Recurso Voluntário — Acórdão nº 8268/2007

279ª Sessão Recurso 7511-CS  Processo BCB 0101117098      RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE: MARCKPLAN CCS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.     RECORRIDO BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – Consórcio – Exercício típico de atividade consortil sem a devida autorização oficial – Formação de grupos para aquisição de imóveis – Simulação – Irregularidade caracterizada – Apelo a que se nega provimento.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 5768/71, art. 12, inciso IV (com a redação dada pela Lei nº 7.691/88).

 ACÓRDÃO/CRSFN 8268/07: R E L A T Ó R I O A Marckplan CCS Empreendimentos Imobiliários Ltda. foi intimida em ofício de 24 de junho de 2004, do Departamento de Combate a Ilícitos Cambiais e Finaceiros do Banco Central do Brasil - BACEN, a recolher, no prazo de 30 (trinta) dias contados a partir do recebimento da intimação (ocorrido em 22 de julho de 2004), multa pecuniária no valor de R$ 18.446,53 (dezoito mil e quatrocentos e quarenta e seis reais e cinqüenta e três centavos), em face da prática de atividades próprias de administradoras de consórcios sem a devida autorização da referida Autarquia.

2. Ficou ressalvado, na intimação, o direito de recurso ao Segundo Conselho de Contribuintes, no mesmo prazo estabelecido para o pagamento da multa.

3. A penalidade foi aplicada com base no arts. 7º e 12 da Lei nº 5.768, de 1971, com a redação dada pelo art. 8º da Lei nº 7.691, de 1988, observado o disposto no art. 67 da Lei nº 9.069, de 1995.

4. O Banco Central do Brasil, após apreciação da defesa inicial da Recorrente, justificou sua Decisão com os seguintes argumentos (fls. 245/252): quanto à informação da indiciada de que teria encerrado suas atividades em 30 de junho de 2001, foi constatado que a empresa permanece, perante a Secretaria da Receita Federal, com seu CNPJ na situação “Ativo”; apesar de não haver vedação ou limitação legal para a constituição de sociedades em conta de participação, o que se coloca é que a legislação brasileira exige autorização governamental para o exercício das atividades por elas desenvolvidas, como as de consórcio, o que, no caso, não ocorreu; a fato de nos contratos entre a Recorrente e os sócios participantes constar a formação de sociedades em conta de participação não é suficiente, por si só, para descaracterizar a competência do Banco Central para autorizar a fiscalizar a atividade por ela desenvolvida; no caso do contrato celebrado entre a Marckplan e cada um dos sócios participantes não pode ser considerado um verdadeiro contrato de sociedade em conta de participação, pois não preenche os requisitos subjetivos da espécie: neles se evidencia a inexistência de “affectio societatis” e do objetivo de lucro por parte dos sócios participantes; assim não há dúvidas sobre a prática das atividades de consórcio pela empresa, embora de forma simulada, considerando a definição constante do art. 1º do Regulamento anexo à Circular nº 2.766, de 1997, do Banco Central do Brasil; realmente, enquanto não procedeu à rescisão dos contratos (concretizada no período de 16 de outubro de 2001 a 24 de junho de 2002), administrou um fundo comum, formado por contribuições arrecadadas mensalmente dos sócios participantes, cujos recursos se destinavam tão-somente à aquisição de bens para eles próprios, ou seja, a relação existente entre os vários sócios participantes era, na essência, semelhante à que existe entre os vários membros de um grupo de consórcio, estando, nos dois casos, unidos com o único objetivo de aquisição de imóveis, como destinatários finais; as diferenças, elencadas na defesa, entre a forma praticada pela indiciada e outras congêneres não são essenciais, nem deixam de atender à conceituação legal, pois, nos termos da lei, qualquer forma associativa que objetive a aquisição de bens de qualquer natureza mediante a captação antecipada de recursos de seus membros é considerada consórcio.

5. Em expediente de 4 de agosto de 2004 (recebido pelo BACEN em 19 de agosto do mesmo ano), a Marckplan CCS apresentou recurso administrativo contra a decisão proferida pela Autarquia, com as alegações a seguir mencionadas:

o art. 12, inciso II, alínea “a” da Lei nº 5.768, de 1971, alterado pelo art. 8º da Leia nº 7.691, de 1988, determina que o valor da multa seja de até cem por cento das importâncias recebidas ou a receber a título de taxa de administração;

estudos e cálculos feitos pelo Centro de Apoio Operacional à Execução e das Promotorias da Justiça Criminais CAEx – CRIM revelaram (V. fls. 231 e 263/264) que o valor recebido dos sócios participantes atingiu, computando-se os juros e correção monetária, o montante de R$ 165.579,42 (cento e sessenta e cinco mil e quinhentos e setenta e nove reais e quarenta e dois centavos); como o valor pago pela empresa na rescisão alcançou o valor de R$ 164.256,99 (cento e sessenta e quatro mil e duzentos e cinqüenta e seis reais e noventa e nove centavos), foi retida pela empresa a quantia de apenas R$ 1.322,43 (um mil e trezentos e vinte dois reais e quarenta e três centavos), valor que deveria ser considerado para a determinação de multa de que trata a alínea anterior;

não se pode equiparar as atividades da recorrente com as dos consórcios, uma vez que neste caso se pressupõe diversas atividades não desenvolvidas por ela, como, por exemplo, a obtenção do prêmio contratado mediante sorteio, comprovação de renda, possibilidade de oferecimento de lance, cobrança semestralidade/anuidade e resíduo, proibição de seguro embutido no valor do plano;

ao contrário do que se vê no consórcio, a empresa entregaria os imóveis em ordem cronológica, não havendo quaisquer cobranças de adicionais, com exceção da taxa de administração de 14% (quatorze por cento), que era destinada à cobertura dos gastos, não podendo ser considerada como lucro, por ser muito inferior aos exacerbados custos operacionais;

o lucro da Recorrente seria obtido com a negociação dos bens objeto de sua atividade principal (construção civil e intermediação de imóveis) e não com a fuga do capital arrecadado sem qualquer contraprestação, como fora feito por inúmeras empresas;

noutro passo, a Marckplan desenvolveu a atividade por poucos meses, rescindindo todos os contratos, tendo o sistema sido encerrado quando ainda estava em formação; assim, nenhum sócio foi “contemplado”, o capital arrecadado não foi tocado e nenhum imóvel negociado;

mesmo a aplicação de multa de 100% (cem por cento) sobre o valor retido acima informado (R$ 1.322,43) seria injusta, se considerado que a Recorrente gastou uma fábula com publicidade, comissões, despesas operacionais, taxa de seguro de cada contrato, boletos bancários, rescisões, contratação de pessoal para elaborar os documentos de rescisão e para encontrar vários sócios participantes que haviam desaparecido, etc.;

entretanto, caso não seja aceito este entendimento, com o conseqüente afastamento da aplicação da multa pecuniária, deveria a penalidade ser reduzida para R$ 1.322,43 (um mil e trezentos e vinte e dois reais e quarenta e três centavos), correspondente a 100% (cem por cento) do valor efetivamente retido pela Recorrente.

6. O Decreto nº 5.363, de 31 de janeiro de 2005, estabeleceu, em seu art. 3º, inciso III, alínea “b”, que caberia ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional o julgamento, em segunda instância, das decisões do Banco Central proferidas com base no art. 33 da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, relativas à aplicação de penalidades por infração à legislação de consórcios. Em função disso os autos foram remetidos a este Colegiado, por meio do Ofício Difis-2005/0222, de 1º de março de 2005, da Autarquia.

7. Ouvida a Procuradoria da Fazenda Nacional, aquele Órgão, por intermédio do Parecer PGFN/CAF/CRSFN/RPW/Nº 922, de 24 de abril de 2007, assim se manifestou sobre o recurso voluntário: a decisão recorrida merece ser mantida, pois a multa está bem fundamentada, com exame de todos os argumentos de defesa, encontrando-se livre de vícios de legalidade; a pena aplicada insere-se dentre as cominadas e o processo obedeceu aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; as razões para o pedido de nova decisão, por sua vez, carecem de amparo legal e revolvem matéria suficientemente enfrentada pela decisão recorrida; a competência do Banco Central do Brasil está prevista na Lei nº 8.177, de 1991, e a impugnação recursal não abala as firmes conclusões da instância inferior; destarte, a manifestação, da PGFN é pelo improvimento do recurso voluntário, mantendo-se a decisão recorrida em seus próprios e jurídicos fundamentos.

É o Relatório. Rio de Janeiro, 21 de setembro de 2007. Pedro Wilson Carrano Albuquerque - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório elaborado pelo Conselheiro Pedro Wilson Carrano Albuquerque, sucedido pelo Conselheiro Daniel Augusto Borges da Costa. São Paulo, 6 de novembro de 2007. Marco Antônio Martins de Araújo Filho - Conselheiro-Revisor.

Adoto integralmente os termos do bem elaborado relatório do Ex-Conselheiro Pedro Wilson Carrano Albuquerque. Retornem os autos em devolução à Secretaria Executiva do CRSFN para as providências regimentais. Brasília, 30 de novembro de 2007. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro-Relator (por sucessão).

V O T O

O julgamento ora sob apreciação deste CRSFN versa sobre a prática pela MARCKPLAN CCS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. da seguinte irregularidade: realização de atividades de consórcio sem a devida autorização da autoridade monetária.

Tal conduta da Recorrente afronta o disposto no art. 7º, I, da Lei nº 5.768, de 1971, que prescreve: Art 7º Dependerão, igualmente, de prévia autorização do Ministério da Fazenda, na forma desta lei, e nos termos e condições gerais que forem fixados em regulamento, quando não sujeitas à de outra autoridade ou órgãos públicos federais: I - as operações conhecidas como Consórcio, Fundo Mútuo e outras formas associativas assemelhadas, que objetivem a aquisição de bens de qualquer natureza; .................................................”

Dita autorização, como também sua fiscalização e aplicação de penalidades foram transferidas ao Banco Central do Brasil por meio do art. 33 da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991: Art. 33. A partir de 1° de maio de 1991, são transferidas ao Banco Central do Brasil as atribuições previstas nos arts. 7° e 8° da Lei n° 5.768, de 20 de dezembro de 1971, no que se refere às operações conhecidas como consórcio, fundo mútuo e outras formas associativas assemelhadas, que objetivem a aquisição de bens de qualquer natureza. Parágrafo único. A fiscalização das operações mencionadas neste artigo, inclusive a aplicação de penalidades, será exercida pelo Banco Central do Brasil.

E por isso, a Recorrente foi condenada pelo Banco Central do Brasil (fls. 245/252), nos termos do art. 12, inciso II, alíneas “a” e “b” da Lei nº 5.768, de 20.12.1971, com redação dada pelo art. 8º, da Lei nº 7.691, de 15.12.1988, a pagar a multa pecuniária no valor de R$ 18.446,53 (dezoito mil quatrocentos e quarenta e seis reais e cinqüenta e três centavos). Assim dispõe o citado dispositivo: Art. 12. A realização de operações regidas por esta Lei, sem prévia autorização, sujeita os infratores às seguintes sanções, aplicáveis separada ou cumulativamente: ............... II - nos casos a que se refere o art. 7º: a) multa de até cem por cento das importâncias previstas em contrato, recebidas ou a receber, a título de taxa ou despesa de administração; b) proibição de realizar tais operações durante o prazo de até dois anos.

Faz-se oportuno lembrar que o art. 7º da Lei nº 5.768, de 20.12.1971, refere-se, dentre outras, às operações conhecidas como Consórcio.

Consórcio, em termos gerais, e com fundamento na legislação vigente, pode ser conceituado como qualquer forma associativa que tenha por escopo à aquisição de bens de qualquer natureza mediante a captação antecipada de recursos de seus membros.

Ademais, necessário trazer à baila manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional que, quando da análise de outro processo em que se discutia a caracterização da constituição irregular de consórcio, asseverou (trecho do Parecer PGFN/CRJN/Nº 069/95): 27. Havendo, portanto, a utilização de recursos de um contratante para adquirir o bem a ser entregue a outro participante, independentemente da maneira como foi de terminada a contemplação, se por sorteio, lance ou previamente programada, está caracterizada a utilização comum ou mútua dos recursos. 28. Essa utilização comum ou mútua dos recursos captados é que define a modalidade de captação de poupança como sendo de consórcio, fundo mútuo ou outra forma associativa assemelhada, de que trata a Lei nº 5768/71, art. 7º, inc. I, cuja competência para autorizar e fiscalizar é do Banco central do Brasil (Lei nº 8.177/91, art. 33).

Portanto, a despeito das razões aduzidas pela Recorrente em sua defesa, as diferenças entre a forma por ela praticada e a conceituação legal desse instituto, não são suficientes para descaracterizar a formação de grupos de consórcio.

Assim, conforme apurado em fiscalização por parte do Banco Central do Brasil - BACEN, verificou-se a prática, pela Recorrente, da constituição de grupos de consórcio sem a expressa autorização da autoridade monetária, em irrefutável desobediência às normas vigentes. Esta afirmação baseia-se em ampla documentação acostada aos autos composta, dentre outros documentos, de contratos de adesão dos ditos sócios participantes na dita Sociedade em Conta de Participação; de documentos relativos a rescisões de alguns dos mencionados contratos, além de planilhas com a relação dos aderentes e com os pagamentos por eles efetuados (docs. de fls. 05/111), documentos estes não desconstituídos pelo Recorrente nos termos do que prescrevem os arts. 36 e 38 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

Recebida a intimação da decisão combalida, a ora Recorrente apresentou, tempestivamente, recurso ao 2º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda alegando, em síntese, que nunca operou consórcio, e que tendo em vista suas atividades sociais não há a necessidade de autorização nem intervenção do poder público, argumentos estes insubsistentes para descaracterizar a infringência às disposições contidas nos normativos que disciplinam a constituição e o funcionamento dos grupos de consórcios, já que não está a Recorrente dispensada de obter autorização para operar com grupos de consórcio.

Cabe aqui ressaltar que a atividade de grupos de consórcio constituídos de forma dissimulada deve ser combatida e rechaçada pelo Poder Público, para que seja garantida a higidez no sistema de consórcios, a bem do público usuário de tal forma de associação, escopo principal da Administração Pública – garantia dos bens e direitos públicos, e dos administrados – especialmente por que o objetivo da norma é zelar pela poupança privada, mediante fiscalização por parte do Poder Público, não se restringindo esta fiscalização àquelas empresas ou associações que formalmente se caracterizarem como “consórcios”.

Não podemos nos esquecer, inclusive, que essa atividade pode, dependendo do caso, ser equiparada à de instituição financeira, e que, nos termos da legislação pátria, depende de prévia autorização da Autoridade Monetária para sua prática, sob pena de poder ser caracterizado, além de ilícito administrativo, crime contra o sistema financeiro nacional – Lei nº 7.492, de 1986.

Cabe ressaltar, ainda, que a jurisprudência pátria é assente nos sentido de punir os administradores dessas empresas ou associações que exercem atividades típicas de instituições financeiras (ou assemelhadas) sem a autorização do Banco Central, em decorrência da sua atividade. Vejamos:

“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. 1. Instituição financeira, para os fins da Lei nº 7.492/86, é toda e qualquer pessoa jurídica de direito público ou privado, que, como atividade principal ou acessória, custodie, emita, distribua, negocie, intermedeie, ou administre valores mobiliários, ou capte, intermedeie, ou aplique recursos financeiros de terceiros, a ela se equiparando a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança ou recursos de terceiros, e a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas, ainda que de forma eventual. 2. A natureza do objeto de atividade, principal ou acessória, é que funda a caracterização, para os fins da Lei nº 7.492/86, da instituição financeira, que deve ser afirmada sempre que se vise à captação ou administração, sensu lato, de valores mobiliários ou recursos financeiros. 3. Ajustada ao artigo 41 do Código de Processo Penal, enquanto descreve, de forma circunstanciada, as condutas típicas atribuídas aos pacientes, de forma a permitir-lhes o exercício da ampla defesa, não há falar em inépcia da denúncia. 4. Não se podendo afirmar a irrelevância penal, por inteiro e à evidência, dos fatos imputados, que, além, se insulam em um contexto de acontecimentos que permite vê-los como uma unidade complexa, não há falar em declaração de inépcia da denúncia, eis que a classificação jurídica atribuída pelo Ministério Público aos fatos, na acusatória inicial, não vincula o Juiz, que pode dar-lhe definição jurídica diversa, no tempo e sede processuais próprios. 5. Ordem denegada.” (STJ – HC 41498/PR HABEAS CORPUS 2005/0017024-7; Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO; T6 - SEXTA TURMA; data do Julgamento 21/02/2006; Publicação DJ 18.09.2006 p. 370) grifo nosso.

“PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ART. 16 DA LEI 7492/86. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DAS PENAS. MANUTENÇÃO. RESPONSABILIDADE CRIMINAL DOS AGIOTAS. APURAÇÃO. DESCABIMENTO. 1- O juiz "a quo" acertadamente concluiu ser a ré partícipe do crime em tela, já que ela também atendia as pessoas (tanto as que emprestavam dinheiro, como as que faziam empréstimo), além de emitir cheques de sua conta em garantia das dívidas, reduzindo a sua pena com base no art. 29, § 1º, do CP (participação de menor importância). 2- O que restou cabalmente comprovado nos autos é que o réu, através de sua empresa, praticou atos de operação financeira, captando recursos de terceiros, remunerando-os com juros e repassando-os a outras pessoas, com juros mais elevados. Estes atos são típicos de instituição financeira, e o réu somente poderia praticá-los com a autorização do Banco Central que, como afirmado, inclusive, por ele, inexistiu. 3- A Lei 7492/86 em seu art. 1º, § único, I, prevê a equiparação à instituição financeira da pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros. 4- Correta a fixação da pena-base em 2 anos de reclusão para o apelante Rudinei, pois a culpabilidade, as circunstâncias e as conseqüências do crime lhe foram desfavoráveis, não havendo que se falar em rigorismo. Também, em relação à apelante Adriana, também decidiu com acerto o juiz "a quo" ao considerar como desfavorável a ela apenas as conseqüências do delito, fixando a pena-base em 1 ano e 4 meses de reclusão. 5- Não cabe a este juízo determinar a apuração da responsabilidade criminal dos agiotas, uma vez que o Ministério Público (tanto o que atua na 1ª instância quanto o que atua nesta), durante o curso do processo já tiveram ciência desse fato, cabendo a ele, que é o "dominus litis", manifestar-se ou não a seu respeito. 6- Apelação improvida.” (TRF4 - ACR - APELAÇÃO CRIMINAL; Processo: 2000.71.13.000264-5; DJU DATA:04/12/2002 PÁGINA: 711; Relator: FÁBIO ROSA) grifo nosso.

Portanto, restam insofismavelmente comprovadas a materialidade e a autoria das infrações elencadas na Decisão DECIF/GTSPA-2004/113 (fls. 245/252).

No que se refere à dosimetria da sanção, cabe ressaltar não assistir razão à Recorrente quando, em seu recurso, tenta limitar o valor da sanção em R$ 1.322,43 (um mil, trezentos e vinte e dois reais e quarenta e três centavos), alegando ter sido este o valor efetivamente “retido” pela empresa quando constituiu a chama sociedade em conta de participação, pois, o próprio dispositivo da Lei nº 5.768, de 1971, prevê que a multa será de até cem por cento das importâncias previstas em contrato, recebidas ou a receber, ou seja, não se faz necessário que efetivamente tenha percebido tal quantia, se não poderíamos ter um estímulo à constituição de consórcios de forma irregular, caso o valor máximo da multa fosse limitado ao quantum efetivamente percebido.

Assim, e finalizando, entendo haver acertado a autarquia ora Recorrida não havendo qualquer excesso no valor da multa aplicada, uma vez que, conforme dito acima, o próprio art. 12, inciso II, da Lei nº 5.768, de 20.12.1971, com redação dada pelo art. 8º, da Lei nº 7.691, de 15.12.1988, estabelece como valor máximo 100% (cem por cento) das importâncias, recebidas ou a receber, previstas em contrato, a título de despesa ou taxa de administração, limitado, conforme estabelece o art. 67 da Lei nº 9.069, de 1995, alterado pela Medida Provisória nº 2.224, de 2001, ao valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais), sendo que, neste caso, o valor efetivamente aplicado foi de R$ 18.446,53 (dezoito mil quatrocentos e quarenta e seis reais e cinqüenta e três centavos), nos termos e limites, portanto, dos citados dispositivos legais (planilha de fls. 231).

Pelo exposto, conheço do presente recurso voluntário tendo em vista sua tempestividade e preenchimento dos demais requisitos intrínsecos e extrínsecos, e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo-se, assim, a decisão “a quo” em seus termos integrais.

É como voto. Brasília, 13 de dezembro de 2007. Daniel Augusto Borges da Costa - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a MARCKPLAN CCS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. pena de multa pecuniária no valor de R$ 18.446,53 (dezoito mil, quatrocentos e quarenta e seis reais e cinqüenta e três centavos).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Leonardo Brunet Mendes de Moraes, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Luiz Dias Martins Filho, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 12 de dezembro 2007.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Relator

LUIZ DIAS MARTINS FILHO Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 12.02.2008, págs. 8 a 10