Recurso de Ofício — Acórdão nº 8369/2008

284ª Sessão Recurso 9255  Processo CVM RJ-2004-3648      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO BB ADMINISTRAÇÃO DE ATIVOS – DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Fundo de investimento – Falta de apresentação do comprovante de envio dos regulamentos de condomínio sob sua administração a investidor – Ocorrência de prescrição quando expedida a intimação inicial – Recurso improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 8369/08:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

Trata-se de processo administrativo sancionador de rito sumário instaurado a partir de reclamação formulada à CVM, em abril de 2003, por investidor que operava pela BB Administração de Ativos DTVM S.A.

O investidor reclamou ter sofrido prejuízos decorrentes de ilegalidades relativas à gestão de fundos de investimento administrados pela BBDTVM, notadamente a realização de aplicações sem sua autorização.

A partir de 23.12.2002, vinha o investidor (fls. 09/11), através do Banco do Brasil S/A, por onde eram liquidadas as operações, tentando solucionar suas pendências.

Não o conseguindo, e percebendo que a BBDTVM tangenciava sem solucionar o problema apresentado (fls. 07/08) o investidor recorreu à CVM (fls. 03) na esperança de ver-se ressarcido dos prejuízos sofridos em operações cursadas à sua revelia em fundos de investimento de renda variável.

Depois de diversas correspondências encaminhadas pela CVM à BBDTVM, sem lograr uma resposta esclarecedora sobre o objeto da reclamação apresentada pelo investidor, a distribuidora informou em 28.04.2004 (fls. 37) que não dispunha de dados sobre a forma empregada pelo investidor para fazer suas aplicações alegando que o prazo para a manutenção dos documentos era inferior ao período em questão, e que, também, não dispunha de documento comprovante da entrega do regulamento do Fundo ao investidor reclamante (fls. 33).

A CVM fez, então, a intimação da BB DTVM capitulando no entanto a infração no art. 32 da Instrução CVM 215/94 (fls. 39), fixando o prazo de 10 dias para a apresentação de defesa ou requerimento de provas. Art. 32. Deverá ser fornecido gratuitamente ao investidor exemplar do Regulamento do Fundo referido no artigo 3º desta Instrução. Parágrafo único. O administrador do Fundo é obrigado a manter comprovante de encaminhamento do Regulamento do Fundo a ser feito num prazo máximo de 10 (dez) dias após o primeiro investimento.

Com a intimação nesses termos o foco do processo transmudou então. De compêndio destinado a apurar a responsabilidade pelos prejuízos eventualmente sofridos pelo investidor, convolou-se em procedimento objetivando adequar o processo de trabalho da BDTVM.

Posta assim a intimação, convenientemente propôs então a distribuidora corrigir seus procedimentos mediante Termo de Compromisso, conforme lhe faculta o parágrafo 5º, do artigo 11, da Lei 6385/76.

Nesse Termo de Compromisso, no entanto, nada apresentou de concreto a BBDTVM (fls. 47), servindo o recurso apenas para delongar ainda mais a solução do conflito negocial, e assim não foi aceito pela autarquia.

Apresentou então a BBDTVM um outro Termo de Compromisso, em que basicamente se comprometia a treinar pessoal, bem orientar seus operadores, institucionalizar um certo Termo de Adesão em futuras aplicações , etc, cuja implementação seria acompanhada pela auditoria interna, com expectativa de apresentação de relatório no prazo de 180 dias.

Do problema principal objeto do processo administrativo sancionador - a reclamação do investidor e a proposta de como tratar os prejuízos por ele sofridos - de nada cuidou o indigitado Termo de Compromisso, e por constituir em procedimentos comezinhos de administração já previstos em norma, isso, novamente foi de pronto repelido pela autarquia em reunião do colegiado de 03.05.2005 (fls. 67).

Requereu então a BBDTVM um novo pedido de prazo findo o qual ela apresentaria uma nova proposta de Termo, o colegiado da autarquia acatou o pleito e fixou prazo de 30 dias para sua remessa.

A nova proposta, no entanto, pouco acrescentou àquelas já antes rechaçadas pela CVM, uma vez que novamente não enfrentou o problema principal, os prejuízos causados ao investidor - detalhe que compreensivelmente estava já esquecido pela autarquia dada a delonga e os circunlóquios de que se eivaram o processo - o que no entanto não passou despercebido à Advocacia Geral da União, PFE, então chamada a nele se manifestar (fls. 98/99).

Mas mesmo assim, com esse defeito de foco, e quase três anos após o recebimento da reclamação do investidor, a autarquia remeteu a proposta de Termo a julgamento em 27.12.2005.

Mudando mais uma vez o rumo do processo, no julgamento da pertinência de se acatar ou não o Termo de Compromisso, a CVM preferiu resgatar uma petição anteriormente apresentada pela BBDTVM em maio/2005 (69/71) - que então não mais se discutia - na qual a distribuidora procurou carrear em seu proveito o argumento da hipótese de prescrição, alegando que o início das operações do reclamante ocorreu em abril/97 e os fatos só foram comunicados à autarquia em abril/2003.

II - DA DECISÃO DO COLEGIADO DA CVM (FLS. 103/104)

O colegiado da Autarquia aceitou dessa vez a preliminar de prescrição e absolveu a BBDTVM da imputação de infração ao Art. 32, da Instrução CVM nº 215/95, com o conseqüente arquivamento do processo, e ora recorre de ofício a este colegiado.

III - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Sr. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Rodrigo Pirajá Wienskoski, que se manifestou pelo provimento do recurso de ofício, para que seja afastada a prescrição reconhecida em primeira instância.

Transcrevemos sua argumentação: Divirjo da decisão da CVM. As razões do decisum circunscrevem-se ao transcurso do lustro prescricional entre a data da infração (1997), a data da comunicação à autarquia (2003) e a abertura do procedimento administrativo pelo rito sumário (2004) A hipótese dos autos, todavia, reflete infração de caráter continuado, cuja fluência da prescrição somente tem início a partir do dia em que a infração tiver cessado (art. 1o, última parte, da Lei 9.873/99). A omissão ou sonegação de informação relevante às decisões de investimento se estende até que a disposição legal seja efetivamente cumprida. Enquanto não atendida a regra que exige seu fornecimento, a infração continua a ser praticada e o prazo de prescrição ainda não deflagrado.

É o relatório. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro Relator. Subscrevo o relatório elaborado pelo eminente Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira. Brasília, 22 de maio de 2008. Marcelo Pires Vieira – Conselheiro-Suplente.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório elaborado pelo Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira. São Paulo, 4 de abril de 2008. Marco Antônio Martins de Araújo Filho - Conselheiro-Revisor.

V O T O

A Comissão de Valores Mobiliários prolatou decisão absolutória em face da BB Administração de Ativos DTVM S.A. sob o argumento de que o fato inquinado de irregular – falta de apresentação do comprovante de envio dos regulamentos de Fundos sob sua administração ao investidor Carlitto Ernesto Giovanni Petriglia – ocorreu no ano de 1997, tendo sido comunicado àquela Autarquia tão-somente em 2003, com instauração de processo administrativo em 2004, superado pois o lapso temporal de cinco anos previsto na Lei nº 9.873/99, implicando incidência de prescrição.

A Procuradoria da Fazenda Nacional, por sua vez, manifestou-se no sentido de que a hipótese dos autos cuida de infração de caráter continuado, prevista na última parte do art. 1º da Lei nº 9.873/99, com conseqüente fluência da contagem do lapso prescricional a partir do dia em que a infração houvesse cessado. Opinou pelo provimento do recurso para afastar a prescrição reconhecida em primeira instância.

Interpretar que o art. 32 da IN 215/94, então vigente, limitaria a obrigação de entrega do regulamento tão-somente ao prazo de 10 dias contado da primeira operação, como o fez a CVM, significaria desvirtuar o sentido e o alcance da norma. O dever de proporcionar aos clientes amplo conhecimento das características dos investimentos que realiza nem sempre se exaure em um único momento. No caso de infração de natureza continuada, como na hipótese vertente, a obrigação se renova a cada investimento, enquanto não cumprida, assim como o termo inicial para aferição do lapso temporal prescritivo.

A contagem do prazo prescricional se dá no 11º dia após a data da última operação, por se tratar, a toda evidência, de infração continuada.

Embora não indique data específica, os autos trazem prova de que houve investimentos em data posterior a 3 de agosto de 2001, como atestam os documentos de fls. 20 a 23, consistentes em cópias de autorização de aplicação em investimentos financeiros a saber: BB Ações Índice, BB Ações Master e BB Fundo de Ações.

Assim, havida portanto, em abordagem conservadora, a data de 3 de agosto de 2001 como marco inicial para fins de aferição da prescrição, considerando que a Comissão de Valores Mobiliários tomou ciência dos fatos em correspondência encaminhada pelo investidor em 23 de abril de 2003, e que a instauração do processo administrativo data de 20 de outubro de 2003, não há que se falar em perda da pretensão punitiva da administração.

Isto posto, voto pelo provimento do recurso de ofício e pela devolução dos autos à Comissão de Valores Mobiliários para que analise o mérito, preservando, assim, o duplo grau de jurisdição.

É o VOTO. Brasília (DF), 27 de maio de 2008. Marcelo Pires Vieira - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R

Em razão da inexistência de definição do que são infrações continuadas ou permanentes no Direito Administrativo, socorro-me dos ensinamentos do Direito Penal para os crimes assim qualificados e, por analogia, aplico os às infrações administrativas.

O artigo 71 do Código Penal (CP) define o crime continuado. A sua redação é: “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”. (g.n.)

Da leitura deste artigo, percebe-se que para ocorrência de crime continuado, são necessárias duas ou mais condutas. No caso ora em análise, a conduta imputada a Recorrida, BB DTVM, foi a de não enviar e manter o comprovante de encaminhamento dos Regulamentos dos Fundos ao investidor, nos termos do parágrafo único do artigo 32 da Instrução CVM 215/94.

Desta forma, com as vênias da PGFN, afasto a alegação de cometimento de infração continuada expostas no parecer, considerando que não é plausível a ocorrência deste tipo de infração quando ao agente é imputada uma única conduta infracional.

A hipótese dos autos poderia ser considerada, em tese, uma infração permanente. Façamos, então, a análise deste tipo de infração.

Não há no Código Penal uma definição do que seja um crime permanente. No entanto, a doutrina estabelece alguns critérios que distinguem o crime permanente do crime instantâneo com efeitos permanentes.

Guilherme de Souza Nucci define os crimes instantâneos como “aqueles cuja consumação se dá com uma única conduta, que não produz um resultado no tempo, o resultado é instantâneo (ex.: homicídio, furto, roubo)”. Já os crimes permanentes “são os que se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queira o agente. Exemplo disso é o seqüestro ou cárcere privado. Com a ação de tirar a liberdade da vítima, o delito está consumado, embora enquanto esteja em cativeiro, por vontade do agente, continue o delito em franca realização”.

Prossegue o renomado mestre: “Para a identificação do crime permanente, oferece a doutrina duas regras: a) o bem jurídico afetado é imaterial (ex.: saúde pública, liberdade individual etc.); b) normalmente é realizado em duas fases, a primeira comissiva, e a segunda omissiva (...). Essas regras não são absolutas”.

O autor ainda analisa a questão dos crimes instantâneos de efeitos permanentes “que nada mais são do que os delitos instantâneos que tem a aparência de permanentes por causa do seu método de execução. A bigamia é exemplo disso. Ao contrair o segundo casamento, o agente torna-se bígamo, estado que perdura com o passar do tempo. Assim, parece ser um delito permanente, que continuaria a afrontar o casamento, mas em verdade é instantâneo”.

Relembrando, a Recorrida é acusada da suposta infração ao parágrafo único do artigo 32 da instrução CVM 215/94. Este dispositivo prevê a obrigatoriedade de manutenção do comprovante de encaminhamento do Regulamento do Fundo ao investidor, encaminhamento este que deveria ser feito no prazo máximo de 10 dias após o primeiro investimento.

Ora, da leitura do dispositivo, depreende-se, logicamente, que a manutenção do comprovante, núcleo do tipo, deve ser observada desde o décimo primeiro dia após o primeiro investimento, na medida que o Regulamento deve ser enviado até o décimo dia.

Novamente, socorro-me do Direito Penal para a conceituação de consumação do crime, previsto no Código Penal (art. 14, I). A redação é

“Diz-se o crime:

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; (...)”.

Podemos concluir, então, que a consumação das infrações dos fatos ora analisados ocorreu apenas no décimo primeiro dia após o investimento, dado que a partir deste momento, existia o dever da instituição manter arquivado o comprovante de entrega do Regulamento do fundo.

A questão para definir se a infração analisada é instantânea ou permanente remanesce na eventual protração do momento consumativo no tempo, em razão da contínua agressão ao bem jurídico tutelado pela norma.

A norma em questão deveria, em tese, tutelar o direito de informação do investidor sobre os riscos inerentes a cada um dos perfis dos fundos de investimento. Contudo, no regramento então vigente, o investimento era realizado antes da entrega do Regulamento. Desta forma, as perdas, mesmo que num curtíssimo prazo, poderiam ocorrer com ou sem o encaminhamento do Regulamento após o investimento.

Vislumbra-se, então que a norma, que visava tutelar o bem jurídico “informação do investidor”, não atingia a sua finalidade, pois para se atingir tal tutela a norma deveria prever que a informação sobre os riscos fosse fornecida ao investidor antes de o investimento se efetivar.

Tal interpretação é plausível à medida que, tanto à época da instauração do processo, a Instrução 302/99 em seu artigo 34, § 2º, bem como, hoje, a Instrução CVM 409/04 que regula os fundos de investimento, no seu artigo 30, mudou a forma de divulgação das informações dos riscos ao investidor, exigindo que sejam mantidos, pelos administradores, os termos de ciência quanto aos riscos da aplicação quando da primeira subscrição de quotas e não mais a comprovação de remessa após o primeiro investimento.

Desta forma, percebe-se que o bem jurídico tutelado pela norma seria violado não pela ausência de manutenção do comprovante de envio do regulamento, mas sim pela ausência de informação prévia dos riscos inerentes à aplicação. Havia, portanto, ausência de norma que tutelasse esse bem jurídico de forma adequada, desta forma, pode-se chegar à conclusão de que não pode existir ofensa ao bem jurídico, pois sequer ele era tutelado.

Diante do exposto, a ausência de manutenção do comprovante de envio do regulamento não pode ser considerada uma infração permanente, mas sim uma infração instantânea cujos efeitos são permanentes, até o resgate das aplicações, pois tal conduta, por ausência de bem jurídico tutelado, constitui-se mera formalidade a ser cumprida pelo administrador dos fundos.

Acredito que para este caso há a necessidade de um último auxílio do Código Penal. O termo inicial da prescrição nas infrações instantâneas, nos termos do artigo 111, inicia-se no dia da consumação.

Analisando os fatos, observa-se que as primeiras aplicações do investidor foram realizadas em 1997. Desta forma, conforme já exposto, a consumação da infração já ocorreu no décimo primeiro dia. Por se tratar de infração instantânea, o inicio do prazo prescricional deve ser o da data da consumação.

Atendendo à determinação da Lei 9.873/99, a prescrição da pretensão punitiva da administração ocorre no prazo de cinco anos. Não se observa a ocorrência de atos interruptivos da prescrição nos termos desta mesma lei.

De uma forma ilustrativa, podemos estabelecer o início do prazo prescricional e o seu final conforme quadro abaixo.

Data Fundo Valores (R$) Início da prescrição 11º dia após aplicação Prazo prescricional 5 anos  28/05/97 BB Ações Índice 34.000,00 07/06/97 06/06/02  17/04/97 BB Ações Master 40.000,00 27/04/97 26/04/02  18/06/97 BB Fundo de Ações 76.000,00 28/06/97 27/06/02   A reclamação do investidor foi encaminhada em 23/04/03, razão pela qual, por si só, já deveria ser considerada prescrita a pretensão punitiva frente à Recorrida, conforme o entendimento do Colegiado da CVM.

Ainda sobre o assunto prescrição, permito-me transcrever trecho do voto neste processo da Diretora Norma Parente, que foi seguido à unanimidade pelo Colegiado da CVM: “A SIN, todavia, afastou o argumento da prescrição por entender que se trata de infração continuada. Entende a Superintendência que, embora a Instrução exija o envio do regulamento do fundo ao investidor no momento de seu investimento inicial, se o documento não for enviado naquela oportunidade, todas as demais decisões de investimento do quotista estarão viciadas, prejudicadas pela falta das informações que poderiam ter sido extraídas do regulamento.

Pelas razões resumidamente expostas adiante, não me parece que este entendimento possa prevalecer.

O primeiro desdobramento deste raciocínio seria fazer com que quase todas as irregularidades relacionadas ao envio incorreto de informações – que representam uma grande parte de todos os ilícitos julgados pela CVM – fossem, na prática, imprescritíveis.

Afinal, sempre se poderia argumentar que uma informação não divulgada ou divulgada incorretamente anos atrás influenciou uma decisão de investimento atual. Se a CVM viesse a legitimar este tipo de raciocínio para fins de aplicação de penalidades, estaria abolindo a prescrição e a segurança jurídica que ela pretende assegurar.

Outra conclusão inapropriada que decorre do argumento da SIN é que os destinatários das normas da CVM estariam obrigados a preservar indefinidamente todos os registros de todas as informações divulgadas a cada investidor, o que se sabe ser uma impossibilidade prática.

Portanto, em casos de envio de informações ao mercado ou a CVM, o cômputo do prazo prescricional para punição de irregularidades deve se iniciar a partir do dia em que a informação deveria ter sido prestada.”

Diante do exposto, CONHEÇO do Recurso de Ofício, porém NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter na integralidade a decisão proferida pela CVM no sentido de determinar o arquivamento do processo.

Brasília, 27 de maio de 2008. Marco Antônio Martins de Araújo Filho - Conselheiro Revisor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria e nos termos do voto do Conselheiro-Revisor, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação à recorrida, BB ADMINISTRAÇÃO DE ATIVOS - DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., vencidos os Conselheiros Marcelo Pires Vieira e Raul Jorge de Pinho Curro ao votar pela devolução dos autos à autoridade supervisora para análise do mérito.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro, Marcelo Pires Vieira, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 27 de maio de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

MARCELO PIRES VIEIRA Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 12.05.08 – Seção 1 pág. 14.