Recurso de Ofício — Acórdão nº 9082/2009

304ª Sessão Recurso 05632   Processo CVM RJ–2002-397      I - RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTES: MERCOBANK S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS CARLOS HENRIQUE NOVAES DE BRITO E SILVA JEFERSON DE DEUS SOARES BRANT JOSÉ GERALDO SANÁBIO MÁRCIO ELISON FERREIRA DOS REIS ROBERTO NEVES RODRIGUES     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: MÁXIMA FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA. MERCOBANK S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS CARLOS HENRIQUE NOVAES DE BRITO E SILVA JEFERSON DE DEUS SOARES BRANT JOÃO NUNES FERREIRA NETO JOSÉ ARLEY LIMA COSTA JOSÉ GERALDO SANÁBIO MÁRCIO ELISON FERREIRA DOS REIS PEDRO PAULO NUNES FERREIRA ROBERTO NEVES RODRIGUES SAUL DUTRA SABBÁ      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Realização de operações fraudulentas, com utilização de práticas não equitativas – Intermediação de ações de companhia fechada no mercado de balcão não organizado – Inobservância ao princípio de probidade na condução das atividades em prol do cliente, da prevenção de conflito de interesses e de integridade do sistema – Irregularidades, inclusive de natureza grave, caracterizadas – Recursos a que se nega provimento.    PENALIDADES: Multa Pecuniária e Inabilitação Temporária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, incisos II e IV.

 ACÓRDÃO/CRSFN 9082/09:

R E L A T Ó R I O

Em reunião do Colegiado da CVM, realizada em 20.09.02, foi aprovado termo de acusação, no qual se relatava que o Instituto Conab de Seguridade Social – CIBRIUS teria adquirido em 29.06.1998, no mercado de balcão não organizado, mediante negociação com a Mercobank, 429.288 ações ordinárias nominativas de emissão da Embratel, companhia fechada, ao preço unitário de R$ 2,50, totalizando R$ 1.073.220,00.

Ao investigar a operação, a CVM teria constatado que a Embratel era uma empresa controlada pela Embratel Participações, companhia aberta, que detinha 98,77% de seu capital, restando 1,33% em poder do público.

A CVM obteve cópia de procuração com data de 29.06.98 pela qual a Máxima Factoring Fomento Comercial Ltda. teria outorgado poderes à Mercobank para a venda ou transferência de 429.288 ações Embratel ON de sua propriedade, bem como cópia do recibo firmado pela Máxima Factoring em que esta declara o recebimento de R$ 643.932,00 da Mercobank, relativos à venda de 429.288 ações Embratel ON. Obteve também cópia da carta firmada por Roberto Neves Rodrigues à Máxima Factoring, confirmando a compra do mesmo número de ações da Embratel ON ao preço unitário de R$ 1,50. Nesta carta, ele teria também solicitado que a procuração fosse elaborada pela Máxima Factoring em nome da Mercobank S/A CTVM.

Em face dos documentos fornecidos pela Mercobank sobre esta operação em atendimento à solicitação da CVM, a Autarquia teria verificado a existência de uma seqüência de operações do tipo day trade, em que a Máxima Factoring teria se desfeito de suas posições de ações da Embratel ON, tendo por tomador final o Instituto Cibrius, que por ser entidade fechada de previdência complementar, não poderia aplicar recursos na aquisição de ações de emissão de companhias sem registro para negociação tanto em bolsa de valores quanto em mercado de balcão organizado, exceto se a aquisição ocorresse no âmbito do Programa Nacional de Desestatização. Desta seqüência de operações teriam participado Roberto Neves Rodrigues e a carteira própria da Mercobank.

A liquidação financeira da operação entre o Instituto Cibrius e a Mercobank teria sido realizada por intermédio da CETIP (fl. 158). A liquidação financeira do custo das ações adquiridas da Máxima Factoring foi providenciada pela Corretora Mercobank em 29.06.98, com a emissão de dois cheques, ambos nominativos a Roberto Neves Rodrigues. Por se tratar de operação day trade, intermediada pela corretora Mercobank no mercado de balcão não organizado, o cheque relativo ao custo das ações deveria ter como favorecida a possuidora original das ações, Máxima Factoring.

Apesar de a Mercobank não ter emitido notas de corretagem relativas à venda da Máxima Factoring, a CVM entendeu caracterizada sua intermediação em razão do recibo de R$ 643.932,00, anteriormente mencionado. Além disso, o valor foi pago à Máxima Factoring por meio de cheque de emissão da própria corretora Mercobank.

Para a CVM, a sucessão de preços crescentes nas operações day trade de papéis sem liquidez e o fato de o tomador final ter pago valor superior ao original em 66,66%, seriam indícios de que as operações teriam sido preestabelecidas, visando lesar, em benefício de terceiros, o patrimônio do Instituto Cibrius, contando com a anuência de seus administradores.

Além disso, a Máxima Factoring era parte do conglomerado financeiro do Banco Multistock S.A., do qual fazia parte a Multistock S.A. CCV. À época também pertencia ao Grupo, a Máxima CCVM. Assim, a participação da Máxima Factoring nas operações intermediadas pela Mercobank, como sua cliente direta e nela cadastrada, teria ferido o disposto no art. 12 da Instrução CVM nº. 220/94. Por outro lado, a ficha cadastral da Máxima Factoring, apesar de estar datada de 17.11.1997, exibe informação da Resolução 2.549 do CMN de 24.09.1998, concluindo a CVM que à época dos negócios a ficha cadastral não havia sido preenchida, mas sim a partir de 24.09.98, configurando informação falsa.

Ao final, concluiu a CVM no termo de acusação, que as operações foram preestabelecidas para proporcionar ganho substancial à Mercobank e a Roberto Neves Rodrigues em prejuízo do patrimônio do Instituto Cibrius, sem correr riscos ou desembolsarem valores, já que se utilizaram de day trade. Diante disso indicou as seguintes infrações e seus supostos responsáveis:

a) Realização de operações fraudulentas, inclusive com a utilização de práticas não eqüitativas, nos termos dos itens I e II, alíneas c e d da Instrução CVM 08/79 – infração imputada a Roberto Neves Rodrigues, à Mercobank S.A. Corretora de Títulos e Valores Mobiliários e seus diretores José Geraldo Sanábio, Carlos Henrique Novaes de Brito e Silva, aos diretores do Instituto Cibrius Márcio Elison Ferreira dos Reis e Jeferson de Deus Soares Brant.

b) Intermediação de ações de companhia fechada no mercado de balcão não organizado, em infração ao art. 21, §1º da Lei 6.385/76 c.c. art. 4º, §1º da Lei 6.404/76 – imputada à Mercobank S.A. Corretora de Títulos e Valores Mobiliários e seus diretores José Geraldo Sanábio e Carlos Henrique Novaes de Brito e Silva.

c) Inobservância do princípio da probidade na condução das atividades no melhor interesse de seu cliente, o Instituto Cibrius, e na integridade do mercado e da prevenção de conflitos de interesse, em infração aos incisos I e V, do art. 1º da Instrução CVM 220/94 – imputada a Mercobank S.A. Corretora de Títulos e Valores Mobiliários e seus diretores José Geraldo Sanábio e Carlos Henrique Novaes de Brito e Silva.

d) Realização de operação para a Máxima Factoring, que não possuía cadastro, agravado pelo fato de que a ficha foi confeccionada pós-operação, porém retro datada, para iludir a fiscalização da CVM, em infração ao art. 3º, da Instrução CVM 220, de 15.09.94 praticada por Mercobank S.A. Corretora de Títulos e Valores Mobiliários e seus diretores José Geraldo Sanábio e Carlos Henrique Novaes de Brito e Silva.

e) Ter operado pela Mercobank, apesar de pertencer ao grupo da qual fazia parte a Máxima CCVM Ltda. e, portanto, somente por ela poder atuar, em infração ao art. 12, da Instrução CVM 220/94 – infração imputada à Máxima Factoring Fomento Comercial Ltda. e seus sócios José Arley Lima Costa, Pedro Paulo Nunes Ferreira, Saul Dutra Sabba e João Nunes Ferreira Neto e a Mercobank S.A. Corretora de Títulos e Valores Mobiliários e seus diretores José Geraldo Sanábio e Carlos Henrique Novaes de Brito e Silva.

f) Não ter registrado em conta-corrente a operação realizada pela Máxima Factoring, em infração art. 14, da Resolução do CMN nº. 1.655 de 26.10.89 a Mercobank S.A. Corretora de Títulos e Valores Mobiliários e seus diretores José Geraldo Sanábio e Carlos Henrique Novaes de Brito e Silva.

Das irregularidades apontadas no Termo de Acusação foram os indiciados intimados entre 17.01.2003 e 28.01.2003 para que apresentassem defesa no prazo de 30 dias.

Houve também encaminhamento de ofício à SPC – Secretaria de Previdência Complementar (fl. 258) para que adotasse as providências que julgasse cabíveis, e ao Ministério Público Federal (fl. 259), diante de indícios de crime de ação pública.

Em 12.02.2003 apresentaram defesa conjunta Máxima Factoring e Fomento Comercial Ltda., Saul Dutra Sabbá, João Nunes Ferreira Neto, José Arley Lima Costa e Pedro Paulo Nunes Ferreira. Alegaram que a restrição trazida pela Instrução CVM nº. 220 em seu art. 12, conforme a qual as pessoas vinculadas à sociedade corretora somente poderiam negociar valores mobiliários por intermédio dela, apenas se aplicaria às pessoas físicas e não às jurídicas, conforme entendimento das bolsas de valores, que só aplicariam a restrição desta forma, estendendo-a apenas às contas coletivas e clubes de investimento. Diante disso, a Máxima Factoring, não sendo controlada ou controladora da Máxima Corretora, não estaria obrigada a atuar por ela. Apenas posteriormente, pela Instrução CVM 382/2003, houve a definição de pessoa vinculada como pessoa natural ou jurídica. Entretanto, ainda assim não haveria no caso a vinculação, já que a Máxima Factoring e a Máxima Corretora eram sociedades sob controle comum, sem relação de controle entre uma e outra.

Em 25.02.2003, Roberto Neves Rodrigues apresentou defesa, alegando que não praticou as condutas que lhe foram atribuídas. Alegou que somente em 13.07.1999 obteve do Banco Central autorização para exercer a função de diretor da Mercobank S.A. CTVM. Ao adquirir da Máxima Factoring as ações da Embratel, o defendente não tinha conhecimento de que o comprador final seria o Instituto Cibrius. A autorização dada por ele à Máxima Factoring para elaboração de procuração diretamente a Mercobank, indicaria que ela seria o cliente final. Com a alienação das ações para a Mercobank, o defendente solicitou a emissão de dois cheques porque um deles se referia ao pagamento do custo das ações adquiridas da Máxima Factoring e o outro relativo a seu ganho com a operação, depositado em sua conta no Banco Itaú.

Em 28.02.2003, a Mercobank S.A. CTVM, José Geraldo Sanábio e Carlos Henrique Novaes de Brito e Silva apresentaram defesa conjunta, na qual alegaram, preliminarmente, a impossibilidade da penalização de ambos, caso se entendesse que a conduta tivesse sido de fato irregular. Quanto ao mérito, alegou que, embora a Resolução 2324/96 do CMN em seu art. 8º, inciso V, vedasse as aplicações de recursos de entidades fechadas de previdência privada em valores mobiliários em negociações privadas, consta exceção na própria Resolução, relativa a ações de companhias fechadas adquiridas no âmbito do Programa Nacional de Desestatização, situação aplicável ao caso.

A Mercobank alegou que apenas atua na condição de intermediária, cumprindo as ordens que recebe de seus clientes, não lhe cabendo indagar sobre os procedimentos internos de aprovação de seus clientes. Foi procurada pelo Instituto Cibrius, interessado em adquirir ações da Embratel. Diante disso, foi ao mercado e encontrou um lote disponível com Roberto Neves, que à época não trabalhava na Mercobank. Toda orientação foi dada pelo cliente por meio de contato telefônico. Não teria havido, assim, operação fraudulenta.

Quanto à alegação de adoção de prática não eqüitativa, os defendentes alegam sua inexistência, já que tal prática pressupõe uma posição de desequilíbrio ou desigualdade, o que não teria ocorrido.

Quanto à inobservância do princípio da probidade, alegaram que além de ser termo não definido em regra, o dispositivo que teria fundamentado a imputação seria referente apenas a operações em bolsa de valores e a negociação, neste caso, foi em mercado de balcão.

Por fim, quanto ao descumprimento do art. 12 da Instrução CVM 220/94, que trata das operações realizadas por pessoas vinculadas a corretoras, entendem inaplicável ao caso, já que a norma trata de operações realizadas em bolsas de valores e não no mercado de balcão.

Em 28.02.2003, Jefferson de Deus Soares Brant apresentou sua defesa, trazendo alegações relativas apenas a fatos narrados em outro processo administrativo, já julgado pela CVM.

Em sessão de julgamento realizada em 19.11.2003, o Colegiado da CVM decidiu por unanimidade:

a) aplicar as seguintes penalidades, de acordo com o disposto nos incisos II e IV do artigo 11 da Lei nº. 6.385/76:

à Mercobank S/A Corretora de Títulos e Valores Mobiliários:

multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais) pela realização de prática não eqüitativa, conceituada na alínea "d" do inciso II da Instrução CVM nº. 08/79, em infração ao item I da referida Instrução;

multa de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) pela intermediação de ações de companhia fechada no mercado de balcão não organizado, em infração ao artigo 21, § 1º da Lei nº. 6.385, de 07.12.76 c.c. o artigo 4º, § 1º da Lei nº. 6.404, de 15.12.76;

a José Geraldo Sanábio e Carlos Henrique Novaes de Brito e Silva, sócios e diretores da Mercobank S/A CTVM:

inabilitação, pelo prazo de 5 anos, para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, pela realização de prática não-eqüitativa, conceituada na alínea "d" do inciso II da Instrução CVM nº. 08/79, em infração ao item I da referida Instrução;

a Roberto Neves Rodrigues:

multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais) pela realização de prática não eqüitativa, conceituada na alínea "d" do inciso II da Instrução CVM nº. 08/79, em infração ao item I da referida Instrução;

a Jefferson de Deus Soares Brant e Márcio Elison Ferreira dos Reis, diretores do Instituto Cibrius:

multa de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) pela realização de prática não eqüitativa, conceituada na alínea "d" do inciso II da Instrução CVM nº. 08/79, em infração ao item I da referida Instrução.

b) absolver os seguintes acusados pelas infrações indicadas:

Mercobank S/A Corretora de Títulos e Valores Mobiliários e seus sócios e diretores José Geraldo Sanábio e Carlos Henrique Novaes de Brito e Silva pelas acusações de:

prática de operação fraudulenta, conceituada na alínea "c" do inciso II da Instrução CVM nº. 08/79, em infração ao item I da referida Instrução;

improbidade na condução de suas atividades, e de ter realizado operação para a Máxima Factoring, que não possuía cadastro, em infração aos artigos 1º, inciso V, e 3º, ambos da Instrução CVM nº. 220, de 15.09.94;

não ter registrado em conta-corrente a operação realizada pela Máxima Factoring, em infração ao artigo 14 do Regulamento Anexo à Resolução do CMN nº. 1.655, de 26.10.89.

participação na infração de operar por uma corretora, apesar de pertencer ao grupo da qual fazia parte outra instituição da mesma natureza, em infração ao artigo 12 da Instrução CVM nº. 220/94.

Roberto Neves Rodrigues, Jefferson de Deus Soares Brant e Márcio Elison Ferreira dos Reis, estes últimos diretores do Instituto Cibrius, da acusação de:

prática de operação fraudulenta, conceituada na alínea "c" do inciso II da Instrução CVM nº. 08/79, em infração ao item I da referida Instrução.

Máxima Factoring Fomento Comercial Ltda. e seus sócios, José Arley Lima Costa, Pedro Paulo Nunes Ferreira, Saul Dutra Sabbá e João Nunes Ferreira Neto da acusação de:

ter operado pela Mercobank, apesar de pertencer ao grupo da qual fazia parte a Máxima CCVM Ltda., em infração ao artigo 12 da Instrução CVM nº. 220/94.

Ressalte-se que, quanto aos administradores da Mercobank CTVM, José Geraldo Sanábio e Carlos Henrique Novaes de Brito e Silva, muito embora tenha sido imputada a eles a infração consistente na intermediação de ações de companhia fechada no mercado de balcão não organizado, em infração ao artigo 21, § 1º da Lei nº. 6.385, de 07.12.76 c.c. o artigo 4º, § 1º da Lei nº. 6.404, de 15.12.76, da mesma forma como foi realizada quanto à Mercobank CTVM, não houve menção na parte dispositiva da decisão do Colegiado quanto à condenação ou absolvição dos administradores por esta infração.

O Colegiado da CVM entendeu configurada a prática não eqüitativa, irregularidade prevista na alínea d do item II da Instrução CVM nº. 08/79, uma vez a negociação da forma como foi feita só seria possível se as partes envolvidas a tivessem realizado com combinação prévia. De acordo com o Colegiado, o mercado de valores mobiliários é regido por regras específicas, que visam preservar a equidade das negociações, evitando privilégios a uma das partes. A prática não eqüitativa pressupõe a vontade do agente em prejudicar, em criar ou se aproveitar de uma situação de desequilíbrio em relação a um dos intervenientes na operação. Por outro lado, entendeu não configurada a realização de operações fraudulentas.

Quanto à intermediação de ações de companhia fechada em mercado de balcão não organizado, a Autarquia entendeu improcedentes as alegações de defesa da Mercobank e seus administradores, e considerou que as ações da Embratel não foram adquiridas no âmbito do Programa Nacional de Desestatização, única possibilidade legal de um fundo de pensão adquirir valores mobiliários em negociação privada. De acordo com o Colegiado nem o Instituto Cibrius, nem a Mercobank teriam participado dos leilões de privatização do sistema de telefonia, de forma direta ou por meio de consórcios. A negociação teria sido viabilizada pela Mercobank para que a operação aparentasse ser pública, permitindo que uma entidade de previdência fechada adquirisse as ações.

Quanto à imputação de inobservância do princípio da probidade na condução de suas atividades e na integridade do mercado e prevenção do conflito de interesses, a Autarquia entendeu que teria faltado probidade por parte da Mercobank, mas o dispositivo indicado, art. 1º, incisos I e V, da Instrução CVM nº 220/94 estaria voltado a bolsas de valores, não deixando claro que também se aplicaria às corretoras.

Quanto à realização de operação com a Máxima Factoring, que não possuía cadastro, e ainda por ter sido a ficha confeccionada pós-operação, porém retro datada, a CVM acatou as razões da defesa. Entendeu que estaria evidenciado nos autos a venda das ações pela Máxima Factoring a Roberto Rodrigues Neves, que, por sua vez, as vendeu à Mercobank, tendo sido emitida em nome dele a nota de corretagem.

Quanto à realização de operação por uma corretora, apesar de a Máxima Factoring pertencer ao grupo da qual fazia parte outra instituição da mesma natureza, a CVM afastou a infração. Entendeu quanto a esta imputação que o objetivo dos dispositivos regulamentados pelas bolsas de valores seria restringir o âmbito das pessoas vinculadas às pessoas físicas, exceção apenas às contas coletivas e aos clubes de investimento, não alcançando pessoas jurídicas controladas pelos sócios da corretora. Além disso, a Máxima Factoring não teria operado diretamente com a Mercobank, mas com Roberto Rodrigues Neves.

Por fim, a Autarquia considerou prejudicada a imputação quanto ao fato de não ter sido registrada em conta-corrente a operação realizada pela Máxima Factoring, em infração ao art. 14 do Regulamento Anexo à Resolução CMN 1655/89, uma vez que a Máxima Factoring não teria operado diretamente com a Mercobank.

Da decisão do Colegiado da CVM foram intimados os acusados em 24.03.04 para que, querendo, apresentassem recurso no prazo de 60 dias.

Em 20.04.2004, Jefferson de Deus Soares Brant interpôs recurso, alegando haver equilíbrio entre os participantes da operação, o que afastaria a situação de desigualdade caracterizadora da prática não eqüitativa. Com as mesmas razões, em 17.05.2004, Márcio Elison Ferreira dos Reis também recorreu da decisão.

Em 01.05.2004, Mercobank S.A. CTVM, José Geraldo Sanábio e Carlos Henrique Novaes de Brito e Silva apresentaram recurso reiterando as razões de defesa.

Em 24.05.2004, Roberto Neves Rodrigues recorreu da decisão da CVM, alegando preliminarmente a ausência de competência da Autarquia para atuar e aplicar penalidade diante dos fatos objeto do processo administrativo, já que envolvem operação privada, cujas partes não integrariam o sistema de distribuição previsto no art. 15 da Lei 6.385/76. Requereu que, na hipótese de o CRSFN julgar a CVM competente para o caso, fosse reconhecido que somente a corretora que realiza a operação irregular é a destinatária do dispositivo constante na Instrução CVM 08/79, não se estendendo aos demais participantes. No mérito, alegou que a falta de liquidez de uma ação não impediria a ocorrência de valorizações expressivas, já que papéis com esta característica não possuem um preço de equilíbrio entre oferta e demanda como ocorre em um mercado competitivo. Além disso, a Embratel detinha um atrativo potencial de valorização, gerando expectativa de que seria um bom investimento. Por fim, alegou a desproporcionalidade da pena fixada, já que teria sido condenado ao pagamento de multa de R$ 100.000,00, enquanto os diretores do Instituto Cibrius teriam sido condenados a R$ 50.000,00 pela mesma infração.

Após a apresentação dos recursos, vieram os autos a este CRSFN, quando foram encaminhados à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional que emitiu parecer pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício.

É o relatório.

São Paulo, 1º de agosto de 2009. Marco Antônio Martins de Araújo Filho – Conselheiro Relator.

V O T O

1. Intimados da decisão da CVM em 24.03.04 para que apresentassem recurso no prazo de 60 dias, caso assim desejassem, os recorrentes apresentaram seus recursos entre 20.04.2004 e 24.05.2004. Assim, são tempestivos os recursos voluntários interpostos e, portanto, devem ser conhecidos.

Competência da CVM

2. Em seu recurso, Roberto Neves Rodrigues alegou preliminarmente a incompetência da CVM para fiscalizar e aplicar penalidades como ocorreu neste processo, uma vez que se trata de operação privada, cujas partes não integrariam o sistema de distribuição previsto no art. 15 da Lei 6.385/76.

3. O argumento, entretanto, não merece acolhida, uma vez que as negociações, cuja licitude se discute nos autos, ocorreram no mercado de valores mobiliários, fiscalizado e regulado pela CVM, nos termos da Lei 6.385/76. Para negociação no mercado de balcão não organizado é necessário registro, conforme previsto no art. 21, II, que mais adiante, em seu parágrafo 3º define como atividades do mercado de balcão não organizado aquelas realizadas, entre outras, por sociedades ou agentes autônomos que exerçam atividades de mediação na negociação de valores mobiliários.

4. Por esta razão, afasto a alegação de incompetência da CVM para fiscalizar e aplicar penalidades com relação a infrações que, em tese, teriam sido praticadas pelos recorrentes.

Ilegitimidade de Parte

5. Em seu recurso, Roberto Neves Rodrigues alegou que a destinatária da Instrução CVM 08/79 é a corretora que realiza a operação irregular definida naquele dispositivo. Não é, contudo, o que se depreende da simples leitura do item I da mencionada instrução.

6. De acordo com o item I, as práticas irregulares ali descritas, manipulação de preços, condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, prática não eqüitativa e operação fraudulenta, são vedadas não apenas aos administradores e acionistas de companhias abertas e intermediários que atuem no mercado de valores mobiliários, mas também a todos os seus participantes, situação em que, ao menos em tese, se enquadra o recorrente.

7. Por esta razão, não há como se entender, como pretende o recorrente, que a Instrução CVM 08/79 seja aplicável apenas às corretoras de valores mobiliários que intermedeiam tais operações.

8. Afasto, assim, a preliminar de ilegitimidade de parte argüida por este recorrente.

Mérito

Recursos Voluntários

9. Quanto à prática não eqüitativa, nos termos da alínea d do item II da Instrução CVM nº. 08/79, foram condenados por ela todos os recorrentes, que argumentaram em seus recursos não haver desequilíbrio entre as partes que participaram da negociação.

10. A prática não eqüitativa, todavia, parece-me configurada, como bem entendeu a Autarquia.

11. As ações objeto da negociação não possuíam liquidez, apenas pouco mais de 1% estava em poder do mercado, já que a Embratel Participações detinha mais de 98% do capital social da Embratel Operacional. No mesmo dia em que, por intermédio da Mercobank, o CIBRIUS adquiriu as ações ordinárias da Embratel Operacional ao preço de R$ 2,50, Roberto Neves havia adquirido as ações por R$ 1,50, gerando uma diferença de R$ 430 mil.

12. Não há dúvidas quanto à posição de desvantagem em que se encontrava o CIBRIUS. As negociações realizadas de forma irregular no mercado de balcão não organizado, sem o devido registro, indicam um prévio ajuste entre as partes de forma a obter um preço vantajoso na venda das ações em detrimento do CIBRIUS, que adquiriu por R$ 2,50 ações e que no mesmo dia e um pouco antes haviam sido adquiridas pelo vendedor a R$ 1,50. Ações que, como já ressaltado anteriormente, não possuíam liquidez.

13. A conduta praticada pelos recorrentes efetivamente amolda-se ao que dispõe a Instrução CVM 08/79 ao definir a prática não eqüitativa como aquela em que uma das partes fica em posição de desequilíbrio ou desvantagem em face dos demais participantes da operação.

14. O fato de o Instituto Cibrius conhecer o preço de venda das ações e com ele concordar não afasta a irregularidade, ao contrário do que defenderam os recorrentes. A aceitação do valor pelo comprador é o que torna a compra e venda perfeita e acaba e sem ela não se consumaria o ilícito. O que comprova a prática não eqüitativa, que deu origem à condenação dos recorrentes, é justamente o prévio ajuste realizado entre as partes de forma a obter uma vantagem considerável realização operação com ações sem liquidez. Não há como negar o prévio ajuste, já que não se pode considerar mera coincidência o fato de que as ações tenham sido adquiridas pelo vendedor ao preço de R$ 1,50 e vendidas em seguida a R$ 2,50, a despeito de não haver liquidez. Corrobora ainda este prévio ajuste, embora aqui não se considere tal fato como prova, o posterior ingresso pelo próprio vendedor como sócio da Mercobank.

15. Quanto à intermediação de ações de companhia fechada em mercado de balcão não organizado, entendo que tal infração de fato ocorreu, a despeito dos argumentos da Mercobank CTVM e seus administradores.

16. A Mercobank CTVM não poderia negociar as ações de uma companhia fechada no mercado de balcão não organizado, tendo em vista o disposto no artigo 21 da Lei 6.385/76 e artigo 4º, §1º da Lei 6.404/76. Se a negociação ocorreu dentro do Programa Nacional de Desestatização ou não, tal fato é indiferente à infração imputada à recorrente. Assim, deve ser mantida a decisão da CVM quanto a esta infração.

Recurso de Ofício

17. Não há reparos a fazer quanto à decisão da Autarquia que absolveu os recorridos pelas demais infrações. Quanto a elas, adoto os mesmos fundamentos da CVM e mantenho as absolvições.

Pelo exposto, CONHEÇO dos recursos voluntários e de ofício, mas NEGO-LHES PROVIMENTO para manter integralmente a decisão da Autarquia.

É o Voto.

Brasília, 30 de setembro de 2009. Marco Antônio Martins de Araújo Filho – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, à unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento aos recursos voluntários, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de a) aplicar individualmente penas de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) a a.1) MÁRCIO ELISON FERREIRA DOS REIS e a.2) JEFFERSON DE DEUS SOARES BRANT; de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a a.3) ROBERTO NEVES RODRIGUES; de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) mais R$ 100.000,00 (cem mil reais) – total de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) – a a.4) MERCOBANK S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS; de inabilitação temporária, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro-fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários a a.5) CARLOS HENRIQUE NOVAES DE BRITO E SILVA e a.6) JOSÉ GERALDO SANÁBIO, bem assim, decidem negar provimento ao Recurso de Ofício, mantendo a decisão de primeira instância, no sentido de b) arquivar o processo em relação aos recorridos, b.1) CARLOS HENRIQUE NOVAES DE BRITO E SILVA, b.2) JEFFERSON DE DEUS SOARES BRANT, b.3) JOÃO NUNES FERREIRA NETO, b.4) JOSÉ ARLEY LIMA COSTA, b.5) JOSÉ GERALDO SANÁBIO, b.6) MÁRCIO ELISON FERREIRA DOS REIS, b.7) MÁXIMA FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA., b.8) MERCOBANK S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS, b.9) PEDRO PAULO NUNES FERREIRA, b.10) ROBERTO NEVES RODRIGUES e b.11) SAUL DUTRA SABBÁ.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes a Dra. Sara Ribeiro Braga Ferreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 30 de setembro de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

MARCO ANTÔNIO MARTINS DE ARAÚJO FILHO Relator

SARA RIBEIRO BRAGA FERREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 03.11.2009 - Seção 1 - pags. 23 a 25.