Recurso Voluntário — Acórdão nº 8659/2009

297ª Sessão Recurso 5630  Processo BCB 0101090819      RECURSO VOLUNTÁRIO    RECORRENTES: FERNANDO PASSERO ROBERTO ZULLO     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Participação em negociação com títulos vinculados a pagamento de precatórios judiciais – Operações fora dos padrões usuais do mercado e com impertinente aumento do endividamento público, desvio de recursos oficiais e má formação de preços, fatores de indisciplina e anormalidade no sistema financeiro nacional – Aferição de ganhos indevidos – Infração de natureza grave caracterizada – Razões de defesa acolhidas em parte – Apelos a que se dá provimento parcial.    PENALIDADE: Inabilitação temporária.

BASE LEGAL: Lei nº 4.595/64, art. 44, § 4º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8659/09:

R E L A T Ó R I O

Os Srs. Fernando Passero e Roberto Zullo, ex-administradores da Konta S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, foram intimados no presente processo pelo cometimento de infração grave na gestão da empresa de corretagem, ao levá-la a participar de sistemática operacional idealizada com o propósito de propiciar a emissão, colocação e negociação irregulares de títulos públicos, com vistas à obtenção de ganhos ilícitos, em detrimento de Estados e Municípios da Federação, em conjunto com outras pessoas físicas e jurídicas, beneficiando-se dos resultados das negociações dos títulos, colocados mediante a concessão de significativos deságios.

As infrações foram capituladas no art. 44, § 4º, da Lei 4.595/64 e art. 1° do Decreto-lei 448/69, e os fatos constantes da Intimação estão minudentemente relatadas no Anexo I deste relatório.

No que se refere à participação da Konta nas negociações com títulos públicos estaduais, a intimação destaca o seguinte:

I - Em 24.10.96, a Konta adquiriu do Banco do Estado de Santa Catarina S.A., 100.000 Letras Financeiras do Tesouro do Estado de Santa Catarina (LFTESC), com deságio total de 14,54%. Após operações simultâneas de compra e venda daquele lote, com a Banestado Corretora, iniciou-se no dia seguinte, com deságio de 14,52%, uma cadeia de operações “day trade”, que, ao final, apresentou um deságio de 6.08%, o que proporcionou à IBF-Factoring Fomento Comercial Ltda. e à Vitória DTVM Ltda. lucros de R$ 6.058 mil e R$ 3.183 mil, respectivamente, em prejuízo dos cofres do Estado;

Participação da KONTA, conforme listagem do Banco Central (fls. 1522):

DATA QUANTIDADE PREÇO UNITÁRIO OPERAÇÃO TOTAL  25.10.1996 100.000 937,224649 Compra R$ 93.722.464,90  25.10.1996 100.000 937,453373 Venda R$ 93.745.337,30     Resultado R$ 22.872,40   II - Em 24.10.96, a Konta adquiriu do Banco do Estado de Santa Catarina S.A. 50.000 Letras Financeiras do Tesouro do Estado de Santa Catarina (LFTESC), com deságio total de 17,14%. No mesmo dia, esse lote foi negociado em sucessivas operações “day trade”, que apresentou, ao final, um deságio de 7.24%, propiciando à IBF-Factoring Fomento comercial Ltda. resultados de R$ 5.411 mil, em prejuízo dos cofres do Estado.

Participação da KONTA, conforme listagem do Banco Central (fls. 1523):

DATA QUANTIDADE PREÇO UNITÁRIO OPERAÇÃO TOTAL  24.10.1996 50.000 907,937855 Compra R$ 45.396.892,75  24.10.1996 50.000 908,108876 Venda R$ 45.405.443,80     Resultado R$ 8.551,05   DA PRIMEIRA DECISÃO DO BANCO CENTRAL

Às fls. 1535 e 1536 há uma primeira decisão do Banco Central do Brasil, que foi refeita, tendo em vista o extravio das defesas apresentadas pelos indiciados e, que dessa forma, não foram levadas em consideração nessa decisão.

DAS DEFESAS CONJUNTAS

Após essa primeira decisão, as partes reclamaram da não juntada, ao processo, da defesa conjunta apresentada. Nessa peça, juntada por cópia, inclusive com o respectivo protocolo de entrega, os recorrentes argumentaram que a KONTA era especializada na negociação com títulos públicos estaduais, apresentando o seguinte Quadro, relativo às operações realizadas no mercado aberto durante o ano de 1995:

   Em R$ Mil  Mês Títulos Federais Títulos Estaduais Títulos Municipais Totais  Janeiro 182.356 22.536 6.066 210.958  Fevereiro 96.740 26.157 14.037 136.934  Março 166.913 85.450 14.454 266.817  Abril 118.688 33.662 0 152.350  Maio 101.521 39.515 792 141.828  Junho 105.408 324.638 0 430.046  Julho 36.176 16.547 3.419 56.142  Agosto 238.694 525.793 1.141 765.628  Setembro 105.405 1.111.295 0 1.216.700  Outubro 3.135 1.035.901 0 1.039.036  Novembro 3.844 1.040.778 2.088 1.046.710  Dezembro 66.785 823.565 879 891.229  Totais 1.225.665 5.085.837 42.876 6.354.378   A participação da KONTA, no chamado “esquema de negociação dos títulos estaduais”, refere-se a duas únicas operações, entre duas centenas de outras, realizadas com fins ilícitos, pelos idealizadores e integrantes do referido esquema.

Salientam que a própria intimação destaca um lucro da Distribuidora da ordem de R$ 9 mil, faltando ao processo razoabilidade, proporcionalidade e eficiência, tendo em vista a insignificância dos valores envolvidos.

O processo não indica quaisquer irregularidades na condução dos negócios da instituição, o que seria básico para imposição de qualquer penalidade com base na Lei Bancária. Alegam que houve a prescrição, uma vez que os fatos ocorreram em outubro/96, enquanto o processo foi iniciado, com a intimação dos indiciados, em 19/03/2002.

DA SEGUNDA DECISÃO DO BANCO CENTRAL

O Banco Central, dessa feita, ponderando os argumentos de defesa, deles fez a seguinte análise: Com relação à prescrição, as providências adotadas antes da intimação dos indiciados, foram suficientes para interrompê-la, além disso, havendo indícios do cometimento do delito de gestão fraudulenta, o prazo prescricional é o previsto na Lei Penal, ou seja, 16 (dezesseis) anos; A gravidade da conduta dos acusados se amolda ao contido no art. 1º., do Decreto-Lei nº 448/69, e no art. 4º, § 4º., da Lei 4.595/64; A defesa não nega a participação em duas operações que, mediante negociações sucessivas e no mesmo dia, propiciaram o desvio de recursos públicos.

O Banco Central consignou a inexistência de outros processos administrativos contra os indicados, e manteve a decisão, no sentido de inabilitar os indiciados pelo prazo de 10 (dez) anos, para o exercício de cargos no âmbito do Sistema Financeiro Nacional.

DOS RECURSOS

As intimações foram recebidas em 19 de maio de 2004, e o Recurso conjunto foi protocolado em 02 de junho de 2004. com os seguintes argumentos: Alegaram prescrição da pretensão punitiva, posto que não há nos autos a indicação de qualquer ato administrativo, de conhecimento dos Recorrentes, que tenha se destinado à apuração dos fatos. A alegação de que a prescrição administrativa dar-se-ia no prazo da prescrição penal não se coaduna com o fato de que sequer notificação ao Ministério Público foi feita a respeito. Por qualquer outra via, os indiciados também não foram intimados para responder a processo penal; À época da realização das operações, nada havia que pudesse despertar qualquer questionamento quanto à licitude da emissão e da circulação dos títulos públicos. Posteriormente, em um novo ambiente “impulsionado pelo clamor da opinião pública” é que o Banco Central veio instaurar dezenas de processos administrativos; Havia um juízo pré concebido, independentemente das razões de defesa, ou da situação particular de cada entidade; tanto isso é verdade que, no presente caso, a Autoridade proferiu a mesma decisão; a primeira vez não conhecendo as razões de defesa, e a segunda vez, ponderando os argumentos da defesa, apresentada por cópia. Reitera que a Konta atuava fortemente com títulos públicos, o que dá prova o quadro com um resumo das negociações realizadas em 1995, que totaliza mais R$ 6,3 bilhões em operações, com títulos federais, estaduais e municipais; Sustentam que não há razoabilidade, proporcionalidade e tipicidade no presente processo, posto que a negociação com títulos públicos é objeto da atividade da Corretora; As eventuais irregularidades ocorreram no plano da emissão dos títulos, sendo que, mesmo os dispositivos legais utilizados para caracterizar as irregularidades, referem-se a comportamentos próprios das pessoas jurídicas de Direito Público; Nenhum critério para caracterização de falta grave é aplicável aos recorrentes – não houve indisciplina no mercado, não houve habitualidade, não se colocou em risco o sistema, não se impingiu prejuízo à entidade corretora ou ao mercado, e A decisão não cuidou de individualizar e subjetivar a participação dos Recorrentes.

PARECER DA PGFN

A procuradoria da Fazenda Nacional exerceu seu mister de analisar o processo e dar o seu parecer. De início, rejeitou a tese da prescrição, apoiando-se no art. 2º., inciso II, da 9.873/99, que indica a interrupção da prescrição por qualquer fato inequívoco que importe na apuração dos fatos.

Rechaça o argumento de defeito de capitulação (art. 44 da Lei 4.595/64), posto que os recorrentes teriam “operado contra os interesses maiores e gerais do sistema como um todo”.

No mérito a Procuradoria entendeu caracterizada a infração, opinando pela manutenção da decisão por seus próprios fundamentos.

É o relatório.

Osasco, 22 de dezembro de 2008. Johan Albino Ribeiro - Conselheiro Relator.

ANEXO AO RELATÓRIO

ANEXO I Toda a trama engendrada, segundo o Banco Central do Brasil, compreendeu extenso rol de procedimentos, incluindo-se: (a)a contratação, sem licitação, do Banco Maxi-Divisa S.A. e do Banco Vetor S.A., mediante o pagamento, pelos Estados de Alagoas, de Pernambuco e de Santa Catarina, de vultosa remuneração; (b)a elaboração dos documentos necessários à instrumentalização do processo de encaminhamento do pedido de autorização para a emissão de títulos; (c)a inobservância da regulamentação pertinente à oferta pública desses mesmos títulos; (d)o desvio de finalidade das emissões; (e)a realização de compras e vendas de títulos, em cadeias, para a transformação, em lucros, dos deságios iniciais, em benefício de pessoas selecionadas previamente; e (f)o ciclo de “lavagem” de dinheiro, aí consideradas as transferências de valores que tiveram por objetivo encobrir a identidade de alguns beneficiários finais dos ganhos. A mesma sistemática, em suas linhas gerais, foi utilizada na emissão e colocação de títulos públicos de outros Estados e Municípios. O resumo dos acontecimentos encontra-se no Anexo I da intimação.

Os títulos atrelados ao pagamento de precatórios ingressaram no mercado a preços significativamente inferiores ao seu valor de face. No mercado, foram objeto de múltiplas e sucessivas operações de compra e venda, regra geral a preços crescentes, de tal modo que, no mesmo dia das colocações iniciais, ou em datas próximas, os deságios sobre o valor de face já haviam se reduzido substancialmente. Em outros termos, logo a seguir às colocações primárias, repetidas mudanças de propriedade elevaram o preço das Letras, permitindo aos intermediários a obtenção de ganhos imediatos.

A negociação artificiosa, em cadeias, dos títulos vinculados a precatórios foi urdida em continuidade a toda uma série de procedimentos irregulares que objetivou, primeiro, a obtenção do consentimento governamental necessário às emissões, em seguida, a apropriação dos ganhos que haveriam de resultar da diferença entre os preços pagos pelos compradores finais e os de entrega pelos emissores e, finalmente, a distribuição e a “lavagem” das quantias arrecadadas.

Os adquirentes finais dos títulos – participantes economicamente capazes dos negócios - quase nunca figuraram nas cadeias day trade em posições que lhes permitissem a fruição da vantagem dos baixos preços iniciais, apesar de sua experiência e capacidade, ou as de seus gestores. Em grande parte, são instituições públicas ou grupamentos personalizados compostos de investidores individuais que, em regra, não acompanham a atuação diária das entidades às quais confiam a gerência de seu patrimônio. Negociações da espécie, da forma como feitas, concorrem para o aumento do endividamento público, desvio de recursos e má formação de preços, afetando a disciplina e normalidade do mercado financeiro.

Em 08.12.95, a Secretaria da Fazenda de Alagoas publicou, no jornal “Folha de S. Paulo”, o Edital 001/95, relativo à oferta pública de 300.000 L.F.T.E.AL, estabelecendo o dia 19.12.95, às 16h, como limite para a entrega de propostas de aquisição.

Em 21.12.95, no mesmo veículo, o Comunicado 01/95 deu conta de que o preço unitário e a quantia alcançados, no leilão de que trata o item anterior, corresponderam a R$ 1.047,20117 e 300.000 Letras, respectivamente. A publicação do resultado do leilão induz ao entendimento de que este efetivamente ocorreu e que todos os quatro lotes foram colocados ao preço unitário par, isto é, preço nominal do dia, sem qualquer deságio.

Entretanto, o que ocorreu de fato foi que a “proposta” acolhida constituiu mera manifestação do Fundo de Liquidez dos Títulos do Estado de Alagoas, que apenas recebeu os papéis, para posterior colocação no mercado. Conforme constou no Edital 001/95, a liquidação da proposta aceita seria efetuada através da CETIP, o que, evidentemente, não ocorreu.

Em seqüência, o Fundo de Liquidez dos Títulos do Estado de Alagoas, administrado pelo Banco do Estado de Alagoas S.A. (Produban), colocou no mercado as LFTEAL que lhe foram transferidas.

Às vendas primárias do Fundo de Liquidez, seguiram-se compras e vendas sucessivas, encadeadas, a preços crescentes. A sistemática absorveu e distribuiu a maior parte dos deságios iniciais, consideradas aqui apenas as negociações dos dias em que ocorreram colocações primárias.

Além das perdas experimentadas em decorrência dos deságios na venda efetiva das LFTEAL, o Estado de Alagoas suportou prejuízos em razão dos deságios na entrega das Letras em pagamento de “taxas de sucesso” e dívidas com empreiteiras e bancos.

Em 22.12.95, o Fundo de Liquidez efetuou colocação primária de 14.000 LTEALE004, com deságio total de 37,08%, contrariamente ao preço unitário divulgado pelo Comunicado 01/95, da Secretaria de Fazenda. Esse lote foi adquirido, na mesma data, pela Tibagi, com deságio de 31,98%, sendo vendido, de imediato, à Banestado S.A. CCTVM com deságio de 16,92%. Tal operação day trade resultou em lucro para a Tibagi, de R$ 2.215.275,79, equivalente a 22,15% do valor de aquisição dos referidos títulos. Como parâmetro da magnitude do resultado obtido pela Tibagi, o lucro daquela operação day trade correspondeu a 37,11% do seu patrimônio líquido.

Dessa forma, as operações day trade realizadas em 22.12.95 com lote de 14.000 Letras proporcionaram ao Banfort – Banco Fortaleza S.A. e à Tibagi DTVM lucro total de R$ 2.965 mil, em detrimento do Estado de Alagoas.

A Tibagi participou, ainda, de cadeia de negociações realizadas com um lote de 414 LTEALE001, sem obtenção de resultados expressivos.

Entre os maiores resultados positivos com títulos de Alagoas, em cadeias day trade, destacam-se a J.H.L. DTVM Ltda., R$ 10.263 mil, Perfil CCTVM Ltda., R$ 9.582 mil; I.B.F. Factoring Fomento Comercial Ltda., R$ 7.612 mil; P.R.D. Engenharia Econ. Financ. Ass. S/C Ltda., R$ 5.662 mil; Banfort Banco Fortaleza S.A., R$ 2.558 mil e Tibagi DTVM Ltda., R$ 2.217 mil.

Com relação à colocação e negociação dos títulos do Estado de Santa Catarina, em 21.10.96, o Banco do Estado de Santa Catarina S.A.(Besc) publicou, na Gazeta Mercantil, o edital relativo à oferta pública das 552.152 LFTESC, estabelecendo o dia 22.10.96 como limite para entrega de propostas de aquisição.

Em 24.10.96, no mesmo veículo, o Besc publicou edital dando conta de que o preço unitário aceito, para todas as Letras emitidas, foi de R$ 1.094,80439. Dessa forma, deu-se a entender ao público que teria havido comprador para a totalidade dos títulos ao preço nominal do dia, sem qualquer deságio.

Todavia, a exemplo do ocorrido com os títulos do Estado de Alagoas e de Pernambuco, não houve efetiva oferta para a compra dos papéis, que acabaram sendo transferidos ao Fundo de Liquidez do Estado, para posterior colocação no mercado. Documentos assinados pelo Secretário de Estado de Fazenda confirmam que não houve qualquer proposta para aquisição das Letras quando da realização da oferta pública.

Em que pese ter divulgado a informação de que o preço aceito no leilão das LFTESC foi de R$ 1.094,80439, ainda no próprio DIA 24.10.96, e em 29.10.96, o Estado recebeu e acolheu propostas de aquisição das Letras por valores bem inferiores.

A colocação das LFTESC ocorreu mediante “vendas finais”. Todavia, as instituições adquirentes não possuíam capacidade financeira e patrimonial para bancar tal quantidade de títulos. Por isso, a partir do próprio dia da colocação inicial, a maior parte dos papéis passou a ser financiada pelo Fundo. Em 06.06.97, 312.297 Letras estavam sendo objeto de financiamento.

Na data base de 31.12.96, entre os maiores tomadores das LFTESC, destacavam-se as instituições que foram financiadas pelo próprio Fundo, como o Banco Vetor S.A., o Banco Porto Seguro S.A., a Cedro S.A. DTVM, a Tibagi DTVM Ltda. e a Divalpar DTVM Ltda., que detinham mais de 60% desses títulos. Do restante, a parcela significativa de 15% encontravam-se em poder de Fundações. Releva notar que o Patrimônio Líquido da Tibagi DTVM à época era de R$ 7.433 mil, para um valor financiado de R$ 45.098 mil.

As 312.297 Letras que vinham sendo objeto de financiamento pelo Fundo, desde o dia de sua colocação inicial, retornaram à sua posição de estoque em virtude da decretação da liquidação extrajudicial da Tibagi DTVM, ocorrida em 21.02.97, e da suspensão das negociações das LFTESC, ocorrida em 25.02.97, por determinação do presidente da CPI dos Precatórios. O lote que vinha sendo financiado à Tibagi, de 42.297 Letras, retornou aos estoques do Fundo, embutindo deságio de R$ 2.736 mil. O ato do Senado Federal suspendeu os financiamentos que o Fundo vinha concedendo às seguintes instituições: Cedro S.A. DTVM, financiada em 73.500 Letras; Banco Porto Seguro S.A., financiado em 86.500 Letras e Trader DTVM Ltda., financiada em 110.000 Letras.

De qualquer forma, mais de 50% do deságio inicialmente concedido pelo Estado já fora apropriado por instituições financeiras e não financeiras. Esses resultados foram obtidos em cadeias de operações day trade, efetuadas na data da colocação primária e nas negociações posteriores dos títulos. Referidas transações ocorreram até 17.12.96.

Em 29.10.96, foram colocadas 52.152 LTESCEA001, totalmente adquiridas pela Tibagi, com deságio de 7,07% ao P.U. de 1.020,803719. Observe-se que havia sido divulgado anteriormente, pelo Besc, por meio de edital publicado em 24.10.96, que o preço unitário aceito, para todas as Letras emitidas, havia sido de R$ 1.094,80439.

Parte daquele lote – 4.855 LTESCEA001 – foi vendida, em 08.11.96, pela Tibagi, à Ativação DTVM Ltda. com deságio de 6,95%, e após operações day trade sucessivas, os títulos foram adquiridos pelo Paraná Banco S.A. – 3.000 Letras – e pela Fundação Eletrosul de Prev. e Assist. Social – 1.855 Letras. A sucessão de operações day trade gerou um lucro de R$ 1.252 mil para a I.B.F. Factoring Fomento Comercial Ltda.

O lucro obtido pela I.B.F. Factoring Fomento Comercial foi repassado, em 11.11.96, a João Orlando Centurion (Banco do Estado do Paraná, Ag. 005, conta-corrente 14.619-2). O lucro, acrescido a outros valores recebidos, foi transferido na mesma data a Carlos Alberto Yanni – R$ 962.056,49 – Agda Mendes – R$ 2 milhões.

Carlos Alberto Yanni, de posse do valor repassado por João Orlando Centurion, acrescido de depósitos recebidos na mesma data, remeteu R$ 1.043 mil para a conta 30.960-0, de não residente, na agência do Banestado em Foz do Iguaçu, de titularidade do Banco Del Paraná S.A.. Nos registros obrigatórios efetuados junto ao BACEN consta como recebedor no exterior o próprio Carlos Alberto Yanni e a conta creditada como a 10101393216, no Ocean Bank, nos Estados Unidos.

A exemplo do resultado apurado em 08.11.96, o lucro de R$ 2.103 mil foi repassado pela IBF Factoring, em 14.11.96, à conta-corrente de João Orlando Centurion juntamente com outros valores que totalizaram R$ 3.857 mil. A Centurion, por sua vez, distribuiu parte desses recursos, no total de R$ 1.861.250,00, entre Carlos Alberto Yanni, Miguel Sosa e Roger Sebastião Pinto da Conceição.

Carlos Alberto Yanni utilizou a parcela repassada por João Orlando Centurion juntamente com outros depósitos recebidos em sua conta 004950-1, na agência do Banestado em Belo Horizonte, e emitiu um cheque nominal a Paulo Ricardo Kohlrausch, no valor de R$ 789.750,00. Este, por sua vez, juntou a quantia com outras recebidas na mesma data, e depositou R$ 4.565.700,00 na referida conta de não residente, em nome do Banco Del Paraná S.A. O novo montante foi transferido para crédito da conta 040010029301 do Security Bank nos Estados Unidos, tendo como recebedor no exterior Cambios Rio Paraná, estabelecido em Ciudad del Este, no Paraguai, segundo informações registradas junto ao BACEN.

Roger Sebastião Pinto Conceição, no mesmo dia 14.11.96, enviou R$ 1.046.500,00 para crédito na conta 101-WA-096342-000 do Swiss Bank Corporation, em Nova Iorque – Estados Unidos, tendo como recebedor no exterior o próprio Roger S. P. Conceição, conforme registros no BACEN.

A Tibagi não possuía capacidade financeira e patrimonial para bancar os títulos adquiridos. Dessa forma, somente foi possível, manter em carteira o saldo de 42.297 Letras, graças ao financiamento concedido pelo próprio Besc/Fundo de Liquidez dos Títulos do Estado de Santa Catarina, desde a data de colocação até a data de decretação da liquidação extrajudicial dessa instituição.

Nas cadeias de operações day trade, cursadas no próprio dia da colocação inicial dos títulos, ou em dias posteriores, as instituições que obtiveram os maiores resultados foram a IBF Factoring, com R$ 30.298 mil, a Perfil CCTVM, com R$ 11.399 mil e a Vitória DTVM, com R$ 4.042 mil.

O lucro obtido pela IBF Factoring, em negociações com títulos vinculados a precatórios, foi de R$ 104.261 mil.

O objetivo social da IBF seria, basicamente, a realização de negócios de factoring. Todavia, em depoimento prestado à CPI dos Precatórios, o Sr. Ibrahim Borges Filho informou que sua empresa fora criada para atender interesses escusos e que, desde a sua criação, jamais exerceu qualquer atividade ligada ao seus objetivo social. Informou, ainda, que suas contas-correntes eram movimentadas por terceiros, mediante talonários de cheques que assinava em branco.

Despacho da Revisora: Nada a acrescentar aos termos do relatório de fls. 1669 a 1673 e de seu anexo 1, de fls. 1674 a 1680.Rio de Janeiro, 2 de janeiro de 2009. Rita Maria Scarponi.

V O T O

Inicialmente, voto acolhendo a tese da prescrição. A Autarquia sustenta que antes da intimação já havia em andamento providências suficientes para interromper a prescrição. Mas como sabê-lo? Ou seja, como saber dessas providências? Em minha opinião, somente com a intimação dos indiciados para o processo. Apenas dessa forma é que a Administração demonstra que está investigando, de modo claro, transparente e público.

Não creio que tal aconteça, mas, em tese, é possível que qualquer componente da Administração Pública faça sucessivos pedidos de informações ao administrado, sobre os mais diversos temas, para em um instante, no futuro, sustentar que determinada irregularidade não está prescrita porque houve uma solicitação de informações, ou qualquer ato do gênero.

Ora, como eu tenho repetido, a ordem lógica e topográfica do artigo 2o. da Lei 9.873/99, ou seja, primeiro a citação do indiciado, depois a ocorrência de ato de apuração dos fatos e finalmente a decisão recorrível, tem que ser rigorosamente observada. Como a regra é a da prescritibilidade, a Administração não pode ter a possibilidade de exercer o arbítrio, fazendo a investigação pelo tempo que entender conveniente, para só então notificar o administrado. Mesmo que essa investigação se faça de forma pública e com o conhecimento do investigado, a questão é de tempo e não de forma. Vencido o tempo para formação do processo, sem a intimação do administrado, o fato estará prescrito.

Espichar as hipóteses de não prescrição corresponde a um esforço da Administração, deste Conselho e de outros órgãos para analisar fatos já distantes da nossa realidade, deixando para o segundo plano os fatos mais presentes.

O segundo ponto de ancoragem da imprescritibilidade deste processo está na possibilidade de ter havido o cometimento do delito de gestão fraudulenta, cujo prazo prescricional é o previsto na Lei Penal, ou seja, 16 (dezesseis) anos. Ao meu sentir, não há nem um fio de suspeita de gestão temerária no processo, e o próprio Banco Central não aprofunda essa questão.

Neste ponto, a questão se aproxima do mérito. Se há irregularidade, pode haver crime. Se há crime, pode se estender o prazo para o início do processo. No entanto, já na formação do processo seria necessário que se ventilasse essa possibilidade e não, como ocorreu, somente depois da alegação da defesa, como um argumento colocado pela Administração para tentar salvar o processo.

Assim, consigno, mais uma vez, minha posição, ainda que vencida pelo reconhecimento da prescrição.

Quanto ao mérito, peço vênia para reproduzir voto que proferi em setembro de 2.003 no Recurso no.4045:

Entendo ser missão precípua deste Conselho corrigir desvios cometidos pelos entes administrativos na função punitiva. Não dispõe o Conselho de poder de fiscalização ou perquirição, de modo que os processos devem aqui chegar em condições de serem julgados, ou arquivados por falta elemento cognitivo essencial.

Revendo o processo, cuidadosamente, constatei que dos, onze volumes, que o compõe, não mais que um refere-se à atuação da Lobby DTVM. Milhares de outras páginas dizem respeito aos fatos já amplamente conhecidos, referentes à emissão irregular e circulação de títulos da dívida Estadual e Municipal, com participação de outros agentes bem identificados e com suas ações e procedimentos devidamente caracterizados.

No conjunto das operações, algumas entidades de mercado, como a Lobby DTVM Ltda., tiveram participação muito esporádica, sem proveito próprio considerável. Tais circunstâncias, nesse processo, ficaram evidentes uma vez que estamos julgando 3 operações em mais de quatro centenas e um ganho de R$ 14 mil e em mais de R$ 140 milhões no total dos desvios apurados. Justamente por estar diante de um comportamento extremamente destoante dos demais partícipes do esquema dos precatórios é que caberia à Autarquia individuar a participação da empresa em questão, concluindo por sua culpabilidade com elementos próprios e não extraídos das conclusões aplicáveis a outros envolvidos.

O sentimento de incompletude permaneceu até o relatório final, ficando sem resposta objetiva questões suscitadas pelo Procurador do Banco Central e pelo Procurador da Fazenda Nacional ao indagarem se houve irregularidade na atuação da Lobby e se haveria possibilidade de sua participação sem conhecimento do esquema.

Não há no processo qualquer linha que indique que a Lobby tenha extravasado os seus limites operacionais ao realizar as operações de “day Trade”. Quanto à outra questão, referente à possibilidade de sua participação involuntária, as áreas questionadas permaneceram em olímpico silêncio.

O certo é que por não existir, nas operações que são objeto deste processo, deságios consideráveis, nada indica que tenha havido qualquer tipo de irregularidade com as transações que motivam a punição. Ademais, por se colocar como mera intermediadora em uma operação auto liquidável no mesmo dia, sem carregamento da posição comprada, não se pode supor ter havido incumprimento de regras limitadoras de capacidade operacional.

Ademais a normalidade da operação poderia decorrer de uma troca de risco, do mero relacionamento comercial com uma das partes, ou da dinâmica das mesas de operação com títulos públicos.

No mais, a decisão não individuou, dentre os três diretores da Sociedade, qual a participação de cada um, qual era responsável pela mesa de operações, enfim qual a atuação que tinham na Diretoria. Rechaçada a possibilidade de punição por responsabilidade objetiva, também esse aspecto enfraquece a Decisão.

Por todo o exposto, acolho integralmente o Recurso, votando pelo Arquivamento do Processo.

Neste processo a situação é a mesma. São mais de uma dezena de volumes, mas somente o último refere-se aos recorrentes. Naquele caso eram três operações; aqui são apenas duas operações. Lá o ganho da Distribuidora fora de R$ 14 mil; aqui de R$ 31,5 mil, em um contexto de mais R$ 140 milhões de ganhos com títulos públicos emitidos, sob o pretexto de pagar precatórios.

Ademais, a defesa demonstrou que a Konta realizava, de forma regular e por volumes consideráveis - mais de seis bilhões de reais no ano de 1995 - negociações com títulos públicos, ficando patente a sua participação involuntária na série de negociações com títulos de Santa Catarina.

No caso presente, outra circunstância muito relevante está no fato de que a Konta DTVM operou tendo o banco do Estado de Santa Catarina e a Corretora do mesmo grupo financeiro estadual como contraparte de seus negócios, não tendo se relacionado com as empresas que, ao final, obtiveram ganhos expressivos com a negociação dos títulos. Quem tem alguma experiência no mercado de títulos e negócios interbancários sabe que as operações nesse setor nem sempre se realizam de forma direta, sendo comum a interposição de intermediários, corretoras e distribuidoras menores, para melhor formação dos preços. A participação da Konta, nesse contexto, pareceu-me involuntária e sem qualquer caráter doloso, a justificar a sua punição.

Outra questão intrigante neste processo e a absoluta ausência de qualquer esforço para caracterização da participação das pessoas físicas, dirigentes da Distribuidora, nas ações supostamente irregulares. Não houve sequer a indicação de qual dos diretores era o responsável pela mesa de operações.

Inconcebível, portanto, a manutenção de tão grave imputação.

Por essas razões, voto pelo provimento integral dos recursos voluntários, com o conseqüente arquivamento do processo.

Brasília, 18 de março de 2009. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R

Rechaço, senhor presidente, por entender descabido, o acolhimento dos argumentos preliminares argüidos na peça recursal, especialmente quanto ao instituto da prescrição, em face da cabal demonstração, no processo, dos procedimentos à época adotados pela autarquia com vistas à apuração das ocorrências então alcunhadas pela sociedade, especialmente a pernambucana e a catarinense, de escândalo dos precatórios.

Como se viu, as providências de apuração levadas a efeito pela autarquia bem se amoldam às condições de interrupção da contagem do tempo prescricional previstas na legislação de regência.

Pela profundidade com que enfrentado o tema pelo ilustre procurador da fazenda nacional em seu parecer, peço vênia para me dispensar de alongar-me por demais sobre as preliminares de prescrição e de capitulação errônea, e Voto pelo seu não acolhimento.

No mérito, faço o registro de que não se cuida desta assentada, como se pretende na peça recursal, de examinar a legalidade ou a regularidade dos papéis negociados pela Konta. Isso é indiscutível. Trata-se de títulos cuja emissão passou pelo exame do Senado da República e cuja negociação foi autorizada pelo Banco Central.

A rigor, a conduta censurada diz respeito ao uso que se deu a uma instituição que foi autorizada para operar pelo Banco Central em atividades bem definidas, em linha com o seu objeto social e em obediência às normas aplicáveis às instituições do tipo, as Distribuidoras de Valores.

No entanto, o que se vê das peças de que se instrui este processo é que a Konta foi utilizada, com o beneplácito de seus administradores, para viabilizar propósitos ilícitos no mercado financeiro, sobejamente demonstrado no curso do processo, figurando ela na ponta ganhadora das operações “day trade”.

Não vejo, senhores conselheiros, como possamos exculpar os recorrentes ante a presunção de que o pequeno número de operações, trazidas a lume neste processo, seja suficiente para conferir legalidade às operações. Não me parece possível que a larga margem de lucro verificada nas operações com títulos públicos, os inacreditáveis 14,54%, não fosse bastante para chamar a atenção dos administradores da Konta, profissionais de mercado experientes, e por isso sabedores de que não se tratava de operações típicas de mercado.

Não se trata, pois, de instituição que figurou na cadeia de “day trade’ em operações típicas, dado o “spread” verificado, é bem de ver.

Para as instituições, partícipes de negociação em operações típicas -- embora cursadas com os títulos considerados de negociação espúria do esquema dos precatórios -- o Banco Central houve por bem arquivar os processos e, recorrendo de ofício, este colegiado tem judiciosamente confirmado a decisão.

No caso concreto, com profundidade e precisão ficaram demonstradas as razões de decidir do Banco Central, e que justificaram a aplicação da penalidade aos recorrentes, cuja legalidade e acerto bem elucidou o procurador em seu parecer.

Assim, por mais reverência que tenho demonstrado aos pronunciamentos do ilustre conselheiro relator, não vejo como possamos neste caso concreto concordar com os fundamentos de seu voto.

Por outro lado, nada obstante caracterizadas, a meu ver, a materialidade e a autoria, não me parece adequada a dosimetria da penalidade aplicada, eis que tendo-se agora uma melhor visão de conjunto, claro está que a participação da Konta no esquema dos precatórios não foi a mais relevante, razão porque, não vejo como se lhe aplicar penalidade igual às já impostas pela autarquia aos participantes mais ativos, e que judiciosamente tem sido confirmadas por este colegiado.

Em acatamento, pois, ao principio da proporcionalidade, Voto pela mitigação da penalidade de inabilitação para o prazo de 03 anos.

É o meu voto, senhor presidente.

Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria e nos termos da declaração de voto do Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira – a) após repelir a questão de preliminar arguida (prescrição), b) dar provimento parcial aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar individualmente a ROBERTO ZULLO E FERNANDO PASSERO pena de inabilitação temporária para o exercício de cargo de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, reduzindo-se o prazo (10 – dez – anos) arbitrado na origem para 3 (três) anos, tendo sido lançadas as seguintes anotações: 1) em a, vencidos o Conselheiro-Relator e os Conselheiros Osmar Roncolato Pinho e Darwin Corrêa, enxergando a Conselheira Rita Maria Scarponi bilateralidade, a interromper a alegada prescrição; 2) votação múltipla, com três resultados distintos na primeira apuração – quatro votos de arquivamento (Conselheiro-Relator, Conselheira-Revisora e Conselheiros Osmar Roncolato Pinho e Darwin Corrêa), três votos de afastamento do mercado por 3 (três) anos (Conselheiro Felisberto Pereira Bonfim, Raul Jorge de Pinho Curro e Daniel Augusto Borges da Costa) e um voto pela ratificação do sancionamento original. Do confronto da absolvição com a pena menos gravosa, predominou a sanção (vencidos, inclusive diante do voto de qualidade no Sr. Presidente art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/96 -, o Conselheiro-Relator, a Conselheira-Revisora e os Conselheiros Osmar Roncolato Pinho e Darwin Corrêa), proposição que se repetiu no escrutínio derradeiro (vencida a Conselheira Margareth Noda) e 3) defesa oral promovida em nome dos apelantes pelo advogado Dr. Antonio Carlos Verzola.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Margareth Noda, Osmar Roncolato Pinho, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 19 de março de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

JOHAN ALBINO RIBEIRO Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 23.04.09, seção 1, pags. 18 a 20.