CRSFN · 27/06/2017
Recurso de Ofício — Acórdão nº 289/2017
Recurso de Ofício nº 10372.000336/2016-73
Inteiro teor
130.086 caracteres transcritos do PDF oficial
Boletim de Serviço Eletrônico em 09/08/2017
MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
403ª Sessão
Recurso 14.271
Processo 10372.000336/2016-73
Processo na primeira instância CVM RJ-2013-10321
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:EDUARDO KARRER
EIKE FUHRKEN BATISTA
JOSÉ GUSTAVO DE SOUZA COSTA
LEONARDO PIMENTA GADELHA
RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RECURSO DE OFÍCIO
RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RECORRIDOS: AZIZ BEN AMMAR
EIKE FUHRKEN BATISTA
JOSÉ GUSTAVO DE SOUZA COSTA
LUIZ DO AMARAL DE FRANÇA PEREIRA
RODOLPHO TOURINHO NETO
SAMIR ZRAICK
RELATOR: BLÁIR COSTA D´AVILA
EMENTA: Recursos Voluntários e de Ofício. Deixar de divulgar tempestivamente fato
relevante acerca do cancelamento do pedido de registro da oferta pública de aquisição de ações. Não
divulgar fato relevante.
ACÓRDÃO CRSFN 289/2017
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro
Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto do Relator, conhecer dos recursos e:
1. com relação ao recorrente JOSÉ GUSTAVO DE SOUZA COSTA, na qualidade de Diretor de Relações
com Investidores da CCX Carvão da Colômbia S.A:
1. pelo cometimento da infração de não divulgar fato relevante, negar-lhe provimento, mantendo a
penalidade de multa no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais);
2. pelo cometimento da infração de divulgar intempestivamente fato relevante, negar-lhe provimento,
mantendo a penalidade de multa no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais);
2. com relação ao recorrente EIKE FUHRKEN BATISTA, na qualidade de Acionista Controlador da
CCX Carvão da Colômbia S.A., pelo cometimento da infração de não divulgar fato relevante, negar-lhe
provimento, mantendo a penalidade de multa no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais);
3. com relação ao recorrente EDUARDO KARRER, na qualidade de membro do Conselho de
Administração da CCX Carvão da Colômbia S.A., pela imputação de não divulgar fato relevante, dar-lhe
provimento, reconhecendo a total improcedência da acusação;
4. com relação ao recorrente LEONARDO PIMENTA GADELHA, na qualidade de Diretor Financeiro da
CCX Carvão da Colômbia S.A., pela imputação de não divulgar fato relevante, dar-lhe provimento,
reconhecendo a total improcedência da acusação;
5. com relação aos recorridos AZIZ BEM AMMAR, EIKE FUHRKEN BATISTA, JOSÉ GUSTAVO DE
SOUZA COSTA, LUIZ DO AMARALDE FRANÇA PEREIRA, RODOLPHO TOURINHO NETO e
SAMIR ZRAICK, negar-lhe provimento, confirmando a decisão de arquivamento, tendo em vista a
total improcedência da acusação.
Participaram do julgamento os Conselheiros Carlos Portugal Gouvêa, Adriana Cristina Dullius, Francisco
Papellás Filho, Sérgio Cipriano dos Santos, Bláir Costa D'Avila, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, João
Batista de Moraes (art. 19, §3º do RICRSFN) e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Impedidos os Conselheiros
Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, Flávio Maia Fernandes dos Santos e Otto Eduardo Fonseca de
Albuquerque Lobo. Presente o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. André
Alvim de Paula Rizzo, que registrou não ter havido requisição de parecer escrito na forma do art. 15 do
Regimento Interno do CRSFN.
Brasília, 27 de junho de 2017.
Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira,
Presidente, em 02/08/2017, às 11:33, conforme horário oficial de Brasília,
com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de
2015.
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site
http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?
acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o
código verificador 0031424 e o código CRC 964AF8BB.
Boletim de Serviço Eletrônico em 14/06/2017
MINISTÉRIO DA FAZENDA
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0047259 SEI 10372.000336/2016-73 / pg. 1
CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
Recurso 14271
Processo 10372.000336/2016-73
Processo na primeira instância CVM RJ-2013-10321
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES: EDUARDO KARRER
EIKE FUHRKEN BATISTA
JOSÉ GUSTAVO DE SOUZA COSTA
LEONARDO PIMENTA GADELHA
RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RECURSOS DE OFÍCIO
RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
AZIZ BEN AMMAR
EIKE FUHRKEN BATISTA
JOSÉ GUSTAVO DE SOUZA COSTA
RECORRIDOS:
LUIZ DO AMARAL DE FRANÇA PEREIRA
RODOLPHO TOURINHO NETO
SAMIR ZRAICK
RELATOR: BLÁIR COSTA D´AVILA
RELATÓRIO
I - Objeto
1. Trata-se de recuros administrativos contra decisão que julgou procedimento instaurado através
do Termo de Acusação (“Acusação” ) elaborado, em 26.09.13, pela Superintendência de Relações com
Empresas (“SEP”) da Comissão de Valores Mobiliários - CV
(PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM N° RJ2Q13/10321) em face de
Eike Fuhrken Batista, acionista controlador e presidente do Conselho de Administração da CCX Carvão da
Colômbia S.A. (“CCX” ou “Companhia”); José Gustavo de Souza Costa, DiretorPresidente e
de Relações com Investidores; Leonardo Pimenta Gadelha, Diretor Financeiro; Eduardo Karrer, Samir Zraick,
Aziz Bem Ammar, Luiz do Amaral de França Pereira e Rodolpho Tourinho Neto, membros do Conselho de
Administração da Companhia (denominados em conjunto de “Acusados”), em razão da publicação intempestiva
e não publicação de Fatos Relevantes (“FR”), em infração às disposições contidas na Instrução CVM n.° 358/02
e na Lei n.° 6.404/76 (“LSA”) (fls. 131 a 158).
1.1. Irregularidade:
- Publicação intempestiva e não publicação de Fatos Relevantes.
1.2. Capitulação:
- Parágrafo único do art. 6o da Instrução CVM n.° 358/02 c/c o art. 157, § 4o, da Lei n.°
6.404/76; e art. 3o, caput, da Instrução CVM n.° 358/02 c/c art. 157, § 4o, da Lei n.° 6.404/76.
II - Fatos
1. O presente processo originou-se de análise efetuada o âmbito do Processo CVM RJ-
2013/3527 sobre Fato Relevantedivulgado pela CCX em
21.01.13, relativamente à realização de Oferta Pública de Aquisição de Ações (“OPA”) para cancelamento de
registro. Segundo a decisão recorrida, o presente procedimento administrativo "refere-se
há três eventos distintos,
ainda que relacionados, ocorridos em momentos diferentes e envolvendo administradores diversos da CCX".
1.1. Da publicação intempestiva de Fato Relevante relacionado à realização da
OPA para fechamento de capital da CCX:
Em 21.01.13, a BM&FBovespa1 instou, às 15hl0, o Diretor de
Relações com Investidores (“DRI”) da
CCX acerca de existência de algum fato que pudesse justificar as oscilações verificadas na cotação das ações de emissão da Companhia (“CCXC3”), conforme revela a tabela constante
de fl.3 dos autos.
No dia 21.01.13, a CCX divulgou,
às 20hl7, Fato Relevante informando que havia recebido, naquela data, correspondência do acionista controlador Eike Fuhrken Batista,
na qual ele declarava possuir intenção de adquirir até 100% das ações da Companhia em circulação por meio de
uma Oferta Pública de Permuta para Aquisição de Ações, para fins
de cancelamento do registro de companhia aberta, de acordo com o art. 4o, § 4o, da Lei n.° 6.404/76 (fls. 6-
7). O FR mencionava que o preço máximo por ação na OPA seria de R$ 4,31,
o qual seria pagomediante a permuta de ações de propriedades do acionista controlador detidas diretamente ou
por meio de afiliadas das demais companhias do Grupo EBX.
Em 22.01.13, a Companhia forneceu por meio do Sistema IPE resposta ao questionamento da
BM&FBovespa informando ter recebido e divulgado o conteúdo da correspondência do acionista controlador por meio de
FR, após o encerramento dos negócios na BM&FBovespa. A
CCX declarou ainda desconhecer qualquer outro motivo para as oscilações registradas ou para o aumento do número de negócios e
da quantidade transacionada (fls. 8-11).
Em 28.01.13, a Superintendência de Relações com
o Mercado e Intermediários (“SMI”) solicitou a cronologia dos eventos que levaram à decisão de
o acionista controlador realizar a OPA, bem como a lista das sociedades e
das pessoas que participaram das reuniõesrelativas ao assunto antes da divulgação do FR (fls. 12-13).
Em 21.02.13, a CCX respondeu nos seguintes termos (fls. 14-18): a)
determinados membros da administração da
CCX tomaramconhecimento da intenção do acionista controlador em 16.01.13 e,
na mesma data, foram contatados por profissionais ligados a ele para discutir, pela primeira vez,
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0047259 SEI 10372.000336/2016-73 / pg. 2
os estudos sobre a potencial concretização da OPA; b) em 17.01.13,
o acionista controlador convocou reuniãopara discutir os pontos que ainda impediam o prosseguimento da
OPA, estando presentes alguns dos profissionais ligados a
ele, assessoreslegais do escritório de advocacia Lefosse Advogados e assessores financeiros da
XP Investimentos; e c) em
21.01.13, profissionais ligados ao acionista controlador e seus assessores legais reuniram-
se com representantes da Superintendência de Registro (“SRE”) desta Autarquia paraapresentação da operação. Após esta reunião,
o acionista controlador, tendo definido algumas das características da
OPA necessárias para sua correta divulgação, comunicou à CCX sua intenção formal de realizar a oferta.
Na referida resposta foram anexadas tabelas contendo nomes de pessoas e a data em
que elas tiveram ciência sobre a possível OPA que, para fins deste procedimento.
Em 10.06.13, a SEP solicitou manifestação dos administradores e
do acionista controlador sobre as razões da divulgação tardia do FR relativamente à decisão de fechar o capital
por meio da OPA (fls. 41-42). Em 28.06.13, a CCX encaminhou os esclarecimentos de Jose Gustavo de Souza
Costa, Leonardo Pimenta Gadelha, Eike Fuhrken Batista, Eduardo Karrer e Aziz Bem Ammar (fls. 61-69): a)
as primeirasdiscussões sobre uma possível OPA ocorreram em 10.01.13 entre
o acionista controlador e profissionais ligados a ele. Naquela oportunidade, ele
“considerava múltiplas alternativas de negócio para a Companhia e, a partir daquela data, dentre elas a
OPA. Assim, nenhuma decisão haviasido tomada com relação a qualquer transação envolvendo a
Companhia”; b) estudos foram realizados a respeito de possíveis estruturas para a OPA e
as discussões evoluíram até que, em
16.01.13, profissionais ligados à Companhia foram primeiramente contatados por pessoas ligadas ao acionista controlador para apresentação daqueles estudos iniciais.
Uma reunião foi então convocada para o dia 17.01.13 com
os assessoreslegais e financeiros do acionista controlador, na qual foram discutidas premissas gerais para uma
eventual concretização da OPA. A efetivadecisão,
no entanto, passou a depender de melhor esclarecimento sobre a viabilidade de determinados pontos estruturais da
OPA, para a qual a opinião e interpretação da CVM seriam imprescindíveis; c) em
21.01.13, representantes do acionista controlador reuniram-se com a SRE “para que
fosse apresentada a operação contemplada e dirimidos os pontos pendentes de
sua estrutura para a decisão do acionista controlador de realizar ou não a OPA. Dentre tais pontos, destacavam-
se: (i) a necessidade de preparação de laudos de avaliação para todas as companhiasoferecidas em permuta na
OPA; (ii) possibilidade de definição de relação de troca a preço de mercado;
(iii) viabilidade de marcação da relação de troca mais próxima do leilão da OPA; e
(iv) necessidade de atualização completa dos Formulários de Referência de todas as companhiasoferecidas em permuta na
OPA de acordo com informações financeiras do terceiro trimestre de 2013”;
d) como resultado das discussõesmantidas com a SRE e baseado nas impressões positivas recebidas, ao final de
21.01.13, o acionista controlador concluiu pela viabilidade da OPA e decidiu por levá-la adiante, o que
foi ofiçialmente comunicado à Companhia, que então divulgou o
FR naquela oportunidade; e) “a aplicação do referido dispositivo [art. 6o, parágrafo único, da Instrução CVM n.
° 358/02] não é pertinente para o caso em tela, na medida em que, até o final
das reuniões realizadas ao longo da tarde do dia
21.01.13 entre o acionista controlador e seus representantes que participaram da reunião com a SRE
na tarde daquele dia, não havia ainda uma decisão efetiva de realização da OPA e, portanto, a concretização de
ato ou fatorelevante que, como tal, em circunstância de oscilação atípica no preço e
volume, devesse ser divulgado previamente ao horário em que efetivamente o foi”; f) “o art. 2o
da Instrução CVM 358 expressamente prevê, dentre o rol
de exemplos de atos ou fatos potencialmenterelevantes, no seu parágrafo único, inciso VI, a
‘decisão de promover o cancelamento de registro de companhia aberta’. Conforme se relatouacima,
a decisão de efetivamente realizar a OPA só foi tomada pelo Acionista Controlador após a reunião mantida com
a SRE desta D. Comissão no dia 21.01.13. Ora como se expôs, aspectos cruciais da
OPA eram até então uma incógnita para o Acionista Controlador e não lhe permitiam decidir por
sua realização até que se obtivesse sinalização indicativa de viabilidade da mesma,
tal como ocorreu em reunião com esta SRE na tarde do dia 21.01.13”; g) assim, somente após confirmada,
na reunião com a SRE, a possibilidade de, mediante pedido fundamentado de dispensa, prescindir- se
de laudos de avaliação de todas as companhias permutadas na OPA, (...)
o Acionista Controlador pôdeconcretamente formar sua decisão. Em outras palavras,
a sinalização desta D. Autarquia com relação a tais premissas pensadas para a
OPA foram determinantes [sic] para que a realização da OPA deixasse de
ser mera alternativa, dentre outras tantas analisadas naquele momento, para se tornar efetiva intenção do Acionista Controlador;
h) é razoável concluir que, até a reunião mantida com a
CVM, diante das variáveis e incertezas envolvidas na operação, qualquer tentativa de
se divulgar previamente ao mercado os estudos até então sendo realizados poderíamprovocar especulação desproporcional e oscilações ainda mais abruptas na cotação das ações de emissão da Companhia,
sem nenhum fato que pudesse sustentar tal situação. Ressalte-se, aliás, não
ser prática da Companhia comunicar ao mercado e aos seus acionistas fatos ou eventosincertos e futuros. (...)
Com efeito, não há como interpretar a estrutura então contemplada para a OPA se
não como um projeto inicial, pensado com base
em premissas peculiares pouco ou sequer testadas no mercado, para cuja definição era imprescindível a reunião com esta CVM. Assim,
não é demais ressaltar que, tal
sua relevância, desta reunião poderíam igualmente ser trazidas impressões para o Acionista Controlador que
o fizesse decidir por não realizar a OPA”; i) “não havia, assim, até
a efetiva decisão do Acionista Controlador de levar adiante a OPA, ato ou fato relevante [....] que devesse ser
divulgado”; j) “o art. 9o da Instrução CVM n.° 361/2002 determina que:
‘imediatamente após deliberarrealizar oferta pública que dependa de registro na CVM,
o ofertante deverá divulgar a quantidade de valores mobiliários a serem adquiridos ou alienados, o preço,
as condições de pagamento e demais condições a que estiver sujeita a oferta’. Além disso,
o Regulamento de Listagem do Novo Mercado a que está sujeito a Companhia determina no item 10.3 que
‘quando for informada ao mercado a decisão de se proceder ao cancelamento de registro de companhia aberta,
o ofertante deverá divulgar o valor máximo por ação pelo qual formulará a oferta pública”’;
k) “ora, tanto o preço quanto determinadas condições de pagamento da OPA
(via permuta de múltiplos valores mobiliários, limitados a certapercentagem para cada companhia permutada etc.)
só puderam ser e foram efetivamente definidas com a indicação da potencial viabilidade da OPA
nos moldes projetados pelo acionista controlador, após a reunião mantida com a SRE. Não lhe era
antes possível divulgar intenção de realização da OPA, até então mera especulação,
e sequer suas características, então indefinidas, tal como determina a
regulamentação”; l) “o fato relevante somente se consubstanciou com
a decisão do Acionista Controlador, comunicada imediatamente à Companhia ao final da tarde do dia 21.01.13”.
(...) “até aquele momento, os administradores infra-
assinados não dispunham de qualquer informação além de meraespeculação de um projeto inicial da
OPA contemplado pelo acionista controlador, conforme narrado acima, tendo só, portanto, tomado efetivoconhecimento da realização da
OPA com o recebimento da comunicação do Acionista Controlador em 21.01.13"; m) “comunicada
da intenção do Acionista Controlador de realizar a OPA, ato subsequente,
a Companhia fez então divulgar imediatamente o respectivo Fato Relevante,
em estrito cumprimento às normas desta D. comissão referentes à divulgação de informações ao mercado”.
Em 08.07.13, a CCX encaminhou resposta de Samir Zraick, Luiz do Amaral de França Pereira
e Rodolpho Tourinho Neto, na qual eles afirmam (fls. 70-75):
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0047259 SEI 10372.000336/2016-73 / pg. 3
a) “a efetiva decisão do Acionista Controlador de levar adiante a OPA, com
a conseuquente definição de suascaracterísticas, como condições de pagamento e preço, só puderam ser
e foram efetivamente definidas com a indicação da potencial viabilidade da OPA
nos moldes projetados pelo Acionista Controlador, após a reunião mantida com a SRE. Visto que
os administradores infra-assinados não participaram de tal reunião, nem
das anteriores, somente tomaram ciência da deliberação mediante a divulgação do Fato Relevante,
não sendo possível exigir conduta específica de tais administradores”; b) “os administradores infra-
assinados não tiveram conhecimento nem da intenção do Acionista Controlador da Companhia em realizar a
OPA, nem de sua efetiva realização, em momento anterior ao da publicação do Fato Relevante,
(...)”; c) “Por todo exposto acima, por qualquer viés que
se analise as questões supramencionadas, entendemos que os administradores infra-
assinados agiram em estrita conformidade com
a regulamentação atinente à divulgação de informações emanadas por esta D.
CVM, mormente os dispositivos constantes da Instrução CVM 358 citados no Ofício”.
1.1.1. Da Acusação
No entender da Acusação, os argumentos dos administradores e do acionista controlador da
CCX descritos anteriormente não podem ser aproveitados, em razão dos motivos a seguir descritos (fls. 144-
147): a) “primeiramente, note-se que o caput do art. 2o da ICVM 358 não apenas considera relevante uma
decisão do acionista controlador, como também ‘qualquer ato ou fato de caráter político-administrativo, técnico,
negociai ou econômico-financeiro’ ocorrido ou relacionado aos negócios da Companhia, o que abrange os
estudos então realizados sobre a OPA em questão, mesmo que fossem prospectivos e preliminares; b) como já
verificado pela GMA-1 em seu Relatório de Análise N.°17/13 [fls 142-143], existe ‘forte possibilidade de ter
ocorrido o vazamento da operação’ (fl. 86), o que, em realidade, se refere ao fato de as informações sobre os
estudos acerca da OPA terem escapado ao controle. Cabe ressaltar que até mesmo a mera existência dessas
análises pode ser considerada um fato relevante, porque a realização de estudos sobre oferta pública de
aquisição não é corriqueira, geralmente envolve diversos profissionais de alto custo, como advogados e
assessores financeiros e, consequentemente, demonstra o interesse do acionista controlador em realizar a
operação; c) mesmo que ainda não tivessem se consubstanciado em uma decisão efetiva, os estudos então em
curso sobre a OPA eram conhecidos pela administração da CCX desde 16.01.2013 e influíram na cotação das
ações ordinárias da Companhia nos dias 17 e 18 de janeiro. Influenciaram, ainda, a decisão dos investidores de
comprar, vender ou manter aqueles valores mobiliários, haja vista os volumes extraordinários de negociação
ocorridos entre os dias 17 e 21 de janeiro. Assim, as definições contidas nos incisos I e II do art. 2o da ICVM
358 corroboram a conclusão de que os referidos estudos constituíam um fato relevante; d) portanto, o fato de a
oferta ser estudada a título de projeto inicial ou possuir características peculiares, o que tornava a decisão de
realizá- la dependente da reunião com a SRE, não eximia a Companhia do dever de divulgar fato relevante a
respeito das análises então efetuadas quando verificaram-se as oscilações atípicas entre os dias 17 e 21 de
janeiro; e) no PAS n.° 22/99 julgado em 16.08.2001, trazido pela manifestação da administração da CCX, o
relator e ex-Diretor Marcelo Trindade absolveu os executivos de uma companhia aberta por julgar adequada a
divulgação de informações deforma paulatina, à medida em que se tornavam disponíveis. Por exemplo, uma
dessas comunicações informava: ‘[a Eletrobrás] examina, no momento, alternativas que o habilite ser um
provedor de meios de transporte de sinais de informações, capaz de melhor disponibilizar a infraestrutura da
transmissão de sua propriedade ’, situação análoga à experimentada pelo acionista controlador da CCX, o qual
analisava diversas estruturas de OPA e outros tipos de operações. Nesse sentido, o relator emitiu a afirmativa
destacada pelos administradores da Companhia justamente para discordar de uma conclusão do Relatório de
Inquérito, o qual defendia que ‘divulgar negócios e projetos ainda em fase de discussão pode criar falsas
expectativas entre os investidores, sendo mais prejudicial do que útil ao mercado’. O ex-Diretor prosseguia, na
mesma afirmativa: ‘[o] juízo do administrador é o mais sábio para atestar o momento em que se passa do campo
da mera expectativa para o da possibilidade real sobre a efetivação de um negócio, de uma perda ou de um
lucro, e a eventual incerteza quanto à concretização final do evento não deve afastar o dever de informar, desde
que, naturalmente, seja feita a ressalva quanto àquela incerteza’. Por conseguinte, o precedente trazido não indica
que a existência dos estudos ou seu conteúdo não deveríam ser divulgados quando da ocorrência das oscilações
atípicas, pelo contrário, entende que a indefinição acerca da realização da OPA não justificava a ausência de
comunicação; f) mesmo alertada pela BM&FBovespa no decorrer do dia 21.01.2013 a respeito das oscilações
atípicas verificadas, a administração da CCX preferiu permanecer silente. Não havia na 1CVM 358 impeditivo à
divulgação de Fato Relevante durante o horário de negociação, pelo contrário, essa possibilidade estava prevista
no § 2o do art. 5o da Instrução, como obsewado pelo RA/CVM/SEP/GEA- 2/N.°060/13; g) a política da
Companhia de não comunicar eventos incertos ou futuros não deve se sobrepor à regulamentação e legislação
vigente; h) as divulgações tornadas obrigatórias pela ICVM 361 e pelo Regulamento de Listagem do Novo
Mercado são complementares e posteriores à comunicação de informações sobre os estudos realizados exigíveis
por conta do art. 6o, parágrafo único, da ICVM 358. Assim, as duas primeiras normas não dispensavam os
administradores da CCX de cumprir o comando contido no último dispositivo, e sim, previam obrigações
adicionais.
Por tais razões, Acusação entende que, ao não divulgar fato relevante acerca dos estudos em
curso sobre a realização de OPA para cancelamento de registro, diante das oscilações atípicas registradas na
cotação e na quantidade negociada das ações ordinárias de emissão da CCX nos pregões dos dias 17,18 e
21.01.13, José Gustavo de Souza Costa, na qualidade de DRI; Leonardo Pimenta Gadelha, na qualidade de
Diretor Financeiro; Eduardo Karrer, Samir Zraick, Aziz Ben Ammar, Luiz do Amaral de França Pereira,
Rodolpho Tourinho Neto, na qualidade de membros do Conselho de Administração, e Eike Fuhrken Batista, na
qualidade de acionista controlador da CCX, infringiram o art. 6o, parágrafo único, da Instrução CVM n° 358/02
c/c o art. 157, § 4°, da Lei n.° 6.404/76 .
1.2. Da publicação de Comunicado ao Mercado ao invés de Fato
Relevante relativamente à alteração da data do leilão da OPA da CCX:
Em 12.06.13, a SEP indagou o DRI da CCX se ele tinha ciência de algum fato que pudesse
justificar a oscilação atípica verificada no preço e no volume negociado de CCXC3 naquele dia, conforme
mostrado na tabela de fls. 48 a 49.
Neste mesmo dia veículos de comunicação divulgaram a existência de rumores sobre o possível
adiamento e cancelamento da OPA da CCX, os quais justificariam a maior queda diária até então experimentada
pelas ações ordinárias da Companhia (fls. 104-106).
Em 13.06.13, a CCX declarou, em resposta, que (fl. 50): a) não tem ciência de atos ou fatos
relevantes que possam justificar a movimentação atípica (volume e preço) das ações ordinárias de emissão da
Companhia no pregão da BM&FBOVESPA de 12 de junho de 2013, conforme apontado no ofício;
b) Conforme notícia veiculada na data de hoje [13.06.13] no jornal Valor Econômico, há rumores de mercado
sobre a realização ou não da oferta pública de aquisição de ações de emissão da Companhia com o objetivo de
cancelamento de seu registro de companhia aberta (“OPA”), atualmente em processo de obtenção de registro
perante a CVM. Nesse sentido, a Companhia esclarece que não há nenhuma decisão sobre a não realização da
referida OPA e que o processo para obtenção de registro da OPA perante a CVM e, a BM&FBOVESPA
continua no seu curso normal; c) Para fins deste esclarecimento, nos termos do parágrafo único do artigo 4o da
Instrução CVM n.° 358/02, o Diretor de Relações com Investidores da Companhia devidamente inquiriu as
pessoas com acessos a atos ou fatos relevantes relacionados à Companhia com o objetivo de averiguar se teriam
conhecimento de informações que devessem ser divulgadas ao mercado.
Registre-se que depois da referida comunicação as ações CCXC3 recuperaram parcialmente as
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0047259 SEI 10372.000336/2016-73 / pg. 4
perdas da véspera, com alta de 17% em relação ao fechamento do dia anterior (fl. 141).
Em 18.06.13, a CCX apresentou, às 12h26min, nova versão da minuta do Edital da OPA ao
Sistema IPE, na qual informava a alteração da data do Leilão para 31.07.13 (fls. 101-103). Após a divulgação
da alteração da data do Leilão, o volume e a quantidade negociada de CCXC3 sofreram incremento, conforme
se depreende da Tabela 4 da decisão recorrida.
Segundo análise da SEP, a cotação do ativo CCXC3 teve queda de aproximadamente 36%
desde a abertura até às llhl5min, passando por um período de valorização após a referida divulgação de
aproximadamente uma hora que foi revertido a partir das 13h30min. O preço de fechamento, em 18.06.13,
apresentou queda de 24% em relação ao do dia anterior.
Os portais de notícias “Infomoney” e “Valor Econômico” veicularam a rèmarcação do leilão às
13h34min e 13h48min respectivamente, tendo informado que “os ativos chegavam a cair mais de 40% na sessão”
e que as perdas foram reduzidas para 4,9% na hora da publicação (fls. 76-77).
A SEP11 questionou a CCX a respeito de a reapresentação da minuta de Edital da OPA ter sido
realizada por meio de Comunicado ao Mercado (e não por meio de Fato Relevante) e durante o horário de
negociação da BM&FBovespa, bem como requereu a cronologia dos eventos que determinaram o adiamento do
Leilão e as pessoas envolvidas (fl. 46). Atendendo a referida solicitação, a Companhia enviou os seguintes
esclarecimentos (fls. 78-79): a) o Edital foi reapresentado em forma de minuta, sem caráter definitivo e sujeito a
alterações, sendo que certas alterações, como a data do leilão, estavam condicionadas a fatos que fugiam do
controle e poder decisório da Companhia, como o tempo necessário para análise do pedido de registro da OPA
pela SRE; b) para que não restassem dúvidas por parte dos investidores acerca da não configuração de fato
relevante nos termos do art. 2o da ICVM 358, o Edital trazia a data do leilão entre colchetes, símbolo
comumente usado para indicar incerteza da informação, bem como menção expressa que estava sujeito a
alterações deforma a deixar claro que eventuais complementações não resultassem em indevida reação do
mercado; c) o documento reapresentado continha as advertências: (i) era uma minuta inicial sujeita a alterações e
complementações para fins exclusivos de análise pela CVM; (ii) não se caracterizava como o instrumento da
OPA; e (iii) os potenciais investidores não deveríam tomar nenhuma decisão de investimento com base nas
informações ali existentes; d) a reapresentação do Edital se deu subsequentemente à confirmação recebida pelo
acionista controlador de que este o teria sido fornecido em forma física à CVM em cumprimento das exigências
formuladas pela SRE; e) ão houve qualquer decisão, reunião, deliberação ou discussão acerca do adiamento da
data do leilão, resultado única e exclusivamente do prazo que seria incorrido pelo Colegiado da CVM, conforme
entendimentos mantidos com a SRE;
A declaração da Companhia de que a reapresentação da minuta de Edital não representava um
FR não convenceu a SEP , que reiterou a solicitação da cronologia dos eventos relacionados ao adiamento da
data prevista para o leilão da OPA e da lista dos administradores que participaram dos referidos eventos (fl. 80).
A CCX asseverou em resposta que (fls. 94-95): a) as apresentações do Edital perante esta CVM [Sistema IPE]
foram sempre feitas em forma de minuta contemplando, conforme expressamente indicado como itens em
discussão na minuta do Edital (em colchetes), uma série de fatores suscetíveis a alterações, como a data para o
procedimento do leilão, cuja confirmação esteve sempre condicionada à conclusão da análise da oferta pública
de aquisição de ações (“OPA") pela Superintendência de Registro (“SRE”); e b) dessa forma, conforme
informado pelo Acionista Controlador, o adiamento da data prevista para o leilão da OPA não decorreu de uma
decisão deliberada; ao contrário, representou um ajuste natural decorrente de entendimentos mantidos entre o
Acionista Controlador e a SRE que davam conta de que o prazo de análise de pedidos de dispensa contidos no
pedido de registro da OPA seria, conforme indicado pela SER, mais extenso que aquele inicialmente previsto e,
portanto, a data então estimada de 11.07.13 para realização do leilão não seria mais factível. Assim, para
acomodar a revisão do prazo previsto de análise pela SER do processo de registro da OPA, foi indicada pelo
Acionista Controlador nova data para o leilão, esta também uma mera estimativa, a saber, 30.07.13.
Em 21.08.13, a SEP solicitou da CCX detalhamento de quais administradores da Companhia
tomaram conhecimento da nova data estimada para o leilão da oferta pública de aquisição e quais deles tomaram
a decisão de reenviar a minuta de Edital ao Sistema IPE (fl. 96).
Em 29.08.13, em resposta, a CCX esclareceu que “a reapresentação do Edital aventada no
Ofício via sistema IPE foi conduzida pela Diretoria de Relações com Investidores da Companhia tão logo
recebidas do Acionista Controlador e seus assessores legais a nova versão do Edital e a confirmação de que esta
havia sido protocolada em forma física perante esta D. CVM em atendimento a exigências da Superintendência
de Registro de Valores Mobiliários”(fl. 99).
1.2.1. Da Acusação
A Acusação entende que “ao ter reapresentado a minuta do Edital ao Sistema IPE, a Companhia
criou uma assimetria de informação que provavelmente beneficiou os investidores que acompanhavam as agências
de notícias e os documentos enviados ao sistema da CVM”.
Afirma que o possível adiamento da data marcada para a realização do leilão da OPA “era
assunto que atraía a atenção do mercado, cujos rumores relacionados influíam na cotação das ações ordinárias
da CCX, conforme demonstrado pelas reportagens veiculadas em 12.06.2013 (fls. 104-105). A própria
Companhia emitiu Comunicado ao Mercado em 13.06.2013, em resposta a Ofício da GEA-2, para esclarecer
que o pedido de registro da oferta seguia o curso normal (fl. 50) ”.
A Acusação assevera que “se era do interesse da Companhia divulgar uma nova estimativa para a
data do leilão, a divulgação deveria se dar por meio de Fato Relevante, tendo em vista que era uma informação
importante para os investidores da CCX e das demais empresas do grupo EBX. Isto porque, dada a trajetória de
queda e a forte volatilidade que as cotações das ações do conglomerado vinham experimentando desde o início
do ano, cada adiamento do leilão aumentava o grau de incerteza sobre a realização da oferta e sobre a
quantidade de ações das demais empresas do grupo EBX que os acionistas da CCX receberíam na permuta
prevista pela OPA A administração da Companhia tinha ciência da importância da previsão do dia do leilão,
como visto no parágrafo anterior”.
Aduz que “dado que a data do leilão informada era incerta, sujeita a alterações e constantemente
revisada, essa informação pode ser comparada a uma projeção ou, no mínimo, devería ser tratada como tal, o
que reforça a sua caracterização como fato relevante, de acordo com a definição contida no inciso XXI do
parágrafo único da art. 2o da ICVM 358u”.
A Acusação conclui “que a comunicação de nova estimativa para a data de realização do leilão
da OPA, efetuada por meio de simples envio da minuta de Edital ao Sistema IPE, foi inadequada devido à falta
de divulgação de Fato Relevante, o que constitui violação ao art. 3o, caput, da ICVM 358”.
Por tais razões, a Acusação atribui responsabilidade a José Gustavo de Souza Costa, na
qualidade de Diretor de Relações com Investidores, por descumprir o art. 3o, caput, da Instrução CVM n.°
358/02 c/c art. 157, § 4o, da Lei n.° 6.404/76 , pela falta de divulgação de fato relevante, em 18.06.13, sobre a
nova estimativa para a data de realização do leilão da oferta pública de aquisição das ações da CCX.
1.3. Da publicação intempestiva de Fato Relevante relacionado à desistência da OPA de
fechamento de capital da CCX:
Em 19.06.13, a CVM recebeu correspondência da XP Investimentos informando que o acionista
controlador desistira de realizar a OPA (fls. 51-54). Referida informação foi objeto de publicação de Fato
Relevante pela CCX nos seguintes termos: “O atual cenário de crescente deterioramento das condições do
mercado acionário brasileiro, inclusive quanto à CCX e demais companhias envolvidas na oferta pública de
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0047259 SEI 10372.000336/2016-73 / pg. 5
aquisição de ações de sua emissão para o cancelamento do registro de companhia aberta da CCX (“OPA ”).
Desse modo, comunico a minha desistência, quanto a realização da OPA, reservando-me o direito de reavaliar
sua realização mediante a melhora das condições básicas de mercado” (fls. 89).
Em 01.07.13, a CCX encaminhou resposta a questionamentos da SMI sobre os eventos
relacionados à desistência da OPA (fls. 55-60): a) a sua decisão [do acionista controlador] de desistir da oferta
pública para aquisição de ações da Companhia (...), foi tomada no dia 18 de junho de 2013 à noite, da qual
participaram profissionais ligados a ele. Nesta reunião, forma discutidas as impressões do cenário adverso atual
do mercado além de perspectivas futuras, tendo sido decidido pelo Acionista Controlador que as condições
macroeconômicas atuais não representavam o ambiente ideal para realização da OPA; b) na manhã do dia 19 de
junho, representantes do Acionista Controlador contataram o Diretor de Relações com Investidores da
Companhia para transmitir a decisão formal do Acionista Controlador (...); c) no próprio dia 19, a Companhia
fez divulgar o Fato Relevante dando conta da comunicação recebida do Acionista Controlador sobre sua decisão
de desistência da OPA.
Ao analisar o impacto da desistência da OPA nas cotações das ações de emissão da CCXC3, a
SMI detectou a ocorrência de oscilações atípicas de preço e quantidade negociada no período compreendido
ente 11 e 19.06.13. Registrou também que as ações apresentaram forte queda nos dias que antecederam a
decisão do cancelamento da OPA, conforme revela a tabela de fls. 88 a 93.
1.3.1. Da Acusação
Reunidas essas informações, a SEP resumiu os fatos envolvendo a publicação do FR sobre a
desistência da OPA da CCX, como se segue: a) o acionista controlador tomou a decisão de desistir da OPA na
noite do dia 18.06.2013 em reunião mantida com alguns administradores da Companhia e com outros
profissionais ligados a ele (fl. 56); b) na manhã do dia 19 de junho, os representantes do Sr. Eike Batista
comunicaram formalmente o DRI da CCX (fl. 55) da decisão; e c) às 18h25 do dia 19.06.2013, a Companhia
fez divulgar o Fato Relevante com a informação da referida desistência (fl. 100).
A Acusação verificou então que o conselheiro da CCX Aziz Ben Ammar participou com o
acionista controlador da reunião que decidiu sobre a desistência da OPA, tendo ciência dessa decisão na noite de
18.06.13. O DRI José Gustavo de Souza Costa, por sua vez, afirmou ter sido avisado da desistência da OPA na
manhã de 19.06.13 (fls. 55-56). Assim, a Acusação entende que ambos os administradores e o acionista
controlador mantiveram essa informação em sigilo durante todo o pregão do dia 19.06.13. Segundo a
Acusação: a) não resta dúvida de que a desistência do pedido de registro da OPA se tratava de fato relevante,
tanto que foi anunciada por meio da categoria correspondente no Sistema IPE e publicada nos jornais Diário
Mercantil e Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro em 21.06.2013; b) no período entre 11 e 19 de junho, o
mercado não apenas especulava a respeito do possível adiamento da data prevista para o leilão da OPA, como
visto anteriormente, como também sobre o cancelamento da oferta, como se vê pela notícia veiculada em
13.08.2013 (fl. 106) e pela informação extraída da rede social Twitter (fl. 107); c) essa especulação é
comprovada pelas variações de preço significativas e incremento relevante no volume negociado
ocorridos durante o intervalo citado, conforme mostrado na Tabela: desde 11.06.2013, como observado pela
SMI, as ações ON emitidas pela CCX estavam sendo objeto de intensa especulação, tendo chegado a sofrer
queda de -34% no dia 17 de junho e -24% em 18 de junho, bem como a negociar volume equivalente a 14 vezes
a média diária dos 60 pregões anteriores, também em 18.06.2013; d) adicionalmente, foi constatado que a
informação escapou ao controle da Companhia, vide comentário inserido na rede social Twitter (fl. 108) às
14h27 de 18.06.2013, o qual antecipou que o anúncio do cancelamento da OPA se daria na manhã do dia
seguinte; e) nesse diapasão, destaca-se o comentário da Nota Explicativa n.°28/1984 de que ‘caso os boatos ou
rumores sejam indicadores de vazamento de informação relativa a ato ou fato relevante, a única forma de corrigir
a situação é através de seu rápido esclarecimento’. Assim, diante das características do caso concreto acima
descritas, não há dúvida que, ao tomar ciência da decisão do acionista controlador de desistir da OPA na manhã
de 19.06.2013, o DRI deveria ter providenciado imediatamente a divulgação de fato relevante, o que não
ocorreu, visto que a entrega do documento correspondente ao Sistema IPE foi efetuada apenas ao final do dia
19, em infração ao art. 6o, parágrafo único, da ICVM 358; f) a essa altura, merece destaque a variação de -
8,57% na cotação das ações da CCX ao longo do próprio dia 19.06.2013, o que reforça a necessidade de
comunicação imediata do fato relevante; g) a obrigação de divulgar imediatamente o fato relevante acerca da
desistência da OPA também deve recair sobre o acionista controlador e sobre o conselheiro Sr. Aziz Ben
Animar, uma vez que ambos tinham conhecimento da informação desde a noite de 18.06.2013, pelo que restou
comprovado o descumprimento pelos dois executivos do mesmo art. 6o, parágrafo único, da ICVM 358.
Por tais razões, a Acusação conclui que, diante das oscilações atípicas registradas na cotação e
na quantidade negociada das ações da CCX entre os dias 11 e 19.06.13, bem como da ocorrência de
vazamento de informação, ao deixar de divulgar tempestivamente Fato Relevante acerca da desistência da OPA,
José Gustavo de Souza Costa, na qualidade de DRI, Aziz Ben Ammar, na qualidade de membro do Conselho de
Administração, e Eike Fuhrken Batista, na qualidade de acionista controlador, infringiram o art. 6o, parágrafo
único, da Instrução CVM n° 358/02 c/c o art. 157, § 4o, da Lei n.° 6.404/76 .
III - Das Defesas
1. Devidamente intimados, os acusados apresentaram defesas conforme segue:
1.1. Rodolpho Tourinho Neto, Luiz do Amaral de França Pereira e Samir Zraick (fls. 215-239):
A Defesa alega que “esta acusação jamais poderia ter sido formulada em face dos Defendentes,
pois consta dos autos que eles não participaram das reuniões em que a potencial realização da OPA foi
deliberada e que não tinham conhecimento sobre o assunto antes da noite de 21.01.13, quando houve a
divulgação do Fato Relevante.
Neste sentido, ressalta que, muito embora as informações encaminhadas pela CCX registrassem
os Acusados como pessoas que teriam tido ciência em 10.01.13 de uma possível OPA cogitada pelo acionista
controlador, a resposta enviada em 05.07.13, assinada pelo DRI da Companhia e pelos Acusados, constante
dos autos às fls. 70 a 75, retificou o equívoco, ao declarar expressamente que Rodolpho Tourinho, Luiz França
Pereira e Samir Zraick não participaram de qualquer das reuniões em que a operação foi discutida e somente
tomaram conhecimento dela com a divulgação do FR na noite de 21.01.13., conforme trecho da resposta a
seguir reproduzido: "a efetiva decisão do Acionista Controlador de levar adiante a OPA, com a conseuquente
definição de suas características, como condições de pagamento e preço, só puderam ser e foram efetivamente
definidas com a indicação da potencial viabilidade da OPA nos moldes projetados pelo Acionista Controlador,
após a reunião mantida com a SRE. Visto que os administradores infra-assinados não participaram de tal reunião,
nem das anteriores, somente tomaram ciência da deliberação mediante a divulgação do Fato Relevante, não
sendo possível exigir conduta específica de tais administradores.".
Portanto, prossegue a Defesa, “o que ocorreu no presente caso foi um equivoco na elaboração
dos quadros anexos à primeira manifestação da CCX, o qual foi reproduzido nas 2 (duas) declarações seguintes
e corrigido na última resposta quanto a estes fatos acostada aos autos. Contudo, esta última manifestação foi
inadvertidamente desconsiderada pela SEP, o que levou à formulação de uma acusação absolutamente
improcedénte em face dos ora Defendentes”.
A Defesa menciona ainda que os Acusados eram membros independentes do Conselho de
Administração da CCX e, portanto, foram eleitos não só em virtude de sua ampla experiência como
administradores de companhias abertas, mas, sobretudo, em função da independência que mantinham com
relação à Companhia e a seu acionista controlador.
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0047259 SEI 10372.000336/2016-73 / pg. 6
A Defesa apensou aos autos declaração do acionista controlador da CCX Eíke Batista, na qual
ele afirma que os acusados aqui referidos não tomaram conhecimento das tratativas e deliberações a respeito da
possibilidade de realização da OPA nos dias 10 e 16.01.13 e tampouco estavam presentes às reuniões para
discussão deste tema realizadas em 17 e 21.01.13. Ele afirma também que ’’estes senhores eram membros
independentes do Conselho de Administração da CCX no referido período, participando apenas das reuniões
daquele Conselho, motivo pelo qual só tiveram conhecimento sobre a referida operação por meio do Fato
Relevante divulgado pela Companhia em 21.01.2013” (fls. 239).
Por tais razões, a Defesa entende que resta absolutamente demonstrado que os Defendentes não
sabiam da intenção do acionista controlador de realizar a OPA antes da publicação do Fato Relevante de
21.01.13 e que, consequentemente não descumpriram o disposto no art. 6o, parágrafo único, da Instrução CVM
n° 358/02 c/c o art. 157, § 4o, da Lei n.° 6.404/76.
1.2. Da Defesa de José Gustavo de Souza e Aziz Ben Animar (fls. 240-254):
No tocante às alegações que aproveitam indistintamente os dois Acusados, a Defesa afirma que a
peça acusatória baseia-se na premissa de que a divulgação tardia do Fato Relevante sobre a decisão do acionista
controlador de realizar a OPA fez com que houvesse oscilações atípicas na cotação e no volume de negócios
com as ações de emissão da CCX. Todavia, a Defesa entende que “a análise dos dados relativos aos negócios
realizados na BMF&Bovespa naqueles mesmos períodos tendo por objeto os papéis de emissão das outras
sociedades componentes do chamado “Grupo X” revela que a volatilidade desses papéis não estava - e não
esteve - relacionada com a ausência de divulgação ou com a divulgação tardia”.
Ademais, prossegue a Defesa: “quando o regulador relaciona exemplos de fatos relevantes no
parágrafo único, do artigo 2o, da Instrução CVM 358/02, menciona no inciso VI, a ‘decisão de promover o
cancelamento de registro de companhia aberta’. Diante do cenário e do atropelo dos fatos, não havia fato
relevante a ser divulgado antes do dia 21.01. O que houve nos 3 dias anteriores eram estudos e possibilidades,
nada além disso. Não foi considerado salutar informar a respeita da incerteza”.
Ressalta também que a peça acusatória deve descrever detalhadamente as condutas típicas,
permitindo ao acusado, de forma clara e precisa ter ciência das circunstâncias da infração que lhe é imputada, e
que nas breves menções que a peça acusatória fez aos Acusados não foram descritas todas as circunstâncias da
infração supostamente cometida. Na verdade, nenhuma foi referida.
Da forma como foi elaborada a Acusação não confere aos Acusados a exata ciência das
condutas típicas que lhes são imputadas neste procedimento administrativo. Tal fato, por óbvio, impossibilita a
defesa. A Acusação, assim, carece de substância, pois não pode deixar de promover a divulgação de um FR
quem não é sabedor dele (ainda que tal fato estivesse configurado).
A Defesa alega também que o processo administrativo disciplinar não pode prescindir da
caracterização do prejuízo, não podendo a CVM aplicar penalidade sem que esteja plenamente caracterizada a
existência de prejuízo para o mercado ou algum de seus integrantes.
No presente caso, “a autoridade administrativa não consigna a caracterização de prejuízo
decorrente de conduta omissiva ou comissiva praticada por qualquer dos DEFENDENTES; não existe
caracterização de dano à companhia, aos acionistas ou ao mercado”.
1.3. Da Defesa de José Gustavo de Souza:
A Defesa assevera que o então DRI José Souza Costa tomou conhecimento da existência de
estudos sobre a OPA da CCX na tarde do dia 16.01.13, e no dia seguinte uma reunião foi realizada com a
presença dos assessores legais e financeiros do acionista controlador da Companhia, da qual resultou a
possibilidade de a OPA vir a ser formulada, no entanto, a viabilidade dela dependia de questões a serem
debatidas com a SRE, em reunião que foi marcada para a manhã da 2a feira seguinte, 21.01.13.
Quando, então, após a reunião havida na CVM, foi decidia a apresentação da OPA e José Souza
Costa, na qualidade de DRI da CCX, foi comunicado desse fato, ele providenciou, precisamente, às 12hl2min,
em estrita observância ao comando do art. 13 da Instrução CVM n° 358/02, o alerta dirigido a toda a
Companhia, por meio de comunicação interna, no sentido de que a partir daquele momento estava proibida a
compra, venda, aluguel ou qualquer espécie de negociação com ações da Companhia (fls. 253-254).
No tocante à não divulgação por meio de Fato Relevante da alteração da data do Leilão da
OPA, segunda a Defesa, tal imputação causou estranheza ao Acusado, na medida em que referida alteração,
como claramente informada à SEP em resposta às fls. 94 “não decorreu de uma decisão deliberada; ao contrário,
representou ajuste natural decorrente única e exclusivamente de entendimentos mantidos entre o [Sr. Eike Batista]
e a SRE que davam conta de que o prazo de análise de pedidos de dispensa contidos no pedido de registro da
OPA (...) seria mais extenso do que aquele inicialmente previsto”.
A Defesa lembra que desde a formulação da OPA, em 25.02.13, a minuta de edital que
necessariamente o acompanhava, previa como a data do leilão o dia “[03 de junho] de 2013”, grafado entre
colchetes, como normalmente se registra informação ainda incerta, a ser confirmada. Por força das exigências da
SRE na análise da OPA e da própria dinâmica da oferta, a minuta do edital foi sendo alterada, de modo que: “(i)
foi reapresentada em 05.04, tendo o leilão sido previsto para [4 de junho]; (ii) foi reapresentado em 07.05, tendo
a data do leilão passado para [25 de junho]; (Ui) foi reapresentada em 24.05, tendo o leilão sido previsto para
[31 de julho]”.
Conforme o tempo foi transcorrendo a data prevista para o leilão foi por razões óbvias sendo
postergada, mas grafada sempre entre colchetes, porque ainda era incerta, como outros dados objetivos da
OPA. Assim, “no sereno entender da Companhia, a mera reapresentação do edital de oferta não configurava fato
relevante”.
Relativamente à divulgação intempestiva da desistência da OPA, a Defesa assevera que no
momento da última reapresentação, em 18.06.13, as condições de mercado haviam se deteriorado, e
sobremaneira em relação à CCX e às demais sociedades envolvidas na OPA. Diante desse quadro,
representantes do acionista controlador comunicaram ao Acusado no dia seguinte, 19.06.13, a decisão de
desistir da OPA, informação que foi divulgada ao mercado às 18h25min daquele mesmo dia por meio de FR.
Assim, no entender da Defesa, o Acusado, ao ser informado da decisão do acionista controlador
de desistir da OPA, adotou as providências necessárias para formalizar tal desistência, inclusive a divulgação do
FR.
1.4. Da Defesa de Aziz Ben Ammar:
A Defesa reforça o entendimento de que não havia fato relevante que pudesse ser objeto de
divulgação até o momento em que o acionista controlador decidiu por realizar a OPA em 21.01.13. Ainda que
houvesse, o Acusado não tomou parte, acompanhou ou esteve presente em qualquer das conversas ou reuniões
com os assessores financeiros ou legais da Companhia a esse respeito, tampouco participou da concepção da
oferta.
À propósito, afirma que ele esteve fora do país entre 17 e 29.01.13 para tratar de questões
relacionadas aos interesses da OGX Petróleo e Gás Participações SA (“OGX”). Por essas razões, não tinha
conhecimento de que era necessária reunião com a SRE para decidir pela formulação da OPA, que veio a ser
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0047259 SEI 10372.000336/2016-73 / pg. 7
realizada em 21.01.13.
Em relação à acusação que se refere à publicação intempestiva do FR relativo ao cancelamento
da OPA, a Defesa alega que o Acusado estava extremamente envolvido com dois assuntos envolvendo outras
companhias do “Grupo X”, a saber, OGX e MMX, razão pela qual ele não acompanhava o desenrolar da OPA
da CCX e não foi destinatário de qualquer correspondência da CVM que o fizesse buscar informações a
respeito, desconhecendo até 27.06.13 os questionamentos que estavam sendo feitos pela SEP.
Neste particular, alega que, por conta dos compromissos envolvendo os interesses da OGX e da
MMX, o Acusado esteve em viagens ao exterior por dias, às vezes semanas, entre os meses de fevereiro e julho
de 2013, tendo renunciado aos cargos para os quais havia sido eleito nas empresas do “Grupo X” em 06.09.13.
Também relativamente a essa acusação, a Defesa suscita a ilegalidade de tal imputação, na
medida em que não foi requerida manifestação do Acusado a respeito dos fatos descritos e relacionados com a
conduta objeto da acusação. A defesa sustenta que, nos precisos termos do art. 11, c/c o art. 18, inciso II, da
Deliberação CVM n.° 538/08, é requisito para que seja validamente formulada uma acusação a manifestação do
Acusado.
1.5. Da Defesa de Eike Fuhrken Batista (fls. 255-271):
No que se refere à primeira imputação feita pela Acusação, qual seja, a divulgação intempestiva
do FR referente à decisão de se realizar a OPA da CCX, a Defesa relembra que as primeiras idéias a respeito de
eventual possibilidade de realização da OPA surgiram em 10.01.13. Esses estudos foram ponderados e as
discussões evoluindo, quando em 16.01.13 profissionais da CCX tomaram ciência dos primeiros estudos
realizados pelo Acusado sobre a questão, através de pessoas ligadas. Assim, uma reunião foi convocada para
17.01.13 para serem traçadas as primeiras linhas gerais para uma eventual OPA.
Até aquele momento inexistia qualquer conclusão ou decisão com relação à referida operação da
CCX, pois faltava ainda verificar a viabilidade de determinados pontos estruturais da OPA, obtidos somente
após a opinião e interpretação da SRE. Foi então que em 21.01.13, após serem dirimidos os pontos pendentes
da OPA, a Companhia foi informada sobre a conclusão da viabilidade da OPA e divulgou o FR correspondente,
nos termos da legislação em vigor.
A Defesa cita que o art. 2o da Instrução CVM 358/02 prevê expressamente em seu rol
exemplificativo que “a decisão de promover o cancelamento de registro de companhia aberta” é um fato
potencialmente relevante. Assim, a efetiva decisão de que trata referido dispositivo só foi concretizada em
21.01.13, após reunião com a SRE.
O Fato Relevante somente fica caracterizado a partir do momento em que há realmente um ato ou
fato concreto e não apenas planos, conjecturas e suposições. Logo, a informação, para ser considerada
relevante, deve afastar-se do plano hipotético e apresentar concretude.
Assim, no entender da Defesa, até o final das reuniões realizadas ao longo da tarde do dia
21.01.13, não havia uma decisão efetiva de realização de OPA e, portanto, a concretização de FR que, como
tal, em circunstância de oscilação atípica no preço e volume, devesse ser divulgado previamente ao horário em
que efetivamente foi.
lega ainda que, se fosse compartilhada a informação de uma presumível OPA, sem trazer dados
concretos, e logo após a reunião com a SRE, constatar pela inviabilidade da oferta, remetendo novo FR ao
mercado, agora revelando tal impossibilidade, poderia causar prejuízos irremediáveis, pois poderia provocar uma
verdadeira especulação desproporcional e reais oscilações na cotação das ações da CCX, sem nenhum fato que
pudesse se sustentar.
Neste sentido, destaca que o art. 9o da Instrução CVM n.° 358/02 dispõe que
“(...) imediatamente após deliberar realizar oferta pública que dependa de registro na CVM, o ofertante deverá
divulgar a quantidade de valores mobiliários a serem adquiridos ou alienados, o preço, as condições de
pagamento e demais condições a que estiver sujeita a oferta (...)”.
A Defesa questiona como poderia a CCX divulgar qualquer informação sobre a OPA se não
estavam definidos o preço e condições de pagamento, entre outras? Assim, entende que não cabe a apenação do
Acusado por restar caracterizada inexigibilidade de conduta diversa do agente. Desta forma, a Defesa enfatiza
que não havia, até a tomada de decisão do Acusado, ato ou fato relevante caracterizado que devesse ser
divulgado ao mercado.
Em adição, a Defesa considera que, como o Acusado era membro do Conselho de
Administração, ele “não dispunha dos meios práticos nem estava entre suas atribuições acompanhar
permanentemente e diariamente as negociações das ações da CCX para determinar a ocorrência ou não de
‘oscilação atípica ’ na cotação, conforme dispõe o parágrafo único do art. 6o, da Instrução CVM n. 358. Essa é
uma atribuição primária do DRI. que inclusive dispõe dos meios para tal acompanhamento”.
Portanto, em homenagem ao princípio da eventualidade, ainda que houvesse prova nos autos (o
que não se verifica) de oscilação atípica, de forma alguma seria lícito presumir que o acusado teve ciência de tais
fatos.
No que diz respeito à acusação de divulgação intempestiva do FR relativamente à desistência da
OPA da CCX, a Defesa assevera que a hipótese de PAS CVM NS RJ2013-10321 - Relatório -fls, 27 de 31
desistência da OPA se deu por razões muito simples e que já eram de conhecimento público: a grande crise
financeira em que abarcou as demais empresas do “Grupo X” que seriam envolvidas na operação.
Na noite do dia 18.06.13, o Acusado se reuniu com assessores para discutir as impressões do
cenário adverso de mercado, e restou constado que as condições de então não representavam o ambiente ideal
para a realização da OPA.
No decorrer do dia 19.06.13, o DRI da CCX foi comunicado para que a decisão formal do
Acusado fosse noticiada ao mercado. De toda sorte, sustenta a Defesa, a questão já vinha sendo especulada pela
imprensa em meio ao cenário em que as empresas do grupo se encontravam, e as oscilações, conforme
constatado pela Acusação, já vinham ocorrendo.
A Defesa argumenta que “por mais que o parágrafo único do art, 6o da Instrução CVM n°
358/02 determine uma hipótese de divulgação imediata das informações mantidas em sigilo, nos casos de perda
do controle da informação relevante ou de oscilação atípica na cotação, preço ou quantidade negociada, essa
obrigação, ainda assim, tem como premissa, primeiro, a constatação do que seria atípico - algo difícil de
determinar no contexto das empresas X, e, em segundo lugar, a determinação de informações verídicas e certas,
que sejam aptas a prestar esclarecimentos aos investidores, ‘confirmando ou desmentindo' aquilo que se
considerava boato”.
Dessa forma, continua a Defesa, “a decisão se a OPA iria ou não ocorrer só se deu na noite de
18.06.13, sendo que a informação foi ventilada na empresa no decorrer do dia 19.06.13, sendo a mesma
divulgada na mesma data depois de encerradas as negociações na BM&FBovespa, levando-se em consideração
o que dispõe o art. 5o da citada Instrução CVM n. 358.
A Defesa registra que o único tempo entre a decisão tomada pelo Acusado e a sua divulgação,
em ambos os Fatos Relevantes, foi o tempo que a CCX precisou para providenciar os trâmites necessários para
dar seguimento à divulgação ao mercado. Neste sentido, a Defesa ressalta “que se trata de algumas poucas horas
entre um acontecimento e outro, sendo absolutamente contrária à experiência comum e à realidade fática, a
superação incondicional deste tempo sem levar em conta os procedimentos internos necessários em qualquer
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0047259 SEI 10372.000336/2016-73 / pg. 8
empresa. Portanto, não há que se falar em ausência ou intempestividade de divulgação de informação relevante
pela Companhia no caso em apreço, pois a informação de desistência da OPA foi divulgada tão logo tenha
alcançado a concretude exigida para tanto.
1.6. Da Defesa de Eduardo Karrer e Leonardo Pimenta Gadelha (fls. 272-308; 310-342):
A Defesa alega que os Acusados não participaram das reuniões do grupo de executivos do
acionista controlador que discutiram a realização da OPA e suas premissas básicas. Neste sentido, anexaram aos
autos declarações do acionista controlador da CCX, nas quais este afirma que aqueles não participaram das
tratativas preliminares acerca da OPA, e foram mencionados nas respostas encaminhadas pela CCX por
equívoco.
A Defesa questiona a imputaçao feita pela peça acusatória aos Acusados, haja vista que ela não
individualizou as condutas, tendo se limitado tão somente a acusar de forma genérica e abstrata todos os
administradores da CCX. Não há qualquer análise de uma conduta reprovável, comissiva ou omissiva, por parte
dos Acusados que leve à conclusão de que eles teriam falhado em não divulgar FR. Ressalta que o direito
brasileiro consagra o princípio da responsabilidade subjetiva e individual e afasta a noção da responsabilidade
objetiva e solidária, a qual é eventualmente cabível em certos casos de responsabilidade civil, demonstra-se
manifestamente excessiva em matéria de responsabilidade administrativa.
A Defesa argumenta que, por força de uma acusação arbitrária que não individualizou a conduta,
que fere o direito de defesa e os princípios que regem a preparação de uma peça acusatória, cumpre aos
Acusados defender-se apenas com base nas informações fornecidas nos documentos constantes dos autos.
Mesmo diante da leitura de tais documentos, a Defesa aduz que a divulgação antes do dia
21.01.13 poderia ser prejudicial à própria CCX, de modo que a não divulgação não deveria representar
qualquer violação à legislação em vigor. De acordo com a Acusação, a infração cometida pelos Acusados está
relacionada a uma suposta falta com a obrigação de se divulgar FR ligado a meras discussões sobre uma eventual
OPA da CCX.
A Defesa cita que o art. 2o, parágrafo único, inciso IV da Instrução CVM n° 358/02 prevê como
exemplo de fato relevante a “decisão de promover o cancelamento de registro de companhia aberta". Note-se
que o dispositivo não menciona a intenção de se promover ou a realização de estudos inicias sobre tal assunto, a
menção é feita apenas à decisão de se cancelar o referido registro. E a decisão final de realizar ou não a OPA
para cancelamento de registro cabe ao acionista controlador, conforme disposto no §4° do art. 4o da Lei
6.404/76.
Assim, por se tratar de uma decisão a ser tomada única e exclusivamente pelo acionista
controlador, não seria recomendável que os Acusados, caso tivessem tomado conhecimento das tratativas
envolvendo a intenção do acionista controlador, divulgassem tal informação ao mercado sem que o acionista
controlador da CCX tivesse definido pelos menos as principais condições da OPA. A divulgação de informação
relativa a intenções prematuras e não aprofundadas, como parece ser o caso, poderia resultar em graves
prejuízos aos investidores, por força das especulações que poderíam provocar.
Considerando que as análises iniciais em 18.01.13 não conferiam à informação o grau de certeza
necessário para a divulgação do FR e a informação a respeito destes estudos iniciais, se divulgada, poderia
causar prejuízos relevantes à companhia e seus acionistas, no entender da Defesa, não há como negar que a não
divulgação do respectivo FR mostra-se dentro do poder discricionário dos administradores da CCX que tiveram
acesso às referidas informações.
Mesmo que os administradores tomem conhecimento de qualquer informação, prossegue a
Defesa, não devem eles promover imediatamente a sua divulgação, como pretende levar a crer a Acusação, mas
informar ao DRI para que este então confira publicidade ao ato. A única hipótese em que os demais
administradores estão autorizados pela norma a transpassar a competência do DRI e divulgar o FR
imediatamente é aquela prevista no parágrafo segundo do art. 3o da Instrução CVM n° 358/02, que prevê o
seguinte: "Caso as pessoas referidas no parágrafo anterior tenham conhecimento pessoal de ato ou fato relevante
e constatem a omissão do Diretor de Relações com Investidores no cumprimento de seu dever de
comunicação e divulgação, inclusive na hipótese do parágrafo único do art. 6o desta Instrução, somente se
eximirão de responsabilidade caso comuniquem imediatamente o ato ou fato relevante à CVM."
A Defesa argumenta que somente se constatarem ter o DRI se omitido propositadamente em dar
publicidade a determinado fato relevante é que deverão os demais membros da administração fazê-lo, sendo a
responsabilidade, portanto, subsidiária. E a peça acusatória não aborda um evento que simplesmente não foi
divulgado, tampouco foi divulgado com grande atraso, mas de um evento que a Acusação entende que deveria
ter sido realizada um ou dois dias úteis antes do que efetivamente foi feito.
Esse exíguo prazo não pode ser o prazo idealizado pela norma em questão para configurar uma
suposta omissão do DRI que autorizasse os demais membros da administração a divulgar o FR à sua revelia.
Mesmo que os Acusados soubessem que existiam negociações firmes para a realização da OPA, é evidente que
eles teriam que respeitar o julgamento do acionista controlador e do DRI durante esse prazo de um ou dois dias
úteis, antes de tomar qualquer medida não convencional e divulgar por conta própria tal FR.
IV - Decisão de Primeira Instância
1. Em 18/03/2015, foi proferida decisão da CVM no seguinte sentido:
a) com relação ao recorrente José Gustavo de Souza
Costa, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores da
CCX Carvão da Colômbia S.A., condenação (i) à pena de multa de R$300.000,00 (trezentos mil reais),
por não divulgar fato relevante, em infração ao art. 6o, parágrafo único, da Instrução CVM n° 358/02, c.c. o art.
157 da Lei n° 6.404/76, e (ii) à pena de multa de R$300.000,00 (trezentos mil reais),
por divulgar intempestivamente fato relevante, em infração ao art. 6o, parágrafo único, da Instrução CVM n°
358/02, c.c. o art. 157 da Lein06.404/76;
b) com relação ao recorrente Eike Fuhrken Batista, na qualidade de acionista controlador da
CCX Carvão da Colômbia S.A., condenação à penalidade de multa no valor de R$300.000,00
(trezentos mil reais), por não divulgar fato relevante, em infração ao art. 6o, parágrafo único,
da Instrução CVM n° 358/02, c.c. o art. 157 da Lei n° 6.404/76;
c) com relação ao recorrente L e o n a r d o Pimenta Gadelha,
na qualidade de Diretor Financeiro da CCX Carvão da Colômbia S.A., condenar à pena de advertência, por
não divulgar fato relevante, em infração ao art. 6o, parágrafoúnico, da Instrução CVM n° 358/02, c.c. o art. 157
da Lei n° 6.404/76;
d) com relação aos recorrentes Eduardo Karrer e Aziz Ben Ammar,
na qualidade de membros do Conselho de Administração da CCX Carvão da Colômbia S.A,
condenar à pena de advertência, por não divulgarem fato relevante, em infração ao art. 6o, parágrafo único,
da Instrução CVM n° 358/02, c.c. o art. 157 da Lei n° 6.404/76;
e) com relação ao recorrente Eike Fuhrken Batista, na qualidade de acionista controlador a
C C X Carvão da Colômbia S.A., absolvê-
lo da imputação de deixar de divulgar tempestivamente fato relevanteacerca do cancelamento do pedido de registro da oferta pública de aquisição de ações ordinárias de emissão da
CCX;
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0047259 SEI 10372.000336/2016-73 / pg. 9
f) com relação ao recorrente José Gustavo de Souza Costa,
na qualidade de Diretor de Relações com Investidores da CCX Carvão da Colômbia S.A., absolvê-lo
da imputação de não divulgação de fato relevante;
g) com relação ao recorrente Aziz Ben Ammar,
na qualidade de membro do Conselho de Administração da CCX Carvão da Colômbia S.A., absolvê-lo da
imputação de
não divulgação tempestiva de fato relevante acerca do cancelamento do pedido de registro da oferta pública de aquisição de ações ordinárias de emissão da
CCX; e
h) com relação aos recorrentes Samir Zraick, Luiz do Amaral de França Pereira e
Rodolpho Tourinho Neto, na qualidade de membros do Conselho de Administração da
CCX Carvão da Colômbia S.A., absolvê-los da imputação de não divulgação de fato relevante.
V - Recursos Voluntários
1. Devidamente intimados, os Acusados José Gustavo de Souza Costa (fls. 581 a
596), Eike Fuhrken Batista (fls. 556 a 578), Leonardo Pimenta Gadelha e Eduardo Karrer (fls. 526 a
555) apresentaram recursos tempestivos repisando, em síntese, as mesmas matérias apresentadas em suas
argumentações de defesa, conforme detalhado no item "III" acima.
No geral, os recorrentes sustentaram que a decisão de primeira instância se equivoca na
aplicação das penalidades impostas a eles, pois não teria observado vários dos elementos de prova carreados
aos autos. Os recorrentes Leonardo Pimenta Gadelha e Eduardo Karrer (fls. 526 a 555) reforçam que não
detinham conhecimento sobre as intenções do acionista controlador. Apontam documentos e circunstâncias que
comprovariam este desconhecimento. Além disto, reforçam que o prazo entre a sua ciência e a divulgação do FR
foi absolutamente razoável e aceitável.
O recorrente José Gustavo de Souza Costa (fls. 581 a 596) requer a reforma da decisão
condenatória sustentando que a realização de estudos para possível fechamento de capital não configura fato
relevante e que a divulgação do Fato Relevante n° 2, de 19.06.2013, não pode ser considerada intempestiva,
uma vez que o Recorrente só foi comunicado nesta mesma data da decisão adotada na noite anterior pelo
acionista controlador a respeito da desistência da OPA.
Por fim, o recorrente Eike Fuhrken Batista (fls. 556 a 578), além de requerer a improcedência
do recurso de ofício que se refere à sua absolvição, sustenta que a decisão deve ser revisada para absolvê-
lo, pois inexistia dever de informar nos prazos exigidos pela CVM, ou para a redução da pena, considerando a
desproporcionalidade da que restou aplicada e a responssabilidade subsidiária do recorrente.
VI - Remessa ao CRSFN
1. O processo foi encaminhado a este Conselho em 17 de julho de
2015, tendo sido recebido e autuado em 17 de agosto de de 2015. Nesta mesma data foi encaminhado à
Procuradoria da Fazenda Nacional/Coordenação Geral de Assuntos Financeiros – CAF. Em 29 de fevereiro
de 2016 a PGFN devolveu os autos à Secretaria do CRSFN, face à edição do Decreto nº 8.652, de 28 de
fevereiro de 2016, que instituiu o atual Regimento interno do CRSFN. E, em 29 de março de
2016, o processo foi sorteado a este Relator, para julgamento.
É o relatório.
Bláir Costa D'Avila - Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Bláir Costa D'Avila, Conselheiro
Relator, em 14/06/2017, às 14:04, conforme horário oficial de Brasília, com
fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site
http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?
acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o
código verificador 0020971 e o código CRC 82790AFA.
MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
Recurso 14271
Processo 10372.000336/2016-73
Processo na primeira instância CVM RJ-2013-10321
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:EDUARDO KARRER
EIKE FUHRKEN BATISTA
JOSÉ GUSTAVO DE SOUZA COSTA
LEONARDO PIMENTA GADELHA
RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RECURSOS DE OFÍCIO
RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RECORRIDOS: AZIZ BEN AMMAR
EIKE FUHRKEN BATISTA
JOSÉ GUSTAVO DE SOUZA COSTA
LUIZ DO AMARAL DE FRANÇA PEREIRA
RODOLPHO TOURINHO NETO
SAMIR ZRAICK
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0047259 SEI 10372.000336/2016-73 / pg. 10
RELATOR: BLÁIR COSTA D´AVILA
EMENTA: Recursos Voluntários e de Ofício. Deixar
de divulgar tempestivamente fato relevante acerca do cancelamento do pedido de registro da oferta pública de aquisição de
ações. Não divulgar fato relevante.
VOTO DO RELATOR
I - Mérito
1. O presente procedimento administrativo sancionador trata de três fatos:
(1) da publicação intempestiva de Fato Relevante relacionado à realização da OPA para fechamento de
capital da CCX;
(2) da publicação de Comunicado ao Mercado ao invés de Fato Relevante relativamente à alteração da
data do leilão da OPA da CCX; e (3)
da publicação intempestiva de Fato Relevante relacionado à desistência da OPA de fechamento de
capital da CCX. As circunstâncias e os elementos embasadores da acusação pelas irregularidades estão
devidamente minuciados nos itens "1.1.", "1.2." e "1.3." do Título "II - Fatos" do relatório deste Acórdão.
Sobre estas imputações, a CVM deliberou no sentido de: (a) condenar o acusado José Gustavo
de Souza Costa, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores da
CCX Carvão da Colômbia S.A., por não divulgar fato relevante e por divulgar intempestivamente fato relevante,
a duas penas de multa de R$ 300.000,00 cada uma, por cada uma das irregularidades; (b) condenar o acusado
Eike Fuhrken Batista, na qualidade de acionista controlador da CCX Carvão da Colômbia S.A., por
não divulgar fato relevante, à multa de R$ 300.000,00; (c) condenar o acusado Leonardo Pimenta Gadelha,
na qualidade de Diretor Financeiro da CCX Carvão da Colômbia S.A., por não divulgar fato relevante, à pena
de advertência; (d) condenar os acusados Eduardo Karrer e Aziz Ben Ammar,
na qualidade de membros do Conselho de Administração da CCX Carvão da Colômbia S.A, por
não divulgarem fato relevante, à pena de advertência; e (e) absolver os acusados José Gustavo de Souza
Costa - da imputação de não publicação de fato relevante-, Eike Fuhrken Batista - da imputação
de imputação de deixar de divulgar tempestivamente fato relevante
acerca do cancelamento do pedido de registro da oferta pública de aquisição de ações ordinárias de emissão da
CCX-, Aziz Ben Ammar, na qualidade de membro do Conselho de Administração da
CCX Carvão da Colômbia S.A., - da imputação de
não divulgação tempestiva de fato relevante acerca do cancelamento do pedido de registro da oferta pública de aquisição de ações ordinárias de emissão da
CCX, e os Senhores Samir Zraick, Luiz do Amaral de França Pereira e Rodolpho Tourinho Neto,
na qualidade de membros do Conselho de Administração da CCX Carvão da Colômbia S.A., da imputação de
não divulgação de fato relevante.
2. Apresentaram recursos tempestivos os Srs. José Gustavo de Souza Costa (fls. 581 a
596), Eike Fuhrken Batista (fls. 556 a 578), Leonardo Pimenta Gadelha e Eduardo Karrer (fls. 526 a
555), nos quais, no geral, repisam os argumentos trazidos em suas defesas apresentadas no curso do processo.
3. Excetuando as condenações à pena de advertência dos recorrentes Eduardo Karrer e José
Gustavo de Souza Costa, que tratarei a seguir neste voto, entendo que a Decisão de primeiro grau foi
acertada na análise dos fatos aqui julgados e adequada tanto nas penas impostas aos recorrentes
condenados quanto nas absolvições promovidas.
Por tudo que dos autos consta, restou demonstrada a inobservância à legislação de
regência pela ocorrência dos fatos.
Sobre o mérito do que aqui se discute, cabe destacar os seguintes itens da Decisão recorrida:
"9. De início, destaco que o sistema da lei societária é o do full disclosure , ou seja, o
da total publicidade de atos e fatos que possam de qualquer forma afetar a tomada de
decisão dos investidores sobre aquisição de valor mobiliário da companhia. Fato relevante
é aquele que pode influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de
vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia, nos termos do art. 2o da
Instrução CVM n.° 358/02, ou, nas palavras do Diretor Pedro Marcilio ditas no Processo
Administrativo Sancionador CVM n° RJ2006/5928: “Fato relevante é o fato que tem. o
poder de alterar uma decisão de investimento de um investidor racional”, e, ainda nas
palavras do Diretor: “o que importa é que o fato tenha força suficiente para alterar a
decisão de investimento, independentemente de essa alteração vir a ocorrer (...)”.
10. Como já me manifestei em outras oportunidades, é extremamente importante ao
funcionamento regular e justo do mercado que as companhias abertas, na figura do Diretor
de Relações com Investidores, divulguem com clareza e presteza as informações que
poderão sensibilizar a decisão dos investidores, atuais e potenciais. Por esse motivo, a
CVM tem continuamente aprimorado a qualidade das informações que devem ser
divulgadas, no atendimento ao princípio da ampla divulgação. A atuação do DRI é
primordial para a preservação deste princípio, pois é nele que todos depositam a esperança
de que a informação continuará a ser este bem valioso para o mercado.
11. Em relação aos fatos relevantes ainda não concluídos ou definitivos que envolvam
processos de negociação, especialmente aqueles que mobilizem várias pessoas, e, portanto,
propicia maior risco de vazamento da informação, a divulgação das informações deve ser
feita gradativamente à medida que as tratativas ganhem concretude, mencionando as
incertezas que cercam a operação. A divulgação deve ocorrer independentemente de
existir consenso entre as partes, desde que pelo menos uma delas já tenha tomado a
decisão de realizar o negócio, conforme entendimento já consolidado desta Autarquia .
12. A exceção normativa à ampla divulgação de fatos relevantes encontra respaldo no
caput do art. 6o da Instrução CVM n° 358/02, que dispõe: “(...) os atos ou fatos relevantes
podem, excepcionalmente, deixar de ser divulgados se os acionistas controladores ou os
administradores entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da
companhia”. Tal exceção pode ocorrer, por exemplo, quando os administradores ou o
acionista controlador julgarem que a divulgação do atual estágio das tratativas relacionadas
aos negócios não concluídos ou não definitivos poderá causar prejuízo à própria
companhia.
13. Referida exceção, todavia, deixa de prevalecer sobre a ampla divulgação “na
hipótese da informação escapar ao controle ou se ocorrer oscilação atípica na cotação,
preço ou quantidade negociada dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou
a eles referenciados”, consoante o parágrafo primeiro do referido artigo 6o. Neste
particular, recorro novamente aos precisos esclarecimentos do Diretor Pedro Marcílio a
respeito dos contornos jurídicos da “informação escapar ao controle” e da “oscilação
atípica”, proferido no voto paradigmático mencionado anteriormente:
‘Hipótese da Informação Escapar ao Controle’. Uma informação escapa ao controle,
quando ela é divulgada pela imprensa ou quando ela é objeto de boatos ou rumores de
mercado. Nesses, a companhia deverá dar uma declaração franca e clara sobre o assunto,
seja para negar ou confirmar a notícia. Caso os boatos ou rumores sejam indicadores de
vazamento de informação relativa a ato ou fato relevante, a única forma de corrigir a
situação é através de seu rápido esclarecimento. ‘Oscilação Atípica na Cotação, Preço ou
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0047259 SEI 10372.000336/2016-73 / pg. 11
Quantidade Negociada dos Valores Mobiliários de Emissão da Companhia Aberta ou a
Eles Referenciados’. Aqui a situação é um pouco distinta, pois não há fato a ser
confirmado ou negado (pois se desconhece que a informação tenha escapado ao controle)
e, em tese, a oscilação pode ser fruto de uma posição de mercado ou de outro fator não
ligado diretamente à informação não divulgada. Em qualquer caso, se houver oscilação na
cotação, preço ou quantidade negociada dos valores mobiliários, o diretor de relações com
investidores deve analisar se a oscilação pode ser fruto do conhecimento, por algumas
pessoas, da informação não divulgada. Se esse puder ser um fator (ou, ao contrário, se o
diretor de relação com investidores não puder afirmar, a partir de fatos concretos, que a
oscilação não se deve a elementos outros que não o conhecimento por alguns da
informação não divulgada), o fato relevante deve ser divulgado, perdendo a companhia o
direito de não divulgá-lo na forma do art. 6o da Instrução 358102. (...)
A diferenciação de regime entre as duas situações parece-me justificada. A função da
divulgação em caso de perda do controle sobre a informação, como já disse, tem por
objetivo colocar todos os participantes no mesmo nível. Já a obrigação de divulgar em caso
de oscilação atípica tem outra função. (...) O fim é evitar eventual negociação com
informação privilegiada. A divulgação é, portanto, preventiva. Assim, em caso de oscilação
atípica, o ônus de comprovar a falta de ligação entre a informação não revelada e a
oscilação atípica é do diretor de relação com investidores e não da CVM ou do investidor
prejudicado, conforme o caso.
Consigno que há inúmeros precedentes desta Autarquia sobre a interpretação dos
dispositivos legais aplicáveis à divulgação de fato relevante, todos convergentes, como os
já mencionados, o que facilitará a subsunção dos fatos havidos no âmbito da ÇÇX às
normas vigentes."
(...)
"II.1 - Da Publicação intempestiva de Fato Relevante relacionado à realização da OPA
para fechamento de capital da CCX
16. Com base nos documentos fornecidos pela CCX e pelos investigados, a Acusação
descreveu a cronologia dos fatos que antecederam a decisão do acionista controlador de
realizar a OPA de fechamento de capital, conforme adiante descrito:
a) Em 10.01.13, iniciaram-se as discussões sobre uma possível OPA, da qual
participaram Eike Batista, acionista controlador, e profissionais ligados a ele, dentre esses
Aziz Ben Ammar, Samir Zraick, Luiz do Amaral França Pereira, Rodolpho Tourinho Neto
e Eduardo Karrer;
b) Em 16.01.13, José Gustavo de Souza Costa e Leonardo Gadelha, respectivamente
DRI e Diretor Financeiro da CCX, foram contatados por pessoas ligadas ao acionista
controlador para apresentação dos estudos iniciais sobre as estruturas da OPA;
c) Em 17.01.13, foi realizada reunião com assessores legais e financeiros de Eike
Batista, na qual foram discutidas premissas gerais sobre a concretização da OPA, e
d) Em 21.01.13, representantes de Eike Batista reuniram-se com a Superintendência
de Registro de Valores Mobiliários - SRE e, neste mesmo dia, às 15hl0min, o DRI da CCX
foi questionado a respeito da existência de algum fato de seu conhecimento que justificasse
a oscilação de 46,26% das ações de emissão da Companhia. Ao final deste dia, Eike
Batista concluiu pela viabilidade da OPA e comunicou oficialmente à CCX, e o Fato
Relevante foi divulgado às 20hl7min.
17. A Acusação constatou que a partir do dia 17.01.13 houve inversão da trajetória de
baixa das ações de emissão da CCX, o que gerou as oscilações atípicas verificadas nos
pregões de 17, 18 e 21.01.13, e diante da inércia do controlador e dos administradores da
CCX, que estavam cientes das tratativas a respeito da OPA, concluiu que José Gustavo de
Souza Costa, na qualidade de DRI; Leonardo Pimenta Gadelha, na qualidade de Diretor
Financeiro; Eduardo Karrer, Samir Zraick, Aziz Ben Ammar, Luiz do Amaral de França
Pereira, Rodolpho Tourinho Neto, na qualidade de membros do Conselho de
Administração, e Eike Fuhrken Batista, na qualidade de acionista controlador da CCX,
teriam infringido o art. 6o, parágrafo único, da Instrução CVM n° 358/029 c/c o art. 157, §
4o, da Lei n.° 6.404/76.
18. Inicialmente, afirmo que inegavelmente é relevante a decisão de uma sociedade
anônima promover o cancelamento de seu registro de companhia aberta, fato merecedor
de ampla divulgação ao mercado. As repercussões advindas de tal decisão têm certamente
o potencial de impactar sobremaneira as cotações dos valores mobiliários emitidos pela
companhia e a decisão dos investidores. Não por outra razão este é um dos exemplos de
fatos potencialmente relevantes descritos no art. 2o, parágrafo único, da Instrução CVM
n° 358/02, e ressalto que nenhum dos Acusados argumentou em sentido contrário, razão
pela qual considero incontroversa a relevância da OPA de fechamento de capital da CCX.
19. Passo a analisar o argumento trazido pelos Acusados de que somente a “decisão
de promover o cancelamento de registro de companhia aberta”, nos exatos termos do art.
2o, parágrafo único, inciso IV, da Instrução CVM n° 358/02, podería ser objeto de
divulgação, uma vez que referido dispositivo não menciona a intenção de se promover ou
realizar estudos inicias sobre o assunto, e como a decisão do acionista controlador somente
materializou-se no dia 21.01.13, não existiría informação a ser divulgada antes deste
momento.
20. Discordo frontalmente desta alegação. A primeira razão é porque o Colegiado já
assentou em diversos julgados que a lista contida no art. 2o, parágrafo único, da Instrução
CVM n° 358/02, não é exaustiva, mas sim exemplificativa, e a relevância da informação e
seu potencial de influir na decisão do investidor devem ser analisados caso a caso. A outra
razão, também apoiada em precedentes do Colegiado, é que não há necessidade da
operação ter sido concluída para ensejar a divulgação do fato relevante. As tratativas e a
expectativa da realização de um negócio relevante para a companhia são suficientemente
capazes de influenciar na decisão do investidor. Perdido o controle sobre os fatos, não
restava outra alternativa à CCX senão divulgar o andamento das negociações, ao invés de
aguardar a concretização do negócio para só então torná-lo público.
21. Estou convencido de que as reuniões havidas nos dias 10, 16, 17 e 21 de janeiro de
2013, mencionadas pelos Acusados, refletem a nítida intenção do controlador de realizar a
OPA, pois ao se reunir sucessivamente com administradores da CCX e com assessores
financeiros e jurídicos ele manifestou sua real intenção de promover o fechamento de
capital da Companhia, operação que foi se tornando cada vez mais concreta com o
transcorrer dos dias. E ainda que a conclusão do negócio pudesse ser frustrada por razões
alheias à vontade do controlador, o seu desejo já estava consolidado e foi compartilhado
com outras pessoas envolvidas na operação.
22. Melhor sorte não merece o argumento dos Acusados de que a informação
referente às tratativas iniciais da OPA, se divulgada, poderia causar prejuízos relevantes à
OCX e a seus acionistas, suscitando, assim, a exceção à ampla divulgação circunscrita no
art. 6o, caput, da Instrução CVM n° 358/02.
23. Afinal, está cabalmente comprovada nos autos a ocorrência de oscilações atípicas
com as ações de emissão da CCX, ocorridas a partir de 17.01.13. Chego a tal conclusão
com base na descrição da Acusação que aponta (i) o incremento da quantidade de
negócios e o volume financeiro envolvendo as ações ordinárias da CCX, indicando
baixíssima probabilidade estatística — menor que 0,3% — de a negociação de CCXC3
atingir tal aumento entre 17 e 21.01.13, e (ii) a reversão da trajetória de queda acumulada
das ações da Companhia de -11,23% entre 08 e 16.01.13, que se altera para +5,26%,
+8,00% e +46,26% em 17, 18 e 21.01.13, respectivamente, o que representou + 59,52% de
incremento na cotação do ativo.
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0047259 SEI 10372.000336/2016-73 / pg. 12
24. Diante das oscilações atípicas, indicativas de que a informação sobre a operação
de OPA poderia ter vazado, era dever da Companhia, representada pelo DRI, divulgar ao
mercado as informações disponíveis, com a presteza e clareza necessárias, condições
indispensáveis para que os investidores pudessem conscientemente tomar a decisão de
investir, evitando, assim, uma indesejável assimetria informacional, sempre danosa ao
regular funcionamento do mercado.
25. Em face de tais circunstâncias, uma informação prestada pela companhia sempre
será melhor do que seu silêncio. Mesmo se fosse necessária a divulgação de mais de um
fato, um a corrigir ou complementar o outro, tal alternativa seria mais apropriada do que a
mudez11, que, todavia, foi a alternativa escolhida pela CCX.
26. Também me oponho aos argumentos dos Acusados de que a CVM não
pode aplicar penalidade sem caracterizar a existência de prejuízo para o mercado ou algum
de seus integrantes, pois julgo desnecessária a ocorrência de prejuízo efetivo,
economicamente mensurável, como determinante da necessidade de divulgação de fato
relevante. O bem que se tutela ao se exigir a ampla publicidade dos negócios de uma
companhia aberta é o ordenamento do mercado de valores mobiliários, é a prevalência da
igualdade de conhecimento entre todos aqueles que necessitam da informação para decidir
sobre seus negócios.
27. Para o Diretor Pedro Marcilio o efetivo impacto é dispensável, nos termos de voto
proferido nos autos do Processo Administrativo Sancionador CVM n° RJ2006/4776: “Dado
que a decisão de publicar o fato relevante se dá, via de regra, antes que ele seja de
conhecimento do público, na maioria das vezes, o administrador deve fazer juízo de valor
sobre a probabilidade de que ele impacte a decisão de negociar valores mobiliários emitidos
pela companhia, sem, no entanto, poder confirmar, antes da divulgação, se o fato realmente
influenciará a decisão dos investidores. E, por isso, que a análise é sobre a ‘potência’ de
impacto e não sobre o real impacto".
28. Estou certo de que restou comprovada a ocorrência de infração ao art. 6o,
parágrafo único, da Instrução CVM n° 358/02 c.c. o art. 157, § 4o, da Lei n° 6.404/76,
considerando que: (i) iniciaram-se, pelo menos em 10 de janeiro de 2013 as tratativas entre
os administradores da CCX e o acionista controlador sobre a possibilidade de realização da
OPA; (ii) a ocorrência de oscilações atípicas nos negócios com as ações ordinárias da
CCX, aptas a alertar o controlador e os administradores sobre um possível vazamento das
tratativas, a partir de 17 de janeiro de 2013, e (iii) a divulgação do Fato Relevante sobre a
OPA ter ocorrido somente no final do dia 21 de janeiro de 2013.
29. Configurados os elementos do tipo da infração administrativa, resta-me agora
analisar a conduta individual dos Acusados.
30. Ao DRI foi atribuído o dever de ser o fio condutor das informações entre as
companhias e o mercado, foi o escolhido para ser o guardião do princípio da ampla
divulgação, princípio tão importante para o regular funcionamento do mercado.
31. A CVM já externou sua opinião sobre a missão dos diretores de relações com os
investidores e, nesse sentido, lembro uma vez mais voto do Diretor Pedro Marcílio : “o
diretor de relações com os investidores tem uma responsabilidade muito relevante para o
adequado funcionamento do mercado de valores mobiliários. Ele tem o poder de atuar
preventivamente, impedindo que informações incorretas sejam tidas como verdadeiras,
mesmo quando divulgadas por terceiros. Ele também tem o poder de complementar
informações incompletas e divulgar informações não conhecidas. ”
32. Neste processo, o Acusado José Gustavo de Souza Costa, na qualidade de DRI da
CCX, não nega que tomou conhecimento da existência de estudos sobre a OPA na tarde
do dia 16 de janeiro de 2013 e admite que no dia seguinte participou da reunião com
assessores legais e financeiros do acionista controlador para discutir a operação, mas
mesmo conhecendo o desejo do controlador de realizar uma operação inegavelmente
relevante para a Companhia; tendo constatado as oscilações atípicas ocorridas nos pregões
dos dias 17, 18 e 21 de janeiro, e ter sido questionado pela BM&FBovespa, optou por
somente divulgar o Fato Relevante, às 20hl7min, do dia 21 de janeiro.
33. Por tais razões, concluo que assiste razão à Acusação ao atribuir responsabilidade
ao Acusado José Gustavo de Souza Costa, por descumprir o art. 6o, parágrafo único, da
Instrução CVM n° 358/02 c/c art. 157, § 4o, da Lei n.° 6.404/76, em razão da divulgação
intempestiva de Fato Relevante sobre a OPA de fechamento de capital da CCX.
34. Dito isso, passo a analisar a conduta dos outros Acusados, acionista controlador e
demais administradores da CCX.
35. Relembro que a Instrução CVM n° 358/02 estabelece mecanismos capazes de
suprir a falha informacional decorrente da omissão do DRI no cumprimento do seu dever,
ao atribuir, subsidiariamente, ao controlador e demais administradores a responsabilidade
pela divulgação imediata do ato ou fato relevante, como se extrai do §2° do art. 3o e do
parágrafo único do art. 6o, a seguir transcritos:
“Art. 3o (...) § 2o Caso as pessoas referidas no parágrafo anterior [os acionistas
controladores, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de
quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária]
tenham conhecimento pessoal de ato e fato relevante e constatem omissão do Diretor de
Relações com os Investidores no cumprimento do seu dever de comunicação e divulgação,
inclusive hipótese do parágrafo único do art. 6o desta Instrução, somente se eximirão de
responsabilidade caso comuniquem imediatamente o ato ou fato relevante à CVM”.
“Art. 6o (...) Parágrafo único. As pessoas mencionadas no caput [os acionistas
controladores e os administradores] ficam obrigadas a, diretamente ou através do Diretor
de Relações com Investidores, divulgar imediatamente o ato ou fato relevante, na hipótese
da informação escapar ao controle ou se ocorrer oscilação atípica na cotação, preço ou
quantidade negociada dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles
referenciados. ”
36. Em relação ao Acusado Eike Batista, acionista controlador e presidente do
Conselho de Administração, não há dúvida de que ele possuía informações precisas sobre
a operação de fechamento de capital da CCX, pois foi dele a decisão de realizar a
operação societária, e iniciou as discussões pelo menos no dia 10 de janeiro, num primeiro
momento entre pessoas de seu relacionamento e assessores contratados, e depois com a
inclusão dos administradores da própria CCX.
37. O Acusado alega em sua defesa que, como membro do Conselho de
Administração, “não dispunha dos meios práticos nem estava entre suas atribuições
acompanhar permanentemente e diariamente as negociações das ações da CCX para
determinar a ocorrência ou não de ‘oscilação atípica ’ na cotação”.
38. Entendo que o argumento suscitado pelo Acusado não deve prosperar. O alegado
desinteresse nas cotações das ações de emissão da CCX não me parece crível. Não é
esta a atitude esperada de um acionista controlador, especialmente quando estava em
curso a operação de fechamento de capital da Companhia, operação gerada por sua
própria iniciativa e por ele comandada enquanto perdurou. É importante destacar, por ser
um elemento essencial na análise da atuação deste Acusado, que a cotação das ações da
CCX impactaria diretamente a definição do preço da OPA, era, portanto, uma importante
variável para a sua decisão de concluir ou não pela reestruturação societária, que consistia
na troca de ações de emissão da CCX por ações de emissão de outras empresas do seu
grupo empresarial.
39. Portanto, a Acusação está correta ao imputar responsabilidade ao Acusado Eike
Batista, na qualidade de controlador da CCX, pela divulgação intempestiva de Fato
Relevante sobre a OPA de fechamento de capital da CCX, em infração ao art. 6o,
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0047259 SEI 10372.000336/2016-73 / pg. 13
parágrafo único, da Instrução CVM n° 358/02 c/c art. 157, § 4o, da Lei n.° 6.404/76.
40. Relativamente a Eduardo Karrer e Aziz Ben Ammar, membros do Conselho de
Administração, e Leonardo Pimenta Gadelha, Diretor Financeiro, a CCX, ainda na fase
prévia à instauração do processo sancionador, informou que os conselheiros tiverem
ciência da operação em 10 de janeiro, e o diretor em 16 de janeiro (fls. 14/20).
41. Além da declaração da Companhia, esses Acusados, em declaração por
eles subscritas e enviadas à CVM nos termos da Deliberação CVM n° 538/08,
detalhadamente descreveram como desenrolou as tratativas para a realização da OPA,
desde a primeira reunião realizada no dia 10 de janeiro, passando pelas que foram
realizadas nos dias 16 e 17, e culminado com a reunião realizada com a Superintendência
de Registro de Valores Mobiliários - SRE, no de 21 do mesmo mês (fls. 61/64).
42. Na exposição, os Acusados relatam importantes detalhes da operação que já
haviam sido debatidos entre eles e demais pessoas envolvidas na operação, como (i) a
necessidade de preparação de laudos de avaliação para todas as companhias oferecidas
em permuta na OPA; (ii) possibilidade de definição de relação de troca a preço de
mercado; (iii) viabilidade de marcação da relação de troca mais próxima do leilão da OPA,
e (iv) necessidade de atualização completa dos Formulários de referência de todas as
companhias oferecidas em permuta na OPA de acordo com informações financeiras do
terceiro trimestre de 2013.
43. Concluem declarando que “até aquele momento, os administradores infra-
assinados não dispunham de qualquer informação além da mera especulação de um projeto
inicial da OPA contemplado pelo Acionista Controlador, conforme narrado acima, tendo
só, portanto, tomado efetivo conhecimento da realização da OPA com o recebimento da
comunicação do Acionista Controlador em 21 de janeiro de 2013.” Admitem, deste modo,
que estavam cientes da operação que se desenrolava e dos importantes aspectos de sua
configuração final.
44. Posteriormente, já na fase de defesa, os Acusados Leonardo Gadelha e Eduardo
Karrer, apresentaram declarações prestadas pelo DRI e pelo acionista controlador, onde
estes afirmam que a CCX informou equivocadamente que eles participaram das
discussões preliminares, e afirmam que nenhum deles participou das reuniões (fls. 306,
308, 341 e 342).
45. Não vislumbro, entretanto, como essas declarações podem invalidar, ou mesmo
enfraquecer, aquelas prestadas pelos próprios Acusados. A uma, porque as declarações
próprias contêm uma riqueza de detalhes sobre o transcorrer das discussões, que somente
alguém diretamente envolvido poderia dispor de tais informações. A duas, porque
diferentemente do que afirmam o DRI e o acionista controlador, não foi a CCX quem
prestou os esclarecimentos solicitados pela Superintendência de Relações com Empresas -
SEP sobre a atuação e o conhecimento pessoais sobre a OPA, mas sim os próprios
Acusados, pois a eles foi direcionada a indagação, como consta do item “d” do
Ofício/CVM/SEP/GEA-4/N° 159/13: “o conhecimento, por V.Sa. [se referindo ao DRI a
quem foi endereçado o ofício] e pelos administradores listados a seguir [consta o nome de
todos os Acusados], da intenção do acionista controlador da Companhia em realizar oferta
pública de permuta para aquisição de ações, informado pela Companhia em resposta ao
Ofício/CVM/GMA-1/N°09/13”.
46. O Acusado Aziz Ben Ammar aduz ainda que esteve fora do país entre os dias 17 e
29 de janeiro, para tratar de assuntos de interesse da OGX, e por essa razão não tinha
conhecimento de que era necessária reunião com a SRE para decidir pela formulação da
oferta, que veio a ser realizada na manhã do dia 21.01.13. Destaco que não se produziu
provas da ausência do país (fls. 246).
47. O Acusado Eduardo Karrer também alegou que esteve fora do país entre os dias
28 de dezembro de 2012 e 13 de janeiro de 2013, voltou ao trabalho no dia 14 (segunda-
feira) e durante aquela semana não houve reunião para tratar do assunto relacionado à
OPA. Anexou cópias do passaporte e da fatura do cartão de crédito para comprovar suas
alegações (fls. 277 e 302/304).
48. O Acusado Leonardo Pimenta Gadelha, por sua vez, afirma que somente teve
conhecimento da OPA na noite do dia 18 de janeiro (sexta-feira), quando recebeu
telefonema do DRI. Os dias seguintes foram sábado e domingo (fim de semana) e na
segunda-feira foi divulgado o Fato Relevante, cronologia que não lhe permitiu caracterizar
a omissão do DRI (fls. 339).
49. Esses argumentos, a meu sentir, não são capazes de afastar as responsabilidades
dos Acusados.
50. Como descrito anteriormente, a narrativa detalhada sobre os fatos que permeavam
a realização da OPA é prova inconteste do envolvimento dos Acusados na operação. E,
embora detivessem informações que lhes permitissem agir, não há qualquer evidência de
que procuraram o DRI para indagá-lo sobre as providências que estaria adotando para
esclarecer o mercado, diante das nítidas oscilações atípicas das ações, e nem de que
tenham atuado, diante da omissão do diretor, para atender aos dispositivos legais relativos à
ampla divulgação da operação.
51. Enfim, apesar de o padrão de conduta preceituado pelo art. 6o, parágrafo único, da
Instrução CVM n° 358/02 seja o de um administrador proativo, os Acusados não
trouxeram aos autos qualquer evidência de um comportamento que buscasse reestabelecer
a aparente assimetria de informação refletida pela oscilação atípica, não se podendo
cogitar regular uma postura passiva diante de tais circunstâncias.
52. Assim, a meu ver, também em relação aos Acusados Leonardo Pimenta Gadelha,
Eduardo Karrer e Aziz Ben Ammar, a Acusação conseguiu comprovar suas
responsabilidades pela divulgação intempestiva de Fato Relevante sobre a OPA de
fechamento de capital da CCX, em infração ao art. 6o, parágrafo único, da Instrução
CVM n° 358/02 c/c art. 157, § 4o, da Ui n.° 6.404/76.
53. Estou convicto de que a atuação dos Acusados Rodolpho Tourinho Neto, Luiz do
Amaral de França Pereira e Samir Zraick, conselheiros independentes da CCX, é distinta
da atuação dos demais Acusados, pois embora a CCX tenha informado que eles tomaram
ciência da operação em 10 de janeiro, ainda na fase prévia à instauração do processo
sancionador, eles negaram ter participado de qualquer reunião onde se discutiu as
tratativas da OPA, e afirmaram que só tiveram conhecimento da operação quando foi
divulgado o Fato Relevante, em 21 de janeiro. Estes Acusados, diferentemente dos demais,
não teceram qualquer consideração e não demonstraram ter conhecimento de nenhum
detalhe sobre a OPA (fls. 14/18 e 70/75).
54. Destaco que ambas as correspondências foram assinadas pelo DRI: a primeira
apenas por ele e a segunda por ele em conjunto com os Acusados. O teor dos documentos
reflete uma aparente contradição sobre as datas em que efetivamente os Acusados foram
cientificados da operação, pois ora o DRI afirma que foi em 10 de janeiro, ora ele endossa
a afirmativa do Acusados de que foi no dia 21 de janeiro, por ocasião da publicação do
Fato Relevante.
55. O acionista controlador também atestou que os Acusados não participaram das
reuniões e tratativas sobre a realização da OPA, e realçou que eles, na condição de
conselheiros independentes, participavam apenas das reuniões do Conselho de
Administração, motivo pelo qual só tiverem conhecimento da referida operação por meio
do Fato Relevante. Ao se referir aos Acusados como conselheiros independentes,
demarcou nitidamente a diferença entre a participação destes e daqueles que a ele eram
ligados, nas discussões sobre a operação (fls. 239).
56. Acrescento que o Acusado Luiz do Amaral anexou email endereçado ao DRI, às
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0047259 SEI 10372.000336/2016-73 / pg. 14
19h21 do dia 21 de janeiro, data na qual foi publicado o Fato Relevante, copiando o
também Acusado Samir Zraiclc, onde atesta o recebimento de aviso de “blackout” das
ações da CCX; menciona que a ação “subiu hoje mais de 40%”, e questiona o que estaria
havendo, se seriam “boas novas”. O teor desta mensagem denota que o Acusado
desconhecia, até aquele momento, a existência de qualquer fato que pudesse ocasionar a
expressiva valorização das ações (fls. 230).
57. Diante destas contra-provas, e considerando que a Acusação apoiou-
se exclusivamente na declaração inicial do DRI, declaração esta que perdeu sua força
probatória diante dos desmentidos do próprio diretor, do acionista controlador e dos
Acusados, julgo que não se logrou comprovar que Rodolpho Tourinho Neto, Luiz do
Amaral de França Pereira e Samir Zraick, cometeram irregularidade relacionada à
divulgação intempestiva de fato relevante sobre o fechamento do capital da CCX.
III.2 - Da publicação de Comunicado ao Mercado ao invés de Fato Relevante
relativamente à alteração da data do leilão da OPA da CCX
58. A acusação atribuiu responsabilidade a José Gustavo de Souza Costa, na qualidade
de Diretor de Relações com Investidores - DRI da CCX Carvão da Colômbia S.A., por
descumprir o art. 3o, caput, da Instrução CVM n.° 358/02 c/c art. 157, § 4o, da Lei n.°
6.404/76, pela falta de divulgação de fato relevante, em 18.06.13, sobre a nova estimativa
para a data de realização do leilão da oferta pública de aquisição das ações da CCX.
59. A Acusação concluiu que a comunicação de nova estimativa para a data de
realização do leilão da OPA por meio de simples envio da minuta de Edital ao Sistema IPE
foi inadequada, porquanto deveria ter sido divulgada por meio de Fato Relevante, tendo em
vista que era uma informação importante para os investidores da CCX e das demais
empresas do grupo EBX. Isto porque, dada a trajetória de queda e a forte volatilidade que
as cotações das ações do conglomerado vinham experimentando desde o início do ano,
cada adiamento do leilão aumentava o grau de incerteza sobre a realização da oferta e
sobre a quantidade de ações das demais empresas do grupo EBX que os acionistas da
CCX receberiam na permuta prevista pela OPA.
60. A Acusação ressaltou que o assunto era de interesse do mercado, tanto que os
rumores relacionados teriam influído na cotação das ações ordinárias da CCX, conforme
demonstrado pelas reportagens veiculadas em 12.06.13 (fls. 104-105).
61. No entender da Acusação, uma vez que a data do leilão informada era incerta,
sujeita a alterações e constantemente revisada, essa informação poderia ser comparada a
uma projeção ou, no mínimo, deveria ser tratada como tal, reforçando a sua caracterização
como fato relevante, de acordo com a definição contida no inciso XXI do parágrafo único
da art. 2° da Instrução CVM n° 358/02.
62. Por sua vez, o Acusado defende que a alteração da data do leilão não decorreu de
uma decisão deliberada, sendo apenas um ajuste natural decorrente única e
exclusivamente de entendimentos mantidos entre o acionista controlador e a
Superintendência de Registro de Valores Mobiliários - SRE, que davam conta de que o
prazo de análise de pedidos de dispensa contidos no pedido de registro da OPA seria mais
extenso do que aquele inicialmente previsto.
63. O Acusado ressaltou que, desde a formulação da OPA, em 25.02.13, a minuta de
edital que necessariamente o acompanhava, previa como a data do leilão o dia “[03 de
junho] de 2013”, grafado entre colchetes, como normalmente se registra informação ainda
incerta, a ser confirmada, e que, por força das exigências da SRE na análise da OPA e da
própria dinâmica da oferta, a minuta do edital foi sendo alterada, de modo que: “(i) foi
reapresentada em 05.04, tendo o leilão sido previsto para [4 de junho]; (ii) foi
reapresentado em 07.05, tendo a data do leilão passado para [25 de junho]; (iii) foi
reapresentada em 24.05, tendo o leilão sido previsto para [31 de julho]”. Ou seja, conforme
o tempo foi transcorrendo, a data prevista para o leilão foi sendo, por razões óbvias,
postergada, mas grafada sempre entre colchetes, porque ainda era incerta, como outros
dados objetivos da OPA. Assim, “no sereno entender da Companhia, a mera
reapresentação do edital de oferta não configurava fato relevante
64. De início, para um melhor entendimento do caso, entendo relevante dispor,
sucintamente, acerca do processo de análise de pedido de registro de uma OPA, nos
termos da Instrução CVM n° 361/02.
65. Segundo a norma regente, depois de protocolado o pedido de registro junto à CVM,
esta Autarquia, por intermédio da SRE, possui o prazo de 30 (trinta) dias para análise,
prazo cuja fluência é interrompida na hipótese da formulação de exigências ao ofertante.
Nesse tocante, os precedentes apontam que comumente são formuladas exigências, as
quais devem ser atendidas em prazo não superior a 60 (sessenta) dias, contados do
recebimento do respectivo ofício. O estabelecimento desse prazo fica a critério da CVM,
de acordo com a complexidade das exigências. Ademais, a SRE poderá fazer novas
exigências, quando se referirem a fatos, informações ou documentos novos (art. 9o e
parágrafos da Instrução CVM n° 361/02).
66. Após a obtenção do registro da OPA na CVM, tem-se o prazo máximo de 10
(dez) dias para a publicação do instrumento de OPA (sob a forma de edital) e, a partir
desta publicação, é fixado o prazo mínimo de 30 (trinta) e máximo de 45 (quarenta e cinco)
dias para a realização do leilão (arts. 11 e 12, §1° da Instrução CVM n° 361/02).
67. No caso concreto, é possível inferir que o Edital Preliminar da OPA da CCX,
protocolado junto à CVM em 25.02.13 (em forma física e pelo Sistema IPE), dispunha
como data provável para o leilão o dia 03.06.13, tendo em conta exatamente os prazos
acima referidos.
68. A esse respeito, em linha com o disposto pelo Acusado em sua defesa, é
importante destacar ser praxe do mercado, quando da elaboração dos editais de OPA,
dispor entre colchetes aquelas informações ainda pendentes de confirmação, notadamente
aquelas referentes aos cronogramas inicialmente apresentados. Igualmente se faz comum
o protocolo de novas versões do Edital no transcorrer da análise do pedido de registro da
OPA, tendo em vista alterações em seu texto decorrentes das exigências efetuadas pela
CVM. Por esse motivo, inclusive, é que os editais, quando preliminares, trazem o alerta de
que se constituem uma minuta inicial, sujeita a alterações e complementações.
69. No caso concreto, não tenho dúvidas da complexidade da OPA para cancelamento
de registro da CCX, dada as suas características, notadamente o pagamento mediante a
permuta de ações de propriedade do acionista controlador detidas diretamente ou por meio
de afiliadas das demais companhias do Grupo EBX, resultando, por conseguinte, num
extenso processo de análise, com a realização de exigências por parte da CVM e a
apresentação de esclarecimentos e eventuais documentos adicionais por parte do
ofertante. E, nesse contexto, entendo natural que o cronograma inicialmente pensado
sofresse alterações, o que, reitero, é comum em casos como este. Assim, é certo que, no
caso em tela, a alteração da data provável do leilão se deu em função do transcurso do
processo de análise do pedido de registro da OPA e não por deliberação do ofertante.
70. Diante dessas considerações, discordo da Acusação quando compara a
informação referente à data provável do leilão, constante do Edital Preliminar da OPA, a
uma projeção, para fins de sua caracterização como fato relevante, de acordo com a
definição trazida pela Instrução CVM n° 358/02. Igualmente, não vejo como a
apresentação da nova versão do Edital da OPA, via sistema IPE, poderia criar uma
assimetria informacional, conforme sustenta a Acusação.
71. Especificamente quanto à conclusão da Acusação de que os rumores, relacionados
à alteração da data do leilão, influíram na cotação das ações ordinárias da CCX, conforme
demonstrado pelas reportagens veiculadas em 12.06.13, cabe tecer algumas ponderações.
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0047259 SEI 10372.000336/2016-73 / pg. 15
72. A princípio, não me parece que a alteração da data provável do leilão, constante do
Edital Preliminar da OPA, por si só, fosse capaz de influir na cotação das ações ordinárias
da CCX. Em primeiro lugar, porque, como já expus acima, entendo que não se trata de
fato relevante. Além disso, consoante destacado pelo Acusado em sua defesa,
anteriormente à apresentação, em 18.06.13, de nova versão do Edital da OPA ao Sistema
IPE, contendo a alteração da data do leilão para 31.07.13, já haviam sido protocoladas
junto à CVM, em forma física e também pelo Sistema IPE, novas versões do Edital em
05.04 e 07.05.13, informando, da mesma forma, a alteração da data inicialmente prevista
para o leilão para, respectivamente, 04 e 25.06.13. E, com relação a essas duas versões
anteriores, não se tem notícia de que tenham influído na cotação das ações ordinárias da
CCX.
73. A meu sentir, as oscilações apontadas pela Acusação aparentam estar, em
verdade, relacionadas ao temor da desistência de realização da OPA pelo ofertante, que,
de fato, veio a se confirmar por meio de Fato Relevante divulgado em 19.06.13, dia
seguinte ao envio da citada versão do Edital da OPA. Reforçam esse entendimento as
informações constantes da própria peça acusatória, ao dispor sobre a infração atribuída ao
DRI e outros pela não divulgação tempestiva de fato relevante acerca da desistência da
oferta .
74. Esta percepção, inclusive, restou patente no próprio Comunicado ao Mercado,
divulgado pela Companhia via Sistema IPE em 13.06.09, na forma de “Esclarecimento
sobre Consulta da CVM” , ao dispor que: “Vale notar ainda, que conforme notícia
veiculada na data de hoje no jornal Valor Econômico, há rumores de mercado sobre a
realização ou não da oferta pública de aquisição de ações de emissão da Companhia com o
objetivo do cancelamento do seu registro de companhia aberta (“OPA”), atualmente em
processo de obtenção de registro perante a CVM. Neste sentido, a Companhia esclarece
que não há nenhuma decisão sobre a não realização da referida OPA e que o processo
para a obtenção do registro da OPA perante a CVM e BM&FBovespa continua no seu
curso normal ” (fl. 50).
75. Por tais razões, entendo que não resta caracterizada a responsabilidade
do Acusado José Gustavo de Souza Costa, na qualidade de DRI, pela falta de divulgação
de Fato Relevante, em 18.06.13, sobre a nova estimativa para a data de realização do
leilão da OPA para fechamento de capital da CCX.
III.3 - Da publicação intempestiva de Fato Relevante relacionado à desistência
da OPA de fechamento de capital da CCX
76. Com base nas provas carreadas aos autos, a Acusação descreveu a seguinte
cronologia dos fatos que antecederam a decisão do acionista controlador de desistir da
OPA de fechamento de capital da CCX:
a) O controlador Eike Batista tomou a decisão de desistir da OPA na noite de
18.06.13, em reunião mantida com profissionais a ele ligados, dentre estes Aziz Ben
Ammar, e alguns administradores da CCX;
b) Na manhã de 19.06.13, representantes de Eike Batista comunicaram formalmente
a desistência da OPA ao DRI da CCX, e,
c) No dia 19.06.13, as 18h25, a CCX, na pessoa do DRI, divulgou Fato Relevante
informando a desistência da OPA."
(...)
"78. Diante dessas circunstâncias, a Acusação concluiu que “ao tomar ciência da
decisão do acionista controlador de desistir da OPA na manhã de 19.06.13, o DRI deveria
ter providenciado imediatamente a divulgação de fato relevante, o que não ocorreu, visto
que a entrega do documento correspondente ao Sistema IPE foi efetuada apenas ao final
do dia 19, em infração ao art. 6o, parágrafo único, da ICVM 358”.
79. Estou certo que assim como a decisão de proceder ao fechamento de capital tem
potencial para influir na decisão de investidores negociarem com valores mobiliários
emitidos pela companhia, do mesmo modo a informação reveladora da desistência da OPA
também é relevante, pois igualmente tem o potencial de interferir na cotação das ações e
na decisão dos investidores, entendimento que sequer foi negado pelo Acusado.
80. O Acusado alega que, ao ser informado na manhã de 19.06.13 da decisão do
acionista controlador de desistir da OPA, adotou as providências necessárias para
formalizar a desistência da operação, inclusive com a divulgação do Fato Relevante, às
18h25 deste mesmo dia.
81. Discordo da conduta adotada pelo Acusado. Como já mencionei, é extremamente
importante ao funcionamento regular e justo do mercado que as companhias abertas, na
figura do Diretor de Relações com Investidores, divulguem com clareza e presteza as
informações que poderão sensibilizar a decisão dos investidores, atuais e potenciais.
82. Os sucessivos rumores e boatos acerca da iminente desistência da OPA e as
oscilações atípicas ocorridas nos dias que antecederam a decisão final, especialmente a
significativa desvalorização acumulada de -58,72% na cotação das ações, nos dois dias
anteriores ao da divulgação do Fato Relevante, me convencem de que somente a
divulgação imediata da decisão do acionista controlador de desistir de realizar a OPA
podería eximir o Acusado das responsabilidades a ele atribuídas pela Acusação.
83. Assim, cabe razão à Acusação ao atribuir responsabilidade ao Acusado José
Gustavo de Souza Costa, na qualidade de DRI, pela divulgação intempestiva de Fato
Relevante sobre a desistência de realizar a OPA para fechamento de capital da CCX, em
infração ao art. 6o, parágrafo único, da Instrução CVM n° 358/02 c/c art. 157, § 4o, da Lei
n.° 6.404/76.
84. A Acusação concluiu ainda que a obrigação de divulgar imediatamente o Fato
Relevante deveria recair também sobre Eike Batista, acionista controlador, e Aziz Ben
Ammar, conselheiro de administração, que tinham conhecimento da informação relevante
desde a noite de 18.06.13, pelo que restou comprovado o descumprimento do art. 6o,
parágrafo único, da Instrução CVM n° 358/02.
85. Em relação a estes Acusados, permito-me discordar da Acusação.
86. De acordo com as provas produzidas na fase investigatória, na noite de 18.06.13, o
Acusado Eike Batista reuniu-se com assessores, dentre estes o Acusado Aziz Ben
Ammar, para discutir sobre cenários adversos de mercado, quando concluíram que as
condições não eram as ideais para a realização da OPA . Em 19.06.13, no dia seguinte, o
DRI foi formalmente comunicado da decisão final de Eike Batista, decisão esta que foi
divulgada ao mercado no mesmo dia, às 18h25, por meio de Fato Relevante.
87. A cronologia dos acontecimentos indica que entre a noite de 18 de junho, quando
foi decidido que a OPA não seria mais realizada, e às 18h24 do dia seguinte, quando o Fato
Relevante foi publicado, transcorreram cerca de vinte e quatro horas, tempo que me
parece insuficiente para que os Acusados pudessem concluir pela omissão do DRI , que
detém a responsabilidade primária pela divulgação de fato relevante, condição a partir da
qual surgiria a obrigação deles agirem em substituição a este diretor. Ademais, ao
comunicarem imediatamente ao DRI a decisão de não mais realizar a OPA, é
compreensível que eles julgassem que o diretor agiria imediatamente.
88. Por tais razões, creio que a Acusação não conseguiu demonstrar
a responsabilidade dos Acusados Eike Batista e Aziz Ben Ammar, pela divulgação
intempestiva de Fato Relevante sobre a desistência de realizar a OPA de fechamento de
capital da CCX."
4. Apesar de detalhada e atenta a análise feita sobre as circunstâncias que envolveram os fatos
aqui julgados, tenho que a decisão recorrida deve ser revista quanto à condenação de advertência aplicada aos
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0047259 SEI 10372.000336/2016-73 / pg. 16
acusados Eduardo Karrer e José Gustavo de Souza Costa, pois entendo que existem elementos de prova
que afastam a certeza pela condenação promovida.
Quanto a estes acusados, assim constou da decisão em tela, em seus itens 40 a 52:
"40. Relativamente a Eduardo Karrer e Aziz Ben Ammar, membros do Conselho de
Administração, e Leonardo Pimenta Gadelha, Diretor Financeiro, a CCX, ainda na fase
prévia à instauração do processo sancionador, informou que os conselheiros tiverem
ciência da operação em 10 de janeiro, e o diretor em 16 de janeiro (fls. 14/20).
41. Além da declaração da Companhia, esses Acusados, em declaração por
eles subscritas e enviadas à CVM nos termos da Deliberação CVM n° 538/08,
detalhadamente descreveram como desenrolou as tratativas para a realização da OPA,
desde a primeira reunião realizada no dia 10 de janeiro, passando pelas que foram
realizadas nos dias 16 e 17, e culminado com a reunião realizada com a Superintendência
de Registro de Valores Mobiliários - SRE, no de 21 do mesmo mês (fls. 61/64).
42. Na exposição, os Acusados relatam importantes detalhes da operação que já
haviam sido debatidos entre eles e demais pessoas envolvidas na operação, como (i) a
necessidade de preparação de laudos de avaliação para todas as companhias oferecidas
em permuta na OPA; (ii) possibilidade de definição de relação de troca a preço de
mercado; (iii) viabilidade de marcação da relação de troca mais próxima do leilão da OPA,
e (iv) necessidade de atualização completa dos Formulários de referência de todas as
companhias oferecidas em permuta na OPA de acordo com informações financeiras do
terceiro trimestre de 2013.
43. Concluem declarando que “até aquele momento, os administradores infra-
assinados não dispunham de qualquer informação além da mera especulação de um projeto
inicial da OPA contemplado pelo Acionista Controlador, conforme narrado acima, tendo
só, portanto, tomado efetivo conhecimento da realização da OPA com o recebimento da
comunicação do Acionista Controlador em 21 de janeiro de 2013.” Admitem, deste modo,
que estavam cientes da operação que se desenrolava e dos importantes aspectos de sua
configuração final.
44. Posteriormente, já na fase de defesa, os Acusados Leonardo Gadelha e
Eduardo Karrer, apresentaram declarações prestadas pelo DRI e pelo acionista
controlador, onde estes afirmam que a CCX informou equivocadamente que eles
participaram das discussões preliminares, e afirmam que nenhum deles participou
das reuniões (fls. 306, 308, 341 e 342).
45. Não vislumbro, entretanto, como essas declarações podem invalidar, ou mesmo
enfraquecer, aquelas prestadas pelos próprios Acusados. A uma, porque as declarações
próprias contêm uma riqueza de detalhes sobre o transcorrer das discussões, que somente
alguém diretamente envolvido poderia dispor de tais informações. A duas, porque
diferentemente do que afirmam o DRI e o acionista controlador, não foi a CCX quem
prestou os esclarecimentos solicitados pela Superintendência de Relações com Empresas -
SEP sobre a atuação e o conhecimento pessoais sobre a OPA, mas sim os próprios
Acusados, pois a eles foi direcionada a indagação, como consta do item “d” do
Ofício/CVM/SEP/GEA-4/N° 159/13: “o conhecimento, por V.Sa. [se referindo ao DRI a
quem foi endereçado o ofício] e pelos administradores listados a seguir [consta o nome de
todos os Acusados], da intenção do acionista controlador da Companhia em realizar oferta
pública de permuta para aquisição de ações, informado pela Companhia em resposta ao
Ofício/CVM/GMA-1/N°09/13”.
46. O Acusado Aziz Ben Ammar aduz ainda que esteve fora do país entre os dias 17 e
29 de janeiro, para tratar de assuntos de interesse da OGX, e por essa razão não tinha
conhecimento de que era necessária reunião com a SRE para decidir pela formulação da
oferta, que veio a ser realizada na manhã do dia 21.01.13. Destaco que não se produziu
provas da ausência do país (fls. 246).
47. O Acusado Eduardo Karrer também alegou que esteve fora do país entre
os dias 28 de dezembro de 2012 e 13 de janeiro de 2013, voltou ao trabalho no
dia 14 (segunda-feira) e durante aquela semana não houve reunião para tratar do
assunto relacionado à OPA. Anexou cópias do passaporte e da fatura do cartão de
crédito para comprovar suas alegações (fls. 277 e 302/304).
48. O Acusado Leonardo Pimenta Gadelha, por sua vez, afirma que somente
teve conhecimento da OPA na noite do dia 18 de janeiro (sexta-feira), quando
recebeu telefonema do DRI. Os dias seguintes foram sábado e domingo (fim de
semana) e na segunda-feira foi divulgado o Fato Relevante, cronologia que não
lhe permitiu caracterizar a omissão do DRI (fls. 339).
49. Esses argumentos, a meu sentir, não são capazes de afastar as responsabilidades
dos Acusados.
50. Como descrito anteriormente, a narrativa detalhada sobre os fatos que
permeavam a realização da OPA é prova inconteste do envolvimento dos
Acusados na operação. E, embora detivessem informações que lhes permitissem
agir, não há qualquer evidência de que procuraram o DRI para indagá-lo sobre as
providências que estaria adotando para esclarecer o mercado, diante das nítidas
oscilações atípicas das ações, e nem de que tenham atuado, diante da omissão do
diretor, para atender aos dispositivos legais relativos à ampla divulgação da
operação.
51. Enfim, apesar de o padrão de conduta preceituado pelo art. 6o, parágrafo único, da
Instrução CVM n° 358/02 seja o de um administrador proativo, os Acusados não
trouxeram aos autos qualquer evidência de um comportamento que buscasse reestabelecer
a aparente assimetria de informação refletida pela oscilação atípica, não se podendo
cogitar regular uma postura passiva diante de tais circunstâncias.
52. Assim, a meu ver, também em relação aos Acusados Leonardo Pimenta Gadelha,
Eduardo Karrer e Aziz Ben Ammar, a Acusação conseguiu comprovar suas
responsabilidades pela divulgação intempestiva de Fato Relevante sobre a OPA de
fechamento de capital da CCX, em infração ao art. 6o, parágrafo único, da Instrução
CVM n° 358/02 c/c art. 157, § 4o, da Ui n.° 6.404/76."
Ora, de fato, conforme alegado pelos recorrentes, tenho que não há nos autos elementos que
demonstram cabalmente que estes detinham informação suficiente para que lhes seja aplicada pena por
descumprimento dos normativos incidentes. As Declarações firmadas por estes, fundamento central para a
condenação, foram assinadas em folhas apartadas (fls. 65 a 69), o que reforça que foram redigidas por áreas
técnicas da companhia, não por eles próprios. Assim, a narrativa detalhada, ao que tudo indica, não é deles,
recorrentes, mas sim de quem de fato detinha conhecimento. Além disto, estes dois recorrentes juntaram
elementos que corroboram a sua defesa - Documentos às fls. 302, 306, 308, 339 e 342. Estes elementos de
dúvida foram bem apontados pela Diretora Luciana Dias da CVM, em seu voto divergente (fls. 481 a 483) na
sessão de julgamento de primeira instância:
"...com relação a Eduardo Karrer e a Leonardo Pimenta Gadelha, há elementos
nos autos que põem em dúvida se esses acusados sabiam dos fatos desde o dia
10.1.2013."
3. De um lado, há declaração de próprio punho desses acusados que reconhecem o
conhecimento dos fatos indicados pela tese acusatória. De outro, há emails e declarações
que tentam provar que eles não tinham conhecimentos dos mesmos fatos, ao menos, não
desde 10.1.2013. Obviamente concordo com o Diretor Relator que não podemos ignorar
declarações assinadas de próprio punho - é, no mínimo, irresponsável e incompatível com
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0047259 SEI 10372.000336/2016-73 / pg. 17
os deveres fiduciários inerentes às posições que ocupavam esses acusados, que eles
tenham assinado tais declarações sem as ler, conforme alega a Defesa. Não obstante,
também não se pode ignorar que o conjunto de emails e declarações foram trazidos aos
autos lançando alguma sombra sobre esses fatos. Mas, essa dúvida não é isoladamente o
que me faz questionar a tese acusatória.
4. Somado a isso, em relação a todos os Acusados, existe o fato de que sua
responsabilidade é subsidiária. A Instrução CVM n° 358, de 2002, estende a todos os
administradores de companhias abertas, que saibam de ato ou fato relevante, a
responsabilidade pela divulgação de referida informação, caso tais administradores
“constatem a omissão do Diretor de Relações com Investidores no cumprimento de seu
dever de comunicação e divulgação”. Tais administradores são obrigados a agir quando
constatam a omissão do DRI.
5. Essa instrução, tanto em seu art. 3o, §2°, quanto no art. 6o, § único, portanto, imputa aos
demais administradores, que não o DRI, uma responsabilidade subsidiária, a qual deve ser
analisada de acordo com as circunstâncias de cada caso concreto.
6. No caso concreto, o que me faz questionar a possibilidade de responsabilização dos
Acusados é o curto período entre a oscilação de mercado que deu origem à obrigação de
divulgação dos fatos mantidos em sigilo e a divulgação do fato relevante, que foi de apenas
3 dias úteis.
7. Esses Acusados não estavam à frente das negociações, não tinham a responsabilidade
primária e se mantiveram inertes por apenas 3 dias. Por essas razões, acredito que não
seja razoável responsabilizar tais administradores.
8. Por fim, lembro ainda que, diferentemente dos outros casos analisados hoje, o presente
processo trata de obrigação de divulgar um fato que estava sendo mantido sob sigilo
disparada por conta de oscilação de mercado e não de vazamento de informação. Acredito
que os casos de oscilação atípica são potencialmente menos perceptíveis que os de
vazamento — em especial, para membros do conselho de administração que não
acompanham diariamente os assuntos da companhia (caso de Eduardo Karrer e Aziz
Ammar) - e esse fato é mais um obstáculo à responsabilização.
9. Acredito, portanto, que a soma desses 3 elementos põe dúvida suficiente sobre
a tese acusatória e, por isso, voto pela absolvição dos acusados Eduardo Karrer,
Leonardo Pimenta Gadelha e Aziz Ben Ammar."
Assim, diante destes elementos, tenho que ao recurso apresentado pelos senhores Eduardo
Karrer e a Leonardo Pimenta Gadelha deve ser dado provimento, para absolvê-los das acusações constantes
destes autos.
II - Conclusão
1. Isto posto, adotando como fundamentos desta decisão, na forma do art. 50, § 1.º, da Lei n.º
9.784/99, o teor da Decisão do Colegiado da CVM de fls. 426 a 480, voto por conhecer os recursos
voluntários para:
a) com relação ao recorrente José Gustavo de Souza
Costa, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores da CCX Carvão da Colômbia S.A.,, negar
provimento ao recurso, mantendo (i) a pena de multa de R$300.000,00, por não divulgar fato relevante,
em infração ao art. 6o, parágrafo único, da Instrução CVM n° 358/02, c.c. o art. 157 da Lei n° 6.404/76, e (ii)
a pena de multa de R$300.000,00, por divulgar intempestivamente fato relevante, em infração ao art.
6o, parágrafo único, da Instrução CVM n° 358/02, c.c. o art. 157 da Lein0 6.404/76;
b) com relação ao recorrente Eike Fuhrken Batista, na qualidade de acionista controlador da
CCX Carvão da Colômbia S.A., negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade de multa no valor de
R$300.000,00 (trezentos mil reais), por não divulgar fato relevante, em infração ao art. 6o, parágrafo único,
da Instrução CVM n° 358/02, c.c. o art. 157 da Lei n° 6.404/76;
c) com relação aos recorrentes Leonardo Pimenta Gadelha,
na qualidade de Diretor Financeiro da CCX Carvão da Colômbia S.A., e Eduardo Karrer, na qualidade de
membro do Conselho de Administração, dar provimento aos recursos apresentados para absolvê-los das
acusações a eles imputadas.
2. Da mesma forma, conheço dos recursos de ofício, para negar-lhes provimento, mantendo as
decisões por eles atacadas.
É o voto.
Bláir Costa D'Avila - Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Bláir Costa D'Avila, Conselheiro
Relator, em 24/07/2017, às 21:41, conforme horário oficial de Brasília, com
fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site
http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?
acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o
código verificador 0020975 e o código CRC 8793A263.
Documento assinado eletronicamente por Michael George Sawada,
Secretário-Executivo Adjunto, em 08/08/2017, às 18:17, conforme
horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº
8.539, de 8 de outubro de 2015.
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site
http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?
acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o
código verificador 0047259 e o código CRC 61997AEC.
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0047259 SEI 10372.000336/2016-73 / pg. 18
Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Decisão em PDF.