Recurso Voluntário — Acórdão nº 8380/2008

285ª Sessão Recurso 9603  Processo CVM 2005-2793      I - RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE ISAAC BERENSZTEJN     RECORRIDO COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDA ISAAC BERENSZTEJN      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIO E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Falta de simultânea divulgação no País de informações adicionais às requeridas pela legislação societária e pela autoridade supervisora - Atendimento, no particular, a investidores estrangeiros em detrimento dos investidores domésticos - Irregularidade caracterizada – Apelos a que se nega provimento.    PENALIDADE: Advertência.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso I.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8380/08:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

No fim de 2004, os administradores da Embratel Participações S.A. (Embrapar) começaram a desenhar uma operação de aumento de seu capital através de subscrição privada de ações.

Analisando as informações que foram divulgadas aos investidores nacionais e estrangeiros à época da operação, a CVM entendeu haver uma assimetria em desfavor do mercado doméstico uma vez que os formulários entregues à Securities and Exchange Commission (Sec) continham dados ainda não revelados no Brasil, notadamente quanto à aquisição de ativos e à destinação das sobras de ações eventualmente não subscritas.

Por este motivo, a CVM determinou a interrupção do processo de aumento de capital, e se pôs a apurar a responsabilidade do Sr. Isaac Berensztejn, Diretor de Relações com Investidores da Embrapar, quanto à observância das disposições dos artigos 2º da Instrução CVM nº 248/96 e 3º da Instrução CVM nº 358/02 e, verificando-se confirmada a infringência àqueles comandos normativos, a autarquia apresentou Termo de Acusação (fls. 321/330), dado que a intenção de promover a recolocação das sobras de ações não subscritas só teria chegado ao conhecimento dos investidores domésticos por ocasião do Aviso aos Acionistas (fls. 31/35).

Além disso, também foi noticiado que o controlador pretendia adquirir ações ordinárias e preferenciais das sobras que permanecessem não subscritas, aumentando assim sua participação no capital da empresa. A divulgação dessa informação no Brasil só veio a ocorrer após a edição da Deliberação CVM nº 478/05, que determinou a interrupção do processo de aumento de capital (fls. 124/126).

Na mesma prática prejudicial aos investidores domésticos, diversas informações relevantes prestadas aos investidores estrangeiros no formulário encaminhado à Securities and Exchange Commission (Sec) (fls. 39/122) não foram prestadas simultaneamente aos investidores nacionais na forma prevista nas instruções CVM 248/96 e 358/02.

Após a entrega desse formulário, a companhia, atendendo solicitação da BOVESPA, divulgou um Comunicado ao Mercado (fls. 29/30) a respeito de algumas matérias veiculadas na mídia, dentre as quais constava a citação "A Embratel comprará uma parte minoritária da NET".

No entanto, e embora já tivesse sido deliberado a respeito dos ativos a serem adquiridos pelo controlador da Embrapar, como a participação na Telmex e na Net, a empresa nada especificou a respeito quando dos avisos e esclarecimentos prestados ao mercado doméstico.. Nada foi concretamente mencionado com relação às ações da NET, que era um destes ativos, e muito menos quanto à forma dessa aquisição.

Com base nestes fatos, a CVM concluiu que houve descumprimento do artigo 3º da Instrução CVM nº 358/02 e do artigo 2º da Instrução CVM nº 248/96, uma vez que as informações contidas nos formulários enviados à Sec não foram divulgadas simultaneamente e de forma adequada ao mercado brasileiro, e responsabilizou o Sr. Isaac Berensztejn, Diretor de Relações com Investidores da Embrapar, pela não divulgação ao mercado doméstico de informações relevantes que eram do seu conhecimento, constantes, inclusive, dos formulários veiculados no mercado americano.

II - DA DEFESA

O acusado foi intimado (fls. 332) a apresentar defesa (fls. 341/371) que a seguir resumiremos:

a Embrapar sempre buscou respeitar e observar as normas que tratam da divulgação de fatos relevantes ao mercado de valores mobiliários e que, no caso, não foi diferente;

na forma definida no artigo 2º da Instrução CVM nº 358/02, fato relevante é aquele que (1) pode influir, de modo ponderável, na cotação do valor mobiliário de emissão da companhia, assim como aquele que (2) possa influir na decisão do investidor de adquirir ou alienar valor mobiliário de sua emissão, ou, ainda, (3) possa influir na decisão do exercício de direito inerente à condição de titular de valor mobiliário de emissão da companhia. Assim, os fatos de que se cuida neste processo não tinham como produzir qualquer destes efeitos, pois não passavam de um detalhamento maior do que já havia sido exposto ao mercado brasileiro;

seria irrelevante aos investidores locais conhecer as alternativas que estavam sendo cogitadas pela companhia para as sobras que poderiam subsistir após o exercício de preferência por parte dos acionistas. Do mesmo modo, tampouco poderiam produzir qualquer impacto no mercado a especificação de ativos do controlador que a Embrapar considerava analisar para efeitos de uma possível aquisição. Tanto assim que, divulgadas no mercado brasileiro as informações contidas nos formulários enviados à Sec, nada de extraordinário ocorreu com a cotação das ações de emissão da companhia;

a Diretoria decidiu comunicar ao mercado o propósito de deliberar o aumento de capital, que só veio a efetivamente se concretizar em 03.02.2005, isto é, quando o Conselho de Administração aprovou os termos finais da proposta, que foram imediatamente repassados ao público;

quando houve efetivamente fato relevante, ele foi comunicado, inclusive com procedimentos relativos a eventuais sobras e quanto à possibilidade de parte dos recursos serem utilizados para aquisição de ativos que o controlador detinha no Brasil;

a primeira versão dos formulários, entregue à Sec e não à CVM, era apenas a preliminar, dependente de uma versão subseqüente que conteria os termos definitivos da operação, os quais, à época, ainda estavam sujeitos à deliberação por parte da Assembléia Geral e do Conselho de Administração;

já a versão definitiva, que deveria ter sido disponibilizada à CVM e à Sec simultaneamente, apenas não o foi porque a tradução para o português, que havia sido encomendada a terceiro, não ficou pronta a tempo. Desta forma, cuidando-se de fato alheio à sua vontade, não há como imputar-lhe a responsabilidade, eis que jamais teve intenção de ferir a regulamentação editada pela CVM;

de toda sorte, iliba o indiciado, a falha na qual a Embrapar involuntariamente incorreu não gerou qualquer prejuízo a seus acionistas ou ao mercado. Afinal, por força da Deliberação CVM nº 478/05, a companhia suspendeu o processo de capitalização e só o retomou quando o teor dos formulários foi disponibilizado em português, e, não havendo dano ao mercado, torna-se impossível a imputação de qualquer responsabilidade ao acusado.

III – APRECIAÇÃO E DECISÃO

O Colegiado da CVM, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu, com fundamento no artigo 11, inciso I, da Lei nº 6.385/76, aplicar ao senhor Isaac Berensztejn a pena de advertência, por infração ao artigo 2º da Instrução CVM nº 248/96 e absolvê-lo da imputação de violação ao artigo 3º da Instrução CVM nº 358/02.

Inconformado com a decisão, o apenado interpôs tempestivamente recurso voluntário, anexado às fls. 401/408, nada acrescentando de relevante no entanto aos argumentos já apresentados na defesa inicial.

IV - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Sr. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Rodrigo Pirajá Wienskoski, que, embora não tenha se pronunciado quanto ao recurso de ofício interposto pela autarquia, analisou o recurso voluntário, e se manifestou pelo seu improvimento, com a seguinte fundamentação: “As razões recursais para o pedido de nova decisão não abalam a forte fundamentação adotada no decisum. Vislumbro elementos de convicção suficientes à materialidade e autoria reconhecidas pela CVM. Nenhuma ilegalidade se verifica na decisão recorrida, seja quanto às formalidades processuais, seja quanto ao mérito. O exame dos autos corrobora a correção do julgamento prolatado. A punição está bem fundamentada, examinou todos os argumentos de defesa, a pena aplicada insere-se dentre as cominadas e o processo obedeceu aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Demais, a r. decisão recorrida, além de bem identificar a presença dos elementos do tipo, individualizou a responsabilidade subjetiva e dosou a reprimenda estatal de acordo com a culpabilidade no mínimo legal. Satisfaz, portanto, os requisitos necessários à sua manutenção.”

É o relatório. Brasília, 16 de abril de 2008. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório elaborado pelo Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira. São Paulo, 7 de maio de 2008. Marco Antônio Martins de Araújo Filho - Conselheiro-Revisor.

V O T O

De duas infrações se cuida neste caso concreto, a saber: Ao artigo 3º da Instrução CVM nº 358/02: “Art. 3o - Cumpre ao Diretor de Relações com Investidores divulgar e comunicar à CVM e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação, qualquer ato ou fato relevante ocorrido ou relacionado aos seus negócios, bem como zelar por sua ampla e imediata disseminação, simultaneamente em todos os mercados em que tais valores mobiliários sejam admitidos à negociação” Ao artigo 2º da Instrução CVM nº 248/96: “Art. 2o - As companhias abertas que divulgarem, no exterior, demonstrações ou informações adicionais às requeridas pela legislação societária e pelas normas desta Comissão deverão, simultaneamente, divulgá-las também no País”

É que, precedendo a uma operação de aumento de capital da Embratel Participações S.A. (Embrapar), através de subscrição privada de ações, os administradores da companhia entregaram formulários à Securities and Exchange Commission (Sec) com dados ainda não revelados no Brasil, o que configurou, ao entender da CVM uma assimetria em desfavor do mercado doméstico.

Basicamente, são as seguintes as informações que teriam sido sonegadas aos investidores locais: (i) intenção da companhia em promover a recolocação das sobras de ações não subscritas; (ii) possibilidade de o acionista controlador participar em eventual leilão de sobras destas ações; (iii) menção a ativos do controlador que a companhia cogitava adquirir.

Essas informações, como bem entendido pela CVM, não se enquadram nos parâmetros da Instrução 358/02 uma vez que não foram suficientes para impactar a cotação das ações da companhia, não podendo à vista disso, ser entendidas como relevantes. Assim, embora também admitindo que outros dados obviamente possam influenciar a decisão de investimento -- além de eventuais fatos relevantes divulgados -- acompanho a decisão autárquica e VOTO no sentido de negar provimento ao recurso de ofício quanto a essa imputação, mantendo a decisão “a quo” na sua formatação original.

Quanto à segunda imputação, no entanto, e visto que, com efeito, houve a divulgação de informações no mercado americano sem que tenha se preocupado o recorrente com a sua divulgação no mercado doméstico, tipificando a infração à norma, o que foi até mesmo admitido pela própria defesa, VOTO pelo improvimento do recurso voluntário confirmando a penalidade de advertência imposta em primeira instância.

Brasília, 13 de junho 2008. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de a) aplicar a ISAAC BERENSZTEJN pena de advertência, vencido o Conselheiro Johan Albino Ribeiro ao votar pela absolvição, bem assim de, em votação unânime, b) arquivar o processo concernentemente ao recorrido, ISAAC BERENSZTEJN.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marcos Galileu Lorena Dutra e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 12 junho de 2008

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 16.07.2008, seção I, fls.26 e 27.