Recurso Voluntário — Acórdão nº 8315/2008

281ª Sessão Recurso 9676  Processo BCB 0301198806      RECURSO VOLUNTÁRIO    RECORRENTE: NIKO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL.      EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO - Câmbio – Exportação – Falta de negociação das divisas em estabelecimento autorizado a operar na modalidade ou de repatriamento das mercadorias – Sonegação de cobertura demonstrada – Apelo a que se nega provimento.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Decreto nº 23.258/33, art. 6º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8315/08:

R E L A T Ó R I O

1. A Niko Importação e Exportação Ltda. (“Niko”) foi intimada a apresentar defesa em razão de suspeita de sonegação de cobertura cambial, infração prevista no art. 3º do Decreto 23.258, de 19 de outubro de 1933. Apurados os fatos e examinada a defesa, o Banco Central do Brasil decidiu pela aplicação de penalidade no valor correspondente a US$ 37.143,76, equivalentes a 5% do montante regularizado a destempo. Inconformada, a Niko interpôs recurso a este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), na forma da regulamentação em vigor.

2. Em 15 de maio de 2003 a ora recorrente foi intimada a apresentar defesa em razão da existência de despachos de exportação pendentes de aplicação a contratos de câmbio, no valor total de US$ 797.558,92. Os embarques ocorreram no período de 22/10/1999 a 20/03/2003. A intimação registrou ainda a existência de contratos de exportação liquidados, mas não aplicados a despachos, no valor total de US$ 9.853,31 (fls. 03-05 e 34).

3. Em sua defesa, a Niko alegou que (fls. 45-46, 60-71, 72-73 e 76-78): haveria vários contratos de câmbio ainda não vinculados, o que seria efetuado no decorrer do processo administrativo; as contratações de câmbio envolveram o financiamento com o uso de ACC (adiantamento de contrato de câmbio); algumas ausências de aplicações de contratos a despachos eram decorrentes de falhas administrativas; em alguns casos não houve contratação do câmbio em razão do inadimplemento do importador no exterior, por problemas financeiros, mas o retorno das mercadorias exportadas mostrou-se inviável em razão dos altos custos de transporte; ações de cobrança em face dos importadores também não foram ajuizadas, uma vez que são de alto custo e as empresas devedores não possuíam meios para saldar suas dívidas; após diversas negociações, o importador, em 20/11/2003, apresentou um plano de pagamento das importações em 24 parcelas, o que foi informado ao Banco Central do Brasil; a ausência de cobertura cambial decorre exclusivamente do não recebimento dos valores devidos pelo importador; a aplicação de multa deveria ocorrer apenas nos casos de ação dolosa do agente.

4. Em sua decisão de 23 de agosto de 2005, o Banco Central do Brasil considerou que (fls. 117-118): “(...) a alegada inexistência de dolo ou culpa não exime o intimado das sanções administrativas cabíveis, que independem da existência de elementos dolosos, bastando que resultam inobservados os deveres dos administrados, impostos pelo ordenamento jurídico-administrativo”; “Ressalte-se (...) que a negociação com a empresa importadora, com a apresentação do plano de pagamento das importações (fls. 68-70) deu-se apenas após a instauração do presente processo administrativo”; No mérito, o Sisbacen informa que não restam despachos de exportação não vinculados a contratos de câmbio, sendo observada a seguinte situação: despachos no montante total de US$ 54.683,71 foram vinculados a contratos de câmbio antes da instauração do processo administrativo, enquanto que, para outros despachos que somam US$ 742.875,21, a vinculação ocorreu após a abertura do processo.

5. Assim, com fulcro nos arts. 3º e 6º do Decreto 23.258/33, decidiu a autarquia pela aplicação de pena pecuniária equivalente em reais a US$ 37.143,76, correspondentes a 5% do valor dos contratos de câmbio contratados e vinculados a destempo.

6. Intimada da decisão autárquica em 4 de novembro de 2005 (fls. 120-121 e 128), a Niko apresentou duas peças recursais distintas, protocolizadas em 18 e 21 de novembro de 2005, nas quais pleiteou o que se segue (fls. 132-140 e 142-153): inexistiu qualquer conduta dolosa da recorrente, pois os atrasos na cobertura cambial são decorrentes de problemas financeiros do importador e não de má-fé da recorrente; a decisão que impôs multa à recorrente deve ser considerada nula, uma vez que não há base legal para a aplicação da sanção, conforme o art. 5º, II da Constituição Federal e o art. 50, I da Lei 9.784/99; o Decreto 23.258/33 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, por força do art. 25 do ADCT c/c art. 48, XIII, estando, portanto, revogado; Entre a data dos fatos e a aplicação da sanção decorreu um prazo superior a 5 anos, pelo que deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva.

7. Na forma regulamentar, os autos foram remetidos ao ilustre representante da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que lançou parecer no sentido de que “(...) logrou a autarquia demonstrar plenamente a materialidade e autoria do ilícito administrativo, restando caracterizada, portanto, a sonegação de cobertura cambial e sua regularização extemporânea”. Assim, opinou o Procurador pelo improvimento do recurso voluntário, com a manutenção integral da decisão recorrida.

É o Relatório. São Paulo, 4 de fevereiro de 2008. Marcos Galileu Lorena Dutra - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada tenho a acrescentar ao bem elaborado relatório do Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra. Retornem-se os autos em devolução à Secretaria Executiva do CRSFN para as providências regimentais. Brasília, 18 de fevereiro de 2008. Daniel Augusto Borges da Costa. – Conselheiro-Revisor.

V O T O

1. A Niko Importação e Exportação Ltda. (“Niko”) foi intimada a apresentar defesa em razão de suspeita de sonegação de cobertura cambial, infração prevista no art. 3º do Decreto 23.258, de 19 de outubro de 1933. Apurados os fatos e examinada a defesa, o Banco Central do Brasil decidiu pela aplicação de penalidade no valor correspondente a US$ 37.143,76. Inconformada, a Niko interpôs recurso a este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), na forma da regulamentação em vigor.

2. No caso, não vejo motivos para discordar da decisão da autarquia, que, no meu entender, apurou adequadamente os fatos e promoveu a aplicação da penalidade em consonância com os reiterados entendimentos deste CRSFN, que têm aplicado a pena de multa pecuniária correspondente a 5% dos valores dos despachos de exportação, quando a cobertura cambial ocorre fora do prazo regulamentar.

3. No caso não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva, uma vez que a intimação ocorreu menos de cinco anos antes da caracterização da irregularidade para o primeiro despacho. De outro lado, o Decreto 23.258/33 tem sido considerado por esta CRSFN como apto a ensejar a aplicação de penalidades, em especial aquela prevista no seu art. 3º, com é o presente caso. Assim, não é o caso de se falar em sua não recepção pela Constituição Federal ou na não observância do princípio da reserva legal.

4. Assim, voto pelo improvimento do recurso voluntário, com a manutenção integral da decisão de primeira instância.

É o voto. Brasília, 26 de fevereiro de 2008. Marcos Galileu Lorena Dutra - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. Como em vários outros julgamentos acerca da mesma matéria, suscito a revogabilidade do Decreto nº 23.258, de 19 de outubro de 1933, no período entre 26 de abril de 1991 a 26 de agosto de 1998, em que foram cursadas operações tratadas no presente procedimento.

2. Para melhor compreensão da revogabilidade acima comentada, relembro que o aludido Decreto nº 23.258, de 1933, que dispõe sobre as operações de câmbio e dá outras providências, tido como fundamento dos ilícitos apurados no presente processo, e conseqüente base para a aplicação da penalidade à Recorrente, pelo BACEN, foi expressamente revogado por um Decreto Presidencial, sem número, de 25 de abril de 1991, publicado na Seção 1 do Diário Oficial da União de 26 de abril de 1991, o qual, em seu art. 4º, declarou revogados diversos Decretos, entre eles, o de nº 23.258, de 1933, que nos interessa.

3. A referida situação perdurou até 26 de agosto de 1998, quando foi publicado, na Seção 1 do Diário Oficial da União, um outro Decreto Presidencial, datado de 14 de maio de 1998, também sem número, reconhecendo, em seu art. 1º, a nulidade do supracitado art. 4º do Decreto de 25/04/1991, “na parte em que revogou o Decreto nº 23.258, de 19 de outubro de 1933”.

4. A adoção de tal medida fundou-se basicamente no fato de que, embora nomeado de Decreto, o Decreto nº 23.258, de 1933, conteria matéria própria de lei ordinária, e como tal teria sido recepcionada pela Constituição Federal. Tendo, por essa razão, força de lei ordinária, só por outra lei da espécie poderia ser revogado.

5. Como é de conhecimento público, a comentada “revigoração” do Decreto nº 23.258, ocorrida em 26 de agosto de 1998, mediante o reconhecimento de nulidade da parte do Decreto de 25/04/1991, que revogou o citado Decreto nº 23.258, de 1933, gera diversas discussões até os dias atuais, sendo, as mais veementes, aquelas relacionadas à ocorrência, ou não, do efeito repristinatório, vedado em nosso direito, e a efetiva vigência do Decreto de 25/04/1991 por mais de sete anos, período em que produziu regularmente seus efeitos. Muitos sustentam, por outro lado, a interrupção da eficácia do citado Decreto de 1933 no período em que ele esteve revogado [atente-se, aqui, que, justamente em tal período, foram cursadas diversas das operações deste procedimento], e outros defendem até mesmo a inconstitucionalidade do mesmo Decreto, de 1933, em razão de sua origem.

6. A meu ver, todas as discussões não podem transcender as esferas competentes, demandando dos cidadãos comuns o conhecimento e o entendimento de seus possíveis efeitos.

7. Por essas resumidas razões, compartilho com o I. ex-Conselheiro Valdecyr Maciel Gomes o entendimento por ele esposado nas diversas oportunidades em que se posicionou sobre o tema, em especial quando do julgamento do Recurso CRSFN 5360, ocorrido na 269ª Sessão de Julgamento do CRSFN, concluindo no sentido de que não parece razoável exigir que o cidadão comum tenha o discernimento suficiente para analisar uma norma revogadora e concluir pela sua nulidade, ou seja, pela existência de mácula de erro essencial e insanável. Com efeito, é impossível demandar do cidadão comum sua ciência de que, sendo nula a norma, tal nulidade seria posteriormente declarada.

8. O que é indiscutível, por outro lado, é que de fato houve a revogação expressa do Decreto nº 23.258, de 1933, por meio do Decreto de 25/04/1991, situação esta que imperou até a publicação do Decreto de 14/05/1998, ocorrida em 26/08/1998.

9. Paralela e diferentemente do entendimento do Dr. Valdecyr Maciel Gomes, entendo que o enfrentamento da questão acima colocada dispensa a necessidade de prévia demanda nesse sentido pelo Recorrente, sendo dever deste Colegiado tratar da matéria, dada a sua relevância e ordem.

10. Em face do ora exposto, e considerando que a acusação da Autarquia Recorrida tem por fulcro irregularidades descritas no Decreto nº 23.258, de 1933, sujeitando a ora Recorrente às penalidades previstas no art. 6º do citado Decreto, e que tal normativo foi expressamente revogado pelo Decreto de 25/04/1991, entendo que as operações relacionadas na intimação, ocorridas entre 1997 e 26/08/1998, data da publicação do Decreto de 14/05/1998, não podem ser consideradas para a finalidade de apenar a Recorrente, por falta de amparo legal.

11. Tais são os motivos que justificam o meu VOTO, ora proferido, pelo reconhecimento preliminar desta situação fática - revogação do Decreto nº 23.258 no período compreendido entre as publicações oficiais dos Decretos, sem número, de 25/04/1991 e 14/05/1998 [26/04/1991 a 26/08/1998], e, por conseguinte, pela exclusão das operações realizadas entre 1997 e 26/08/1998, data esta da publicação do Decreto de 14/05/1998.

12. Votada a matéria, e ultrapassada, por maioria, a questão argüida, vencido meu entendimento, oferto minha manifestação sobre o mérito, propriamente dito, do Recurso Voluntário, adotando, para tanto, as mesmas razões de decidir esposadas pelo D. Relator, acompanhando-o, por conseguinte, na parte conclusiva de seu voto, quanto à manutenção da decisão recorrida.

É o meu Voto. Brasília, 27 de fevereiro de 2008. Rita Maria Scarponi – Conselheira.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a NIKO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. pena de multa pecuniária no valor equivalente a US$37,143.76 (trinta e sete mil, cento e quarenta e três dólares dos Estados Unidos e setenta e seis centavos). A decisão do CRSFN foi tomada unânimente e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, ressalvando-se discordância da Conselheira Rita Maria Scarponi ao reafirmar, em declaração de voto, o período de revogabilidade do Decreto 23.258/33, em relação ao qual caberia excluir determinadas operações arroladas na intimação inicial.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Johan Albino Ribeiro, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 27 de fevereiro 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

MARCOS GALILEU LORENA DUTRA Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional Ata publicada no DOU de 07.04.2008, seção 1, págs. 13 e 14