in pejus, podendo o recorrente, assim, ciente da possibilidade, optar por recorrer, ou não, pelos riscos existentes.

A acolhida da possibilidade de reformatio in pejus significaria, de fato, como já sustentando pelo D. Conselheiro-Revisor, verdadeiro desestímulo à utilização dos recursos legalmente previstos14, causando ao recorrente a insegurança de não saber se a interposição de um recurso - garantido constitucionalmente - resultará o agravamento de uma sanção que já lhe foi imposta.

Vale trazer à colação importante lição de Celso Antônio Bandeira de Mello merece transcrição:

“Este princípio não pode ser radicado em qualquer dispositivo constitucional específico. É, porém, da essência do próprio Direito, notadamente de um Estado Democrático de Direito, de tal sorte que faz parte do sistema constitucional como um todo. [...] Por força mesmo deste princípio (conjugadamente com os da presunção de legitimidade dos ato administrativos e da lealdade e boa-fé), firmou-se o correto entendimento de que orientações firmadas pela Administração em dada matéria não podem, sem prévia e pública notícia, ser modificadas em casos concretos para fins de sancionar, agravar a situação dos administrados ou denegar-lhes pretensões, de tal sorte que só se aplicam aos casos ocorridos depois de tal notícia.”15

Assim, as lições da D. Procuradoria não só deixaram de persuadir o nobre Conselheiro-Revisor, como a mim também, embora, como bem registrado, “não por falta de transparência na exposição”... “que foi clara, concisa e objetiva, aliás, como de hábito o são todas”, mas, sim, pelas razões aqui expostas.

VOTO, por conseguinte, quanto à suscitada questão de ordem, pela inadmissibilidade da reformatio in pejus em processo administrativo sancionador da espécie destes autos.

É o Voto. Brasília, 20 de março de 2007. Rita Maria Scarponi – Conselheira. RECURSO CRSFN Nº 5249.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, após a)desacolher a questão de preliminar argüida (prescrição) e b) reportar as conclusões do julgamento do Recurso 5337 (Acórdão/CRSFN 5464/04, 242ª Sessão), c) dar provimento ao recurso interposto, convolando em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a BANCO RURAL S/A pena de multa pecuniária no valor correspondente a US$ 750,000.00 (setecentos e cinqüenta mil dólares dos Estados Unidos). Foram efetuados os apontamentos a seguir: 1) unanimidade em a; 2) maioria em c, com declaração de voto vencedor do Conselheiro Marco Antonio Martins de Araújo Filho, vencidos os conselheiros relator e revisor ao votar pela integridade da punição original; 3) rejeição da reformation in pejus – quando o tema fora trazido ao exame do CRSFN (271ª Sessão) – com base na declaração de voto do Conselheiro Edmundo de Paulo, seguido pelos Conselheiros: Valdecyr Gomes Maciel, João Cox Neto, Flávio Maia Fernandes dos Santos e Rita Maria Scarponi (declaradamente), vencidos os Conselheiros Raul Jorge de Pinho Curro, Marcos Galileu Lorena Dutra e Pedro Wilson Carrano Albuquerque, certo que tais manifestações no particular constam destes autos juntamente com o respectivo parecer do Dr. Rodrigo Pirajá Wienskoski; e 5) defesa oral em benefício do apelante feita pelo advogado Dr. Antonio Carlos Verzola tanto nesta quanto na citada 271ª Sessão.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Fábio Martins Faria, Felisberto Bonfim Pereira, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Leonardo Brunet Mendes de Moraes, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Pedro Wilson Carrano Albuquerque e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Rodrigo Pirajá Wienskoski, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

São Paulo, 30 de agosto de 2007.

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

FÁBIO MARTINS FARIA Relator

RODRIGO PIRAJÁ WIENSKOSKI Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 05.10.2007 - Seção 1 - págs. 56 a 58 O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 24.02.2015.