Recurso de Ofício — Acórdão nº 7814/2006

265ª Sessão Recurso 5384  Processo CVM RJ-2003-4953      RECURSO DE OFÍCIO    RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: MELLON BRASCAN DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. JOSÉ CARLOS LOPES XAVIER DE OLIVEIRA      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Fundos de investimento – Indevida cobrança de taxa de performance – Falhas de controle – Devolução aos condomínios dos valores consignados – Irregularidade não configurada – Recurso de ofício improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 7814/06: R E L A T Ó R I O DOS FATOS 1. Trata-se, neste Processo, de inquérito administrativo instaurado pela CVM contra os Recorridos, com base na Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, e na Resolução nº 454, de 16 de novembro de 1977, do Conselho Monetário Nacional, em face do suposto descumprimento, pelos Recorridos, de disposições da legislação vigente, notadamente os §§ 2º e 6º do art. 54 da Instrução CVM nº 302/99, que determinam: “as taxas de performance somente podem ser cobradas nos fundos que atendam cumulativamente às condições abaixo relacionadas: valor mínimo individual da aplicação inicial e de permanência no fundo de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais; e valor mínimo individual das demais movimentações de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); e os fundos destinados exclusivamente a investidores qualificados podem cobrar taxas de performance, de acordo com o que dispuser o seu regulamento.”.

DA DEFESA 2. As partes indiciadas foram intimadas e apresentaram defesa, tempestivamente, como segue: o Latinvest Fund – Fundo de Investimentos em Ações, um dos muitos fundos sob a administração da Mellon Brascan, foi constituído, originalmente, para dedicar-se a investidores qualificados e, nessas condições, cobrava taxa de performance; em julho de 2001, sofreu alteração de seu público alvo, em função das modificações impostas na legislação então vigente, passando a se dirigir a qualquer investidor, independentemente de sua qualificação; a Mellon Brascan, por erro de controle, não atentou para o fato de que, a partir de então, o Fundo não mais poderia cobrar taxa de performance, deixando de submeter aos condôminos a alteração no Regulamento que se fazia necessária; a falha só se tornou perceptível com notificação feita pela CVM em janeiro de 2003, devidamente atendida pela empresa; assim, foi cobrada a taxa de performance apenas no período entre 20 de julho de 2001 (quando foi ampliado o público alvo) e 14 de fevereiro de 2003 (data da assembléia que eliminou a cobrança indevida); vê-se, então, que, ao ser alertada pela CVM sobre o engano ocorrido, a Mellon Brascan resolveu imediatamente a questão apresentada, inclusive creditando a favor dos quotistas as quantias cobradas de cada um à guisa de taxa de performance; a irregularidade, portanto, efetivamente ocorreu, diante das dificuldades no acompanhamento das alterações verificadas na legislação que trata da cobrança de taxa de performance e de involuntária falha de controle, mas foi prontamente sanada.

DA DECISÃO DA CVM 3. Apreciando a defesa apresentada, concluiu a CVM que: os acusados, de fato, descumpriram o disposto nos §§ 2º e 6º do art. 54 da Instrução CVM nº 302, de 1999, tendo o Latinvest Fund, inclusive, cobrado a taxa de performance de seus quotistas após ter passado a se destinar ao público em geral e não mais aos investidores qualificados; entretanto, notificada da irregularidade existente, não só retirou a previsão de cobrança da taxa de performance do regulamento de seu fundo de investimento, como também procedeu à devolução integral dos valores indevidamente cobrados; houve, pelo que se vê, uma simples falha de controle, e não uma infração propriamente dita, não devendo ser aplicada, em função disso, qualquer punição; tal posicionamento guardaria conformidade com a recomendação contida no art. 9º, § 4º, da Lei nº 6.385, de 1976, que dispõe: “Art. 9º (...) (...) § 4º Na apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, a Comissão deverá dar prioridade às infrações de natureza grave, cuja apenação proporcione maior efeito educativo e preventivo para os participantes do mercado”; ademais, as alterações introduzidas na Instrução CVM nº 302, de 1999, trouxeram, em curto intervalo de tempo, normas distintas sobre a cobrança de taxas de performance, gerando certa confusão no mercado; diante disso, sanadas todas as irregularidades e não remanescendo necessidade de aplicação de penalidade, devem ser absolvidos a Mellon Brascan e seu diretor José Carlos Lopes Xavier de Oliveira, mesmo porque foram preservadas oportunamente todas as regras de mercado que se queria proteger com as cláusulas de performance; a CVM recorrerá de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional de sua decisão.

DO PARECER DA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL 4. Por intermédio do Parecer PGFN/CAF/CRSFN/SAGPS/Nº 0223/2006, de 10 de maio de 2006, o Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Sousa, Procurador da Fazenda Nacional, manifestou-se pelo improvimento do recurso de ofício, mantendo-se integralmente a decisão de primeira instância.

É o relatório. Brasília (DF), 7 de agosto de 2006. Pedro Wilson Carrano Albuquerque - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada tenho a acrescentar ao relatório do i. Conselheiro Dr. Pedro Wilson Carrano Albuquerque . Fábio Martins Faria – Conselheiro Revisor.

V O T O

DOS FATOS 1. Trata-se, neste Processo, de inquérito administrativo instaurado pela CVM contra os Recorridos, com base na Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, e na Resolução nº 454, de 16 de novembro de 1977, do Conselho Monetário Nacional, em face do suposto descumprimento, pelos Recorridos, de disposições da legislação vigente, notadamente os §§ 2º e 6º do art. 54 da Instrução CVM nº 302/99, que determinam: “as taxas de performance somente podem ser cobradas nos fundos que atendam cumulativamente às condições abaixo relacionadas: valor mínimo individual da aplicação inicial e de permanência no fundo de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais; e valor mínimo individual das demais movimentações de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); e os fundos destinados exclusivamente a investidores qualificados podem cobrar taxas de performance, de acordo com o que dispuser o seu regulamento.”.

DA DEFESA 2. As partes indiciadas foram intimadas e apresentaram defesa, tempestivamente, como segue: o Latinvest Fund – Fundo de Investimentos em Ações, um dos muitos fundos sob a administração da Mellon Brascan, foi constituído, originalmente, para dedicar-se a investidores qualificados e, nessas condições, cobrava taxa de performance; em julho de 2001, sofreu alteração de seu público alvo, em função das modificações impostas na legislação então vigente, passando a se dirigir a qualquer investidor, independentemente de sua qualificação; a Mellon Brascan, por erro de controle, não atentou para o fato de que, a partir de então, o Fundo não mais poderia cobrar taxa de performance, deixando de submeter aos condôminos a alteração no Regulamento que se fazia necessária; a falha só se tornou perceptível com notificação feita pela CVM em janeiro de 2003, devidamente atendida pela empresa; assim, foi cobrada a taxa de performance apenas no período entre 20 de julho de 2001 (quando foi ampliado o público alvo) e 14 de fevereiro de 2003 (data da assembléia que eliminou a cobrança indevida); vê-se, então, que, ao ser alertada pela CVM sobre o engano ocorrido, a Mellon Brascan resolveu imediatamente a questão apresentada, inclusive creditando a favor dos quotistas as quantias cobradas de cada um à guisa de taxa de performance; a irregularidade, portanto, efetivamente ocorreu, diante das dificuldades no acompanhamento das alterações verificadas na legislação que trata da cobrança de taxa de performance e de involuntária falha de controle, mas foi prontamente sanada.

DA DECISÃO DA CVM 3. Apreciando a defesa apresentada, concluiu a CVM que:

os acusados, de fato, descumpriram o disposto nos §§ 2º e 6º do art. 54 da Instrução CVM nº 302, de 1999, tendo o Latinvest Fund, inclusive, cobrado a taxa de performance de seus quotistas após ter passado a se destinar ao público em geral e não mais aos investidores qualificados; entretanto, notificada da irregularidade existente, não só retirou a previsão de cobrança da taxa de performance do regulamento de seu fundo de investimento, como também procedeu à devolução integral dos valores indevidamente cobrados; houve, pelo que se vê, uma simples falha de controle, e não uma infração propriamente dita, não devendo ser aplicada, em função disso, qualquer punição; tal posicionamento guardaria conformidade com a recomendação contida no art. 9º, § 4º, da Lei nº 6.385, de 1976, que dispõe: “Art. 9º (...) (...) § 4º Na apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, a Comissão deverá dar prioridade às infrações de natureza grave, cuja apenação proporcione maior efeito educativo e preventivo para os participantes do mercado”; ademais, as alterações introduzidas na Instrução CVM nº 302, de 1999, trouxeram, em curto intervalo de tempo, normas distintas sobre a cobrança de taxas de performance, gerando certa confusão no mercado; diante disso, sanadas todas as irregularidades e não remanescendo necessidade de aplicação de penalidade, devem ser absolvidos a Mellon Brascan e seu diretor José Carlos Lopes Xavier de Oliveira, mesmo porque foram preservadas oportunamente todas as regras de mercado que se queria proteger com as cláusulas de performance; a CVM recorrerá de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional de sua decisão.

DO PARECER DA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL 4. Por intermédio do Parecer PGFN/CAF/CRSFN/SAGPS/Nº 0223/2006, de 10 de maio de 2006, o Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Sousa, Procurador da Fazenda Nacional, manifestou-se pelo improvimento do recurso de ofício, mantendo-se integralmente a decisão de primeira instância.

5. Acompanhando o ilustre membro da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, voto pela manutenção da decisão da CVM, pelos mesmos motivos apontados pela Autarquia (v. item 3).

Brasília (DF), 20 de setembro de 2006. Pedro Wilson Carrano Albuquerque - Conselheiro Revisor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, MELLON BRASCAN DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. e JOSÉ CARLOS LOPES XAVIER DE OLIVEIRA. Foram anotadas defesa oral do advogado Dr. Luis Hermano Spalding em benefício dos apelados e declaração de suspeição dada pelo Conselheiro Valdecyr Maciel Gomes consoante prevê o art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto nº 1.935/96.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, Fábio Martins Faria, Flávio Maia Fernandes dos Santos, José Augusto de Castro, Marcos Galileu Lorena Dutra, Pedro Wilson Carrano Albuquerque e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Belo Horizonte, 20 de setembro de 2006.

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Relator

SÉRGIO AUGUSTO GUEDES PEREIRA DE SOUZA Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 30.10.2006 - Seção 1 - Pags. 79 e 80