Recurso Voluntário — Acórdão nº 7476/2006

259ª Sessão Recurso 5190  Processo BCB 0101098089      RECURSO VOLUNTÁRIO    RECORRENTES: BANCO PACTUAL S.A. EDUARDO PLASS     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDOS BANCO PACTUAL S.A. EDUARDO PLASS      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Inobservância do prazo mínimo para amortização de empréstimos externos tomados com base em normativo regulamentar (Resolução CVM nº 2.148/95) – Ausência de anotação nos certificados de registro dos correspondentes pagamentos efetuados – Irregularidades caracterizadas – Acolhimento de razões trazidas pela defesa - Mitigação – Apelos voluntários a que se dá provimento parcial – Recurso de ofício improvido.    PENALIDADE: Advertência.

BASE LEGAL: Lei nº 4.595/64, art. 44, § 1º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 7476/06: O Banco Pactual S/A e seu administrador Eduardo Plass foram intimados no presente processo administrativo em razão das irregularidades abaixo descritas, sujeitando-os às penalidades previstas no art. 44 da Lei n.º 4.595/64: Inobservância do prazo mínimo para amortização de empréstimos tomados com base na Resolução n.º 2.148/95; Ausência de anotação nos Certificados de Registro 344/02400 e 344/02401 dos pagamentos feitos com base neles; e Inobservância das obrigações de natureza prudencial e do dever de defesa intransigente das reservas cambiais do País.

Tais condutas constituem infrações aos seguintes dispositivos: art. 2º da Resolução n.º 2.148/95; art. 10, § 2º, da Circular n.º 2.677/96; art. 37 da Lei n.º 4.595/64; e item III da Resolução 1.620/89 c/c Circular 2.243/92.

Segundo consta das anotações do Banco Central no presente processo administrativo, o Banco Pactual S/A, amparado em autorizações prévias, ingressou um total de US$200.000.000,00, por meio de 4 operações de câmbio tipo 3, cursadas no mercado de taxas livres, ocorridas, respectivamente, em 04/08/1997, 19/08/1997, 02/09/1997, e 12/09/1997, nos valores individuais de US$50.000.000,00, com objetivo de repasse ao setor agro-industrial, nos moldes da Resolução n.º 2.148/95. Com relação a tais ingressos, foram emitidos o Certificado de Registro n.º 344/02400, em 17/09/1997, com valor de US$50.000.000,00, que prevê pagamento de parcela única de principal e juros em 31/10/1998, e o Certificado de Registro n.º 344/02401, em 22/09/1997, que, por sua vez, prevê pagamento de três parcelas de principal de US$50.000.000,00 cada e respectivos juros em 14/08/1998, 28/08/1998 e 07/09/1998, constando como credor em ambos o Pactual Overseas Bank and Trust Limited.

No dia 29/10/1997, o Banco Pactual depositou na conta-corrente de não-residente do Pactual Overseas Bank and Trust Limited R$221.809.333,13, a título de “retorno da captação para repasse ao setor agroindustrial” efetuado por meio das citadas autorizações prévias e R$3.306.565,00, a título de “juros sobre empréstimos para repasse ao setor agroindustrial”. Tais recursos foram utilizados para liquidação, no dia 30/10/1997, do contrato de câmbio 97/9201, celebrado em 28/10/1997, tipo 6, no mercado de taxas flutuantes, por meio do qual o Banco Pactual remeteu ao Pactual Overseas Bank and Trust Limited o valor de US$ 202.987.500,00, equivalentes ao valor, em moeda nacional, depositado no dia 29/10/1997, na citada conta de domiciliado no exterior, já descontado o valor da correspondente CPMF.

Ao proceder dessa forma, o Banco Pactual não observou o prazo mínimo de amortização de 180 dias para empréstimos da espécie, ignorando os prazos previstos nos próprios certificados de registro. Tais fatos, para o Banco Central do Brasil, resultaram na remessa indevida de divisas ao exterior, revelando completa inobservância às obrigações de natureza prudencial e do dever de defesa intransigente das reservas cambiais do País, atribuídas aos bancos autorizados a operar em câmbio.

Além disso, o Banco Central do Brasil detectou que o Banco Pactual não fez nos certificados de registro as anotações relativas aos pagamentos efetuados, o que resulta em descuido dos procedimentos de precaução necessários a evitar a reutilização dos documentos e conseqüente duplicidade de efeitos, não respeitando o contido no item 10-B dos certificados, ao deixar de encaminhá-los ao Bacen após a sua utilização total, caracterizando omissão de informações à autarquia.

Regularmente intimados, os indiciados apresentaram a sua defesa.

Na Decisão Decif/GTRJA-2003/0077 (fls. 154-161), a autarquia ponderou o seguinte:

não assiste razão ao Banco Pactual ao alegar que os princípios gerais e normas que regem a matéria (Lei 9.069/95 e Circular 1.326/88), permitiam, à época, o pagamento em moeda nacional de dívidas originalmente contratadas em moeda estrangeira. Com a edição da Circular 2.677/96, que disciplinou as transferências internacionais do e para o exterior, em moeda nacional, o pagamento ficou condicionado à comprovação documental, conforme previsto no art. 10 da circular, no caso, a exigida pela regulamentação vigente quando da contratação do empréstimo original;

os recursos depositados na conta do domiciliado no exterior sujeitam-se à comprovação documental, a ser prestada ao banco no qual é movimentada a conta. No caso, a comprovação documental a que se refere o art. 10 da Circular 2.677/96 eram os Certificados de Registro, que, se observados, não respaldariam as transferências para o exterior uma vez que se tratavam de vencimentos com prazo mínimo de 180 dias de permanência dos recursos no País, conforme determinado pela Resolução 2.148/95;

os registros efetuados no Sisbacen demonstram que o Banco Pactual depositou, efetivamente, na conta do Pactual Overseas Bank and Trust Limited, credor externo do empréstimo em referência, significando a saída de recursos do País, o valor do principal e dos juros devidos, consignando, inclusive, no campo “outras especificações” da tela de registro, os números dos respectivos certificados emitidos pelo Banco Central;

ao dar curso aos pagamentos, via “transferências internacionais em moeda nacional”, de que trata a Circular 2.677/96, a título de “retorno de principal e pagamento de juros da captação para repasse ao setor agroindustrial”, sem que houvesse transcorrido 180 dias, remeteu indevidamente recursos ao exterior;

o fato de o pagamento ter sido em reais não descaracteriza a operação como captação de recursos externos para repasse ao setor agroindustrial, pois nos certificados de registro consta que o objeto da operação é o repasse na forma da Resolução 2.148/95, cujo prazo mínimo é de 180 dias;

a documentação acostada aos autos comprova que as anotações devidas nos certificados de registro não foram efetuadas, tendo admitido o Banco Pactual que tal situação só foi regularizada após à solicitação da autarquia;

o Sr. Eduardo Plass, diretor responsável pela área de câmbio do Banco Pactual à época dos fatos, não nega a liquidação antecipada dos empréstimos tomados com base na Resolução 2.148/95;

diante da impossibilidade de o legislador prever todos os atos que configuram obrigações de natureza prudencial, ficou a critério da Administração a qualificação do ilícito. O bem jurídico ao qual o legislador procurou emprestar proteção legal foi a instituição e o sistema em que ele atua, com autorização específica do Banco Central. Nesse sentido, a conduta do infrator e seu reflexo no mercado financeiro e de câmbio são elementos que qualificam a infração e autorizam a aplicação das penalidades previstas em lei;

a intimação descreve minuciosamente os procedimentos irregulares, apontando as operações, as datas em que ocorreram e os valores envolvidos, indicando, com clareza, a legislação violada. O indiciado teve acesso a todos os documentos do processo, tendo apresentado sua defesa;

restam configuradas as irregularidades descritas nos dois primeiros itens, mas não caracterizada a terceira, relativa à inobservância da resolução n.º 1.620/89;

a anotação dos pagamentos efetuados nos certificados de registro, após à solicitação da autarquia, não tem o condão de descaracterizar o cometimento do ilícito; e

a Lei 4.595/64 admite a punição não apenas por dolo, mas também por culpa, caracterizada pela negligência, pela deficiência da vigilância que tinha o dever legal de exercer.

Pelo exposto decidiu o Banco Central do Brasil aplicar (i) pena de multa pecuniária no valor de R$25.000,00 ao Banco Pactual S/A e, individualmente, ao Sr. Eduardo Plass, pela inobservância do prazo mínimo para amortização de empréstimos tomados com base na Resolução 2.148/95, com fundamento no art. 44, § 2º, da Lei n.º 4.595/64; (ii) pena de multa pecuniária no valor de R$25.000,00 ao Banco Pactual S/A e, individualmente, ao Sr. Eduardo Plass, pela ausência de anotação nos certificados de registro dos pagamentos efetuados com base neles, com fundamento no art. 44, § 2º, da Lei n.º 4.595/64; e (iii) arquivar o processo para ambos intimados com referência à irregularidade consubstanciada na inobservância das obrigações de natureza prudencial e do dever de defesa intransigente das reservas cambiais do País, referidas na Resolução 1.620/89, pois não restou caracterizada, recorrendo-se de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Regularmente intimados da decisão, os indiciados apresentaram recurso administrativo, em separado, com os seguintes argumentos:

BANCO PACTUAL S/A

o prazo mínimo de 180 dias da Resolução 2.148/95 deve ser entendido como aplicável, exclusivamente, ao pagamento das operações, quando efetuado ao amparo do certificado representativo da obrigação em moeda estrangeira e não nas hipóteses em que são liquidadas em moeda nacional;

as restrições impostas pelo Bacen só têm sentido se relacionadas com a contratação de operações de câmbio, não havendo qualquer sentido lógico em aplicá-las sobre transações financeiras e contratuais que não envolvam a contratação de câmbio;

a Circular 1.326/88 consolidou o princípio de que dívidas em moeda estrangeira poderão ser quitadas em moeda nacional, a qualquer tempo, antes ou depois de seu vencimento, e independentemente de quaisquer prazos mínimos de amortização de principal ou juros;

nos limites do território nacional, a lei atribui à moeda brasileira curso forçado, conferindo-lhe a característica de instrumento originário de quitação de obrigações no território nacional, princípio que permanece em vigor para o Real (v. Lei 9.069/95, art. 1º);

em se tratando de obrigações originalmente contratadas em moeda estrangeira, o seu pagamento em reais dependerá de disposição contratual expressa ou de concordância do credor (o que ocorreu no caso em tela, por ocasião do pagamento da dívida) e a Circular 1.326/88 ratifica tal prática;

a Circular 1.326/88 veio também estabelecer normas que permitissem ao Bacen a fiscalização e o controle do fluxo de capitais para dentro e para fora do País, exigindo para este fim que lhe fossem expressamente comunicados os pagamentos efetuados em moeda nacional de dívidas em outras moedas;

o entendimento contido na decisão autárquica, no sentido de que o pagamento em moeda nacional das operações de crédito externo também deve observar os prazos mínimos de amortização previstos na regulamentação pertinente significa negar o curso legal da moeda nacional e uma indevida interferência nas relações privadas entre credor e devedor;

os normativos que impõem prazos mínimos de amortização não são aplicáveis à hipótese de pagamento em moeda nacional, mas somente naquelas em que há a contratação de câmbio; e

a simples falta de anotação nos Certificados de Registro, sobre os pagamentos efetuados em reais ao Pactual Overseas Bank and Trust não caracteriza uma irregularidade passível de sanção pelo Banco Central, pois (i) a conduta que a norma do art. 10, §2º, da Circular 2.677/95 pretende coibir não era plausível de ocorrência, em vista da peculiar posição do Banco Pactual, como devedor dos recursos e banco acolhedor dos recursos em moeda nacional creditados ao POBT para liquidação da dívida, o que tornava impossível a reutilização dos certificados de registro dos empréstimos por ele captados; e (ii) o moderno entendimento sobre a conduta do Banco Central reconhece a prevalência de sua ação preventiva e orientadora sobre a ação punitiva, entendendo que esta última somente deve ocorrer quando não atendidas as solicitações do agente fiscalizador, o que não foi o caso pertinente à devolução dos certificados de registro em tela.

EDUARDO PLASS

alguns fatores, tanto de ordem externa (crise asiática), quanto de ordem interna (possibilidade de submissão, por via judicial, dessa modalidade de empréstimo, ao processo de securitização das dívidas do setor rural, com o conseqüente alongamento do prazo delas, implementada pela Lei n.º 9.135/95), levaram o Banco Pactual S/A, em comum acordo com o credor no exterior, a liquidar antecipadamente a obrigação assumida, por entender ser essa a melhor solução visando à eliminação de riscos e à preservação de seu patrimônio;

a securitização viria a representar tratamento vantajoso para o produtor, mas altamente nociva aos bancos mutuantes, devido ao longo prazo despendido para o pagamento do principal;

em conseqüência da incerteza e dos riscos que poderiam advir da pretendida securitização dos recursos ingressados sob a égide da Circular 2.149/95, veio a manifestar-se a área operacional do Banco Pactual pela inconveniência, à ocasião, de proceder ao repasse dos recursos ingressados, razão pela qual determinou a liquidação antecipada da operação;

o Banco Pactual, com fundamento na Circular 2.149/95, efetuou o pagamento, em reais (conforme permitido no normativo), dos empréstimos que lhe haviam sido concedidos pelo POBT, por meio de crédito em conta-corrente mantida por este último, na instituição;

a seguir, com respaldo nas disposições do art. 6º da Circular 2.677/96, o Banco Pactual celebrou com o POBT operação de câmbio, mediante a qual esta última instituição adquiriu, junto à primeira, no mercado de taxas flutuantes, os dólares correspondentes aos recursos em moeda nacional por eles mantidos em sua conta-corrente, operação totalmente distinta daquela repressentada pelo pagamento da dívida em moeda corrente nacional objeto de celebração anterior;

a decisão do Banco Central, acerca da observância dos prazos mínimos de amortização expressos na Resolução 2.148/95, além de negar o curso legal da moeda nacional, também implica uma indevida interferência nas relações privadas entre credor e devedor, uma vez que a Circular 1.326/88 não restringe os pagamentos em moeda nacional ao referir-se, de maneira ampla, às dívidas vincendas, sem qualquer menção a prazo de amortização, deixando livre às partes credoras e devedoras para acordarem entre si as condições para a liquidação de suas relações de crédito e débito, quando em moeda nacional;

a apreciação de responsabilidade que se pretende imputar ao recorrente deve ser examinada à luz do momento econômico em que concretizadas as operações sob exame;

se alguma irregularidade tivesse ocorrido, não poderia ser imputada ao Sr. Eduardo Plass, ante a ausência de culpabilidade em sua conduta, já que o agente, para ser responsabilizado, deve ter a consciência da ilicitude de seu ato;

houve a aplicação pelo Banco Pactual, à hipótese, das determinações constantes da Circular 1.326/88;

resta comprovada a boa-fé do Sr. Eduardo Plass nas operações inquinadas irregulares;

quanto ao art. 10, § 2º, da Circular 2.677/96, supostamente infringido, ele tem por finalidade impedir que o devedor possa, com amparo no mesmo certificado, adquirir, junto à outra instituição nacional, moeda estrangeira. Tal possibilidade, no caso, não ocorreu, uma vez que o Banco Pactual S/A encontrava-se tanto na posição de devedor dos recursos quanto na posição de banco condutor da remessa internacional de pagamentos ao POBT, demonstrando-se impossível a reutilização do certificado;

o Banco Pactual S/A sanou a irregularidade imediatamente após alertado pelo Banco Central, revelando-se o presente processo como instrumento extremado e inadequado à consecução da finalidade de fiscalização da autarquia, violando-se os princípios da proporcionalidade e eficiência; e

o Sr. Eduardo Plass não pode ser responsabilizado se não demonstrado que partiram dele as instruções para execução dos atos tidos como ilícitos.

A Procuradoria da Fazenda Nacional opinou pelo provimento parcial dos recursos voluntários e improvimento do recurso de ofício, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que as infrações são de mera conduta e não se verifica nos autos nenhum indício de má fé, tendo as remessas internacionais de reais sido registradas no Sisbacen, bem como pelo fato de que o banco era, ao mesmo tempo, devedor e responsável pela transferência.

É o Relatório. São Paulo, 8 de dezembro de 2005. Silvânio Covas - Conselheiro Relator.

V O T O

Trata-se de recurso voluntário e de recurso de ofício à decisão do Banco Central do Brasil, nos seguintes termos: aplicar pena de multa pecuniária no valor de R$25.000,00 ao Banco Pactual S/A e, individualmente, ao Sr. Eduardo Plass, pela inobservância do prazo mínimo para amortização de empréstimos tomados com base na Resolução 2.148/95, com fundamento no art. 44, § 2º, da Lei n.º 4.595/64; aplicar pena de multa pecuniária no valor de R$25.000,00 ao Banco Pactual S/A e, individualmente, ao Sr. Eduardo Plass, pela ausência de anotação nos certificados de registro dos pagamentos efetuados com base neles, com fundamento no art. 44, § 2º, da Lei n.º 4.595/64; e arquivar o processo para ambos intimados com referência à irregularidade consubstanciada na inobservância das obrigações de natureza prudencial e do dever de defesa intransigente das reservas cambiais do País, referidas na Resolução 1.620/89, pois não restou caracterizada, recorrendo-se de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

I – Preliminarmente - Da possibilidade de interposição do recurso de ofício Conforme se passará a expor, para que seja possível a interposição do recurso de ofício, necessário se faz a descaracterização do ilícito, uma vez que não é tudo o que passa pela área técnica que deve ser submetido à revisão do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, via remessa obrigatória. Quando a área técnica entende que não se está diante de irregularidade nenhuma, e essa conclusão for contemplada na decisão autárquica, não há que se falar em recurso de ofício. Do contrário, quando a área técnica sugere o apenamento e a decisão autárquica for no sentido de arquivar o processo há, portanto, a descaracterização do ilícito, quando, então, é cabível o recurso de ofício.

O recurso de ofício é instituto que remonta ao direito penal lusitano, recebendo também a denominação de “apelação ex officio”, que se originou com a consagração do processo inquisitório penal, segundo o qual o juiz tinha a faculdade de iniciativa, de colheita de provas e de julgamento, motivo pelo qual sua decisão tinha que ser revista por outro órgão judicante, a fim de evitar a utilização do processo como “...um perigoso instrumento de perseguição a inocentes...”. No processo civil, foi introduzido sem muita justificativa e, com a Lei de 4 de outubro de 1831, art. 90, o instituto surgiu no ordenamento jurídico brasileiro. Hoje, encontra previsão legal tanto no processo civil (art. 475 do CPC), penal (art. 574 do CPP) como também administrativo (por exemplo, art. 4º, inc. II, do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional).

O recurso de ofício devolve, ao Tribunal ad quem, a matéria ventilada na decisão de primeira instância. Questionável na doutrina, entretanto, é a natureza dessa remessa obrigatória. Para alguns doutrinadores, como Rogério Lauria Tucci, o art. 475 do Código de Processo Civil passou a retratar o recurso de ofício como requisito à eficácia da sentença; para outros poucos doutrinadores, a obrigatoriedade de reexame nada mais é que uma apelação ex officio e, portanto, espécie de recurso, ainda que o atual CPC não traga essa denominação.

O entendimento que prevalece na doutrina e que entendemos como o mais acertado é o de que a remessa obrigatória não tem natureza jurídica de recurso, mas de condição à eficácia da sentença, sendo que esta, enquanto não submetida ao reexame, não se torna definitiva e não produz efeitos. Afasta-se a natureza jurídica de recurso pois o reexame necessário carece de várias características e pressupostos dos instrumentos recursais, tais como: voluntariedade, preparo, tempestividade.

Com efeito, os casos de remessa ex officio independem da vontade da parte, pois a autoridade julgadora tem a obrigatoriedade de remeter os autos à superior instância, sendo que a decisão somente se tornará definitiva e eficaz após à sua revisão pelo órgão superior. Não há prazo para a efetiva remessa dos autos ao Tribunal, o qual deve avocá-los, se assim não determinar a autoridade de primeira instância. Além disso, esse instituto não está sujeito ao juízo de admissibilidade a que todos os recursos são submetidos.

Diante da ausência dessas características é que se conclui que o chamado “recurso de ofício” não se trata, propriamente, de um instituto recursal, mas de condição de eficácia da sentença, ainda que a sua tramitação na instância superior se dê da mesma forma que um recurso (voluntário).

Como procedimento condicionante à eficácia da decisão, não há que se falar em efeito devolutivo propriamente dito, pois ocorre o reexame completo da decisão, por força de disposição legal, sem o qual ela não se torna definitiva. O tribunal deve cumprir o requisito da reanálise das matérias julgadas em grau inferior de jurisdição, sem que fiquem estas estremadas por ato da parte vencida, de levar à revisão do juízo superior o que pretende ter reformado. Na ausência de provocação da parte interessada, e de respectivos fundamentos de rejulgamento, impõe-se que o tribunal reveja todas as matérias que foram apreciadas pelo órgão sentenciante. Assim, os limites da devolutividade na remessa obrigatória são os da matéria debatida e ventilada em primeira instância.

O recurso de ofício decorre da própria lei, sendo ex lege a remessa do processo à instância superior, independentemente de interposição. Dessa forma, ainda que a autoridade julgadora não o tenha interposto, poderá o tribunal recorrido julgar a matéria de imediato, sem a necessidade de devolução do processo à primeira instância para que ela o interponha. Nesse sentido, é a Súmula n.º 423, do Supremo Tribunal Federal:

Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ‘ex officio’, que se considera interposto ‘ex lege’.

No que se refere aos processos administrativos, a lei geral, n.º 9.874/99, não prevê expressamente, a remessa ex officio. Mas, em legislações específicas, é possível destacar a sua existência na instância administrativa. Com efeito, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, criado pelo Decreto n.º 91.152/85, tem, em seu Regimento Interno (Decreto n.º 1.935/96), a previsão do recurso de ofício, em seu art. 4º, inc. II, c/c art. 9º , inc. II, verbis: Art. 4º Compete, ainda, ao Conselho: (...) II - apreciar os recursos de ofício, dos órgãos e entidades competentes, contra decisões de arquivamento dos processos que versarem sobre as matérias relacionadas no inciso I e nas alíneas "a" a "c" do inciso II do art. 3º; (...) Art. 9º Observados os prazos e efeitos previstos na legislação pertinente, o recurso será interposto: (...) II - de ofício, por despacho no próprio ato que deixar de aplicar a penalidade. g.n.

Analisando sistematicamente a dicção desses dois artigos, infere-se que o recurso de ofício em processo administrativo perante esse Colegiado tem cabimento sobre as decisões que concluem pela não aplicação de penalidades. Por vezes, entretanto, a entidade autárquica prolatora do decisum deixa de interpô-lo, em despacho, ou no seu próprio ato que deixou de aplicar a penalidade. É o que ocorre no presente caso.

Por tal motivo, foi editada, pelo Presidente do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, em 25 de setembro de 2002, a Portaria n.º 4, determinando que, por constituir o reexame de ofício decorrência lógica do princípio inquisitório, diante do qual o colegiado do órgão de segundo grau obriga-se a examinar na integralidade a decisão primitiva, podendo modificá-la no todo ou em parte, os representantes da Procuradoria da Fazenda Nacional, o conselheiro-relator e o conselheiro-revisor têm o dever de devolver, via Secretaria-Executiva, à primeira instância, os processos em que as autarquias afastaram ocorrência de irregularidade apontada na peça intimatória mas não interpuseram correspondente recurso de ofício.

Algumas incorreções se extraem dessa Portaria, em especial, no que diz respeito à competência do Presidente do CRSFN para determinar regras procedimentais aos órgãos de primeira instância (no caso, o Banco Central do Brasil). Por óbvio, esse diploma normativo padece do vício de inconstitucionalidade e de ilegalidade. É inconstitucional porque o art. 192 da Carta Federal dispõe que o sistema financeiro nacional deve ser regulado por leis complementares. Por sua vez, a Lei n.º 4.595/64, recepcionada com status de lei complementar, enuncia que é competência do Conselho Monetário Nacional, segundo as diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República, aprovar o regimento interno do Banco Central do Brasil (art. 4º, inc. XXVII), o qual deve cumprir e fazer cumprir as disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional (art. 9º). Assim, o estabelecimento de regras procedimentais para a entidade autárquica são de competência exclusiva do Conselho Monetário Nacional.

A Portaria CRSFN n. 04, embora não determine, expressamente, a devolução dos autos para a interposição do recurso de ofício, preconiza que a obrigatoriedade de devolução dos autos à autarquia quando da inexistência desse recurso é uma decorrência lógica do princípio inquisitório. Ora, como é cediço, esse diploma normativo apresenta-se como inconstitucional e ilegal. Isso porque a competência do Colegiado é a de “apreciar o recurso de ofício”, e não de tomar providências ativas. Portanto, a Portaria extravasa a competência legal, em razão da possibilidade de infração ao princípio da não reformatio in pejus. Dessa forma, pode-se dizer que a mencionada Portaria tem dois aspectos delicados: o seu uso para o processo: para recursos voluntários propostos antes de sua edição, sua aplicação viola o princípio da irretroatividade da lei; hierarquia e escopo: visa a alcançar a disciplina interna dos órgãos públicos, não podendo alcançar direitos dos jurisdicionados, notadamente para prejudicar seus interesses.

A Portaria em tela foi editada com base na competência que o Presidente do Conselho tem para praticar atos administrativos, de caráter normativo, nos assuntos de competência do Conselho (art. 5º, inc. II, do RICRSFN), dentre os quais, não se encontra o estabelecimento de regras procedimentais ao Bacen. Diante desse quadro, não resta outra conclusão senão a de ausência de constitucionalidade e de legalidade à Portaria, devendo ser afastada a sua aplicabilidade.

Como o recurso de ofício é ex lege e, em atendimento aos princípios da eficiência e da economia processual, ao constatar que a autoridade autárquica não o interpôs quando deveria fazê-lo, pode a instância superior avocar os autos para o reexame necessário, considerando o recurso de ofício como interposto, ainda que ausente a formalidade de sua interposição.

Não obstante, a remessa obrigatória não ocorre em quaisquer casos, motivo pelo qual impõe-se a delimitação das matérias que dela são objeto. No caso do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, é preciso que a primeira instância, em decisão, descaracterize o ilícito que fora imputado ao indiciado. Quando a decisão concluir pela não aplicação de penalidades, portanto, cabe o reexame ex officio (v. art. 9º, inc. II, do RICRSFN).

Para dar ensejo ao recurso de ofício, o regimento interno em tela refere-se à descaracterização do ilícito, pressupondo que a violação ao direito esteja caracterizada nos autos.

Sabe-se que, antes da decisão condenatória de primeira instância, têm-se: 1 – o teor da intimação, que provoca o fiscalizado a prestar esclarecimentos; 2 – o parecer da área técnica, que analisa os fatos e as circunstâncias, conclui pela materialidade e autoria do ilícito e recomenda a pena a ser aplicada; e 3 – a decisão da autarquia que se baseia em parecer da sua assessoria técnica e aplica a sanção.

Indaga-se qual o momento da caracterização do ilícito sujeito à sanção? À evidência, não é por ocasião da intimação inicial, eis que, nessa fase prematura do procedimento administrativo, a Administração carece de certeza jurídica sobre a materialidade e autoria do ilícito. O parecer da área técnica se nos afigura como ato que, após as fases da instrução e do contraditório, dispõe de todos os elementos caracterizadores do ilícito. Com o parecer, a área técnica dimensiona as questões de fato e de direito que serão julgadas pela decisão autárquica de primeira instância, estabelecendo os limites do thema decidendum. É com ele, portanto, que ocorre a “caracterização do ilícito”.

A decisão de primeira instância confirma ou não a recomendação contida no parecer da área técnica. Nesse compasso, pode a decisão de primeira instância julgar aquém, nos limites, ou além da recomendação técnica. Somente se cogitará de “descaracterização do ilícito” quando a decisão desprezar a recomendação técnica e julgar aquém do que foi sugerido. Nem quando decidir nos limites ou quando decidir além da recomendação pode se cogitar de “descaracterização do ilícito”.

Ora, não havendo descaracterização do ilícito, descabida qualquer aplicabilidade do instituto do recurso “ex officio”.

Assim, três situações podem ser possíveis: quando a decisão for igual ao parecer técnico, não haverá remessa oficial; quando o parecer técnico não sugerir o apenamento e o órgão decisório condenar, não haverá remessa oficial e só caberá o recurso voluntário; e quando o parecer técnico sugerir o apenamento e a decisão absolver, total ou parcialmente, caberá remessa de ofício.

Ainda, o cabimento do recurso de ofício, conforme se pode inferir do art. 4º, inc. II, do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional não ocorre simplesmente diante da ausência de penalidade. É necessária a presença de determinados requisitos: - que haja fiscalização; - que haja recomendação para a aplicação de penalidade; e - que a decisão não aplique, parcial ou integralmente, a penalidade proposta.

No processo civil (v. art. 475 do CPC), exige-se que a sentença tenha sido proferida contra a Fazenda Pública para que a remessa de ofício tenha cabimento; no processo administrativo, por sua vez, o pressuposto é a não-condenação do administrado.

As condições do processamento da remessa obrigatória no presente Colegiado assemelham-se ao caso da absolvição sumária no processo penal, a ser reexaminada pelo tribunal. Com efeito, o art. 574 do Código de Processo Penal, dispõe que, nos casos em que a sentença conceder habeas corpus (inc. I) ou, ainda, que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411 (inc. II), o recurso será interposto, de ofício, pelo juiz. É dessa segunda situação que falamos acima.

Quando, em processo penal, o juiz se convencer da existência de circunstância que exclua o crime ou isente de pena o réu, deverá absolver desde logo, recorrendo, de ofício da decisão ao Tribunal de Apelação (v. art. 411 do CPP). Requisito essencial, portanto, é a absolvição, a descaracterização do ilícito, para que se processe a subida dos autos, de ofício, à instância superior.

Assim, no caso da absolvição sumária, o trâmite processual ocorre da seguinte forma: inicia-se com o inquérito policial, o qual resulta em relatório que servirá de base para a denúncia a ser oferecida pelo Ministério Público, o qual sugere o apenamento. É nesta “sugestão” que ocorre a caracterização do ilícito. Após, respeitando-se o devido processo legal, é prolatada a decisão judicial, e, caso ocorra a absolvição total ou parcial, haverá a remessa de ofício ao tribunal.

À semelhança, o processo administrativo que chega ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, inicia-se com o inquérito administrativo, no qual há a intimação para que o indiciado preste esclarecimentos. A área técnica elabora um relatório no qual sugere o apenamento. É nesta fase que ocorre a caracterização do ilícito. Após, é prolatada a decisão autárquica a qual, se absolver total ou parcialmente, ocasionará a remessa de ofício dos autos à instância superior.

Claro está, portanto, que, para o reexame de ofício da decisão autárquica no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, necessária se faz a descaracterização total ou parcial do ilícito, caracterizado anteriormente pela assessoria técnica, em seu parecer técnico, o que se verifica no presente caso.

Houve a descaracterização porque a área técnica, a fls. 145-152, não recomendou o arquivamento do processo no que se refere à irregularidade c), mas opinou no sentido de aplicar-se ao Banco Pactual, a cada uma das três irregularidades, a pena de multa pecuniária no valor de R$75.000,00, e, ao Sr. Eduardo Plass, a cada uma das três irregularidades, a pena de multa pecuniária no valor de R$25.000,00. A decisão do Banco Central, por sua vez, arquivou o processo com relação à irregularidade c), recorrendo, de ofício, ao Conselho de recursos do Sistema Financeiro Nacional.

II – MÉRITO

1) Inobservância do prazo mínimo para amortização de empréstimos tomados com base na Resolução n.º 2.148/95 No tocante ao presente ilícito, para a decisão, é necessária uma análise mais detalhada.

Com efeito, conforme consta expressamente dos certificados de registro, as operações foram cursadas com base na Resolução n.º 2.148/95, a qual, em seu art. 2º prevê o prazo mínimo de 180 dias para a sua amortização, não fazendo qualquer ressalva ou distinção quanto à forma de liquidação, se em moeda nacional ou em moeda estrangeira. A restrição temporal visa a garantir que os recursos sejam aplicados na finalidade para a qual foram contratados.

Além disso, no presente processo administrativo, o Banco Central do Brasil não questiona o fato de a liquidação da operação ter sido efetivada em moeda nacional. Pelo contrário, o apenamento pautou-se na liquidação antecipada da obrigação, infringindo-se o art. 2º da Resolução n.º 2.148/95. De fato, a Circular n.º 1.326/88 disciplina o pagamento, em moeda nacional, de parcelas vincendas de operações de crédito externo, mas não traz prazo mínimo para amortização de obrigações porque esse não é o seu objeto normativo e ela é uma regra geral, cujas exceções são disciplinadas em diplomas específicos. Esse é o caso da Resolução n.º 2.148/95, posterior à Circular em tela.

Não cabe, portanto, falar em negativa do curso legal da moeda nacional, vez que, como é cediço, não se discute, no caso, a moeda na qual foi liquidada a obrigação.

Ademais, as relações privadas entre credor e devedor sofrem, efetivamente, delineamentos constitucionais e legais, sendo-lhes permitido apenas aquilo que não é proibido por lei. Assim, se a norma traz um prazo mínimo para amortização da operação, este deve ser observado, independentemente de a relação ser pública ou privada.

Verifica-se, portanto, que o Banco Pactual, ao liquidar antecipadamente as obrigações em tela, não cumpriu a determinação da Resolução 2.148/95, a qual regia os certificados de registro. Trata-se de uma obrigatoriedade objetivamente imposta e o seu não cumprimento sujeita o infrator às sanções legais. Também, no que se refere ao recorrente pessoa física, a materialidade e autoria do ilícito restaram configuradas, em razão de negligência, de violação a um dever de agir, estabelecendo-se a relação de causalidade entre a conduta e o resultado. O Sr. Eduardo Plass, ainda que não tenha agido dolosamente, no mínimo, agiu com culpa.

Não obstante, trata-se de infração de caráter formal, sem que tenha restado comprovado algum prejuízo, quer à instituição financeira, quer às reservas cambiais do País. Além disso, os recorrentes liquidaram antecipadamente a obrigação na boa fé, com o objetivo primordial de preservar o patrimônio da instituição financeira. Foram fatores de ordem interna e externa que levaram o Banco Pactual, em comum acordo com o credor no exterior, a liquidar antecipadamente a obrigação assumida, por entender ser essa a melhor solução visando à eliminação dos riscos e preservação de seu patrimônio.

Observe-se que não restou comprovado pela autarquia que os recursos foram aplicados em finalidade diversa para a qual foram contratados. Assim, os bens jurídicos protegidos pela norma formalmente infringida não foram atingidos de forma relevante.

Embora a infração de caráter formal independa da ocorrência ou não do resultado desejado pelo agente, as circunstâncias do presente caso revelam a insignificância da conduta perpetrada frente aos resultados causados no Sistema Financeiro Nacional. Na verdade, deve-se ressaltar que, ainda que infringindo formalmente a norma, os recorrentes buscaram a preservação do patrimônio da instituição financeira, o que vai ao encontro da higidez do Sistema Financeiro Nacional, cumprindo-se, portanto, o objetivo delineado na Constituição Federal.

Não houve nenhum prejuízo à instituição, nem a terceiros, nem ao próprio sistema. Cabe, portanto, a aplicação do princípio da insignificância, em que há a necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal.

Dessa forma, embora caracterizadas a autoria e a materialidade do ilícito, mas, levando-se em consideração a boa fé dos recorrentes e aplicando-se os princípios da insignificância, razoabilidade e proporcionalidade, dou provimento aos recursos no que se refere à presente infração, arquivando-se o processo.

2) Ausência de anotação nos Certificados de Registro dos pagamentos feitos com base neles, infringindo o art. 10, § 2º, da Circular n.º 2.677/96 De fato, como bem alegado pelos recorrentes, o § 2º do art. 10 da Circular n.º 2.677/96 exige que as instituições financeiras adotem, com relação aos documentos que respaldam as transferências internacionais em reais, todos os procedimentos prudenciais necessários a evitar a sua reutilização e conseqüente duplicidade de efeito. Assim, a finalidade desse artigo é a de impedir que o mesmo certificado seja utilizado para aquisição de moeda estrangeira em mais de uma instituição.

Tal situação, entretanto, não era passível de ocorrência. Isto porque, dada a situação peculiar do Banco Pactual, de ser, simultaneamente, devedor e banco responsável pela transferência dos recursos devidos, impossível era a reutilização dos certificados de registro dos empréstimos por eles captados.

Assim, tendo em vista a impossibilidade de reutilização e conseqüente duplicidade dos efeitos dos certificados, não há que se falar que os recorrentes não adotaram todos os procedimentos prudenciais necessários a evitar essa reutilização.

Além disso, assim que alertado pela autarquia, o Banco Pactual fez as anotações pertinentes e encaminhou os documentos ao Banco Central, sanando, de imediato, a irregularidade.

Os recorrentes agiram de boa fé e não houve qualquer prejuízo comprovado, decorrente da falta de anotação dos pagamentos efetuados nos respectivos certificados de registro bem como o não encaminhamento dessa documentação após a sua utilização total. Além disso, como já mencionado, impossível, no caso, a reutilização dos certificados.

Pelo exposto voto pelo arquivamento do processo no que se refere à presente infração, em atendimento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Quanto ao recurso de ofício, não tendo havido nenhum prejuízo às reservas cambiais do País, ou, ainda, potencial ameaça nesse sentido, acertada foi a decisão autárquica, razão pela qual o arquivamento deve ser mantido no que se refere à infração c) (item (iii), acima).

Do exposto, nego provimento ao recurso de ofício e dou provimento aos recursos voluntários, arquivando-se o processo.

É o voto. Silvânio Covas - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Acompanho o relator e as observações feitas pelo Conselheiro Valdecyr, mas divirjo nas mitigações sugeridas pelos mesmos, uma vez reconhecido o ilícito. Desta forma, ao invés de sugerir o arquivamento como o fizeram, voto pela pena de advertência tanto para o Banco Pactual, como para o Sr. Eduardo Plass.

São Paulo, 07 de março de 2006. JOÃO COX - Conselheiro. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos da linha de argumentação desenvolvida no voto do Conselheiro-Relator, mas obedecida a conclusão apontada na declaração de voto vencedor do Conselheiro João Cox Neto, dar provimento parcial aos recursos voluntários interpostos, convolando em advertência as penas (2-duas) de multa pecuniária nos valores cada uma de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) aplicadas individualmente a BANCO PACTUAL S.A. e EDUARDO PLASS; e improver o recurso de ofício formulado, ratificando-se, no particular, o arquivamento do processo em relação aos recorridos, BANCO PACTUAL S.A. e EDUARDO PLASS. Foram efetuados os registros a seguir: a) votos vencidos (arquivamento) dos Conselheiros Silvânio Covas, Valdecyr Maciel Gomes e Rita Maria Scarponi nos apelos facultativos; b) unanimidade na subida compulsória e c) defesa oral feita pelos advogados Drs. Carlos Flexa Ribeiro (em nome da pessoa jurídica) e Antonio Carlos Verzola (em favor do dirigente).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, Fábio Martins Faria, João Cox Neto, Pedro Wilson Carrano Albuquerque, Rita Maria Scarponi, Silvânio Covas e Valdecyr Maciel Gomes. Presentes os Drs. Rodrigo Pirajá Wienskoski e Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procuradores da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

São Paulo, 6 de março de 2006

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

SILVÂNIO COVAS Relator

SÉRGIO AUGUSTO GUEDES PEREIRA DE SOUZA Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 10.04.2006 - Seção 1 - Pags. 23 e 24