Recurso Voluntário — Acórdão nº 8275/2008

280ª Sessão Recurso 4732  Processo BCB 0001019647      I - RECURSO VOLUNTÁRIO    RECORRENTES: BANCO SISTEMA S.A. (ATUAL PACTUAL CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.) ANDRÉ SANTOS ESTEVES GILBERTO SAYÃO DA SILVA MARCELO SERFATY JOSÉ MÁRIO CALDAS OSÓRIO     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDOS: EDUARDO PLASS LUIZ CEZAR FERNANDES      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS - Realização de operações combinadas em bolsa de mercadorias e futuros, durante o período de alargamento da chamada banda cambial, mediante day-trade (DI Futuro e opções de dólar) – Transferência de resultados para fundos de investimento administrados pelo banco recorrente ou para sua subsidiária integral – Remessa de divisas ao exterior – Alvitre de sonegação fiscal, matéria fora da alçada de competência do CRSFN – Irregularidades caracterizadas – Inexistência de apuração de responsabilidade individual e subjetiva dos administradores – Provimento ao apelo interposto pela instituição financeira, prejudicada pelo conjunto das operações em causa, e provimento parcial aos formulados pelas pessoas físicas – Recurso de ofício improvido.    PENALIDADES: Advertência.

BASE LEGAL: Lei nº 4.595/64, art. 44, § 1º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8275/08:

R E L A T Ó R I O

O Banco Central do Brasil (fls. 266/300), intimou o Banco Sistema S/A (atual PACTUAL CTVM) e seus administradores, Srs. André Santos Esteves, Eduardo Plass, Gilberto Sayão da Silva, José Mario Caldas Osório, Luiz Cezar Fernandes e Marcelo Serfaty a apresentar defesa, em razão da ocorrência de:

“infração grave na condução dos negócios dessa instituição, caracterizada pela participação em operações que permitiram ao Fundo de Renda Fixa Capital Estrangeiro FI I, administrado pelo Banco Pactual S/A, assumir ganhos que deveriam ser auferidos pelo Banco Sistema S/A”.

Fato: Má gestão do Banco Sistema S/A (atual PACTUAL CTVM), mediante transferência de resultados da ordem de R$ 2.721.120,00 para o Fundo acima referido, administrado pelo Banco Pactual S/A, por meio de operações combinadas, realizadas na BM&F, em 18.01.1999.

2. Tal irregularidade está tipificada no art. 44 da Lei 4595, de 31/12/1964, sujeitando-se os responsáveis às penalidades ali previstas.

3. Em 26/03/2002 (fls. 335/438), os indiciados protocolizaram suas defesas, conforme segue:

BANCO SISTEMA S/A, em suas conclusões:

(a) PRELIMINARMENTE

afirma que “(...) é absolutamente inconstitucional o prosseguimento de um processo administrativo do qual não consta manifestação por parte da autoridade acusadora da norma disciplinar caracterizadora de conduta que tenha sido supostamente infringida.”; (fl. 381)

alega ser também “(...) inconstitucional uma acusação baseada em capitulação legal que apenas descreve o rol de penas passíveis de serem aplicadas, sem, contudo, descrever a norma de conduta atingida.”; (fl. 382)

que “(...) embora haja referência a ‘infração grave’ na intimação, a mesma não indicou a regra que capitula tal infração.”; (fl. 382)

destaca que “(...) a ‘infração grave’ a que se refere o artigo 44 da Lei nº 4.595 somente é aplicável a pessoas físicas, visto referir-se a penas de suspensão e inabilitação para exercício de cargos.”; (fl. 382)

(b) NO MÉRITO

salienta que “(...) a condução dos negócios do defendente é ato privativo de pessoas físicas do defendente.”; (fl. 382)

ressalta que “(...) se ilícito houvesse – o que só para argumentar se admite – o papel do defendente teria sido de prejudicado por tais ilícitos, já que teria supostamente amargado prejuízos em decorrência dos mesmos, de forma que sua apenação no presente processo seria ato manifestamente inadequado de dupla penalização da parte lesada pelas operações.”; (fl. 382)

assinala, ainda, que “(...) como ente abstrato, o defendente não possui vontade própria e, como é elemento essencial da responsabilidade administrativa a intenção, ou, pelo menos, a culpa, não há que se falar em responsabilidade do defendente.”; (fl. 382)

destaca, também, que “(...) a gestão de uma sociedade ou fundo é um ‘ato’ complexo e de caráter continuado, representando uma sucessão de atos e decisões, de forma que, uma ou algumas decisões isoladas e justificáveis em seu contexto não podem levar à conclusão de ocorrência de má gestão.”; (fl. 382)

observa que “(...) não há que se falar em má gestão de uma instituição com as credenciais de qualidade do defendente, reconhecida no mercado, pelos concorrentes, pela imprensa especializada, pelas agências de classificação de risco.”; (fl. 383)

sustenta que “(...) as atividades de Tesouraria e as atividades de administração de recursos de terceiros, bem como a de gestão de cada um dos fundos do defendente, são realizadas com completa segregação, tendo inclusive os procedimentos de ‘blindagem’ e chinese wall adotados pelo defendente constituído um dos fatores do auferimento de nota máxima na classificação do mesmo pela SR Rating.”; (fl. 383)

alegam que “(...) o contexto de realização das operações, de medo, insegurança e instabilidade não permitiam qualquer previsão quanto aos resultados das mesmas;” (fl. 383)

contestam que o “(...) argumento de que as operações teriam sido combinadas somente poderia prevalecer caso o resultado das referidas operações pudesse ser previsto, o que era absolutamente impossível naquela época, tendo em vista: (1) a possibilidade de livre interferência nas operações; (2) a incerteza quanto às perspectivas do mercado, decorrentes do contexto nos dias em que se realizaram as operações; (3) a volatilidade do mercado, que pode fazer com que os preços dos ativos oscilem consideravelmente no decorrer de um mesmo pregão.”; (fl. 383)

afirma que “(...) não pode prosperar o argumento de que as operações ditas complementares obrigatoriamente deveriam beneficiar o defendente, já que sequer a própria existência dessas operações era obrigatória.”; (fl. 383) e

finalmente, “(...) que as práticas apontadas se consubstanciaram em eventos não habituais, que não decorrem de práticas reiteradas, e que foram realizadas em contexto absolutamente excepcional – janeiro de 1999.” (fl. 383)

ANDRÉ SANTOS ESTEVES, EDUARDO PLASS, GILBERTO SAYÃO DA SILVA, JOSÉ MÁRIO CALDAS OSÓRIO e MARCELO SERFATY, em defesa conjunta, repisaram basicamente os mesmos argumentos apresentados pelo Banco Sistema S/A e concluem que:

“a correta apreciação de toda e qualquer falha ou irregularidades objeto de questionamento em sede disciplinar, há de ser, necessariamente, processada à luz das circunstâncias em que vieram as mesmas a ocorrer.”; (fl. 437)

“não há como se pretender pela responsabilização de administrador de instituição financeira com base em conceitos indeterminados, tais como, exemplificadamente, a falta grave ou, ainda, a má gestão dos negócios sociais.”; (fl. 437)

“a má gestão dos negócios sociais pressupõe, obrigatoriamente, a continuidade e a habitualidade da prática que se alega irregular.”; (fl. 437) e

“a responsabilidade de administrador de instituição financeira pressupõe a comprovação de sua inequívoca participação nas faltas que se alegam perpetradas.” (fl. 437)

4. Em 10/10/2003 (fl. 469), a área técnica do BACEN propôs a pena de INABILITAÇÃO pelo prazo de cinco anos a todos os administradores indiciados, com arquivamento apenas em relação ao Sr. EDUARDO PLASS.

5. Em 17/03/2003 (fls. 493/502), o Banco Central do Brasil, por meio da Decisão/Difis-2003/017, assim se manifestou:

Inicialmente, refuta a alegação de nulidade do processo por descumprimento do princípio da ampla defesa, diante da plena regularidade do feito administrativo, porquanto cumpridas as condições de validade e eficiência dos atos do poder de polícia, tendo sido ofertados, também, amplo contraditório e exercício de defesa. (fl. 500)

Contesta a alegação dos intimados de que seria necessário regulamentar o ilícito de infração grave, definindo e tipificando cada caso, tendo em vista que é pacífico o entendimento de que o parágrafo 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64, de natureza aberta, é assemelhado às normas punitivas em branco, inserindo-se no poder discricionário da Administração, balizado dentro dos princípios de razoabilidade e proporcionalidade. (fl. 500)

Esclarece que, no tocante ao Banco Sistema, a capitulação no artigo 44 daquela lei se completa com a descrição dos graves fatos atribuídos ao indiciado, indicando a natureza da irregularidade, salientando, neste ponto, que a responsabilidade na esfera administrativa não está sujeita ao princípio da pena específica que domina inteiramente o direito criminal; (fl. 500)

Ressalta, ainda, que o referido artigo submete às penalidades ali previstas a instituição e seus administradores, por irregularidades por dolo ou culpa, o que torna infrutífera a discussão da defesa sobre a impossibilidade de punição da instituição sob a alegação de que ela não teria vontade própria. (fl. 500)

Assinala que, com relação à alegação de que o banco não poderia responder por infração grave na condução de seus interesses, pois seria a parte atingida, verifica-se que as operações não atingiram apenas o patrimônio do banco, mas também o mercado onde ele atua, uma vez que adotaram prática que desnaturou as operações de mercado. (fl. 501)

Salienta que quanto às operações combinadas, é insustentável a alegação de que agiram de acordo com as normas do mercado futuro, porquanto a acusação é claramente de manipulação de resultados de operações, aspecto, aliás, confirmado pela contraparte, no caso do Banco Fonte Cindam S.A., que informou ao BACEN terem sido as operações previamente acordadas entre as pontas para ajuste de preço futuro negociado. Ademais, acertos da espécie tornam-se evidentes para a autoridade fiscalizadora justamente por existir uma ponta totalmente sem liquidez. (fl. 501)

Afirma que é condenável a atitude dos indiciados que, por meio de artifícios indesejáveis, criaram resultados, seja de perda ou de lucro, ao invés de deixarem as operações serem conduzidas normalmente ao preço de mercado. (fl. 501)

Registra que em decorrência das operações questionadas, o Banco Sistema foi prejudicado na medida em que as compensações foram assumidas pelo fundo de investimentos externos, administrado por empresa ligada, em detrimento da própria instituição. (fl. 501)

Sustenta que não se trata de responsabilização objetiva consoante alega a defesa, mas de responsabilização das pessoas que administravam a instituição e o Banco Pactual, cujo fundo foi beneficiado pelas operações combinadas para ajustes deliberados, os quais foram confirmados, inclusive, pela outra ponta das operações “day trade” do primeiro episódio, evidenciando-se acordo em nível de decisão de diretoria. (fl. 501)

Esclarece que “a respeito da comprovação do sr. Eduardo Plass, de que não se encontrava no País por ocasião das ocorrências – 18.1.99 – é de se reconhecer que, nesse caso, pode não ter participado da decisão, o que favorece o indiciado. Quanto ao sr. Luiz Cezar Fernandes, a cópia das folhas 18 e 19 de seu passaporte (...) comprova que não se encontrava no País na data de 11.01.1999, fato que não permite concluir com segurança sobre sua responsabilidade pelas operações irregulares, ou que delas tenha participado de alguma forma.” (fl. 501)

Destaca, por outro lado, que ainda que o intuito na realização das operações combinadas tenha sido de acertos por perdas decorrentes da súbita mudança cambial, tal aspecto não elide a gravidade da irregularidade, cabendo ressaltar que as operações beneficiaram o fundo de investimento externo administrado pelo Banco Pactual S/A, em detrimento da instituição controlada. (fl. 501)

Consigna que os srs. André Santos Esteves e Gilberto Sayão da Silva respondem ao Processo Administrativo 0001019645, como administradores do Banco Pactual S/A, por irregularidades ocorridas em fundos administrados pelo banco, à época em fase de defesa, além do que todos os administradores indiciados neste processo respondem também como administradores do Banco Pactual S/A ao Processo Administrativo 0001019646, por infração grave. (fl. 502)

E, ante o exposto, decidiu:

“I - aplicar as seguintes penalidades, com fulcro no art. 44, §§ 2º e 4º, da Lei 4.595/64:

Multa pecuniária no valor de R$25.000,00 ao Banco Sistema S/A, pela realização das operações estruturadas na forma descrita na peça exordial;

Inabilitação pelo prazo de três anos para o exercício de cargo de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil aos srs. André Santos Esteves, Gilberto Sayão da Silva, Marcelo Serfaty e José Mário Caldas Osório; e

II – arquivar os autos com relação aos srs. Eduardo Plass e Luiz Cezar Fernandes, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, vez que não restou comprovada a sua participação nas operações.”

6. Em 02/05/2003 (fls. 520/752), o Banco Sistema S/A, bem como os administradores apenados srs. ANDRÉ SANTOS ESTEVES, GILBERTO SAYÃO DA SILVA, JOSÉ MÁRIO CALDAS OSÓRIO e MARCELO SERFATY, apresentaram, em separado, os seus RECURSOS VOLUNTÁRIOS, em que repisaram, basicamente, as mesmas razões de primeira instância, e invocaram o arquivamento do processo ou a absolvição.

7. Em 21/06/2005, o douto representante da PGFN, Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza, apresentou seu r. Parecer, conforme segue, em síntese: afirma que “a manipulação de resultados e o acordo de vontades entre as partes envolvidas nas operações foram claramente demonstrados, por meio das declarações fornecidas pelas contrapartes às fls. 21, e, obviamente, ocorreu à revelia dos controles estabelecidos pela BM&F, o que desqualifica os documentos 01 e 02, trazidos pelo recurso da instituição financeira às fls. 594/599.”; ressalta que, “no tocante ao apenamento da instituição financeira, não há reparo a fazer quanto à atuação da Autoridade Autárquica, sendo afastáveis também todos os argumentos relativos à suposta impossibilidade de penalidade à instituição financeira pela simples leitura do caput do artigo 44 cominado, que expressamente prevê essa possibilidade, a saber: ‘Art. 44 – As infrações aos dispositivos desta lei sujeitam as instituições financeiras (...)’.”; registra que, em face da falta de “individualização das condutas e a falta de documentos que comprovem a participação de cada um dos diretores, especificamente, na aprovação ou realização das operações irregulares, forçoso admitir que a Autoridade autárquica imputou de forma objetiva a responsabilidade dos mesmos, o que deve ser prontamente rechaçado em homenagem ao princípio da responsabilidade subjetiva e ao acervo jurisprudencial deste E. CRSFN.”; Opina pelo improvimento do recurso voluntário interposto pelo Banco Pactual S/A, mantendo-se a condenação imposta à instituição financeira, e também pelo improvimento do recurso de ofício. Opina, por fim, pelo provimento integral dos recursos voluntários dos diretores da mesma, de forma a arquivar-se para eles o feito sem a imposição de qualquer penalidade.

8. Em 24/08/2005 e 12/09/2005, o Banco Sistema S/A (atual PACTUAL CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A), requereu ao Sr. Presidente do CRSFN para que este Recurso, bem como o de nº 4882, fossem incluídos preferencialmente na pauta da então próxima sessão de julgamento a realizar-se em setembro de 2005, em face da “possibilidade de concretização de operação de associação entre o Requerente e reconhecida instituição financeira (...)”, e ainda, que a realização de mencionada operação poderia sofrer ajustes em decorrência do desfecho do Recurso Voluntário em referência, invocando, para tanto, a faculdade prevista no inciso V do art. 5º do RICRSFN e a aplicação analógica do seu art. 12, § 1º.

9. Em 12/09/2005, a PGFN emitiu Parecer Consultivo 03 sobre a citada solicitação de preferência da Recorrente, opinando pelo seu indeferimento tendo em vista que os dois recursos (4732 e 4882) já haviam sido sorteados e distribuídos ordinariamente e, portanto, não haveria que se falar, mesmo “analogicamente”, em “distribuição preferencial”.

10. Em 08/11/2005, a Recorrente requer a redistribuição deste Recurso, alegando o risco de que poderia ser prolongado o prazo de vacância do cargo do então Conselheiro Relator cujo afastamento teria sido anunciado a partir da sessão de 9 de novembro de 2005.;

11. Em 25/11/2005, novamente a PGFN foi instada a se manifestar e, reiterando, basicamente, os argumentos do Parecer Consultivo 03, além do fato de que o Recurso 4882 já havia sido julgado nesse ínterim, proferiu o Parecer Consultivo 04, concluindo, igualmente, pelo indeferimento desse pleito.

É o RELATÓRIO. Brasília (DF), 18 de outubro de 2007. FÁBIO MARTINS FARIA - Conselheiro Relator. Subscrevo, na íntegra, o Relatório supra. Raul Jorge de Pinho Curro. Conselheiro.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório apresentado pelo Ilustre Conselheiro Dr. Fábio Martins Faria. Brasília, 29 de novembro de 2007. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Revisor.

V O T O

Trata-se de RECURSOS VOLUNTÁRIOS e DE OFÍCIO, interpostos pelos Recorrentes em face da decisão do Banco Central do Brasil, decorrente de “infração grave na condução dos negócios dessa instituição, caracterizada pela participação em operações que permitiram ao Fundo de Renda Fixa Capital Estrangeiro FI I, administrado pelo Banco Pactual S/A, assumir ganhos que deveriam ser auferidos pelo Banco Sistema S/A”, nos seguintes termos: I – aplicação das seguintes penalidades, com fulcro no art. 44, §§ 2º e 4º, da Lei 4.595/64: Multa pecuniária no valor de R$25.000,00 ao Banco Sistema S/A, pela realização das operações estruturadas na forma descrita na peça exordial; Inabilitação pelo prazo de três anos para o exercício de cargo de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil aos srs. André Santos Esteves, Gilberto Sayão da Silva, Marcelo Serfaty e José Mário Caldas Osório; e

II – arquivamento dos autos com relação aos srs. Eduardo Plass e Luiz Cezar Fernandes, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, vez que não restou comprovada a sua participação nas operações.

O Sr. Presidente do CRSFN houve por bem propor que a votação enfrentasse, inicialmente, duas preliminares tendo em vista que o seu resultado poderia acarretar eventuais prejudiciais de mérito: (i) acusação de pessoa jurídica por má gestão, tal como previsto no artigo 44 da Lei 4.595/64; e, (ii) bis in idem.

Por entender que as instituições financeiras, conforme inteligência do artigo 44, da Lei 4.595/64, também podem praticar, por si próprias, atos que caracterizam má gestão na condução de seus negócios, meu voto, no tocante a essa preliminar, foi no sentido de que o Banco Sistema S/A, como instituição financeira, estaria sujeito a ter sua conduta analisada no tocante ao mérito para aferir se cometeu ou não as irregularidades apontadas pela Autarquia.

No que tange à suposta ocorrência do bis in idem, isto é, de que se estaria, neste processo, aplicando novas penas aos Recorrentes pelas mesmas operações supostamente ocorridas no Recurso 4882 (já julgado e com penalidades confirmadas, embora mitigadas em relação às pessoas físicas), votei pelo seu afastamento tendo em vista que, à luz dos autos, restou cabalmente demonstrado que as operações listadas pela Autarquia, neste caso, são totalmente diferentes das analisadas naquele outro. Portanto, incabível falar-se em ocorrência do bis in idem.

Votei também pela inadmissibilidade das demais preliminares levantadas pelos Recorrentes, mormente quanto ao suposto defeito de capitulação uma vez que a conduta foi minuciosamente descrita nas respectivas intimações. Da mesma forma, a ampla defesa e o contraditório foram plenamente exercidos ao longo do feito.

Por outro lado, apesar do resultado da votação da primeira preliminar (anteriormente mencionada) - em que este Conselho, por maioria (isto é, vencido o voto deste Conselheiro), afastou a possibilidade de serem acusadas pessoas jurídicas, no caso, instituições financeiras, ao amparo do artigo 44 da Lei 4.595/64 de ilícitos por má gestão, e, por conseqüência, absolveu o Banco Sistema S/A da penalidade imposta pela Autarquia neste processo -, quero deixar aqui consignado que, em razão de já ter tido feito, bem antes e à luz dos autos, a análise de mérito da conduta dessa instituição financeira, o nosso entendimento, e em consonância com a nossa declaração de voto no Recurso 4882, é que restou caracterizada a responsabilidade tanto da Recorrente - pessoa jurídica -, como dos demais Recorrentes – pessoas físicas -, pelas irregularidades cometidas. Trata-se, na verdade, de um mesmo tipo de infração, porém, com pluralidade de autoria. Ou seja, a infração foi cometida tanto pela pessoa jurídica, que age e manifesta sua vontade por intermédio de seus representantes (no caso, a sua diretoria), como pelos diretores que, isolada e independentemente daquela, agem, atuam e respondem pelos atos irregulares que venham a praticar por si mesmos.

Por outro lado, inúteis e infrutíferas foram as tentativas dos recorrentes – pessoas físicas -, de desqualificar a responsabilidade coletiva, e ao mesmo tempo individual e subjetiva, muito bem avaliada e aplicada pela Autarquia. Aliás, observando-se os Estatutos Sociais da entidade, verifica-se que houve omissão (proposital ou não, não importa) quanto à designação de atribuições específicas aos diretores da entidade, consignando apenas que a administração da companhia se dá por sua diretoria, cujas decisões serão tomadas por maioria de votos. Ou seja, a própria sociedade teria deixado de fazer uma clara divisão de responsabilidades, fazendo-se valer de um processo decisório colegiado. Ou seja, estamos diante da responsabilidade comum atribuída a todos (individual e subjetivamente). Daí, entendo que, não apenas a pessoa jurídica individualmente, mas também todos os diretores respondem coletivamente pelas irregularidades cometidas.

Este conselheiro ainda tentou, a exemplo de quando do julgamento do Recurso 4882, por várias e repetidas vezes obter esclarecimentos por parte da defesa, durante a sessão deste julgamento, com o objetivo de se convencer, não só da alegada licitude das operações realizadas, como também obter a confirmação de qual ou quais diretores teriam sido por elas responsáveis diretamente. Para mim resta claro e cristalino, (até porque já atuei, no passado, como Diretor em Instituições Financeiras,) que toda e qualquer operação tem sempre um Diretor responsável, ainda que, não importa em que circunstâncias, venha ela a ser realizada, até mesmo contra a sua orientação verbal ou expressa. Se assim não fora, para que então serviria a designação e atuação de um Diretor? A lógica nos leva a concluir que a autoridade de um diretor é diretamente proporcional à sua responsabilidade. Se assim não fora, seria inócuo existir tal figura.

Todavia, a defesa preferiu silenciar, valendo-se, inquestionavelmente, do seu direito de não produzir provas contra si mesma.

Acontece que, se o ordenamento positivo brasileiro reconhece ao acusado o direito de não ser obrigado a depor contra si mesmo, também é verdade que o juiz, e no caso este julgador, em se tratando de Processo Administrativo Sancionador, pode valer-se, durante ou em qualquer fase do processo, de poderes instrutórios visando a buscar a verdade material, preservando sua imparcialidade, e, se for o caso, trazer para os autos novos fatos, indícios ou provas, não importa onde se encontrem, e que possam contribuir para que sua decisão seja a mais acertada possível. E foi o que este julgador procurou, com afinco e denodo, fazer.

Todavia, diante da reação da defesa em não responder objetivamente aos pedidos de esclarecimentos feitos, não me restou outra alternativa senão ficar convencido da culpa dos recorrentes (“quem cala, nem sempre consente, mas a verdade é que não nega”) e, em face do exposto, voto pelo improvimento dos recursos voluntários, mantendo a pena de multa aplicada à pessoa jurídica e convolando a pena de inabilitação em advertência, levando em consideração não só as atenuantes decorrentes das circunstâncias de instabilidade pelas quais o mercado passou na ocasião em que as irregularidades foram cometidas, mas também os balizamentos inspirados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Voto também pelo improvimento do recurso de ofício, tendo em vista a manifesta ausência dos recorridos quando da realização das operações irregulares.

É o VOTO. Brasília (DF), 29 de janeiro de 2008. RAUL JORGE DE PINHO CURRO- Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. Com relação aos pontos prefaciais, eu acompanho o voto do Conselheiro Relator com relação a dois aspectos, em primeiro lugar no entendimento de que não se trata de uma “infração continuada”, e, a seguir, na inocorrência do bis in idem, considerados os fatos já apreciados por esse CRSFN no julgamento do recurso 4882, na 253ª sessão de julgamento, realizada em setembro de 2005.

2. Todavia, eu divirjo do voto do Conselheiro Relator em sua interpretação quanto à possibilidade de aplicação de penalidades à pessoa jurídica, no caso, o Banco Sistema S.A., pela prática de má gestão, com o favorecimento de terceiros em operações nas quais, deliberadamente, as perdas (ou a renúncia ao ganho potencial, se for o caso) foram enfrentadas pela instituição financeira. Peço vênia para discordar do ilustre Conselheiro Relator, pois entendo que, em situações como a ora observada, o patrimônio do Banco Sistema S.A. foi lesado, de forma que não caberia a aplicação de penalidade à instituição por essa conduta, da qual a pessoa jurídica, em certa medida, foi vítima.

3. Com relação aos aspectos de mérito, estou convencido da caracterização da irregularidade, seja no tocante ao prejuízo ao mercado – dada a realização de operações com o propósito de efetuar transferências indevidas de recursos, seja na redução do patrimônio da instituição financeira, em benefício de terceiros. Trata-se de modus operandi muito semelhante ao observado no recurso 4882, que versou sobre uma outra instituição financeira.

4. A respeito, transcrevo partes do meu voto proferido no julgamento do recurso 4882, que também se aplicam às operações ora analisadas: “(...) qualquer negócio a uma cotação dentro dos limites de oscilação de preços da BM&F [para o mercado de dólar futuro] significa uma compra e venda que potencialmente implica transferência de uma expectativa de ganhos do vendedor para o comprador. Assim, até o vencimento do contrato era perfeitamente razoável se admitir que os contratos futuros de dólar se valorizariam, até que fosse atingido um novo ponto de equilíbrio com a cotação à vista. Nestas circunstâncias, é evidente que a liquidez no mercado de futuro de dólar passa a ser inferior a sua média histórica, exatamente pela falta de participantes na ponta vendedora que carregavam posições compradas (...). No caso, a posição comprada embutia um ganho potencial evidente, ainda que não determinável com absoluta certeza em termos quantitativos: mas, com o passar dos dias, a paridade teórica sinalizava uma variação positiva necessária para a cotação futura. Neste ponto, é natural se questionar: o que levaria um investidor com uma posição comprada a vender seus contratos, se estes contavam com um ganho potencial considerável? Os próprios defendentes apresentam uma explicação muito plausível para tanto. Ainda que a convergência entre o preço à vista e futuro indicasse uma valorização deste último, o mercado estava volátil (dadas as circunstâncias de instabilidade macroeconômica) e, pelo menos a princípio, alguns investidores poderiam estar dispostos a encerrar sua posição comprada (vendendo contratos) e evitar a continuidade de sua exposição ao câmbio. Trata-se de explicação razoável, e capaz de justificar os negócios realizados dentro da faixa de oscilação autorizada no mercado futuro. O investidor detentor de uma posição comprada abre mão de um ganho potencial – ainda que muitíssimo provável – em troca de uma redução na exposição demasiada a um ativo sujeito a variações futuras. [Assim], onde estaria a (...) irregularidade? Neste ponto, é necessário analisar as demais operações realizadas nos outros mercados (...), nos quais o Banco Central do Brasil identificou diversas operações de day trade, envolvendo os mesmos participantes do mercado futuro de dólar.”

5. No presente caso, observou-se que o Banco Sistema S.A. realizou operações de venda de mais de 200 contratos de dólar futuro, que, conforme dito, carregavam um ganho potencial considerável, em razão da momentânea falta de simultaneidade de movimentos de preços com o mercado à vista. Mas, para a caracterização da conduta irregular, deve-se analisar não só as operações de dólar futuro, mas também aquelas realizadas com opções flexíveis, na mesma data, nas quais as contrapartes do Banco Sistema, beneficiadas nas operações com dólar futuro, transferiram recursos para o fundo de capital estrangeiro FII FRFCE, sob administração do mesmo grupo financeiro do Banco Sistema S.A., em montantes próximos àqueles auferidos nas operações com dólar futuro.

6. Sobre as características das operações com opções flexíveis e as correspondentes perdas enfrentadas pelas contrapartes do Banco Sistema S.A. em favor do fundo, faço uso mais uma vez do meu voto proferido no julgamento do recurso 4882, verbis:

“É importante aqui apresentar algumas das especificidades do contrato de opções flexíveis de dólar, que tem marcantes diferenças em relação aos já referidos contratos futuros de DI e dólar. A opção flexível é um típico contrato de balcão, a despeito de ser registrado na bolsa. Tal contrato é chamado de ‘flexível’ por permitir aos contratantes a livre pactuação de diversas cláusulas, tais como a moeda estrangeira utilizada como referência, a data de vencimento, o valor notional, o preço de exercício, as barreiras, a forma de liquidação e outras.

Estes contratos de balcão são instrumentos financeiros com crescente utilização, especialmente por permitirem que as partes possam formatar o contrato de acordo com suas necessidades específicas. Em contraposição, os contratos futuros de dólar (...) não permitem uma liberdade no estabelecimento de suas cláusulas, pois é a própria BM&F que determina suas características, sendo que aqueles que os negociam aceitam esta formatação prévia.

Esta diferenciação entre estes contratos “flexíveis” e os demais é importante para a presente análise, pois há decorrências importantes para sua forma de negociação. Como são padronizados, os contratos futuros de dólar e DI são mais facilmente negociáveis, ou seja, possuem maior liquidez. Os participantes do mercado já conhecem suas características, sendo a compra e venda realizada em pregão de viva-voz, com livre apregoação e interferência na formação de preços.

Esta maior liquidez tem como decorrência o fato de que são mais atraentes para aqueles que desejam realizar operações de day trade, pois é relativamente fácil efetuar compras e vendas. Em contraposição, os contratos de balcão são pouco líquidos, pois cada um deles atende às necessidades específicas dos contratantes.

E é exatamente esta característica que interessa à presente análise (...). Por si, tal conduta é incomum, pois o típico day trader procura sempre ativos financeiros de liquidez mais alta, e uma vez que planeja realizar uma compra e venda no mesmo dia, precisa ter alguma segurança de que, se efetuar a compra no início da sessão de negociação, encontrará uma contraparte para efetuar a venda até o final do pregão (ou vice-versa).

Não quero aqui afirmar que a compra e venda de opções flexíveis não possa ser realizada no mesmo dia. Em tese, nada impede sua efetivação, mas exatamente em função da situação aguda enfrentada pelo mercado naqueles dias, tal empreitada seria de altíssimo risco, pois a baixa negociabilidade de tais contratos poderia inviabilizar o day trade.

Para se reduzir o risco de não efetivação do day trade com opções flexíveis, bastaria então um acerto entre as partes envolvidas – um compromisso firme dos envolvidos, de realização tanto da operação de compra quanto da venda. No meu entender, consideradas as características negociais das opções flexíveis, as circunstâncias de mercado à época e a “coincidência” da presença do mesmo banco em todas as operações, foi efetivamente o que ocorreu – operações previamente acertadas, de forma a transferir os ganhos para o fundo de renda fixa capital estrangeiro.”

7. Assim, não tenho dúvidas quanto à materialidade das infrações, o que foi bem caracterizado pelo Banco Central do Brasil. Não tenho dúvidas de que houve a transferência intencional de recursos para o fundo de renda fixa de capital estrangeiro, sendo que os recursos transferidos foram originados de operações realizadas pelo Banco Sistema S.A. Na forma explicitada nos autos, as operações ocorreram em prejuízo do Banco, e favoreceram os cotistas dos fundos, com o uso diferentes contrapartes como meio de revestir os negócios de uma aparência minimamente lícita, que, todavia, não resiste a uma avaliação mais aprofundada. Portanto, trata-se de prática lesiva aos interesses da pessoa jurídica, pois o conjunto das operações lhe foi prejudicial.

8. Com relação à autoria, tratamos aqui de operações que necessariamente envolveriam uma coordenação entre diversas áreas da instituição, e não limitadas a um único profissional, seja no planejamento ou execução. São negócios que demandaram participação de diversas pessoas, com necessidade de coordenação na realização dos negócios, em etapas sucessivas, de forma a viabilizar a compensação das operações realizadas em mercados diferentes. Mais ainda, de forma a favorecer (ou desfavorecer, dependendo da etapa) contrapartes específicas, e com o controle apurado dos preços e quantidades negociadas.

9. Relembro aqui que as operações apontadas como irregulares nesse processo administrativo foram lesivas ao patrimônio do Banco Sistema S.A.. Mas ressalto minha interpretação de que foram deliberadamente lesivas. Assim, sou levado a crer que sua concepção contou com a participação da diretoria da instituição, ou, pelo menos, com a anuência de seus membros, até por conta dos evidentes prejuízos para o patrimônio do banco e, portanto, com impacto nos ganhos diretos ou indiretos de cada um dos sócios.

10. Assim, entendo caracterizada a materialidade dos ilícitos, e entendo que cabe a responsabilização dos diretores da instituição financeira. Face à decisão prolatada pelo Banco Central do Brasil, voto da seguinte forma: Em relação do Banco Sistema S.A., entendo que a instituição foi prejudicada pelas operações realizadas, e voto por dar provimento ao recurso voluntário, arquivando-se o processo em relação à pessoa jurídica; Em relação aos seus administradores André Santos Esteves, Gilberto Sayão da Silva, Marcelo Sefarty e José Mário Caldas Osório, considero que a pena aplicada em primeiro grau foi excessivamente gravosa, pois ainda que as operações tenham sido pré-combinadas e prejudiciais ao interesse da instituição financeira e à confiabilidade do mercado, é certo que alcançaram montantes de pequena relevância para o patrimônio da instituição e para o mercado, de forma que voto pela convolação da pena de inabilitação por três anos em advertência; Em relação aos administradores Eduardo Plass e Luiz César Fernandes, voto pela manutenção da decisão de arquivamento do Banco Central do Brasil.

É como voto. Brasília, 30 de janeiro de 2008. Marcos Galileu Lorena Dutra – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) dar provimento ao recurso interposto por a.1) BANCO SISTEMA S.A. (ATUAL PACTUAL CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.), convertendo em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar ao mencionado estabelecimento pena de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); b) prover parcialmente os demais apelos voluntários, convolando em advertência a pena de inabilitação temporária para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, individualmente infligida, pelo período de 3 (três) anos a b.1) ANDRÉ SANTOS ESTEVES, b.2) GILBERTO SAYÃO DA SILVA, b.3) MARCELO SERFATY e b.4) JOSÉ MÁRIO CALDAS OSÓRIO; c) negar provimento ao recurso de ofício formulado, ratificando-se o arquivamento do processo em relação aos recorridos, c.1) EDUARDO PLASS e c.2) LUIZ CEZAR FERNANDES. Foram anotados os seguintes itens: 1) voto vencedor do Conselheiro-Relator quanto às duas preliminares (infração continuada e violação do princípio do bis in idem), vencido o Conselheiro Johan Albino Ribeiro; e declaração de voto vencedor do Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra no tocante à pessoa jurídica, tendo a Conselheira Rita Maria Scarponi igualmente apresentado declaração de voto; 2) 3 (três) resultados distintos na primeira apuração de votos quanto aos administradores apelantes voluntários: 4 (quatro) votos de arquivamento (Conselheiros Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Leonardo Brunet Mendes de Moraes, Johan Albino Ferreira e Rita Maria Scarponi), 3 (três) votos de advertência (Conselheiros Raul Jorge de Pinho Curro, Marcos Galileu Lorena Dutra e Daniel Augusto Borges da Costa) e 1 (um) voto de inabilitação temporária por 3 (três) anos (Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira). Do cotejo do arquivamento com a advertência, preponderou a sanção (vencidos, inclusive diante do voto de qualidade do Sr. Presidente – art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1935/96 -, os Conselheiros Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Leonardo Brunet Mendes de Moraes, Johan Albino Ferreira e Rita Maria Scarponi), resultado que se repetiu na subseqüente votação (vencido o Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira); 3) unanimidade na subida compulsória e 4) defesa oral feita pelos advogados Dra. Elaine Palmer (em favor da instituição financeira) e Dr. Antonio Carlos Verzola (em nome dos administradores, inclusive b.1, que também falou em sessão a prol de seus interesses).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Leonardo Brunet Mendes de Moraes, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Luiz Dias Martins Filho, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 29 de janeiro de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

RAUL JORGE DE PINHO CURRO Relator

LUIZ DIAS MARTINS FILHO Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 03.03.2008, seção 1, págs. 15 e 16.