Recurso de Ofício — Acórdão nº 9213/2009

306ª Sessão

Recurso 10871  Processo BCB 0301191819      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDO: BANCO BANESTADO S/A     

EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO - Empréstimos - Concessão sem a necessária observância à boa técnica bancária e em desarmonia com os princípios de seletividade, diversificação de risco e liquidez – Configuração dos pressupostos de transferência qualificada de controle acionário - Recurso de ofício improvido - Arquivamento do processo quanto à matéria objeto de subida compulsória.     ACÓRDÃO/CRSFN 9213/09:

R E L A T Ó R I O

I – IRREGULARIDADES APURADAS PELO BACEN (Decisão Difis-2006/37 – Processo Administrativo 0301191819):

O BANESTADO e seu ex-diretor, Sr. Gabriel Nunes Pires Neto, foram intimados pelo BACEN, a apresentar suas razões de defesa “por cometimento de infração grave na condução dos interesses da instituição financeira, em decorrência da concessão de créditos, no montante de US$3.500 mil, sem observância aos princípios gerais de garantia, seletividade, diversificação de risco e liquidez”.

“Tal irregularidade está capitulada no artigo 44, caput, da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, quanto ao banco, e no § 4º deste mesmo artigo, quanto ao diretor, combinado com o item IX, alíneas “a” e “d”, da Resolução 1.559, de 22 de dezembro de 1988, para ambos os indiciados”.

“Nas operações abaixo discriminadas, o Banco Banestado S.A., por intermédio de sua agência em Grand Cayman Island, concedeu créditos a pessoas jurídicas com sede no Brasil, sem exigência de garantias adequadas, sem análises econômico-financeiras das empresas tomadoras dos créditos e sem avaliação patrimonial dos avalistas:

I – operação de crédito de US$1.000.000,00, concedida à Redram Construtora de Obras Ltda., em 12.8.1998, com vencimento em 10.3.1999 (fl. 15), sem avaliação econômica do tomador, cujo cadastro apresentava informações insuficientes, sendo a operação garantida por aval dos sócios da empresa sem análise das condições patrimoniais dos avalistas. Referidas falhas constatam-se conforme declarações em correspondência Seger/Desuc/0943/2001, expedida em 12.3.2001 pelo próprio Banestado (fls. 39 a 43). O crédito foi autorizado pelo sr. Gabriel Nunes Pires Neto, por fax (fl. 17). O valor da operação foi creditado no Citibank INTL – Miami, Flórida (fl. 18). Em virtude do fechamento da agência do Banestado em Grand Cayman, em 22.1.1999, a operação foi cedida ao Trade & Commerce Bank, com coobrigação do Banestado (fls. 19 a 21). A Redram não pagou o débito, sendo este então honrado pelo Banestado (fl. 22) com a respectiva transferência do crédito para Créditos em Liquidação em 14.7.1999;

II – operação de crédito de US$1.500.000,00, concedida à Jabur Toyopar Import e Comércio de Veículos Ltda., em 20.8.1998, com vencimento em 17.2.1999 (fl. 23), sem avaliação econômica do tomador, cujo cadastro apontava informações insuficientes, sendo a operação garantida por aval sem análise das condições patrimoniais dos avalistas. Referidas falhas constatam-se conforme declarações em correspondência Seger/Desuc/0943/2001, expedida em 12.3.2001 pelo próprio Banestado (fls. 39 a 43). O crédito foi autorizado pelo sr. Gabriel Nunes Pires Neto, por fax (fl. 25). Em virtude do fechamento da agência do Banestado em Grand Cayman, em 22.1.1999, a operação foi cedida ao Trade & Commerce Bank, com coobrigação do Banestado (fls. 27 a 29). Com o inadimplemento da Jabur Toyopar o Banestado honrou o compromisso (fl. 30), transferindo o crédito para Créditos em Liquidação em 14.7.1999;

III – operação de crédito de US$1.000.000,00, em 11.8.1998, com vencimento em 9.3.1999, para Tucumann – Engenharia e Empreendimentos Ltda. (fl. 31), sem avaliação econômico-financeira da empresa, informações cadastrais insuficientes e garantia por aval sem comprovação da capacidade dos avalistas. Referidas falhas constatam-se conforme declarações em correspondência Seger/Desuc/0943/2001, expedida em 12.3.2001 pelo próprio Banestado (fls. 39 a 43). O crédito foi autorizado pelo sr. Gabriel Nunes Pires Neto, por fax (fl. 33). O valor da operação foi creditado no Citibank INTL – Miami, Flórida (fl. 34). Este crédito foi cedido ao Trade & Commerce Bank, em 22.1.1999 com coobrigação do Banestado (fls. 35 e 36), sendo honrado por este pelo inadimplemento da Tucumann (fl. 22), com respectiva transferência da operação para Créditos em Liquidação em 14.7.1999”.

II – DEFESAS:

O BANESTADO, tempestiva e regularmente, apresentou defesa, onde alegou:

 “os fatos narrados nos autos ocorreram anteriormente à data em que o Banco Itaú S.A. adquiriu o controle acionário do Banco do Estado do Paraná S.A., mediante processo de privatização e leilão ocorrido em 17.10.2000. A transferência de controle acionário foi aprovada e publicada no D.O.U. de 27.12.2000, conforme processo 0001023224, registrado no Banco Central do Brasil (doc. 04). A reforma estatutária do Banco do Estado do Paraná S.A. também foi aprovada, nos termos do despacho publicado em 29.12.2000 (doc. 05);

 o Banestado, sob novo controle acionário, para fins de aplicação de eventuais penalidades, deve ser considerado ente distinto do Banco do Estado do Paraná S.A.;

 a responsabilidade pelos atos praticados à época em que estava sob o antigo controle acionário não pode ser repassada ao Banestado, agora controlado pelo Banco Itaú S.A., sob pena de se ignorar o art. 5º, XLV, da Constituição Federal, princípio basilar de direito penal que se aplica perfeitamente ao direito administrativo;

 a respeito da questão, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN já se pronunciou e firmou entendimento pela não aplicação de pena quando tenha ocorrido negociação envolvendo o controle acionário, de forma legítima e em tempo posterior a atos tidos como irregulares. A título de exemplo, citam-se o Acórdão/CRSFN 2409/98, o Acórdão/CRSFN 2413/98 e o Acórdão/CRSFN 3211/01;

 a situação diferenciada deste caso é semelhante a do processo administrativo 9900978341, instaurado contra o Banco Bemge S.A. e seus administradores, no qual o Banco Central, por meio de judiciosa decisão da lavra da Diretora Dra. Tereza Cristina Grossi Togni, reconheceu a peculiaridade havida no processo de privatização no âmbito do PROES (Programa de Incentivo à Redução do Setor Público Estadual na Atividade Bancária), entendendo que a aplicação de multas administrativas a bancos privatizados, em processos administrativos instaurados após a sua venda em leilão e versando sobre fatos irregulares ocorridos à época da administração estatal, implicaria em desestímulo aos potenciais adquirentes de bancos estaduais;

 se na data da aquisição do controle acionário do Banestado, 17.10.2000, não havia processo administrativo instaurado e, segundo consta na própria intimação, as operações de crédito inquinadas de irregulares tinham sido transferidas para crédito em liquidação em 14.7.1999, é injusto, ilógico e inconcebível aplicar penalidade ao novo controlador do banco;

 se o novo controlador vier a ser responsabilizado por atos praticados na gestão estatal estar-se-á diante da repugnante responsabilidade objetiva, porquanto o direito brasileiro não acolhe a responsabilidade por fato de terceiro nem a responsabilidade objetiva;

 o direito brasileiro, como regra geral, adota a responsabilidade subjetiva, i.e., a responsabilização existirá na medida em que fique comprovada a culpabilidade do autor, que existirá na medida em que se possa demonstrar a existência de dolo ou culpa. Ora, o novo controlador do Banestado não participou e de maneira nenhuma contribuiu para ocorrência das eventuais irregularidades alegadas pela autoridade fiscalizadora dos bancos, razão pela qual não deve suportar penalidades que seriam impostas com base em atos praticados na gestão estatal;

 tendo os fatos ocorridos em data anterior à gestão e controle do Banestado, sob controle e administração do Banco Itaú S.A., o novo controlador se vê impossibilitado de adentrar ao mérito da intimação Desup/GTSP3/CS-02/2003/0016, de 2.6.2003;

 diante de todos os argumentos apresentados, pede-se o provimento pela ocorrência de causa extintiva da punibilidade e o arquivamento do processo administrativo”.

O ex-diretor do BANESTADO, Sr. Gabriel Nunes Pires Neto, também tempestiva e regularmente, apresentou defesa, alegando:

 “o ora contestante jamais demite de si a responsabilidade pelos atos que diretamente pratica ou que, indiretamente, por força de competência de trabalho, lhe caiba responder. Considera normais os questionamentos inerentes à atividade de trabalho, mormente para averiguação de supostas transgressões operacionais, e um dever esclarecê-las;

 embora as operações estivessem subordinadas à área de atuação do ora postulante e por isso tenham sido formalmente autorizadas pelo mesmo, através de comunicação à agência, cabe observar que não só as três operações caracterizadas no presente processo, como todas e quaisquer outras operações da área, eram objeto de análise criteriosa feita pelos segmentos técnicos subordinados à diretoria exercida pelo ora postulante;

 a autenticidade e a segurança das informações contidas no cadastro, considerando os critérios ditados pelas normas do Banco Central e pelas regras da instituição, proveio de outras áreas operacionais do Banestado, onde todas as empresas operavam sem registros de inadimplência. Esses cadastros consultados pela área dirigida pelo ora postulante apresentavam as tomadoras como clientes tradicionais do conglomerado, com boas referências, detendo boa expressão de grandeza e valor do patrimônio, satisfatória capacidade financeira, atuações precedentes honradas e, sobretudo, inexistência de restrições operacionais;

 o postulante valeu-se, como era de rotina, dos estudos sobre viabilidade operacional e, sobretudo, sobre adequação e respeito normativo, apresentados pelos departamentos técnicos a si subordinados. Ou seja, quando as matérias chegavam a sua apreciação, já se apresentavam com a análise crítica sobre a viabilidade técnica, financeira e de mercado, além das análises de risco, pulverizados pelas respectivas agências e abonados pelos competentes Comitês de Crédito. Dessa forma, o deferimento ou indeferimento representava uma decisão tomada em cima de um conjunto crítico feito pelos escalões inferiores, não tendo porque o diretor se entregar à pesquisa de campo sobre o assunto a ser decidido;

 de fato, as operações não foram efetivamente contempladas com garantia real de qualquer natureza. Não há hipoteca, não há penhor ou outra garantia do gênero. As garantias ficaram constituídas por notas promissórias avalizadas pelos diretores das empresas. Diante das informações que detinha das áreas da sua diretoria sobre as empresas, inclusive a história dos seus relacionamentos com o banco e a natural tradição de que se creditavam, sempre honrando compromissos de forma regular, aliado ao fato de que eventual execução de garantia hipotecária constituída por bens registrados no Brasil, imporia questionamentos processuais em torno da jurisdição competente para processá-la, a diretoria aprovou o recebimento da garantia pessoal representada pelos avais dos seus representantes legais, estribado no seu padrão moral e nas suas expressões financeira e patrimonial;

 o relatório constante das fls. 53/57 deste processo, subscrito pelo Banco do Estado do Paraná em 12.3.2001 e encaminhado ao Banco Central, noticia que as operações venceram, não foram pagas e que a diretoria da instituição deliberou executar as empresas e os avalistas, conforme ata que se fez anexar. Não obstante, no caso da Redram Construtora de Obras Ltda., houve pagamento parcial da quantia de US$172.363,33, quando então a dívida dessa empresa passou a ser de US$1.000.000,00. No caso Jabur Toyopar Import. e Comércio de Veículos Ltda., houve pagamento parcial da quantia de US$305.438,66, a qual amortizou o principal e os juros da operação. A inadimplência ocorreu porque, antes do vencimento das operações, mais precisamente, em janeiro de 1999, houve mudança radical nas diretrizes da política cambial, quando a moeda estrangeira saltou da relação aproximadamente paritária de 1 por 1, para quase 2 e, em alguns momentos, mais que 2, fato que determinou inadimplência generalizada no mercado, especialmente para quem, estimulado pelo próprio governo em meados de 1998, foi buscar recursos no mercado externo. Foi o que aconteceu com as três empresas aqui nominadas;

 a inadimplência, por si só, não pode ser atribuída à má-constituição das operações, notadamente, pelo critério cadastral que foi utilizado, ou pelo tipo de garantia que foi adotada, já que esse não cumprimento das obrigações se apresenta como exceção, diante da história dos negócios celebrados entre as empresas e o Banestado. A garantia pessoal somente se mostrará boa ou ruim no justo momento em que os avalistas forem citados juntamente com as empresas e tiverem seus bens penhorados;

 não existe nos autos qualquer informação sobre a situação atual das empresas ou, sobretudo, sobre o andamento das execuções, mormente diante da absorção do Banestado pelo Banco Itaú;

 está provado que a participação do ora postulante nos fatos mencionados não se deu nem com dolo, nem com culpa. Não há que se falar em falta do cumprimento do dever;

 a Lei das Sociedades Anônimas, em seu artigo 158, inciso I, exonera a responsabilidade pessoal do administrador, pelas obrigações contraídas em nome da empresa e em virtude de ato regular de gestão, devendo responder pelos prejuízos que causar apenas quando proceder, dentro das suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo, e ainda, com violação da lei ou do estatuto. Tendo agido com base nas informações e critérios antes aludidos com vistas à aprovação das operações, não se pode ter o ora postulante como culpado;

 percebe-se que o Banco Central volta-se contra o ora postulante e lhe cobra os cadastros e as respectivas garantias, louvando-se na insuficiência das informações constantes da correspondência Seger/Desuc/0943/2001, que lhe foi, em resposta, encaminhada pelo Banestado, pois não foram localizados os documentos que corroborariam as afirmações ora feitas pelo defendente. Pois bem, o postulante não pode ser penalizado, porque o Banco não achou tais documentos e que de fato existiam. Esse é um problema interno que o postulante não tem como resolver”.

III – ANÁLISE DAS DEFESAS FEITA PELO BACEN:

Após receber as defesas do banco e de seu ex-diretor, o BACEN fez uma análise das mesmas, concluindo:

“De fato, como argumenta o Banestado em sua defesa, houve mudança de seu controle acionário, em processo de privatização ocorrido em 17.10.2000, antes da instauração do presente processo. Assim sendo, a questão que se enfrenta é se esse evento deve ou não afastar a aplicação de eventual penalidade.

Considere-se, inicialmente, que a mudança do controle acionário não acarretou a extinção da pessoa jurídica indiciada mas tão-somente a mudança de seu sócio-controlador e a mudança de sua razão social. Portanto, ao contrário do que afirmou o defendente, não se deve considerar o Banco Banestado S.A., com a mudança de seu sócio majoritário, como ente distinto daquele da época da ocorrência dos fatos tidos como irregulares, ou seja, Banco do Estado do Paraná S.A. Assim, não houve violação ao artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal.

Há que se deixar claro que não é o novo controlador que está sendo responsabilizado pelos fatos ocorridos à época do controle estatal. A responsabilização encontra-se nos estritos limites da pessoa jurídica indiciada. O que pode ocorrer é o novo sócio ser atingido pelos efeitos fáticos e jurídicos de eventual condenação. É o caso de eventual aplicação de multa que, indiretamente, pode afetar o patrimônio do novo controlador.

Assim, esta autarquia, em sua atuação punitiva, não acolhe a responsabilidade por fato de terceiro nem a responsabilidade objetiva. O Banco Central avalia a responsabilidade administrativa da pessoa jurídica calcada na idéia de descumprimento de deveres objetivos de cuidado, devidamente previstos em normas. Aqui, tais deveres objetivos referem-se à observância aos princípios gerais de garantia, seletividade, diversificação de risco e liquidez na concessão de créditos, previstos na Resolução 1.559/88.

Especificamente no tocante à aplicação da responsabilidade subjetiva para pessoas jurídicas, a doutrina entende tratar-se de tema muito controverso, já que se funda na exigência da culpabilidade, ou seja, exigência de dolo ou culpa, que naturalmente demandam vontade ou consciência, capacidades estas específicas da pessoa humana e não da pessoa jurídica. Mas no caso em pauta, a própria Lei 4.595/64, em seu artigo 44, impõe ao Banco Central o poder-dever de punir a pessoa jurídica quando da ocorrência de violação aos seus dispositivos.

A respeito dos acórdãos do CRSFN citados pelo defendente, há que se reconhecer que aquele órgão colegiado, quando enfrenta responsabilização administrativa de instituição financeira, tem firmado entendimento pela não aplicação de pena quando se tenha ocorrido, de forma legítima, transferência qualificada de controle acionário do banco, posteriormente aos fatos tidos como irregulares, como é o caso do presente processo.

A respeito do processo administrativo 9900978341 citado pelo defendente, instaurado contra o Banco Bemge S.A. e seus administradores, em que este Banco Central decidiu pelo arquivamento no tocante à instituição financeira, há que se reconhecer que se trata o presente processo de situação similar, já que o Banestado também é banco que sofreu processo de privatização. O indiciado, ao trazer ao conhecimento deste, aquela decisão paradigmática, requer o mesmo tratamento. Em respeito ao princípio da igualdade, deve o presente caso também ser arquivado para a instituição financeira, já que neste encontram-se presentes os mesmos fundamentos daquela decisão.

Assim, presentes as circunstâncias em que se processou a transferência qualificada do controle acionário do banco, por intermédio de leilão de privatização, ocorrido em 17.10.2000, no âmbito do Programa de Incentivo à Redução do Setor Público Estadual na Atividade Bancária (Proes - Medida Provisória 2.192-70, de 24.8.2001), é de se reconhecer que a aplicação de multas administrativas a bancos privatizados no âmbito do referido programa, em processos administrativos instaurados após a sua venda em leilão e versando sobre fatos irregulares ocorridos à época da administração estatal, implica em desestímulo aos potenciais adquirentes de bancos estaduais em processo de privatização.

Quanto aos fatos inquinados de irregulares, este Banco Central, ao requisitar os documentos relativos às operações em questão (fls. 37-38), obteve como resposta do Banestado (fls. 39-43) a informação de que não foram localizadas as propostas de abertura de crédito, os documentos relativos à análise econômico-financeira das empresas, à análise dos avalistas das operações e as atas de reuniões de diretoria que teriam aprovado as operações.

Na mesma resposta, o banco indiciado trouxe informações sobre andamento das cobranças junto às empresas. Ali se constata, em caráter probatório, que: primeiro, nenhuma operação foi honrada pelos devedores; segundo, tais créditos, que haviam sido cedidos para o Trade Commerce Bank, acabaram por serem honrados pelo próprio Banestado, haja vista sua situação de coobrigado nas cessões de crédito; terceiro, inexistiram garantias reais para as operações de grande monta e mesma espécie em um curto período (Redram – US$1 mi em 12.8.1998, Jabur – US$1,5 mi em 20.8.1998 e Tucumann – US$1 mi em 11.8.1998); quarto, as garantias pessoais oferecidas pelas empresas, na forma de aval, não cumpriram sua função ante a inadimplência das devedoras; quinto, não foram tomadas medidas judiciais para recuperação dos créditos.

Diante do montante emprestado, da ordem de US$3.500 mil, e das citadas constatações, fica evidenciado que se trataram de créditos mal deferidos, afrontando diretamente os princípios gerais de garantia, seletividade e liquidez, alçando os fatos à infração de natureza grave.

As alegações trazidas pelo sr. Gabriel, de que as tomadoras dos créditos tinham boas referências, capacidade financeira satisfatória e de que as análises haviam sido realizadas de forma crítica pelos comitês de crédito contradizem tudo o que foi até aqui exposto.

A análise crítica das operações feita pelos escalões inferiores do banco, trazidas prontas ao conhecimento do diretor, não afasta sua responsabilidade estatutária de zelar pelo bom andamento das atividades subordinadas à sua diretoria, no caso, a Diretoria de Câmbio e de Operações Internacionais, de 11.11.1997 a 19.1.1999 (fls. 65,66, 69 e 76) e a Diretoria de Operações, de 2.6.1998 a 19.1.1999 (fls. 71,72 e 76), conforme artigo 33, § 5º e 9º, do Estatuto Social do banco (fls. 44 a 64). Além disso, o sr. Gabriel Nunes teve participação direta no deferimento das operações, conforme se constata dos documentos por ele assinados (fls. 17, 25 e 33), confirmando-se sua responsabilidade pelas irregularidades.

Registre-se também que as citadas amortizações parciais – US$172.363,33 e US$305.438,66, respectivamente de Redram Construtora de obras Ltda. e Jabur Toyopar Import. e Comércio de Veículos Ltda. – não desconfiguram a irregularidade, já que a maior parte dessas dívidas acabaram não sendo honradas.

A invocação, pelo sr. Gabriel Nunes, do artigo 158, inciso I da Lei das Sociedades por Ações, no sentido de exonerá-lo da responsabilidade pelas obrigações contraídas em nome da empresa e em virtude de regular ato de gestão, não deve prosperar. Está comprovado que não se tratou de regular ato de gestão frente a normas do sistema financeiro, já que foram violados ditames da Resolução 1.559/88. Além disso, o artigo 44 da Lei 4.595/64, que deve prevalecer frente aquele dispositivo legal da Lei das Sociedades por Ações, prescreve a responsabilidade dos administradores da instituição financeira em decorrência de infrações aos dispositivos desta lei”.

Finalizando sua análise, o BACEN registrou “a ocorrência dos seguintes processos administrativos instaurados contra os indiciados:

INDICIADOS PROCESSO IRREGULARIDADES resultado FASE  Banco Banestado S.A

0001019626 Concentração de risco; contabilidade irregular; divulgação de informações falsas sobre a situação econômico-financeira da instituição; outros Multa / Advertência Aguardando julgamento 2a instância   0001023189 Abertura/movimentação irregular de contas correntes; identificação incorreta de cliente Multa Aguardando julgamento 2a instância   0001023473 Contabilidade irregular; divulgação de informações falsas sobre a situação econômico-financeira da instituição; operações vedadas  Aguardando julgamento 2a instância   0001028164 Abertura/movimentação irregular de contas correntes Multa Encerrado   0101084395 Jogo sobre o câmbio Arquiva-mento Aguardando julgamento 2a instância   0201142701 Infração a normativo cambial Arquiva-mento Aguardando julgamento 2a instância  Gabriel Nunes Pires Neto 0001019626 Concentração de risco; contabilidade irregular; divulgação de informações falsas sobre a situação econômico-financeira da instituição; outros Inabilitação Aguardando julgamento 2a instância   0001023189 Abertura/movimentação irregular de contas correntes; identificação incorreta de cliente Multa Aguardando julgamento 2a instância   IV – DECISÃO PROFERIDA E RECURSO DE OFÍCIO INTERPOSTO PELO BACEN:

O BACEN, na pessoa do Diretor Paulo Sérgio Cavaleiro, após considerar os autos em boa ordem, decidiu:

“a) aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, ao sr. Gabriel Nunes Pires Neto, pelo prazo de 3 (três) anos, por infração de natureza grave, caracterizada pela concessão de créditos sem observância aos princípios gerais de garantia, seletividade e liquidez, com fundamento no artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64; e b) ARQUIVAR o presente processo administrativo com relação ao Banco Banestado S.A., recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional”.

V – NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO:

O ex-diretor do BANESTADO, Sr. Gabriel Nunes Pires Neto, não interpôs Recurso Voluntário perante este CRSFN.

VI – RECEBIMENTO DO PROCESSO PELO CRSFN:

Recebido e devidamente autuado pela Secretaria Executiva do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, sob o nº 10.871 o processo foi submetido, na forma regimental, à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

VII – PARECER DA PGFN:

A PGFN, na pessoa da Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional junto a este CRSFN, ao analisar o mérito da decisão de arquivamento proferida pelo BACEN, concluiu que a mesma não merece prosperar, alegando, para tanto:

“De fato, ao determinar o arquivamento do processo administrativo em relação à pessoa jurídica indiciada em razão da transferência qualificada de seu controle acionário, revelou-se a decisão autárquica contraposta à orientação fixada sobre a questão no âmbito desta Procuradoria Geral.

É que, em relação à matéria, esta Procuradoria Geral já exarou manifestação vinculante (Parecer PGFN/CAF nº 815/2006, que segue acostado a este parecer) no sentido da impossibilidade de invocação da transferência qualificada de controle acionário como meio de excluir-se a responsabilidade da pessoa jurídica infratora, ante a ausência de imprescindível previsão legal inibitória da ação sancionadora do Estado, não se revelando cabível a invocação do argumento de alteração do controle acionário a título de causa legal de exculpação. .............................................................................................................................................

Essa mesma perspectiva vem sendo observada nos julgamentos do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Exemplifica-se com excertos de julgados (originais sem grifos):

EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Empréstimo vedado – Transferência de valores da conta corrente do banco apelante para a do acionista controlador (governo estadual) – Inobservância das normas de contingenciamento do crédito do setor público – Irregularidades caracterizadas – Responsabilização do banco de desenvolvimento, do presidente e do diretor-financeiro – Recurso de ofício improvido.” (Recurso 6009, julgado em 29/03/2005)

“(...)

Frisa-se que a responsabilidade do Banco restou demonstrada, porquanto teve total conhecimento da operação.

(...)

Com base nos argumentos acima expostos, nego provimento ao pedido de adesão das pessoas físicas por preclusão temporária e nego também provimento ao recurso interposto, mantendo a multa pecuniária de R$ 100.000,00 para a instituição financeira Banco OK de Investimentos S.A.” (voto do Relator no Recurso 5597, julgado em 13/12/2006)

A Procuradora Luciana Moreira Gomes concluiu seu parecer opinando pelo “provimento do recurso de ofício, de modo a que se reconheça a responsabilidade – e, como conseqüência, seja determinada a apenação – também da própria instituição financeira, pelas irregularidades diagnosticadas pela autarquia de origem”.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 26 de outubro DE 2009. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro Relator.

V O T O

O presente processo administrativo trata de infração grave cometida pelo BANESTADO e seu ex-diretor, Sr. Gabriel Nunes Pires Neto, “em decorrência da concessão de créditos, no montante de US$3.500 mil, sem observância aos princípios gerais de garantia, seletividade, diversificação de risco e liquidez”, sujeitando-os às penalidades previstas na legislação que rege a matéria.

O BACEN, na pessoa do Diretor Paulo Sérgio Cavaleiro, após considerar os autos em boa ordem, decidiu:

“a) aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, ao sr. Gabriel Nunes Pires Neto, pelo prazo de 3 (três) anos, por infração de natureza grave, caracterizada pela concessão de créditos sem observância aos princípios gerais de garantia, seletividade e liquidez, com fundamento no artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64; e b) ARQUIVAR o presente processo administrativo com relação ao Banco Banestado S.A., recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional”.

O ex-diretor do BANESTADO, Sr. Gabriel Nunes Pires Neto, não interpôs Recurso Voluntário perante este CRSFN, o que representou o trânsito em julgado da decisão do BACEN.

Como a pessoa jurídica só age por meio de quem a representa, as irregularidades apontadas pelo BACEN foram efetivamente punidas com a inabilitação imputada ao ex-diretor do BANESTADO, Sr. Gabriel Nunes Pires Neto.

Resta, agora, examinar, a decisão do BACEN de arquivar o processo em relação ao BANESTADO.

A autoridade assim justificou sua decisão:

“De fato, como argumenta o Banestado em sua defesa, houve mudança de seu controle acionário, em processo de privatização ocorrido em 17.10.2000, antes da instauração do presente processo. Assim sendo, a questão que se enfrenta é se esse evento deve ou não afastar a aplicação de eventual penalidade.

Considere-se, inicialmente, que a mudança do controle acionário não acarretou a extinção da pessoa jurídica indiciada mas tão-somente a mudança de seu sócio-controlador e a mudança de sua razão social................................

Há que se deixar claro que não é o novo controlador que está sendo responsabilizado pelos fatos ocorridos à época do controle estatal. A responsabilização encontra-se nos estritos limites da pessoa jurídica indiciada. O que pode ocorrer é o novo sócio ser atingido pelos efeitos fáticos e jurídicos de eventual condenação. É o caso de eventual aplicação de multa que, indiretamente, pode afetar o patrimônio do novo controlador.

Assim, esta autarquia, em sua atuação punitiva, não acolhe a responsabilidade por fato de terceiro nem a responsabilidade objetiva. O Banco Central avalia a responsabilidade administrativa da pessoa jurídica calcada na idéia de descumprimento de deveres objetivos de cuidado, devidamente previstos em normas. Aqui, tais deveres objetivos referem-se à observância aos princípios gerais de garantia, seletividade, diversificação de risco e liquidez na concessão de créditos, previstos na Resolução 1.559/88.

Especificamente no tocante à aplicação da responsabilidade subjetiva para pessoas jurídicas, a doutrina entende tratar-se de tema muito controverso, já que se funda na exigência da culpabilidade, ou seja, exigência de dolo ou culpa, que naturalmente demandam vontade ou consciência, capacidades estas específicas da pessoa humana e não da pessoa jurídica. Mas no caso em pauta, a própria Lei 4.595/64, em seu artigo 44, impõe ao Banco Central o poder-dever de punir a pessoa jurídica quando da ocorrência de violação aos seus dispositivos.

A respeito dos acórdãos do CRSFN citados pelo defendente, há que se reconhecer que aquele órgão colegiado, quando enfrenta responsabilização administrativa de instituição financeira, tem firmado entendimento pela não aplicação de pena quando se tenha ocorrido, de forma legítima, transferência qualificada de controle acionário do banco, posteriormente aos fatos tidos como irregulares, como é o caso do presente processo.

A respeito do processo administrativo 9900978341 citado pelo defendente, instaurado contra o Banco Bemge S.A. e seus administradores, em que este Banco Central decidiu pelo arquivamento no tocante à instituição financeira, há que se reconhecer que se trata o presente processo de situação similar, já que o Banestado também é banco que sofreu processo de privatização. O indiciado, ao trazer ao conhecimento deste, aquela decisão paradigmática, requer o mesmo tratamento. Em respeito ao princípio da igualdade, deve o presente caso também ser arquivado para a instituição financeira, já que neste encontram-se presentes os mesmos fundamentos daquela decisão.

Assim, presentes as circunstâncias em que se processou a transferência qualificada do controle acionário do banco, por intermédio de leilão de privatização, ocorrido em 17.10.2000, no âmbito do Programa de Incentivo à Redução do Setor Público Estadual na Atividade Bancária (Proes - Medida Provisória 2.192-70, de 24.8.2001), é de se reconhecer que a aplicação de multas administrativas a bancos privatizados no âmbito do referido programa, em processos administrativos instaurados após a sua venda em leilão e versando sobre fatos irregulares ocorridos à época da administração estatal, implica em desestímulo aos potenciais adquirentes de bancos estaduais em processo de privatização”.

A PGFN, na pessoa da Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional junto a este CRSFN, ao analisar o mérito da decisão de arquivamento proferida pelo BACEN, concluiu que a mesma não merece prosperar, alegando, para tanto:

“De fato, ao determinar o arquivamento do processo administrativo em relação à pessoa jurídica indiciada em razão da transferência qualificada de seu controle acionário, revelou-se a decisão autárquica contraposta à orientação fixada sobre a questão no âmbito desta Procuradoria Geral.

É que, em relação à matéria, esta Procuradoria Geral já exarou manifestação vinculante (Parecer PGFN/CAF nº 815/2006, que segue acostado a este parecer) no sentido da impossibilidade de invocação da transferência qualificada de controle acionário como meio de excluir-se a responsabilidade da pessoa jurídica infratora, ante a ausência de imprescindível previsão legal inibitória da ação sancionadora do Estado, não se revelando cabível a invocação do argumento de alteração do controle acionário a título de causa legal de exculpação. ............................................................................................................................................. Essa mesma perspectiva vem sendo observada nos julgamentos do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Exemplifica-se com excertos de julgados (originais sem grifos):

EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Empréstimo vedado – Transferência de valores da conta corrente do banco apelante para a do acionista controlador (governo estadual) – Inobservância das normas de contingenciamento do crédito do setor público – Irregularidades caracterizadas – Responsabilização do banco de desenvolvimento, do presidente e do diretor-financeiro – Recurso de ofício improvido.” (Recurso 6009, julgado em 29/03/2005)

“(...) Frisa-se que a responsabilidade do Banco restou demonstrada, porquanto teve total conhecimento da operação. (...)

Com base nos argumentos acima expostos, nego provimento ao pedido de adesão das pessoas físicas por preclusão temporária e nego também provimento ao recurso interposto, mantendo a multa pecuniária de R$ 100.000,00 para a instituição financeira Banco OK de Investimentos S.A.” (voto do Relator no Recurso 5597, julgado em 13/12/2006)

A Procuradora Luciana Moreira Gomes concluiu seu parecer opinando pelo “provimento do recurso de ofício, de modo a que se reconheça a responsabilidade – e, como conseqüência, seja determinada a apenação – também da própria instituição financeira, pelas irregularidades diagnosticadas pela autarquia de origem”.

A jurisprudência deste CRSFN, como bem acentuou o BACEN, é no sentido da “não aplicação de pena quando se tenha ocorrido, de forma legítima, transferência qualificada de controle acionário do banco, posteriormente aos fatos tidos como irregulares, como é o caso do presente processo”.

Nessa linha, vejamos as decisões tomadas pelo CRSFN nos recursos a seguir relacionados:

(1) Recurso 2287, julgado na 162ª Sessão, realizada em 25.06.1998:

“................. por unanimidade, dar provimento ao Recurso interposto por BANCO ITAMARATI S/A, transformada em arquivamento a multa pecuniária ..............., tendo em vista que, posterior e legitimamente, operou-se a transferência de seu controle acionário para outra instituição.......”

(2) Recurso 2367, julgado na 162ª Sessão, realizada em 25.06.1998:

“.............por maioria, dar provimento ao Recurso interposto, convertendo em arquivamento a decisão do Órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a SAFIC CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO LTDA............e assente no CRSFN, de excluir de sanção a empresa que, como é o caso da ora apelante, vem a ter negociado seu controle acionário em transação legitimamente formalizada e em tempo posterior à pratica da infração.........” A decisão vencedora teve seis votos a favor e dois contra.

(3) Recurso 3053, julgado na 200ª Sessão, realizada em 27.04.2001, decisão unânime:

“........prover o recurso intentado por BANCO AMÉRICA DO SUL S.A., convertendo em arquivamento a decisão originária que infligiu ao referido banco a pena de multa pecuniária ..........Sem afronta alguma à jurisprudência firmada nesta instância revisora, considerou o CRSFN que, na específica situação destes autos, é pertinente aventar causa extintiva de punibilidade ao se perceber que, para a mudança de controle acionário da instituição financeira em tela, verificada antes da instauração do presente processo administrativo, concorrera efetivamente, a par do interesse mercadológico do grupo adquirente, o propósito da autoridade supervisora não só em sanear a empresa objeto da negociação, ora recorrente, como também, e acima de tudo, manter a higidez do próprio sistema financeiro nacional”.

Deste modo, voto pelo improvimento do Recurso de Ofício, mantendo-se na integralidade a decisão do BACEN que determinou o arquivamento do processo administrativo em relação ao BANESTADO.

É o Voto.

Brasília, 16 de novembro de 2009. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação ao recorrido, BANCO BANESTADO S.A., vencido o Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro ao votar pela advertência.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 16 de novembro de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

LUIZ EDUARDO MARTINS FERREIRA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 18.12.2009 - Seção 1 - pags. 28 e 29.