Julgado — Acórdão nº 8575/2009

295ª Sessão Recurso 4856  Processo BCB 9900995184      RECURSOS VOLUNTÁRIOS    RECORRENTES: LIBERAL S.A. CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS (ATUAL BANK OF AMÉRICA S.A. CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS). ALDO FLORIS ANTÔNIO CARLOS BRAGA LEMGRUBER CLÓVIS ALEXANDRE CRUZ DRYEL MENACKER SALGUEIRO JEAN BARDAWIL FILHO LAURO ALBERTO DE LUCA MAURÍCIO MURGEL DE CASTRO     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Realização de operações day-trade de compra e venda de títulos de securitização de dívidas do setor elétrico – Remessa dos lucros (não contabilizados com receita) ao exterior – Inobservância da boa técnica bancária – Irregularidades caracterizadas – Absolvição dos diretores desvinculados das práticas infrativas – Acolhimento, em parte, das razões deduzidas pelos demais dirigentes.    PENALIDADE: Multa Pecuniária e Advertência.

BASE LEGAL:Lei nº 4.595/64, art. 44, §§ 1º e 2 º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8575/09:

R E L A T Ó R I O

DO OBJETO

1. Os Recorrentes foram intimados pelo Banco Central do Brasil – BACEN, em 14 de janeiro de 2000, a se defenderem por terem realizado operações “day-trade” de compra e venda de títulos de securitização de dívidas do setor elétrico promovidas pela Liberal S. A. Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários (Liberal S. A. – CCVM), tendo o lucro apurado, no montante de R$ 3.097.030,46 (três milhões, noventa e sete mil e trinta e seis reais e quarenta e seis centavos) - não contabilizado em conta de receita -, sido remetido para o exterior, em nome do Liberal Banking Corporation Limited, com inobservância da boa técnica bancária, ficando caracterizada, no entendimento da referida Autarquia, infração grave na condução dos interesses da sociedade.

2. Estariam os Intimados, assim, sujeitos às sanções previstas no art. 44 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, diante da constatação da irregularidade e do que dispõem os tópicos 1.1.2.3 e 1.4.3.2.h do Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional – COSIF (segundo a Circular nº 1273, de 1987, vigente à época da suposta infração), a seguir transcritos: - COSIF 1.1.2.3 (Normas Básicas – Princípios Gerais – Escrituração) “A escrituração deve ser completa, mantendo-se em registros permanentes todos os atos e fatos administrativos que modifiquem ou venham a modificar, imediatamente ou não, sua composição patrimonial”. - COSIF 1.4.3.2.h (Normas Básicas – Operações Interfinanceiras de Liquidez e com Títulos e Valores Mobiliários – Títulos deRenda Fixa – Formação da Carteira Própria) “lucros ou prejuízos apurados na venda definitiva de títulos da espécie são contabilizados a crédito de LUCROS COM TÍTULOS DE RENDA FIXA ou a débito de PREJUÍZOS COM TÍTULOS DE RENDA FIXA”.

DA DEFESA

3. Os indiciados apresentaram defesa como segue: a Liberal CCVM celebrou com a Liberal Banking Corporation, em junho de 1997, contrato que lhe permitiu administrar a carteira de títulos, valores mobiliários e outros bens da instituição estrangeira, sediada em Nassau, Bahamas; diante disso, realizou operações “day trade” envolvendo a compra e venda de títulos de securitização de dívidas do setor elétrico, no interesse de outrem, com a conseqüente transferência do lucro gerado pelos negócios para a conta do Liberal Banking no exterior, em 30 de junho e 3 de julho de 1997; é improcedente a acusação do BACEN de que foram irregulares as operações realizadas pela Corretora, por não contabilizar os resultados em conta de receita e por adotar procedimento contábil menos transparente, valendo-se, para tanto, de múltiplos lançamentos, nem sempre necessários; assim, foram remetidos recursos para o exterior, em nome do Liberal Banking, instituição que não era parte na questionada operação; há, portanto, absoluta ausência dos indispensáveis pressupostos fáticos e jurídicos, sendo corretos os lançamentos contábeis feitos pela Liberal CCVM, mesmo porque perfeitamente adequados à regulamentação vigente; tratando-se, no caso, de mandato sem representação, não há como se pretender uma ausência de nexo entre a remessa de lucros da operação ao Liberal Banking e o referido contrato de administração de carteiras; é inadmissível a pretendida imputação de irregularidades com fundamento nas normas vigentes, tais como o art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, que se destinam, tão-somente, à disciplina das penalidades passíveis de aplicação aos infratores das disposições daquele texto legal; as sociedades corretoras não se incluem entre as instituições financeiras propriamente ditas, sendo difícil, dessa forma, imputar-lhes a alegada prática de violação aos princípios implícitos à denominada boa técnica bancária; também não se pode aplicar penalidades a administrador da instituição financeira sem a prévia comprovação de sua efetiva e concreta participação nos eventos supostamente irregulares; quanto à inobservância das normas do COSIF, as conclusões constantes das intimações resultaram de equivocado entendimento do órgão fiscalizador, decorrente das dificuldades inerentes à apreciação de sistemas de contabilidade integrados, e do equívoco representado pela troca de algarismos quando da elaboração das planilhas relacionadas aos negócios “sub judice” (v. fls. 249/255); conclui-se, portanto, pela inadmissibilidade da acusação formulada em razão da ausência da indispensável tipificação, bem como da falta de comprovação da participação de cada um dos acusados nas práticas irregulares que se alegam cometidas.

DA DECISÃO DO BANCO CENTRAL

O Banco Central do Brasil, após apreciar a defesa dos Recorrentes e as considerações de de diversos , apresentou as seguintes considerações:

O contrato de administração de carteira de títulos, valores mobiliários ou outros bens firmado entre a Liberal Corretora e o Liberal Banking obrigava a primeira a “constituir e administrar, de acordo com a legislação vigente”, por conta e ordem do segundo, mas em nome próprio, “uma ou mais carteiras, constituídas por depósitos em moeda corrente nacional e títulos denominados em reais ou moeda estrangeira”;

Possuindo todo contrato de mandato, como elemento intrínseco, a representação, o mandatário (Liberal Corretora) agiu em nome do mandante (Liberal Banking); se faltasse a representação, o contrato se desfiguraria para prestação de serviços;

Os recursos utilizados nas duas operações de compra de Elet’s junto à Eletrobrás eram do comitente Lehman Brothers Special Finance Inc., que investia através do Liberal AAA – Fundo de Privatização – Capital Estrangeiro, e não do Liberal Banking como se esperaria; outrossim, a Cláusula 2.5 do contrato firmado previa que somente os rendimentos proporcionados pela carteira a ser constituída deveriam ser creditados na conta do beneficiário, o que não ocorreu, já que foram utilizados recursos de terceiros;

Nota-se que os valores remetidos para o Liberal Banking, no exterior, foram oriundos do lucro que a Liberal Corretora obteve na compra e venda dos Elets;

Assim, a corretora comprou, em 30 de junho de 1997, um lote de ELET940 do Banco Liberal e na mesma data o vendeu, obtendo lucro de R$ 128.535,21; na mesma data, comprou um lote de ELET950 e, em seguida, o vendeu ao Banco Liberal, que o revendeu ao AAA Fundo de Privatização Capital Estrangeiro, gerando lucro de R$ 1.448.844,79 para a corretora;

Somando os lucros obtidos, temos o valor de R$ 1.519.650,46, o mesmo enviado ao exterior, também em 30 de junho de 1997, tendo como pagador no Brasil a Liberal S. A. Corretora;

No dia 3 de julho de 1997, a Liberal CCVM comprou da Eletrobrás um lote de ELET940 e o vendeu ao AAA Fundo de Privatização Capital Estrangeiro, obtendo lucro de R$ 1.519.650,46, valor enviado ao exterior na mesma data, tendo como pagador no Brasil a corretora;

Os autos revelam que o valor da primeira remessa para o exterior foi transferido da conta da Liberal Corretora para a do Liberal Banking, não residente, antes da remessa ao exterior, restando evidenciado que os valores enviados para fora pertenciam à primeira empresa, e não à estrangeira, como pretende a defesa;

Em ambos os casos, os recursos foram remetidos ao Liberal Banking Corp. Ltd., que aparece apenas como beneficiário dos lucros, sem que fosse parte na operação;

Deve ser consignado, ainda, que a cláusula 2.4 do contrato referido na alínea “a” previa o ingresso de recursos para a formação da carteira, o que de fato não ocorreu;

A irregularidade perpetrada encontrava-se meridianamente caracterizada nas intimações expedidas para a Corretora e seus administradores, ou seja, infringência à Circular nº 1.273, de 1987, que constituía o COSIF 1.1.2.3 e 1.4.3.2.h, o que é demonstrado claramente nas planilhas contábeis anexadas aos autos;

Demonstram as peças constantes do presente processo que, nos dois casos, ao invés de proceder ao devido registro das rendas obtidas na conta 7.1.5.10.00.00 – Rendas de Títulos de Renda Fixa, a corretora adotou procedimento contábil que não se coadunava com a versão apresentada, valendo-se para tanto de múltiplos lançamentos, nem sempre necessários, mediante débitos e créditos na conta 4.9.5.90.00 – Operações por Conta Própria a Regularizar, para, por último, contabilizá-las na conta 1.12.80.00 – Depósitos Bancários – Banco Liberal, a título de “Aviso de débitos transferências de fundos”, e remetê-los ao exterior, em nome do Liberal Banking;

Quanto ao enquadramento no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964 (que a defesa ataca alegando jurisprudência criminal, e não de direito administrativo), o dispositivo descreve o ilícito administrativo que se constitui pela verificação de infração grave na condução dos interesses da instituição financeira, sendo de se registrar que o legislador, diante da impossibilidade de prever todo tipo de comportamento contrário aos objetivos sociais, deixou a critério da autoridade administrativa o enquadramento como faltas graves de fatos que, comprovadamente, atingissem o bem sob proteção;

Infração grave na condução dos interesses de uma instituição é de responsabilidade de seus dirigentes, razão por que não seria de se apenar apenas a Corretora; assim, foram intimados todos os diretores em exercício na ocasião em que ocorreram as irregularidades, seja porque o Estatuto Social da Liberal CCVM não faz designação específica para cargos na Diretoria, seja porque eventual inexistência de ação ou omissão voluntária não afastaria o fato a certeza de que houve omissão culposa “in elegendo” ou “in vigilando”.

No tocante à impossibilidade de aplicação de penalidades com fundamento em normas penais em branco, cabe registrar o despacho do Sr. Procurador-Geral do Banco Central no sentido de que a pena foi aplicada conforme a lei, ficando o enquadramento da irregularidade como falta grave à discrição do julgador, conhecedor dos mercados, sopesando as operações praticadas e seus reflexos, em termos contábeis, na instituição, assim como as ponderações de risco e de credibilidade dos mecanismos financeiros.

Diante disso, o BACEN decidiu, tendo em vista que os autos se encontravam em boa ordem e considerando que restava devidamente caracterizado o cometimento do ilícito capitulado na peça inicial: Aplicar à Liberal S. A. Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários (depois Bank of América S. A. Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários) a pena de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), com fulcro no art. 44, § 2º, da Lei nº 4.595, de 1964; e Aplicar aos Srs. Dryel Menacker Salgueiro, Maurício Murgel de Castro, Aldo Floris, Antônio Carlos Braga Lemgruber, Jean Bardawil Filho, Lauro Alberto de Luca e Clóvis Alexandre Cruz, a pena de inabilitação pelo prazo de 10 (dez) anos para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, com fulcro no § 4º do art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964; Intimar a Liberal a recolher o valor devido no prazo de 15 (quinze) dias, ressalvando a todos o direito de recurso ao CRSFN, no mesmo período.

DO RECURSO AO CRSFN

O Sr. Antônio Carlos Braga Lemgruber, intimado em 6 de junho de 2002, interpôs recurso ao CRSFN em 20 de junho de 2002, apresentando, em sua defesa, as seguintes alegações (fls. 376/477): a) A peça vestibular está eivada de gravíssimos vícios formais, na medida em que não menciona qual dispositivo legal teria sido supostamente infringido pelo Recorrente e nem descreve de que forma o atuar do indiciado teria concorrido para a prática da infração administrativa a ele imputada; b) A decisão recorrida é nula, por ausência de fundamentação da aplicação da pena de inabilitação temporária pelo prazo máximo permitido por lei e por não terem sido considerados os argumentos invocados pelo próprio Departamento Jurídico do BACEN nos autos (fls. 297/299), ou seja, falta de correlação entre o envio dos recursos ao exterior e o descumprimento das normas de boa técnica bancária; É insubsistente e injustificada a acusação formulada pelo BACEN, no que diz respeito à contabilização pouco transparente ou, ainda, representada por múltiplos lançamentos nem sempre necessários; As operações foram realizadas legalmente por se encontrarem amparadas pelos termos do denominado Mandato sem Representação, a que fazem menção expressa os arts. 1288 e seguintes do Código Civil; Nos termos de parecer do ilustre ex-Ministro Ernani Galvêas, no que tange à natureza das operações de compra e venda das ELETs, restou inequívoco que elas nem mesmo se caracterizam como operações “day-trade”, perdendo, a acusação formulada contra o Recorrente, o seu objeto; O nexo efetivo entre o Liberal Banking Corporation e as cogitadas operações, considerando que a instituição situada no exterior atuou com agente intermediário responsável pela captação de recursos da Lehman Brothers, justifica a remessa de recursos oriundos das mesmas, isso a título de comissões de corretagem, fazendo com que, uma vez mais, fique a acusação objeto do presente recurso sem objeto; Inexiste norma em nosso ordenamento jurídico a sancionar a conduta atribuída ao Recorrente, com flagrante violação aos princípios da legalidade e da tipicidade; É defeso o estabelecimento da responsabilidade objetiva como critério para a punição do Recorrente pelo simples fato de o mesmo possuir cargo de Diretor da Corretora, sem que se comprove que a sua conduta tenha sido orientada de forma finalisticamente direcionada à produção do resultado que a ele se quer imputar; A penalidade de inabilitação temporária para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições financeiras que ora se pretende aplicar ao Recorrente implicará em flagrante violação ao direito e garantia constitucional ao trabalho e, em última análise, ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana; A cominação de pena de inabilitação do Recorrente, por 10 (dez) anos, configura inequívoca ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

7. Já os Srs. Aldo Floris, Dryel Menacker Salgueiro e Lauro Alberto de Luca - em recurso de 2 de julho de 2002, recebido pelo BACEN na mesma data -, alegando a absoluta inexistência de comprovação da ilicitude que se pretende imputar às operações objeto de questionamento e de razões que justifiquem a rigorosíssima penalidade que se pretende aplicar aos Recorrentes, tecem, em sua defesa, as seguintes considerações (fls. 514/651): As decisões proferidas no contexto dos órgãos jurisdicionais de mercado, consoante determinação legal e farta orientação jurisdicional, são sempre passíveis de revisão; A obrigatoriedade da motivação da decisão, erigida em preceito constitucional, nos termos do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal vigente, constitui condição “sine qua non” de sua própria validade; A peça acusatória e a decisão proferida hão de descrever, sob pena de sua total nulidade, a participação efetiva de cada um dos acusados nas práticas irregulares que se alega cometidas; Consoante reiteradamente enfatizado pelo moderno direito sancionador, o princípio da proporcionalidade, incluído no postulado geral da proibição de excesso, constitui critério informador de toda e qualquer atividade desenvolvida pela Administração Pública e, em especial, por ocasião do exercício de sua função jurisdicional; Constitui abuso de poder a aplicação, a administrador de instituição financeira, de quaisquer sanções extremadas que possam vir a comprometer as atividades profissionais por ele desenvolvidas; Não há como se pretender pela aplicação de penalidades, no âmbito disciplinar, com fundamento em normas desprovidas da indispensável tipificação; O artigo 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, não estabelece nenhuma modalidade de conduta proibida, daí resultando sua inaplicabilidade na condição de dispositivo de caráter sancionador.

8. A empresa Liberal S. A. Corretora de Câmbio e Valores (sob o controle do Bank of América Brasil S. A.) encaminhou recurso ao CRSFN (protocolado em 27 de setembro de 2002) com as seguintes ponderações (fls. 668/689 e 804/847):

É tempestivo seu recurso, uma vez que o último indiciado notificado da decisão do BACEN, por encontrar-se em local incerto, desconhecido ou inacessível, foi intimado através de edital publicado no Diário Oficial da União de 29 de julho de 2002, onde é dito que, contados 30 dias a partir de sua primeira publicação, o prazo de 15 dias para interposição de recurso por parte do intimado, contado em dobro em razão de os defendentes possuírem procuradores diversos, teria como termo inicial o dia 29 de agosto de 2002, terminando, portanto, em 27 de setembro de 2002;

Houve cerceamento de defesa, porquanto não foi colocada à disposição da Recorrente a Cota DEJUR/PRRRPCA-2000/0798, de 18 de fevereiro de 2000, que foi utilizada como fundamento nas razões da Decisão recorrida;

A aplicabilidade da regra contida no COSIF 1.1.2.3, como regra diretriz, determinando que seja completa a escrituração contábil, deve ser afastada, já que pesa sobre a Recorrente justamente a acusação contrária, isto é, a de que a mesma teria se valido de “múltiplos lançamentos, nem sempre necessários”;

No que se refere à regra contida no COSIF 1.4.3.2.h, o “lucro” que, no entender do Banco Central, deveria ter sido lançado “na conta apropriada de Receita”, não era de titularidade da Recorrente, que, como se sabe, somente poderia contabilizar valores em suas contas de resultados em se tratando de resultados dela própria;

Não tendo sido este o caso, a contabilização somente poderia se dar como efetivamente ocorreu, isto é, em uma conta de passivo que representasse sua obrigação de pagar, como era o caso da conta “OUTRAS OBRIGAÇÕES POR NEGOCIAÇÃO E INTERMEDIAÇÃO DE VALORES”, em que os registros se deram, sob pena de configuração de apropriação indébita por parte da Recorrente de valores que à mesma não pertenciam;

A aplicação da pena de multa pecuniária no caso de suposta infração cometida pela Recorrente não se coaduna com o sistema de normas sobre penalização originário do próprio Banco Central, visto que o § 1º do art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, prevê, expressa e especificamente, a pena de advertência no caso de escrituração processada em desacordo com as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional, que, na prática, são as contidas no COSIF;

A multa de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) só pode ter-se baseado na alínea “a” do item 1 do Capítulo 4 (Penalidade), Seção 2 (Multa Pecuniária) do Regulamento anexo à Resolução nº 1.065, de 1985, do Conselho Monetário Nacional, único dispositivo que trata de apenação nesse valor; entretanto, o § 1º do art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, estabelece hipóteses específicas para a aplicação de referida penalidade, não existindo, entre elas, qualquer situação de suposta infração de ordem contábil, muito menos as consideradas pelo BACEN como tendo sido supostamente cometidas pela Recorrente;

A intimação e o dispositivo supostamente atingido pela Liberal descrevem a conduta considerada ilegal como “infração grave na condução dos interesses da sociedade”, o que evidencia que a norma embasadora da acusação destina-se àqueles que “conduzem os interesses da sociedade “ e não à própria sociedade;

As punições previstas para “infração grave na condução dos interesses da sociedade” (conforme a acusação) são punições, em sua essência, só aplicáveis àqueles que exerçam cargos em instituições financeiras, o que não só demonstra a total inaplicabilidade do dispositivo em questão às pessoas jurídicas em geral, como também demonstra que desejou o legislador, conscientemente, que o mesmo se endereçasse tão-somente a dirigentes de sociedades, razão pela qual deve ser afastada a sua apenação;

O § 4º do art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, apontado como “capitulação legal”, nada mais é que norma genérica que apenas estabelece as possibilidades de penas passíveis de serem aplicadas pelo Banco Central no caso de infração àquela mesma lei e não qualquer conduta ilícita, tipo penal ou infração administrativa, sendo absolutamente inconstitucional uma acusação que não aponta norma que efetivamente descreva o ilícito cometido, isto é, norma tipificadora da conduta ilícita, o que se traduz em evidente desrespeito ao Princípio Constitucional da Tipicidade.

9. O recurso dos Srs. Jean Bardawil Filho e Clóvis Alexandre Cruz, recebido em 27 de setembro de 2002, constituiu-se dos seguintes argumentos (fls. 724/765):

O recurso é tempestivo, porquanto apresentado no prazo de 15 dias, contados a partir do 30º dia de publicação do edital que intimou o último dos indiciados;

Inexiste capitulação da infração supostamente cometida pela Liberal S/A CCVM e seus diretores, ocorrendo, assim, violação ao princípio da legalidade;

Não há descrição ou acusação clara e precisa das irregularidades supostamente cometidas, modificando-se, ainda, o escopo do processo quando já haviam sido apresentadas as defesas, violando-se, dessa forma, os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal;

As irregularidades apontadas pelo BACEN constituem, no máximo, equívoco contábil, sem qualquer repercussão ou conseqüência, não havendo como se responsabilizar e punir os Recorrentes por fato totalmente estranho à sua área de atuação e, muito menos, como aplicar-lhes a pena de inabilitação pelo prazo de 10 (dez) anos, o que representaria violação aos princípios da responsabilidade subjetiva, da razoabilidade e da proporcionalidade;

Não há como se admitir a validade da acusação formulada pelo BACEN, seja por não conter a descrição do ilícito cometido, com a menção expressa à norma violada e à participação dos Recorrentes na sua prática, seja por não representar o escopo do processo, cuja modificação ocorreu após a apresentação das defesas;

Faltou a individualização da conduta supostamente ilícita dos Recorrentes, vício que acarreta a invalidade de toda a decisão do Banco Central do Brasil, que se limitou a afirmar que, diante da não atribuição de designação específica para os cargos de diretoria no Estatuto Social da Liberal S/A CCVM, todos os dirigentes devem responder igualmente pelos ilícitos apurados;

Todo sistema punitivo está fundamentado no princípio básico de que não há infração penal, crime, sem se cogitar do elemento subjetivo, qual seja, a vontade do agente, sendo indiscutível que a vontade dos Recorrentes nunca foi a de descumprir qualquer disposição legal ou regulamentar, pois, por não conhecerem a operação, não tiveram oportunidade nem mesmo de optar entre agir desta ou daquela maneira;

É dever do BACEN motivar as suas decisões, punitivas ou absolutórias, o que foi simplesmente ignorado no presente processo, onde se proferiu decisão de condenação dos Recorrentes sem ser apontada qualquer fundamentação para tal procedimento, o que conflita com o Princípio da Motivação;

A condenação dos Srs. Jean Bardawil e Clóvis Alexandre fundamentou-se no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, o que fere o Princípio da Legalidade, uma vez que a operação em questão não era proibida, não implicando sua prática na violação de qualquer dispositivo daquela legislação;

Como o presente processo administrativo tem a finalidade de apurar a irregularidade na prática de atos pelos diretores da Liberal S/A CCVM, para posterior aplicação de punição visando à educação dos reais infratores, evitando que o comportamento irregular se repita, e tendo em vista que as operações supostamente indevidas foram estruturadas pelos controladores da Sociedade, a quem os Recorrentes, acima de tudo, deviam obedecer, não teria motivo para lhes ser aplicada pena disciplinar, porquanto eles não praticaram qualquer irregularidade;

O BACEN não mencionou a existência de qualquer prejuízo, para o mercado e/ou para terceiros, a ser apurado, quando o ato administrativo deve ser motivado pelos valores que se pretende proteger, tutelar;

A pena imposta aos Recorrentes não guarda consonância com a eventual conduta tida como imprópria pelo BACEN, o que contraria o Princípio da Proporcionalidade; fica, assim, configurada a mais absoluta injustiça e arbitrariedade, desrespeitando-se a proporcionalidade e razoabilidade, critérios que devem ser observados por qualquer julgador;

Não se pode admitir como justificativa para aplicação de pena tão severa o fato de a Liberal S/A CCVM e seus diretores já terem sido anteriormente punidos, uma vez que, então, houve apenas uma penalidade de advertência em virtude da venda de títulos de privatização ELET 950 para o mesmo comitente, no mesmo dia, e pela negociação de títulos custodiados sem o devido registro da operação na CETIP, o que nada tem a ver com o apurado nestes autos.

10. O Sr. Maurício Murgel de Castro também apresentou recurso ao CRSFN (protocolado no Banco Central em 27 de setembro de 2002), inconformado com a pena de inabilitação pelo prazo de 10 (dez) anos, trazendo-nos, praticamente, as mesmas alegações levantadas pelos Srs. Jean Bardwil Filho e Clóvis Alexandre Cruz.

11. Antes do encaminhamento dos autos ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, o Departamento de Combate a Ilícitos Cambiais e Financeiros do Banco Central do Brasil – DECIF resolveu obter a posição da Procuradoria-Geral da Autarquia a respeito das conseqüências jurídicas que deviam decorrer de pedido de reconsideração apresentado pelos Srs. Aldo Floris, Dryel Menacker Salgueiro e Lauro Alberto de Luca, tendo sido obtida a seguinte manifestação:

as operações em questão são relativas a contratos de compra e venda com compromisso de recompra futura de títulos da Eletrobrás (ELETs), tendo os recursos se originado no investidor estrangeiro Lehman Brothers Internacional com fim de aplicação em cotas do Liberal AAA Fundo de Privatização – Capital Estrangeiro, administrado pela Liberal CCVM e tendo o Lehman Brothers como único cotista;

na primeira operação, datada de 5 de maio de 1997 e baseada em contrato celebrado entre o Fundo AAA e a Eletrobrás, o referido Fundo comprou ELETs no valor de R$ 73.886.238,12 (setenta e três milhões, oitocentos e oitenta e seis mil e duzentos e trinta e oito reais e doze centavos), sendo que, posteriormente, a Eletrobrás recomprou esses títulos, não havendo, quanto a essa operação, questionamentos por parte do BACEN;

na segunda operação, datada de 30 de junho de 1997 e baseada em contrato celebrado entre o Liberal Banking Corporation Limited e a Eletrobrás, a Liberal CCVM, como administradora do Fundo AAA, comprou dois lotes de ELETs, no valor total de R$ 74.141.620,10 (setenta e quatro milhões, cento e quarenta e um mil e seiscentos e vente reais e dez centavos), vendendo-os em seguida, por R$ 75.719.000,12 (setenta e cinco milhões, setecentos e dezenove mil reais e doze centavos), ao Banco Liberal, sendo que este, por sua vez, os repassou ao Fundo AAA pelo mesmo montante; da operação de compra e venda realizada pela corretora resultou um lucro bruto de R$ 1.577.380,00 (um milhão, quinhentos e setenta e sete mil e trezentos e oitenta reais) que, após descontados o Imposto de Renda e a CPMF, foram remetidos ao Liberal Banking via conta de não residentes, tendo a Eletrobrás, posteriormente, recomprado os títulos;

na terceira operação, datada de 3 de julho de 1997 e baseada em outro contrato celebrado entre o Liberal Banking Corporation Limited e a Eletrobrás, a Liberal CCVM comprou um lote de ELETs por R$ 74.595.198,75 (setenta e quatro milhões, quinhentos e noventa e cinco mil e cento e noventa e oito reais e setenta e cinco centavos), e os vendeu, em seguida, ao Fundo AAA por R$ 76.114.849,21 (setenta e seis milhões, cento e quatorze mil e oitocentos e quarenta e nove reais e vinte e um centavos), tendo o lucro, da mesma forma que na operação mencionada na alínea anterior, sido remetido ao Liberal Banking, via conta de não residentes, com a recompra do lote pela Eletrobrás;

vê-se, pelo exposto, que houve, na segunda e terceira operações, remessas de recursos da Liberal CCVM ao Liberal Banking, no exterior, de R$ 1.388.096,60 (um milhão, trezentos e oitenta e oito mil e noventa e seis reais e sessenta centavos) e R$ 1.289.124,64 (um milhão, duzentos e oitenta e nove mil e cento e vinte e quatro reais e sessenta e quatro centavos), valores líquidos, descontados o Imposto de Renda e a CPMF, em 30 de junho de 1997 e 3 de julho de 1997, que fundamentaram as infrações imputadas pelo BACEN;

no Pedido de Reconsideração, os argumentos da existência de contrato de administração de carteira e do mandato sem representação, apresentados na defesa inicial, deram lugar à alegação de que as remessas foram feitas a título de comissão de corretagem devida ao Liberal Banking por sua atuação como intermediário, captando recursos junto ao Lehman Brothers, montando e realizando operações com a Eletrobrás;

parecer do ex-Ministro Ernane Galvêas, apresentado pelos Recorrentes, defende a tese de que o Lehman Brothers era obrigado a pagar a corretagem ao Liberal Banking, comissão que poderia ser paga tanto no início quanto no final da operação, e, neste caso, a comissão seria deduzida dos recursos sacados do Fundo AAA; assim, o pagamento realizado ao início em nada teria afetado o resultado final das operações;

na verdade, o contrato entre o Liberal Banking e a Lehman Brothers é uma “Cessão de Contrato”, celebrada entre as empresas, e não um “Contrato de Comissão”; o negócio jurídico nele contido vincula apenas as suas partes, não atingindo, de forma alguma, a Liberal CCVM;

o contrato, sem valor expresso, não especifica a origem dos recursos e assim, sendo negócio jurídico praticado no estrangeiro por empresas alienígenas, sem menção ao envio de recursos do Brasil, lá deveria ter sido resolvido, com recursos próprios da parte constituída devedora (Lehman Brothers);

não se pode determinar se os recursos referidos no contrato foram os mesmos que foram remetidos do Brasil (pois, conforme mencionado na alínea precedente, o contrato não menciona nem o valor, nem a origem dos recursos);

analisando a tese da defesa, entende-se que a Liberal CCVM, como não era parte da referida “Cessão de Contrato”, só poderia ter efetuado o envio de recursos ao exterior caso tivesse determinação expressa do Lehman Brothers (logicamente, a movimentação de recursos de terceiros pressupõe, até para maior garantia da Instituição Financeira, a necessidade de uma documentação que lhe dê suporte, ou seja, documento escrito que determinasse o envio dos recursos), o que não restou comprovado no caso vertente;

a saída de recursos do País deveria ter sido realizada dentro das regras do Fundo AAA e da legislação vigente, e não por meio da “fabricação” de lucros e posterior remessa ao exterior, como ocorreu nas operações questionadas;

mesmo que se aceite a tese de que o contrato ora analisado foi o fundamento para as remessas de recursos, a primeira delas foi realizada sem base no mesmo (ou em qualquer outra documentação acostada aos autos, pois a remessa foi feita em 30 de junho de 1997, enquanto o aludido contrato foi celebrado apenas em 3 de julho de 1997; assim,, sem qualquer documentação que lhe desse suporte (nem mesmo envolvendo terceiros) , a Liberal CCVM “fabricou” lucros (que, em tese, seriam seus) e os remeteu ao Liberal Banking, no exterior;

conclui-se, após o exame dos autos, pela inconsistência da nova tese defensiva e pela inaptidão do contrato celebrado entre o Liberal Banking e a Lehman Brothers para fundamentar as operações questionadas.

12. O Sr. Diretor de Fiscalização do BACEN, em despacho de 22 de maio de 2003, decidiu que os elementos colacionados pelos interessados eram insuficientes para ensejar a revisão requerida, mantendo a posição da Autarquia consignada no item 5, tendo em vista que:

no tocante aos Princípios da Motivação e da Proporcionalidade a decisão atacada não merece retoques, uma vez que os fatos apontados – as remessas de lucros significativos, obtidos pela Liberal CCVM em operações de “day trade”, a pessoa estranha à relação jurídica originária daqueles recursos – bem como as circunstâncias, inclusive com reflexos na contabilidade da Instituição, foram minudentemente expostas, tendo sido apreciadas todas as alegações dos então defendentes, de molde a concluir o “decisum” pela adequada quantificação da penalidade imposta aos responsáveis identificados, em função da magnitude das operações e do dano causado ao bem jurídico protegido;

com relação à aplicabilidade do § 4º do art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, a questão foi enfrentada nos itens 15 a 19 da decisão anterior; a referência à sentença judicial transcrita parcialmente às fls. 552/4 não aproveita aos recorrentes, eis que o processo, de nº 93.0004235-1 (21ª VF/SP) encontra-se em grau de apelação no Tribunal Regional Federal da Terceira Região, sob o nº 2001.03.99.052101-3, não existindo, ao contrário do que menciona a peça recursal, decisão definitiva que vincule o Banco Central;

os peticionários foram citados no presente processo administrativo, conforme as intimações, por realização de duas operações “day trade” de compra e venda de títulos de securitização de dívidas do setor elétrico, promovidas pela Liberal CCVM, da qual eram diretores, cujo lucro apurado (deduzidos os impostos), no montante de R$ 3.097.030,46 (três milhões, noventa e sete mil e trinta reais e quarenta e seis centavos), foi remetido para o exterior em nome de Liberal Banking Corporation Limited, com inobservância das normas de boa técnica bancária, caracterizando infração grave na condução dos interesses da sociedade;

os recorrentes, abandonando a tese inicial segundo a qual teriam atuado com base em um “mandato sem representação”, apresentaram, como ponto fundamental, uma nova ótica, baseada em contratos de compromisso de compra e venda de títulos (Elets), que considera o lucro gerado pela Liberal CCVM, enviado ao exterior, como comissão de corretagem devida ao Liberal Banking, por sua atuação como intermediário, captando recursos junto ao Lehman Brothers, montando e realizando as operações com a Eletrobrás;

os contratos juntados pelos recorrentes e seus aditivos, prorrogando o termo final das operações, são referentes a cada uma das operações descritas no processo, de 5 de maio de 1997, 30 de junho de 1997 e 3 de julho de 1997, especificamente no que diz respeito à recompra dos títulos ao final dos prazos neles previstos, sendo silentes quanto às compras correspondentes, efetivadas na data da assinatura dos contratos, tendo a operação de 3 de julho de 1997 sido realizada com os recursos resultantes do resgate da operação contratada em 5 de maio de 1997; em todos os casos, as operações iniciavam-se pela Eletrobrás, vendendo títulos em seu poder, terminando também naquela empresa, pela recompra, destacando os diagramas de fls. 695/8 os contratos e os fluxos de recursos e títulos referentes aos fatos narrados;

os recursos que amparavam os contratos provieram do investidor estrangeiro Lehman Brothers Internacional, tendo havido uma operação de câmbio, em 2 de maio de 1997, no valor de US$ 13.500.000,00 (treze milhões e quinhentos mil dólares dos Estados Unidos da América), e outra em 5 de maio de 1997, no valor de US$ 55.948.480,23 (cinqüenta e cinco milhões, novecentos e quarenta e oito mil e quatrocentos e oitenta dólares dos Estados Unidos da América e vinte e três centavos), perfazendo o total de R$ 73.886.238,12 (setenta e três milhões, oitocentos e oitenta e seis mil e duzentos e trinta e oito reais e doze centavos), com o fim de aplicação em cotas do Liberal AAA Fundo de Privatização – Capital Estrangeiro, administrado pela Liberal CCVM e cujo único cotista era o Lehman Brothers; em ambos, a liquidação financeira dos contratos em reais estava prevista para 5 de maio de 1997;

em 27 de junho de 1997, houve mais uma operação de câmbio, no valor de US$ 31.591.449,93 (trinta e um milhões, quinhentos e noventa e um mil e quatrocentos e quarenta e nove dólares dos Estados Unidos da América e noventa e três centavos, e outra em 30 de junho de 1997, com as mesmas caraterísticas descritas na alínea anterior, que somavam R$ 75.719.000,12 (setenta e cinco milhões e setecentos e dezenove mil reais e doze centavos); as liquidações financeiras estavam previstas para 30 de junho de 1997;

em 5 de maio de 1997, foram negociados entre a Eletrobrás (na condição de vendora) e o Fundo AAA (comprador) títulos no valor de R$ 73.886.238,12 (setenta e três milhões, oitocentos e oitenta e seis mil e duzentos e trinta e oito reais e doze centavos), bem como assinado o contrato de sua recompra pela Eletrobrás, sem que anormalidades fossem verificadas; os boletos de fls. 597 e 598 indicam que a recompra foi efetuada em 3 de julho de 1997 pelo Banco Liberal, repassando os títulos em seguida à Eletrobrás, pelo mesmo montante, dando esses recursos, contudo, dado origem a nova aplicação, no mesmo dia, e a uma terceira operação, detalhada mais adiante;

em 30 de junho de 1997, a Liberal CCVM, como administradora do Fundo AAA, comprou dois lotes de Elets, no valor total de R$ 74.141.620,12 (setenta e quatro milhões, cento e quarenta e um mil e seiscentos e vinte reais e doze centavos), vendendo-os em seguida por R$ 75.719.000,12 (setenta e cinco milhões e setecentos e dezenove mil reais e doze centavos) ao Banco Liberal, que, por sua vez, os repassou ao Fundo AAA pelo mesmo montante; da operação de compra e venda realizada pela corretora resultou o lucro bruto de R$ 1.338.096,80 (um milhão, trezentos e trinta e oito mil e noventa e seis reais e oitenta centavos), equivalentes a US$ 1.236.916,99 (um milhão, duzentos e trinta e seis mil e novecentos e dezesseis dólares dos Estados Unidos da América e noventa e nove centavos), via conta de não residentes no Banco Liberal;

em decorrência do contrato de recompra dos títulos, assim como de aditivo firmado em 30 de junho de 1997 entre o Liberal Banking, como vendedor, e a Eletrobrás, como compradora, os dois lotes, com valores de R$ 6.727.216,98 (seis milhões, setecentos e vinte e sete mil e duzentos e dezesseis reais e noventa e oito centavos) e R$ 75.829.088,24 (setenta e cinco milhões, oitocentos e vinte e nove mil e oitenta e oito reais e vinte e quatro centavos), totalizando R$ 82.674.350,47 (oitenta e dois milhões, seiscentos e setenta e quatro mil e trezentos e cinqüenta reais e quarenta e sete centavos), foram comprados do Fundo AAA pelo Banco Liberal em 6 de janeiro de 19978m repassando-os finalmente à Eletrobrás no mesmo dia pelos valores de R$ 6.736.836,42 (seis milhões, setecentos e trinta e seis mil e oitocentos e trinta e seis reais e quarenta e dois centavos) e RS$ 75.937.514,05 (setenta e cinco milhões, novecentos e trinta e sete mil e quinhentos e quatorze reais e cinco centavos), somando R$ 82.674.350,47 (oitenta e dois milhões, seiscentos e setenta e quatro mil e trezentos e cinqüenta reais e quarenta e sete centavos);

em 3 de julho de 1997, a Liberal CCVM, como administradora do Fundo AAA, comprou um lote de Elets, no valor total de R$ 74.595.198,75 (setenta e quatro milhões, quinhentos e noventa e cinco mil e cento e noventa e oito reais e setenta e cinco centavos), vendendo-os em seguida ao Fundo AAA por R$ 76.114.849,21 (setenta e seis milhões, cento e quatorze mil e oitocentos e quarenta e nove reais e vinte e um centavos), resultando da operação o lucro bruto de R$ 1.519.650,46 (um milhão, quinhentos e dezenove mil e seiscentos e cinqüenta reais e quarenta e seis centavos), que, descontados o imposto de renda e a CPMF, apresentou o valor de R$ 1.289.124,64 (um milhão, duzentos e oitenta e nove mil e cento e vinte e quatro reais e sessenta e quatro centavos), equivalente a US$ 1.189.997,82 (um milhão, cento e oitenta e nove mil e novecentos e noventa e sete dólares dos Estados Unidos da América e oitenta e dois centavos), remetido ao Liberal Banking, via conta de não residentes no Banco Liberal;

como decorrência do contrato de recompra, firmado em 3 de julho de 1997 entre o Liberal Banking, como vendedor, e a Eletrobrás, como compradora, os títulos, com valor de R$ 82.925.691,50 (oitenta e dois milhões, novecentos e vinte e cinco mil e seiscentos e noventa e um reais e cinqüenta centavos), foram comprados do Fundo AAA pelo Banco Liberal em 6 de janeiro de 1998, que os repassou finalmente à Eletrobrás no mesmo dia pelo valor de R$ 83.029.529,03 (oitenta e três milhões, vinte e nove mil e quinhentos e vinte e nove reais e três centavos).

o Banco Liberal figurou como administrador do Fundo AAA ao operar os recursos lá aplicados, embora formalmente fosse a corretora que o administrava, segundo registros no sistema de cadastro do Banco Central, bem como expressamente indicam o mencionado contrato, o instrumento de constituição e o regulamento do Fundo;

do ocorrido, verificou-se a remessa de recursos da Liberal CCVM ao Liberal Banking, sediado em Nassau, Bahamas, descontados os tributos, no montante de R$ 1.388.096,60 (um milhão, trezentos e oitenta e oito mil e noventa e seis reais e sessenta centavos) e R$ 1.289.124,64 (um milhão, duzentos e oitenta e nove mil e cento e vinte e quatro reais e sessenta e quatro centavos), totalizando R$ 2.677.221,24 (dois milhões, seiscentos e setenta e sete mil e duzentos e vinte e um reais e vinte e quatro centavos);

o contrato de administração de carteiras entre o Liberal Banking e a Liberal CCVM foi firmado em 25 de junho de 1997, posteriormente, portanto, à primeira operação, de 5 de maio de 1997, ou seja, o Fundo AAA já havia captado recursos do exterior, junto ao Lehman Brothers, sem interferência do Liberal Banking, pelo que não haveria razão outra para a suposta intermediação deste último nas operações de 30 de junho de 1997 e 3 de julho de 1997, senão a de justificar a remessa dos valores já citados ao exterior;

a respeito da natureza das operações, os recorrentes se batem pela descaracterização das operações como sendo do tipo day trade como estampado na intimação, porquanto não teriam sido vendidas e recompradas no mesmo dia, mas muitos meses depois; ocorre que a intimação não se refere às operações de compra e venda dos títulos pelo Fundo AAA, como erroneamente entendeu o parecer anexo ao pedido de revisão, mas às operações de compra e venda efetuadas pela Liberal CCVM no mesmo dia, em 30 de junho de 1997 e 3 de julho de 1997, quando foram gerados lucros de R$ 1.577.380,00 (um milhão, quinhentos e setenta e sete mil e trezentos e oitenta reais) e R$ 1.519.650,46 (um milhão, quinhentos e dezenove mil e seiscentos e cinqüenta reais e quarenta e seis centavos);

as chamadas operações day trade são não são consideradas irregulares pelo Banco Central; o foco da acusação consistiu na transferência de recursos, resultantes daquelas operações, para o exterior, sem que o Liberal Banking nelas fosse parte, eis que constatada a inexistência de vínculo jurídico entre o Liberal Banking e a Liberal CCVM que possibilitasse aquela remessa;

segundo o parecer referido na alínea “p”, era o Lehman Brothers obrigado ao pagamento de comissão de corretagem ao Liberal Banking; entretanto, nada há na documentação acostada ao processo que prove o negócio jurídico entre essas instituições; as aludidas “obrigações contratuais expressas”, que dariam suporte às remessas de recursos questionadas, inexistem no processo;

os recorrentes afirmam que a suposta comissão poderia ser transferida pelo Fundo AAA ao final do contrato para o Lehman Brothers e posteriormente esta empresa pagaria ao Liberal Banking aquela comissão, não se alterando o produto com a mudança na ordem dos fatores, alegação que revela o desprezo pelos princípios contábeis mais elementares e a inobservância às normas do COSIF, como se verificou;

o instrumento contratual juntado pelos Recorrentes não dá sustentação jurídica à nova tese da defesa, pois se trata de “cessão de contrato”, firmada entre o Liberal Banking e o Lehman Brothers, e não um contrato de comissão, de arte a embasar a remessa em comento, além de referir-se somente ao contrato celebrado em 30 de junho de 1997;

outrossim, não consta no contrato o seu valor, nem a origem dos recursos, não se podendo determinar se aqueles remetidos do Brasil são os mesmos lá mencionados; como o contrato não vincula terceiros, deveria ele ser resolvido entre as partes no exterior, com recursos próprios; assim, a Liberal CCVM só poderia ter efetuado o envio por determinação expressa do Lehman Brothers, porquanto era este o detentor dos recursos, o que não restou comprovado;

diante do acima exposto, não está caracterizada participação do Liberal Banking na suposta captação de recursos que pudesse ensejar o pagamento de comissões de corretagem, até porque os contratos de câmbio referentes aos valores remetidos ao exterior indicam como natureza da operação “valor referente ao lucro auferido nas operações de renda fixa nesta data”.

13. Os autos foram remetidos à Procuradoria da Fazenda Nacional que, por intermédio do Parecer PGFN/CRSFN/SAGPS/Nº 0043/2007, de 26 de fevereiro de 2007, opinou pelo provimento integral dos recursos voluntários interpostos pelos Srs. Aldo Floris e Clóvis Alexandre Cruz, com o arquivamento do feito, pelo provimento parcial dos recursos voluntários interpostos pelos Srs. Antônio Carlos Lemgruber, Jean Bardawil Filho e Lauro Alberto de Luca, aplicando-lhes multa de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), e pelo improvimento dos recursos voluntários interpostos pelos demais Recorrentes (Liberal S. A. CCVM, Dryel Menacker Salgueiro, Lauro Alberto de Luca e Maurício Murgel de Castro), justificando sua manifestação com os seguintes argumentos:

realmente, são tempestivos os recursos em tela, mas não há que se falar em suposta nulidade do feito por defeito de capitulação, uma vez que a capitulação efetuada pela Autarquia encontra-se em consonância com entendimentos já consagrados pelo CRSFN;

no que tange à tipicidade do ilícito, a melhor doutrina administrativista assevera a possibilidade da aplicação da pena com base no princípio da discricionariedade do administrador; vige aí, portanto, o princípio da atipicidade ou da tipicidade elástica;

foram observados todos os preceitos relativos à possibilidade de ampla defesa e contraditório por parte dos Recorrentes, o que, aliás, tem sido exercido com plenitude durante todo o feito;

ao não contabilizar, em conta de receita, o lucro apurado em decorrência de operações day trade de compra e venda de títulos de securitização do setor elétrico (Elets) e, posteriormente, realizar a remessa deste mesmo lucro para o exterior, qualquer instituição financeira estará operando contra os interesses maiores e gerais que determinaram sua criação, bem como os interesses maiores do sistema como um todo, uma vez que tal conduta afeta a normalidade do mercado financeiro e de capitais pela manipulação dos resultados aferidos com as operações irregulares, autorizando a qualificação de sua conduta como “infração grave”, apenada com o dispositivo discriminado na exordial;

no tocante à imputação feita à instituição financeira (pessoa jurídica), não há reparo a fazer quanto à atuação da Autoridade Autárquica, sendo afastáveis também todos os argumentos relativos a suposta impossibilidade de imposição de penalidade à instituição financeira pela simples leitura do caput do art. 44 da Lei n] 4.595, de 1964, que expressamente prevê essa possibilidade, a saber: “Art. 44 – As infrações aos dispositivos desta lei sujeitam as instituições financeiras, ....”;

a materialidade da infração restou comprovada pela Autarquia, uma vez que não há nos autos qualquer comprovação cabal de vínculo jurídico que possibilitasse a remessa de lucros para o exterior nos moldes em que a mesma ocorreu;

não ficou caracterizada nos autos a participação do Liberal Banking na suposta captação de recursos que pudesse ensejar o pagamento de comissões de corretagem, até porque os contratos de câmbio referentes aos valores remetidos ao exterior indicam natureza diferente;

os Recorrentes abandonaram a tese inicial da representação sem mandato, já derrubada porquanto inadmitida no direito brasileiro, e apresentaram, como ponto fundamental, uma nova ótica, baseada em contratos juntados ao processo, que considera o lucro gerado pela Liberal CCVM, enviado ao exterior como lucro, como comissão de corretagem devida ao Liberal Banking, por sua atuação como intermediário, captando recursos junto ao Lehman Brotheres, montando e realizando as operações com a Eletrobrás;

instrumento contratual juntado ao Processo não dá sustentação jurídica à nova tese da defesa, pois se trata de uma “cessão de contrato”, firmada entre o Liberal Banking e o Lehman Brothers, e não um contrato de comissão, de sorte que não embasa a remessa em comento, além de referir-se somente ao contrato celebrado em 30 de junho de 1997;

outrossim, não consta do contrato o seu valor e a origem dos recursos, não se podendo determinar se os valores remetidos do Brasil são os mesmos ali mencionados; como o contrato não vincula terceiros, deveria ele ser resolvido entre as partes no exterior, com recursos próprios;

vê-se, pelo exposto, que a Liberal CCVM só pederia ter efetuado o envio dos recursos por determinação expressa da Lehman Brothers, porquanto era este o detentor dos recursos, o que não restou comprovado;

o CRSFN tem-se pautado pela necessidade de que a Autoridade Autárquica individualize as condutas de cada um dos apenados, comprovando-as de forma taxativa, para que seja aferida a responsabilidade subjetiva dos diretores de instituições financeiras; para isso, devem ser trazidos aos autos documentos comprobatórios da participação dos apenados na tomada de decisões que resultaram em operações irregulares, ou mesmo sua anuência por omissão quando não manifestaram contrariedade em relação às mesmas;

os Estatutos Sociais da Liberal CCVM são absolutamente omissos quanto à designação de atribuições específicas aos diretores da entidade, consignando apenas que a administração da companhia se dá por sua diretoria, cujas decisões serão tomadas por maioria de votos; assim, a própria sociedade teria deixado de fazer uma clara divisão de responsabilidades, fazendo-se valer de um processo decisório colegiado, que “colegiadamente” acarretaria responsabilidade a todos;

o Banco Central, ao imputar a responsabilidade aos Recorrentes pessoas físicas, atuou corretamente, fundamentando adequadamente a imputação, sendo, contudo, de se discordar da dosimetria das penas aplicadas, uma vez que neste ponto específico a decisão recorrida afastou-se dos princípios trazidos pela Lei nº 9.784, de 1999, e dos delineamentos que a matéria encontra no âmbito do CRSFN;

desse modo, a Autoridade Autárquica, inexplicavelmente, deixou de motivar a dosimetria das penas aplicadas e, ainda, aplicou a todos os Recorrentes a mesma pena de inabilitação por dez anos, independentemente do grau de sua participação nos atos infracionais, afastando-se, assim, dos princípios da motivação e da proporcionalidade;

eventual alegação de que, sendo colegiada a responsabilidade, pouco importaria o grau de participação dos imputados nos atos infracionais, não mereceria acatamento, uma vez que os autos demonstram a responsabilidade diferenciada de cada um dos imputados, o que autorizaria prescindir, inclusive, da tese da responsabilidade colegiada;

.há nos autos provas que efetivamente configuram os diferentes graus de participação dos imputados nos atos infracionais, sendo lamentável que elas não tenham sido consideradas na motivação da decisão recorrida.

É o Relatório. Rio de Janeiro, 22 de maio de 2007. Pedro Wilson Carrano Albuquerque - Conselheiro Relator.

Adoto o bem elaborado relatório do ex-Presidente e Relator deste processo, Dr. Pedro Carrano, fazendo apenas a ressalva no tocante ao seu item 13, quando se refere à manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no sentido de negar provimento ao Recurso do Sr. Lauro Alberto de Luca, já que seu posicionamento foi de dar provimento parcial ao referido recurso, convolando a pena de inabilitação de 10 anos para multa de R$ 25.000,00. Sem mais a acrescentar, retornem-se os autos em devolução à Secretaria Executiva do CRSFN para adoção das providências regimentais. Brasília, 19 de setembro de 2008. Daniel Augusto Borges da Costa.

Despacho do Revisor: Ao relatório elaborado pelo ilustre Conselheiro Pedro Wilson Carrano Albuquerque, acrescento que os recorrentes requereram em 10 de agosto de 2006 a reunião deste processo ao de nº 5455 ou, alternativamente, o julgamento simultâneo dos processos, evitando eventual disparidade entre os julgamentos. Não houve até o momento manifestação do Conselho a este respeito. São Paulo, 20 de agosto de 2008. Marco Antônio Martins de Araújo Filho.

V O T O

Rejeito as preliminares alegadas de nulidade do processo, por suposto defeito de capitulação das ocorrências tidas como irregulares, pois, conforme reiteradas decisões deste Colegiado, espelhadas na doutrina mais abalizada (Odete Medauar, in Direito Administrativo Moderno, RT, 1996, pág. 132), o tipo previsto no § 4º do art. 44 da Lei nº 4.595/64 possui natureza aberta.

Ademais, muito embora considere que essa matéria vem desafiando os melhores esforços empreendidos por este Conselho no sentido de definir os contornos da conceituação de irregularidade de natureza grave, ainda assim não vejo como retirar da autoridade de primeiro grau sua competência para avaliar e sopesar a potencialidade lesiva que determinada conduta ou prática possa trazer ou para a instituição ou para a segurança do mercado, com o fim de preservação da disciplina e o adequado funcionamento do sistema financeiro.

É da avaliação do conjunto de circunstâncias que envolverem a prática tida como indevida e seus efeitos lesivos ao bem jurídico que se extrairá a correta compreensão dos males que a legislação bancária procurou coibir, para indicar a partir de elementos concretos o dimensionamento da ação corretiva nos termos da legislação vigente.

Assim, não acato as alegações de nulidade das intimações ou do processo, por suposta falha de capitulação ou negativa de ampla defesa, inclusive porque, como bem frisou o Procurador da Fazenda Nacional, a conduta foi minuciosamente descrita nas intimações, sendo levada, portanto, ao pleno conhecimento dos indiciados, que assim puderam exercer de forma categórica e inquestionável seu direito de defesa. E esse entendimento encontra-se estribado em decisões reiteradas deste CRSFN.

NO MÉRITO

I - Materialidade

No mérito, vejo a necessidade de ponderar a forma artificiosa com que as operações ora em comento foram arquitetadas.

Ainda que os recorrentes envidem todos os esforços no sentido de negar a prática das irregularidades aqui tratadas, o exame da documentação e fundamentação apresentada pelo Banco Central do Brasil, tanto na intimação quanto em sua decisão, e o seu cotejamento com os argumentos de defesa apresentados pelos recorrentes demonstram, sem sombra de dúvidas, a caracterização das irregularidades ora tratadas.

Fato inconteste, a Liberal CCVM destinou indevidamente recursos à empresa sediada no exterior – Liberal Banking Corporation Limited – no valor de aproximadamente R$ 3 milhões – valor este apurado na realização de operações “day-trade” de compra e venda de títulos de securitização do setor elétrico (ELET´s) nos termos das intimações de fls.

Devidamente intimados, os Recorrentes apresentaram defesa alegando que a Liberal CCVM havia firmado Contrato de Administração de Carteira de Títulos, Valores Mobiliários e Outros Bens com o Liberal Banking Corporation Limited, pelo qual a primeira (Liberal CCVM) se obrigava a constituir e administrar, por conta e ordem do segundo (Liberal Banking), uma ou mais carteiras constituídas por depósito em conta corrente nacional aberta especialmente para essa finalidade, segundo item 1.1 do referido contrato.

No item 2.5 do contrato estava estabelecido que: “Os rendimentos proporcionados pela CARTEIRA, inclusive os eventuais lucros apurados na compra e venda de títulos, após as deduções que lhes correspondam, serão sempre creditados na CONTA referida no item 5.2 da Cláusula 5, ou reaplicados em novos investimentos”.

Entendo oportuno tomar como exemplo elucidativo da irregularidade aqui apurada a seguinte operação: o Fundo Liberal AAA detentor de 5.903.314 ELET´s (série 940.316) compradas no dia 05.05.1997 ao PU de R$ 12,516061 as revende ao Banco Liberal SA pelo PU de R$ 12,906482, que os revende à Eletrobrás pelo mesmo PU, que por sua vez negocia com a Liberal CCVM 4.407.927 títulos ao PU de R$ 16,922966, que são revendidos novamente ao Fundo Liberal AAA pelo PU de R$ 17,267720 – cadeia de negociação essa que proporciona à Liberal CCVM apenas no dia 03.07.1997 um lucro de R$ 1.519.650,46, valor este que, após descontados os tributos são remetidos ao Liberal Banking.

E esse lucro gerado na operação foi a justificativa inicial apresentada pelos indiciados – que diziam estar agindo em nome próprio, mas por conta de terceiro (mandato sem representação) com lastro no aludido contrato de administração de carteira – para a remessa que foi efetuada para o exterior no importe acima mencionado, sem que, no entanto, fosse comprovado o ingresso de qualquer valor pelo Liberal Banking Corporation Limited para constituição da carteira mencionada naquele contrato.

Ocorre que desde a fase de apuração dos fatos o próprio Bacen já tinha indicado incongruências nesse contrato, pois, na forma como redigido, e de acordo com a sistemática operacional da Liberal CCVM, o mesmo poderia servir de base para escolha, a posteriori, de em quais operações teria atuado em nome próprio, mas por conta do Liberal Banking, isso a tentar justificar posterior remessa indevida de lucros ao exterior.

Todavia, analisando toda a documentação acostada aos autos, verifica-se que os valores envolvidos nas operações não eram de fato do Liberal Banking, mas sim do Banco Lehman Brothers, que havia comprado cotas do Liberal AAA Fundo de Privatização.

Tanto é assim que, após decisão de primeiro grau, os ora recorrentes, com substrato em Parecer do Ilmo. Sr. Ernane Gauvêas, mudaram sua linha de defesa passando a afirmar que aquelas operações não foram operações “day trade” e que a remessa do valor de aproximadamente R$ 3 milhões foi efetuada não a título de lucro proveniente das negociações com valores de sua carteira, mas decorreram sim de pagamento de comissões de corretagem pelo fato do Liberal Banking Corporation Limited ter intermediado junto ao Banco Lehman Brothers a internalização de valores para aplicação no Liberal AAA Fundo de Privatização – Capital Estrangeiro.

Segundo este mesmo parecer, o Lucro do Fundo AAA na operação referente ao contrato de 30.06.1997 foi da ordem de R$ 6.810.842,29; e o lucro na operação de 03.07.1997 foi de 6.387.305,10; ou seja, o lucro total da operação foi de aproximadamente R$ 13 milhões. Como justificar, então, a remessa de aproximadamente R$ 3 milhões ao Liberal Banking a título de comissão de corretagem? É a pergunta que fica sem resposta.

Portanto, levando em consideração que não restou comprovado o liame a justificar a remessa daqueles valores ao Liberal Banking, caracterizada fica a prática da dita irregularidade.

Não bastasse o cometimento de tal irregularidade, verifica-se por sua forma operacional que tal conduta prejudicou especialmente a credibilidade que as instituições componentes do mercado precisam dispor para continuarem subsistindo.

Enquanto as normas compeliam às corretoras a operar num sentido, em direção diametralmente oposta laborava a Liberal CCVM, por atos dos seus dirigentes, maculando o sistema na sua parte estrutural, já que, nos termos do art. 192 da Constituição Federal, este visa a promover o desenvolvimento equilibrado do país, servindo aos interesses da coletividade, e não de alguns poucos interessados.

II - Responsabilidade do Administrador

Antes de adentrar na análise específica da responsabilidade individual de cada um dos recorrentes, cabe tecer alguns comentários acerca das hipóteses da possibilidade de responsabilização do administrador de instituição financeira, vis-a-vis a Lei nº 4595/64.

Fato inconteste, o administrador de instituição financeira está sujeito a responder pelos atos praticados nas esferas civil, penal e administrativa.

Como se sabe, a regra, no direito brasileiro, é a possibilidade de responsabilização subjetiva e pessoal. Para ser responsabilizado, a conduta do administrador, além de típica e antijurídica, deve ser culpável; sendo a culpabilidade, como se sabe, o liame subjetivo que liga o ilícito ao autor do delito.

Em algumas hipóteses, o legislador admitiu a responsabilização objetiva do autor do ilícito; todavia, tal situação só é admitida em casos excepcionais, e apenas no Direito Privado, não sendo possível, pois, responsabilização objetiva no campo do direito penal e administrativo.

Dentre as teorias baseadas na culpa, há a defendida pelo ilustre doutrinador Arnold Wald que, in Questões de Responsabilidade Civil – 1990 – advoga a tese da possibilidade de responsabilização do administrador de instituição financeira com base na culpa presumida juris tantum, doutrina consagrada pelo direito francês, que é aquela que admite prova em contrário por parte do acusado da prática do ilícito.

Apenas discordo do citado autor no aspecto de que só admite a presunção de culpa na hipótese de liquidação da instituição financeira, por ser medida drástica a ser tomada pelo Banco Central apenas em hipóteses extremas, a fim de não abalar o sistema como um todo.

Ademais, cabe destacar que não apenas nas hipóteses de ação, mas também nas de omissão, os administradores de instituição financeira poderão ser responsabilizados pelos ilícitos cometidos.

Nos termos do art. 153 da Lei nº 6404/76 “O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios”.

Por sua vez o § 1º do art. 158 da citada lei estabelece que “o administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral”.

Assim, mesmo que o administrador (diretores ou membros do conselho de administração) não tenha praticado diretamente o ato, poderá vir a responder, inclusive administrativamente, pelo atos praticados na gestão da companhia.

E tal responsabilidade não pode ser encarada como sendo responsabilidade objetiva ou responsabilidade coletiva por ato de terceiros, será sim responsabilização por ato próprio por ausência do dever de diligência incumbida pela própria lei, ou seja, neste caso responderá por culpa própria decorrente de omissão no dever de impedir (ou pelo menos tentar impedir) a prática do ato irregular na gestão da empresa.

Oportuna a lição do ilustre advogado Luiz Alfredo Paulin em sua doutrina – A Responsabilidade do Administrador de Instituição Financeira, em Face da Lei Bancária (Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, Editora RT): “Poder-se-ia dizer que todas as vezes que uma dada instituição financeira habitualmente pratica atos como saque contra reservas negativas, defere empréstimos às pessoas com restrições cadastrais ou impedidas de operar, possibilita ganhos injustificados em favor de terceiros através de operações passíveis de serem consideradas como atentatórias às regras da boa técnica bancária, ou ainda operações que possam ser tidas como gestão temerária, está-se diante de uma instituição que não se encontra dentro de um funcionamento normal. Neste caso, ainda que não se prove a participação direta de um dado diretor, este deve ser responsabilizado, posto que deixou de empregar o dever de diligência na administração da sociedade, permitindo que os demais diretores administrassem de forma caótica a sociedade. Ressalte-se neste passo, evitando-se mal entendidos futuros, que não se está defendendo a imposição de penalidade ao administrador, em virtude de fato de terceiro. Está-se, isto sim, responsabilizando o administrador, por ter este deixado de empregar diligência na administração da sociedade, tendo, pois, falhado em exercer a vigilância que lhe era requerida, por força de lei”. (grifo meu)

Com relação à responsabilização dos administradores de instituição financeira o citado doutrinador admite a possibilidade nas hipóteses de omissão quando descumprir um dever apontado como tal: “a) pela lei ou regulamento; b) pelo exercício das atribuições inerentes ao cargo que ocupa; c) pelos estatutos ou pelo contrato social; d) pela indicação do administrador como responsável perante o Banco Central do Brasil; e e) pelo recebimento pessoal, por parte do administrador de uma determinação do agente público”.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, ainda que a irregularidade principal (remessa indevida de lucros da corretora ao exterior para terceira pessoa não integrante da relação), na forma como cometida, seja de natureza grave – as penalidades aplicadas merecem ser reduzidas pelo dever de proporcionalidade da sanção à conduta perpetrada, segundo preceitua a Lei nº 9.784/99 em seu inciso VI do parágrafo único e “caput” do art. 2º, levando-se em consideração, inclusive, o grau de participação de cada um dos recorrentes.

Sendo assim, VOTO no seguinte sentido: Concordar com o pedido de desistência formulado pela recorrente pessoa jurídica, nos termos do disposto no art. 25 do Regimento Interno do CRSFN (Decreto nº 1935/96); Em relação ao Sr. Maurício Murgel de Castro: Diretor responsável, à época, pela Área Contábil e de Auditoria perante o Banco Central – área em que ocorreu parte da irregularidade - além de ter firmado o instrumento de constituição e o regulamento do Liberal Fundo AAA, também assinou o Contrato de Administração de Carteira entre a Liberal CCVM e o Liberal Banking, e ao Sr. Antônio Carlos Braga Lemgruber: Diretor de Câmbio da Liberal CCVM – área em que ocorreu parte da irregularidade -, tendo, ainda, informado ao Banco Central que a Corretora teria atuado por conta do Liberal Banking, reduzo as penas de inabilitação de ambos de 10 (dez) para 2 (dois) anos; No tocante ao Sr. Dryel Menacker Salgueiro, na qualidade de Diretor-Presidente da Liberal CCVM, haja vista a engenharia montada dentro da corretora com a finalidade de proporcionar possíveis remessas ao exterior de divisas sem lastro para tanto, levando-se em consideração também os valores envolvidos em comparação com o porte da corretora, ainda que não tenha sido detectado ato específico comissivo de sua parte na consecução do ilícito, o mesmo deve responder seja por sua omissão quando não procurou impedir as referidas irregularidades, seja em decorrência de culpa in eligendo ou in vigilando pelos atos praticados por subordinados seus e que pelos valores envolvidos certamente seriam de seu conhecimento, já que era o principal executivo da corretora; assim, convolo sua pena de inabilitação de 10 (dez) anos para 1 (um) ano; Quanto aos Srs. Lauro Alberto de Luca e Jean Bardawil Filho, dou provimento parcial ao recurso para convolar a pena de inabilitação em multa de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), por considerar que suas participações, embora essenciais para a consecução das condutas irregulares, se situaram em um patamar de menor relevância se comparadas com os recorrentes antes citados, sendo certo que: O Sr. Lauro de Luca: Diretor da CCVM, assinou o Contrato de Administração de Carteira entre a Liberal CCVM e o Liberal Banking e informou ao Banco Central que a Corretora teria atuado por conta do Liberal Banking; O Sr. Jean Bardawil além de ser Diretor da Liberal CCVM, também assinou o Contrato de Administração de Carteira entre a Liberal CCVM e o Liberal Banking;e Por fim, uma vez que não há elementos suficientes que liguem os Srs. Aldo Floris e Clóvis Alexandre Cruz à prática de qualquer irregularidade, não podendo os mesmos responder pelo simples fato de serem diretores da Liberal CCVM, dou provimento aos seus recursos arquivando o processo em relação a eles.

É o Voto.

Brasília, 28 de janeiro de 2009. DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA - Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Alegam os recorrentes a inépcia da acusação pelo Banco Central, uma vez que não haveria menção aos dispositivos infringidos. Tal alegação, entretanto, não procede já que a Autarquia expressamente indicou a irregularidade prevista na Circular 1.273/87 (Cosif 1.1.2.3 e 1.4.3.2.h). Além disso, verifica-se que as defesas foram regularmente apresentadas, pelo que se comprova que tinham pleno conhecimento das infrações que lhes foram atribuídas pela Autarquia. Da mesma forma, não há como prosperar a alegação de que não houve fundamentação da decisão, conforme se vê pelos fundamentos trazidos pela Autarquia em fls. 316 e seguintes, que por estarem nos autos, abstenho-me aqui de transcrever.

Alegam também os recorrentes que não teria havido individualização das condutas e que a Autarquia não teria considerado as atribuições de cada um deles aos lhes imputar responsabilidade pelas infrações. A análise da responsabilidade dos recorrentes pelos fatos está relacionada à autoria das infrações, razão pela qual tais alegações devem ser analisadas no mérito.

Analisadas e rejeitadas as preliminares, passo à análise do mérito.

A questão crucial na análise dos fatos é saber qual a exata participação do Liberal Banking na operação, a fim de que se analise a que titulo tais valores foram enviados pela Liberal CCVM, e se estava ou não correta a contabilização realizada.

Pela documentação juntada aos autos, as operações realizadas foram as seguintes: em 30.06.97 a Recorrente Liberal CCVM realizou a compra de ELETs da Eletrobrás no valor total de R$ 74.141.620,12 e as vendeu ao Banco Liberal na mesma data por R$ 75.719.000,12, resultando em uma diferença a favor da Liberal CCVM no montante de R$ 1.577.380,00. Na segunda operação, realizada em 03.07.1997, a Liberal CCVM comprou Elets da Eletrobrás no valor de R$ 74.595.198,75 e as vendeu para o Fundo Liberal AAA na mesma data por R$ 76.114.849,21, ou seja, valor superior em R$ 1.519.650,46 ao que havia pago.

De acordo com alegações dos envolvidos, o Liberal Banking faria jus a tais valores em razão de comissão pelas compras das Elets, operação cuja realização no Brasil coube à Liberal CCVM, que por essa razão enviou as mencionadas quantias ao Liberal Banking, não as contabilizando em sua conta de receitas, já que suas, de acordo com o alegado, efetivamente não seriam.

Não há comprovação nos autos de que a intermediação tenha ocorrido pelo Liberal Banking. Tanto é assim que a aquisição das Elets foi feita pelo Fundo Liberal AAA, cujo único cotista era o próprio Lehman, o que mostra a desnecessidade desta intermediação.

O contrato de administração de carteira firmado entre o Liberal Banking e a Liberal CCVM trazido aos autos pelos recorrentes dispõe na cláusula 2.4. que o valor inicial seria entregue pela Liberal CCVM ao Liberal Banking. Entretanto, quem entregou o valor foi o Fundo AAA e o Banco Liberal, através de canal de ingresso específico.

O contrato também prevê remuneração à Liberal CCVM em razão da contratação, conforme cláusula 3.1. Contudo, não há nos autos comprovante de que tal pagamento tenha sido realizado. Registre-se ainda que o contrato prevê na cláusula 5.2 que a conta de depósito à vista a ser utilizada seria aquela constante no Anexo I. Não há, entretanto, conta alguma mencionada no anexo. Não há, dessa forma, nos autos documento que comprove que o Liberal Banking faria jus à corretagem e qual seria o valor devido. Não sendo o Liberal Banking comprovadamente parte na operação, não há como entender correta a contabilização feita.

Resta assim analisar a participação dos recorrentes nos fatos, individualizando a conduta de cada um. Por não haver nos autos documento hábil a incluir os recorrentes Jean Bardwill Filho, Clovis Alexandre Cruz e Aldo Floris na efetiva realização do negócio, entendo que o melhor caminho é mesmo o arquivamento da imputação realizada quanto a estes. Quanto a Lauro de Luca e Antônio Carlos Lemgruber, entendo que apenas por terem assinado resposta ao Banco Central a respeito dos fatos não se pode penalizá-los pela infração, devendo ser, também quanto a eles, arquivado o presente processo.

Quanto aos demais recorrentes: Dryel Menacker Salgueiro e Maurício Murgel de Castro, entendo que a situação é diversa, já que, quanto ao último, vários documentos foram por ele assinados, não havendo como não incluí-lo nos fatos, atribuindo-lhe responsabilidade pela conduta perpetrada. Entretanto, a aplicação da pena de inabilitação por 10 anos afigura-se desproporcional à infração cometida, considerando-se a ausência de prejuízo ao investidor e ao Fisco, destacando-se ainda que a operação foi realizada através de fechamento de câmbio não questionado pelo Banco Central. Mais adequada me parece a aplicação de multa, a exemplo do que ocorreu com a Liberal CCVM, no valor de R$ 25.000,00.

Por fim, quanto a Dryel Menacker Salgueiro deve-se destacar que ocupava a presidência da empresa, não havendo como o eximir de responsabilidade. Igualmente desproporcional, todavia, a penalidade que lhe foi aplicada, pelos motivos já expostos acima, razão pela qual entendo que deve ser convertida em advertência.

Diante do exposto, CONHEÇO dos Recursos voluntários e DOU PROVIMENTO aos recursos de Jean Bardawil Filho, Clóvis Alexandre Cruz, Antônio Carlos Lemgruber, Lauro de Luca e Aldo Floris, para determinar o arquivamento do presente processo administrativo quanto a eles e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos de Maurício Murgel de Castro para converter a pena de inabilitação em multa no valor de R$ 25.000,00 e de Dryel Menacker Salgueiro para converter a pena de inabilitação em advertência.

Brasília, 28 de janeiro de 2009. Marco Antônio Martins de Araújo Filho - Conselheiro Revisor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – depois de a) repelir as questões de preliminar arguidas [a.1) nulidade do processo e a.2) cerceamento de defesa] – b) prover os recursos interpostos por b.1) ALDO FLORIS, b.2) ANTÔNIO CARLOS BRAGA LEMGRUBER, b.3) JEAN BARDAWIL FILHO, b.4) LAURO ALBERTO DE LUCA e b.5) CLÓVIS ALEXANDRE CRUZ, convolando em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de se lhes aplicar individualmente pena de inabilitação temporária, pelo período 10 (dez) anos, para o exercício de cargo de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil; e c) dar provimento parcial aos demais apelos, cancelando de igual sorte a idêntica penalidade de afastamento do mercado, a qual fica transformada em advertência para c.1) DRYEL MENACKER SALGUEIRO e em multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para c.2) MAURÍCIO MURGEL DE CASTRO, tendo sido efetuados os seguintes registros: 1) tempestiva e regular desistência do recurso voluntário apresentado por LIBERAL S.A. CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS (ATUAL BANK OF AMERICA S.A. CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS); 2) decisão do CRSFN proferida, à unanimidade, nos termos do voto do Conselheiro-Relator em a, b.1 e b.5 e da declaração de voto do Conselheiro-Revisor nos itens restantes;

3) votos vencidos (multa pecuniária de R$ 25.000,00 – vinte e cinco mil reais) do Conselheiro-Relator, da Conselheira Margareth Noda e do Conselheiro Felisberto Pereira Bonfim em b.3 e b.4; 4) votação múltipla, na primeira apuração, assim decomposta – b.2) quatro votos de arquivamento (Conselheiro-Revisor e Conselheiros Darwin Correa, Johan Albino Ribeiro e Rita Maria Scarponi) dois votos de inabilitação temporária por 2 (dois) anos (Conselheiro-Relator e Conselheira Margareth Noda) e um voto por 3 (três) anos (Conselheiro Felisberto Pereira Bonfim), exitosa no primeiro confronto a absolvição, vencidos esses três Conselheiros por último nominados; c.1) um voto de arquivamento (Conselheiro Johan Albino Ribeiro), três votos de advertência (Conselheiro-Revisor e Conselheiros Darwin Correa e Rita Maria Scarponi), dois votos de inabilitação temporária por 1 (um) ano (Conselheiro-Relator e Conselheira Margareth Noda) e um voto por 3 (três) anos (Conselheiro Felisberto Pereira Bonfim). Do cotejo do arquivamento com a advertência, prevaleceu a penalidade (vencido o Conselheiro Johan Albino Ribeiro), resultado que se repetiu na apuração seguinte diante do afastamento do mercado por 1 (um) ano (vencidos o Conselheiro-Relator, a Conselheira Margareth Noda e o Conselheiro Felisberto Pereira Bonfim);

e c.2) quatro votos de multa pecuniária de R$ 25.000,00 – vinte e cinco mil reais (Conselheiro-Revisor e Conselheiros Darwin Correa, Johan Albino Ribeiro e Rita Maria Scarponi) dois votos de inabilitação temporária por 2 (dois) anos (Conselheiro-Relator e Conselheira Margareth Noda) e um voto por 3 (três) anos (Conselheiro Felisberto Pereira Bonfim). Comparando-se a multa pecuniária com a inabilitação pelo prazo menor, preponderou a sanção de ordem econômica (vencidos o Conselheiro-Relator, a Conselheira Margareth Noda e o Conselheiro Felisberto Pereira Bonfim); e 5) defesa oral feita pelos advogados Dr. Marcello Macêdo e Dr. João Accioly (b.1, b.4 e c.1); Dr. Mauricio Mourão (b.3, b.5 e c.2) e Dra. Flavia Martins Sant’Anna (b.2).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 28 de janeiro de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 18.02.09, seção 1, págs.18 a 20