Recurso Voluntário — Acórdão nº 8937/2009

302ª Sessão Recurso 09711-CS  Processo BCB 0201178285      RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE: COBRAS HABITACIONAL - PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS SOCIEDADE CIVIL LTDA.     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – Consórcio – Exercício típico de atividade consortil sem devida autorização oficial – Formação de grupos – Irregularidade caracterizada – Adequação da dosimetria da penalidade aos parâmetros máximos definidos pela legislação e regulamentação de regência - Apelo a que se dá provimento parcial.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 5.768/71, art. 12, com redação dada pela Lei 7.691/88.  ACÓRDÃO/CRSFN 8937/09:

R E L A T Ó R I O

Iniciou-se o presente processo administrativo com a intimação da Cobras Habitacional - Participações e Serviços Sociedade Civil Ltda. para recolhimento da multa no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais) ou apresentação de impugnação acerca da infração abaixo mencionada, que enseja a aplicação das penalidades previstas nos artigos 7º, Inciso I, da Lei 5.768, de 20.12.1971 e 33 da Lei 8.177 de 01.03.1997. Subscrição de contratos de adesão em consórcio, sob a denominação de “Contrato de Constituição de Sociedade em Conta de Participação” com diversas pessoas interessadas na aquisição de bens imóveis, apurando R$ 163.036,76 (cento e seis mil, trinta e seis reais e setenta e seis centavos) a título de receita com taxa de administração, no período de junho de 2001 a julho de 2002, sem prévia e indispensável autorização do Órgão competente.

Consta do contrato padrão da Recorrente que seu objetivo é o de administrar um fundo comum formado com a poupança de diversos indivíduos, considerando que cada um, individualmente, tem como objetivo a aquisição, construção ou reforma de um bem imóvel;

Os recursos captados foram depositados em contas correntes na Caixa Econômica Federal, para depois serem utilizados na compra de imóveis para os seus participantes. A COBRAS em nada contribui para a formação do fundo em comum, e cobra dos seus participantes a chamada “remuneração e despesas administrativas da sociedade”, de 20% ou 30% sobre o valor pleiteado para aquisição do imóvel;

A Cobrás Habitacional - Participações e Serviços Sociedade Civil Ltda., apresentou defesa (fls. 185/201) alegando: Cerceamento de defesa, em razão da decisão que determinou a instauração do processo administrativo ter violado o princípio da ampla defesa e do contraditório, vez que, embora tenha sido apresentada tempestivamente em 28.11.2002, a impugnação não constava do processo administrativo em 04.02.2003, quando foi aprovada a instauração do procedimento. Sendo assim, acredita na nulidade da multa pecuniária que foi imposta. Que o objetivo da empresa não se assemelharia ao de administradora de consórcio, por não caracterizar captação de poupança popular e, portanto, não precisaria de autorização governamental para funcionar. Assim, por suas características estaria sujeita ao Código Comercial e não à legislação que regula a captação de poupança popular de que tratam a Lei 5.768/17 e 70.951/72. Que caberia a aplicação da multa, apenas se os fatos alegados fossem procedentes, e ainda, para a aplicação do valor máximo de multa, haveria necessidade de apresentação de motivos que justificassem o rigor excessivo.

Dentre a documentação anexada pelo Recorrente consta a impugnação protocolada em 28/11/2002 (fls. 230/242);

A empresa Cobras Habitacional - Participações e Serviços Sociedade Civil Ltda. ingressou com ação judicial para anulação da multa pecuniária que foi imposta;

O Banco Central do Brasil apresentou contestação (fls.248/255) alegando falta de interesse de agir por parte da Recorrente, vez que a impugnação à multa imposta ainda estava pendente de julgamento em primeira instância administrativa. Salienta, ainda, serem improcedentes as alegações de nulidade do processo por cerceamento de defesa;

No processo administrativo, restou decidido que houve infração ao inciso I do art. 7º da Lei 5.768/71, tendo sido aplicada multa no valor de R$106.036,76 (cento e seis mil, trinta e seis reais e setenta e seis centavos), em face do exercício de atividades próprias de administradora de consórcio sem prévia e indispensável autorização do Banco Central do Brasil, com fulcro no artigo 12 da Lei 5.768/71, com a redação dada pelo artigo 8º da Lei 7.691/88;

A decisão pautou-se no fato do contrato celebrado entre a COBRAS e os sócios ocultos não preencherem requisitos indispensáveis para a formação de uma sociedade em conta de participação, na medida em que os contratantes não combinam esforços ou recursos de ambos para lograr fins comuns, relevando frisar que não basta apenas o ânimo em constituir uma sociedade;

Ademais, não existe vontade de colaboração ativa para uma comunhão de objetivos, restando clara a ausência de affectio societattis, elemento esse característico do contrato societário;

Quanto às atividades da Recorrente se assemelharem às praticadas por uma administradora de consórcio, se evidenciou, através do contrato de adesão utilizado, que há o pagamento de contribuições mensais pelos aderentes, destinadas à formação de um fundo comum, cujo único objetivo era propiciar a cada sócio participante a aquisição de determinado bem para si próprio. Depreendeu-se que a COBRAS reuniu um grupo de pessoas constituindo um fundo comum pra a formação de poupança com a finalidade exclusiva de propiciar a aquisição de bens imóveis mediante autofinanciamento, configurando-se, assim, a sua atuação como administradora de consórcio;

Ressalta ainda, que, a Recorrente não verte qualquer tipo de contribuição para a sociedade, e cobra do sócio oculto uma taxa de administração pelos serviços prestados. Assim denotou que, por detrás da fachada de uma sociedade em conta de participação, de fato, funciona uma administradora de consórcio sem devida autorização da autoridade competente;

Quanto às alegações de cerceamento de defesa, embora a impugnação não tenha sido juntada aos autos, não houve prejuízo para o Recorrente, vez que a documentação pôde ser analisada antes da decisão de aplicação da multa, não havendo, portanto, que se falar em nulidade;

O valor primeiramente arbitrado em R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil) foi reduzido.

Após intimação da aludida decisão em 07.04.2006, a COBRAS apresentou recurso em 24.04.2006, alegando em síntese:

Embora a decisão do Banco Central da Brasil tenha reconhecido expressamente a violação ao princípio Constitucional da ampla defesa, vez que a defesa protocolada tempestivamente não foi juntada ao processo, foi aplicada a infração prevista no artigo 7º, I, da Lei n.º 5.768/71;

Tendo sido a instauração o litígio ilegal, que equivaleria a um “auto-de-infração”, sem prévia oitiva da parte contrária, enquadrando a atividade da recorrente como dependente de autorização governamental para funcionar, por tê-la classificado como sociedade empresarial assemelhada à administradora de consórcio, deveriam ter sido observadas as regras do Manual de Normas e Instruções do Banco Central, Capítulo 5.3.2.;

Que o procedimento administrativo foi instaurado apenas pelo expediente Desup/GTBHO/Cofis-03-2002/0946, sem entranhamento aos autos, como devido, da defesa apresentada tempestivamente pela Recorrente, o que, caracteriza cerceamento de defesa;

Ainda houve inversão do procedimento cabível, vez que a decisão que impôs a multa não apresentou a oitiva da parte contrária e não observou o devido processo legal, por ter sido instaurado o procedimento, com aplicação de multa pecuniária, quando tal decisão deveria ser tomada pelo diretor, em julgamento, nos termos do Manual de Norma Instruções e não do Decreto Lei n.º 70.235/72, já que tal norma tem somente aplicação para empresas não financeiras. Assim, não foi garantido o contraditório e a ampla defesa;

Elucida que a gradação da multa prevista no artigo 67 da lei n.º 9.069/95 somente foi regulamentada em 30.04.2004, com o advento da Resolução n.º 3.192, do Conselho Monetário Nacional, no lapso havido entre a edição da lei – considerada a redação do art. 67 introduzida pela MP 2224/2007 – e sua efetiva regulamentação, nenhum efeito produziu o referido dispositivo legal;

Assim, quanto ao valor da multa aplicada, na data de sua imposição, o Manual de Normas e Instruções, tinha gradação prevista, e que, portanto, no caso concreto, se realmente se comprovasse a atividade dependente de autorização governamental para funcionar a multa pecuniária máxima seria de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);

Salienta que a alteração de gradação entre R$ 100.000,00 / R$ 250.000,00 somente foi instituída em 30.04.2004 com a Resolução n.º 3.192 do Conselho Monetário Nacional. E que deveria ser utilizado o Manual de Norma e Instruções para a quantificação da multa, sendo que esta somente poderia ser arbitrada em até R$ 25.000,00, já que faltava a regulamentação da gradação prevista no artigo 67 da Lei n.º 9.069/95, com a redação da Medida Provisória n.º 2.224 de 04.09.2001;

Quanto a alegação da atividade da Recorrente se assemelhar a consórcio, alega que o conceito estabelecido pela circular n.º 2.766, de 03.07.1997 do Banco Central do Brasil, estabelece que consórcio é uma reunião de pessoas físicas e/ou jurídicas em grupo fechado. Mas que nos autos do processo não há qualquer prova de que haja um grupo fechado na atuação da COBRAS;

Que no consórcio inexiste o animus para a constituição de uma sociedade, sendo a captação dos recursos mero autofinanciamento. Trata-se de um condomínio aberto e os condôminos não perdem a sua individualidade. Ao contrário, a sociedade em conta de participação é oculta. Nela existe o animus para a constituição de uma sociedade. Os sócios ocultos não são individualizados nem aparecem ou tratam com terceiros. Toda responsabilidade é do sócio ostensivo;

Ainda que no consórcio o gerente é depositário dos recursos e um participante poderá ser excluído do grupo, em caso de inadimplência, já na sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo recebe os recursos dos sócios ocultos, fiduciariamente, e os aplica como seus, passando a integrar seu patrimônio, e os sócios não podem ser excluídos, mesmo com deliberação de todos os outros, se não houver justa causa;

Sendo assim, entende que a Recorrente é, de fato, uma sociedade em conta de participação, não se assemelhando à sociedade administradora de consórcios, não estando sujeita, portanto, a autorização governamental para funcionar.

Por fim, narra que atendeu a determinação do Banco Central do Brasil estabelecida pelo item “c” do Comunicado n.º 9.609, não dissolvendo os grupos fechados já formados, já que eles eram inexistentes, mas garantiu a todos os sócios ocultos a devolução, nos termos do contrato, das quantias desembolsadas, preservando assim, o poder de compra dessas parcelas.

Diante das alegações apresentadas em seu recurso, a Recorrente, requereu seu provimento, o afastamento da infração prevista no inciso I, do artigo 7º da Lei n.º 5.768/71, e, caso não seja esse o entendimento, a redução da multa ao limite máximo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

É o relatório.

São Paulo, 23 de outubro de 2007. Flávio Maia Fernandes dos Santos - Conselheiro Relator.

R E L A T Ó R I O C O M P L E M E N T A R

Acrescento, apenas, o parecer da PGFN, que foi pelo improvimento do Recurso Voluntário, uma vez que a multa está bem fundamentada, o processo encontra-se livre de vícios de legalidade, a pena aplicada insere-se dentre as cominadas e o processo obedeceu aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, com os meios de recursos a ela inerentes.

Salientou que a competência do Banco Central do Brasil está prevista na lei 8.177/91, e a impugnação recursal não abala as firmes conclusões da instância inferior.

É o relatório.

São Paulo, 09 de junho de 2009. Johan Albino Ribeiro - Conselheiro Relator.

V O T O

A instrução do presente processo demonstrou que a operação realizada pela Recorrente era em tudo assemelhada a uma operação de consórcio. Embora sobre a capa de uma Sociedade em Conta de Participações, o que de fato os participantes tinham como objetivo era adquirir para si um imóvel residencial. Longe, portanto, de participar do resultado de um empreendimento comercial.

A captação de recursos junto ao público para essa finalidade - a aquisição de bens duráveis ou imóveis, sem a devida autorização e acompanhamento do Banco Central do Brasil - apresenta enormes riscos para a economia popular, atingindo justamente a parcela mais carente e crédula da sociedade.

Cumpre neste momento manter a aplicação de multa, prevista na Lei nº 5.768, de 20 de dezembro de 1971, art. 14, com a redação dada pela Lei no 7.691, de 15 de dezembro de 1988, como forma de se tentar inibir a prática da espécie, fazendo-se apenas a adequação do valor da penalidade ao normativo vigente à época. É de se aplicar, ao caso, o item 2 da Resolução CMN 2.228, de 20 de dezembro de 1995, que tem a seguinte redação: “Sujeita-se também à multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) sem prejuízo de sanções penais cabíveis, qualquer pessoa física ou jurídica que atue nos mercados financeiro, de câmbio ou de capitais, sem estar devidamente autorizada pelo Banco Central do Brasil, ressalvada a competência da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).”

Assim, voto pelo provimento parcial do Recurso Voluntário para reduzir a multa para o montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

São Paulo, 21 de julho de 2009. Johan Albino Ribeiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, dar provimento parcial ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a COBRAS HABITACIONAL - PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS SOCIEDADE CIVIL LTDA. pena de multa pecuniária, reduzindo-se para R$ 100.000,00 (cem mil reais) o valor de R$ 106.036,76 (cento e seis mil, trinta e seis reais e setenta e seis centavos) arbitrado na origem.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 21 de julho de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

JOHAN ALBINO RIBEIRO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 31.08.2009 - Seção 1 - pags. 12 e 13.