Recurso de Ofício — Acórdão nº 7877/2006

268ª Sessão Recurso 9228  Processo CVM RJ-2003/6098      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS J. MALUCELLI CORRETORA DE VALORES LTDA. CRISTIANO MALUCELLI      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Fundos de investimento – Marcação a mercado – Anuência tácita da Administração Pública em determinado período com a sistemática de avaliação de títulos por meio de curva do papel equivalentemente à de valor do mercado – Superveniência de normativo de vedação, de forma explícita, de uso da mecânica de curva do papel – Irregularidade não configurada – Recurso improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 7877/06:

R E L A T Ó R I O

1. A CVM constatou que um fundo de investimento administrado pelos Recorridos teve desvalorização de 2,07% das suas cotas entre os dias 29/05/2002 a 31/05/2002, em decorrência da alteração dos critérios de avaliação de sua rentabilidade de curva do papel para marcação a mercado.

2. O inquérito foi instaurado porque os Recorridos avaliavam as LFT´s que compunham a carteira do fundo até 29/05/2005 pelo critério de marcação pela curva do papel (cálculo do rendimento do próprio título) ao invés da marcação a mercado (preço de negociação do título), o que estaria em desconformidade com as normas então vigentes (art. 3º, caput, da Circular Bacen nº 3.086 de 15.02.02, o art. 2º da Circular Bacen nº 2.654. de 17.01.96, e o art. 1º, parágrafo 1º, inciso II, da Resolução nº 2.183, de 21.07.1995, do CMN)

3. Os Recorridos (sociedade corretora e seu diretor) em sua defesa conjunta, alegaram: a) a CVM somente poderia apurar a responsabilidades dos Acusados no que tange à obrigação de marcação a mercado em relação a fatos ocorridos a partir de 04.03.2002, data da entrada em vigor da Lei nº 10.303/01, que instituiu a competência da CVM para disciplinar e fiscalizar os fundos de investimento financeiro. (fl.04) b) a não-obrigatoriedade de aplicação das normas que disciplinam a marcação a mercado dos títulos integrantes das carteiras dos FIF’s até a publicação da Instrução CVM nº 365/02, tendo em vista que antes dela vigorava a Circular Bacen nº 3.086/02, que expressamente concedeu às instituições financeiras o prazo para enquadramento nas regras de marcação a mercado até o dia 30 de junho de 2002, posteriormente, prorrogado até 30 de setembro daquele ano.(fls.06) c) a Circular Bacen nº 3.086/02 até então permitia aos administradores dos fundos FIF’s optarem pelo critério que entendessem mais adequado para contabilização dos ativos integrantes de suas carteiras, constituindo a marcação pela curva do papel, naquele momento, o critério mais utilizado pelos gestores dos fundos DI. (fl. 06) d) nesse contexto, ressalta que a Resolução CMN nº 2.183/95 estabeleceu a obrigatoriedade da adoção do critério de avaliação pelo seu valor de mercado, constitui-se, quanto à finalidade, como uma norma de conteúdo programático não-vinculante e não uma norma de conduta auto-aplicável a ser imediatamente observada pelos administradores de fundo de investimento; (fl. 07) e) há incompetência da CVM para proferir decisão acerca de descumprimento de norma contida no Regulamento do Paraná FIF Executivo, uma vez que estava regularmente amparado nas normas e regulamentos expedidos pelo Bacen. Tampouco houve descumprimento de normas de caráter público que legitimasse a CVM apurar responsabilidades atinentes àquele regulamento; (fls.110/111) f) na eventual aplicação de penalidade, deve a CVM considerar a boa-fé dos Recorridos na precificação dos ativos integrantes do fundo de investimento pela curva do papel, ante a sua atuação de acordo com o estabelecido na Circular nº 3.086/02, sendo certo que a marcação pela curva do papel sempre foi um critério eficiente economicamente para a precificação dos títulos públicos.

4. Ao final de sua defesa os Recorridos propuseram a Celebração de Termo de Compromisso (fls.152/157, 171/175), estipulando em suma: i. ressarcimento de eventuais perdas de rentabilidade causadas aos cotistas do Fundo Paraná FIF Executivo; ii. tiragem única de 1.000 (um mil) exemplares de cartilha educativa para distribuição gratuita ao público investidor; iii. envio de parecer dos auditores independentes à CVM sobre os procedimentos de avaliação dos ativos integrantes da carteira Paraná FIF Executivo, e iv. doação em dinheiro no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) ao programa “Fome Zero” do Governo Federal.

5. O referido termo de compromisso, embora reconhecido como coerente com artigo 11 da Lei nº 6.385/76 pela Procuradoria Federal Especializada - CVM (fl. 163), foi rejeitado pelo Diretor Relator do processo administrativo da CVM, sob a fundamentação de que o descumprimento de regras de utilização das cotas do fundo (“marcação a mercado”) é matéria controversa que vinha demandando pronunciamento daquela autarquia. (fls. 176/181).

6. A CVM, por maioria dos votos, absolveu os Recorridos das acusações impostas, fundamentando os Diretores sua decisões nos seguintes pontos: I - O Diretor Wladimir Castelo Branco Castro, ao proferir seu voto, condenou a J. Malucelli Corretora de Valores Ltda à multa pecuniária de R$ 50.000,000 e o seu diretor à multa no valor de R$ 10.000,00, pautando-se na obrigatoriedade dos administradores de fundos de investimentos a seguir critério de marcação a mercado desde a edição da Circular Bacen nº 2.594/95. Ressalta que a Circular Bacen nº 3.086/02 manteve a obrigação de marcação a mercado, entretanto, introduzindo exceções a esse critério para os títulos que se enquadravam na categoria de “mantidos até o vencimento” (único investidor), e que a Instrução CVM nº365 apenas antecipou procedimentos de registro e avaliação de títulos de valores mobiliários e dos instrumentos financeiros derivativos integrantes dos fundos de investimento já previstos naquela circular, não inovando na obrigação de marcação a mercado. Salienta que a Instrução da CVM nº 365 veio apenas interromper o crescente deságio das LTF’s, ante a superestimação do patrimônio dos fundos de investimentos pela curva do papel, quando caberia aos seus administradores a obrigação de fazer refletir nos demonstrativos contábeis e financeiros dos fundos pelos quais são responsáveis o exato valor dos ativos que compõem o patrimônio que administram, concluindo, por sua vez, que os Recorridos não procederam à correta avaliação dos recursos que lhes foram confiados, bem como prestaram informações que não correspondiam à realidade dos fatos.

II - A Diretora Norma Jonssen Parente, resgatando o seu voto em outro processo em que atuou como Relatora, condenou a Malucelli Corretora de Valores Ltda à multa pecuniária de R$ 500.000,000 e o seu Diretor à multa no valor de R$ 100.000,00, por entender que a obrigatoriedade da marcação a mercado era anterior à Instrução CVM nº 365. Salienta que os administradores que calcularam o patrimônio do fundo de investimentos pela curva do papel induziram em erro os seus investidores, prejudicando aqueles que: (i) pagaram cota pelo preço superior ao que valia, (ii) saíram do fundo imediatamente após desvalorização das cotas, decorrente da marcação a mercado, (iii) pagaram taxa de administração do fundo sobre um patrimônio superavaliado. No entanto, foram beneficiados os investidores que se retiraram do respectivo fundo durante o período anormal, resgatando suas quotas por valor superavaliado.

III - O Diretor Pedro Oliva Marcilio de Souza votou pela absolvição dos Recorridos, afirmando que o objeto de discussão do processo, chamado de “crise de marcação a mercado”, é matéria que já se encontrava pacificada, optando por manter seu entendimento já manifestado em outros processos.

IV – O Diretor Sérgio Weguelin votou pela absolvição dos acusados em razão de a Circular Bacen nº 3.086, além de ter revogado normativos até então vigentes, ter estabelecido prazo para que as instituições administradoras de fundos de investimento se adequassem aos critérios de marcação a mercado, conferindo-lhes a faculdade de ajustarem gradualmente os preços dos ativos integrantes dos fundos por elas geridos.

V – O Diretor Marcelo Fernandez Trindade, com o voto de qualidade, decidiu pela absolvição dos Recorridos, por entender que não havia a obrigação de abandonar a avaliação pela curva do papel dos fundos de investimentos antes da edição da Instrução CVM nº 365. Se houvesse, seria impossível exigir de qualquer agente de mercado que, diante do estipulado pela Circular Bacen nº 3.086/02, abandonasse a avaliação pela curva do papel antes do prazo de adaptação lá previsto. Ressalta que, nesse caso, o correto seria aplicar a regra do art. 21 do Código Penal, visto que grande parte (senão a maioria) dos administradores de fundos de investimento interpretou a norma da Circular Bacen nº 3.086/02 como uma regra que autorizava a avaliação dos fundos de investimento pela curva do papel até setembro de 2002, caracterizando essa interpretação um erro de proibição, que teria o condão de afastar a culpabilidade dos Recorridos.

Frisa também que era inevitável o erro de interpretação das normas de marcação a mercado, tendo em vista que, se havia um prazo para adaptação, a única lógica possível era a possibilidade de manutenção de conduta incompatível com as novas regras até o fim do prazo.

7. Diante da absolvição dos Recorridos, a CVM remeteu de ofício o processo para julgamento por esse Conselho.

8. Por fim, a Procuradoria da Fazenda Nacional, em seu parecer, concluiu ser correta a absolvição dos Recorridos, por entender que, embora a exigibilidade da marcação a mercado fosse pré-existente à Instrução CVM nº 365, era lícito às instituições financeiras o método de avaliação pela curva do papel até que fluísse o prazo estabelecido na Circular Bacen nº 3.086/02 (30 de setembro de 2002), prazo este posteriormente diminuído pela mencionada Instrução da CVM.

É o relatório. São Paulo, 26 de outubro de 2006. Flávio Maia Fernandes dos Santos - Conselheiro Relator.

Despacho da Revisora: Vistos os autos, informo que nada tenho a acrescentar ao relatório da lavra do ilustre Conselheiro-Relator. Rio de Janeiro, 14 de novembro de 2006. Rita Maria Scarponi - Conselheira Revisora.

V O T O

Adoto como as razões de decidir o voto do Presidente da CVM, Dr. Marcelo Fernandez Trindade, que decidiu pela absolvição dos Recorridos, por entender que não havia a obrigação de abandonar a avaliação pela curva do papel dos fundos de investimentos antes da edição da Instrução CVM nº 365. Se houvesse, seria impossível exigir de qualquer agente de mercado que, diante do estipulado pela Circular Bacen nº 3.086/02, abandonasse a avaliação pela curva do papel antes do prazo de adaptação lá previsto.

Ressaltou ele que, nesse caso, o correto seria aplicar a regra do art. 21 do Código Penal, visto que grande parte (senão a maioria) dos administradores de fundos de investimento interpretou a norma da Circular Bacen nº 3.086/02 como uma regra que autorizava a avaliação dos fundos de investimento pela curva do papel até setembro de 2002, caracterizando essa interpretação um erro de proibição, que teria o condão de afastar a culpabilidade dos Recorridos.

Frisou, por fim, que também que era inevitável o erro de interpretação das normas de marcação a mercado, tendo em vista que, se havia um prazo para adaptação, a única lógica possível era a possibilidade de manutenção de conduta incompatível com as novas regras até o fim do prazo.

Assim, nego provimento ao recurso de ofício, também tomando como arrimo a decisão deste Conselho na Sessão de Julgamento nº 265, ao julgar o Recurso nº 8252, referente ao Banco Safra S/A.

É o voto. São Paulo, 14 de dezembro de 2006. Flávio Maia Fernandes dos Santos - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, à unanimidade, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, J MALUCELLI CORRETORA DE VALORES LTDA. e CRISTIANO MALUCELLI. Foram destacados os seguintes itens: I) a fundamentação do voto vencedor do Conselheiro-Relator, no que foi acompanhado pelo Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra, alicerçou-se em voto proferido pelo Sr. Presidente da autarquia ora apelante, enquanto que, a seu turno, o Conselheiro Edmundo de Paulo invocou a argumentação dada no voto do diretor (Dr. Paulo Oliva Marcílio de Sousa) da Comissão de Valores Mobiliários - CVM; e II) declaração de suspeição dada pelo Conselheiro Valdecyr Maciel Gomes nos termos do art. 15 do Decreto 1.935/96.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, Fábio Martins Faria, Flávio Maia Fernandes dos Santos, José Augusto de Castro, Marcos Galileu Lorena Dutra, Pedro Wilson Carrano Albuquerque e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 13 de dezembro de 2006.

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

JOSÉ AUGUSTO DE CASTRO Relator

SÉRGIO AUGUSTO GUEDES PEREIRA DE SOUZA Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 05.02.2007 - Seção 1 - Pags. 20 e 21