Recurso Voluntário — Acórdão nº 8476/2008

292ª Sessão Recurso 9984  Processo CVM RJ-2003-4367      I - RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE: ANDRÉ LUIZ GARCIA BARBOSA     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDA: CONFIDELITY ASSET MANAGEMENT LTDA. - EM FALÊNCIA      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIO E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Administração de carteira – Pedido de resgate não atendido – Apropriação indevida de valores – Irregularidade caracterizada - Apelos a que se nega provimento.    PENALIDADE: Inabilitação Temporária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/76, art. 11, inciso IV.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8476/08:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

Em 06.09.02 a Associação Gaúcha de Professores Técnicos de Ensino Agrícola – AGPTEA enviou mensagem à Superintendência de Relações com Investidores (fls. 04) da CVM informando não estar conseguindo reaver o montante de R$ 500.000,00 (fls. 14 e 19), transferidos à Confidelity Asset Management Ltda para investimento em 27.11.01, de acordo com o contrato firmado entre ambas nesta mesma data (fls. 07/12).

Narrava a correspondência que a Associação teria solicitado formalmente à Confidelity o resgate de seu investimento, sem êxito, em diversas ocasiões (fls. 15, 16 e 20), razão pela qual solicitava a intervenção da CVM.

Solicitados esclarecimentos a respeito, a administradora reconheceu a existência do contrato com a Associação e o recebimento dos recursos, e afirmou que os valores "foram utilizados para a liquidação das operações de clientes que estavam em desequilíbrio financeiro nos seus investimentos", de forma que "o que era para ser investimento tornou-se, de fato, um empréstimo" (fls. 21/24). Tal situação teria sido motivada, segundo a Confidelity, por problemas de liquidez de seus clientes e seus próprios, que causaram bloqueios indevidos de valores, efetuados pelo Banco Prosper S.A. e pela Prosper CVC S.A., instituições junto às quais mantinha conta corrente em que eram depositados os recursos que administrava.

Diante disto, a CVM elaborou Termo de Acusação, imputando aos indicados responsabilidade por infração aos incisos I a IV, art. 14, da Instrução 306/99.

II - DAS DEFESAS

André Luiz Garcia Barbosa apresentou defesa (fls. 44/63): Preliminares As irregularidades são imputadas exclusivamente à pessoa jurídica da Confidelity, declarada falida em 10.04.03., e que foi a única intimada a prestar esclarecimentos antes da instauração do processo; não estão indicados os fatos e os fundamentos legais relativos ao indiciado, nem individualizados os dispositivos que teriam sido violados, razão pela qual o indiciado não teve condições de formular adequadamente sua defesa; o termo de acusação conteria erro material, haja vista que "omite expressão (contida nos esclarecimentos que a Confidelity enviou à CVM) que imputa a responsabilidade pela não devolução dos recursos do investidor à retenção indevida feita pela Corretora do Banco Prosper S.A., das aplicações da Confidelity que eram cursadas por aquela corretora". A responsabilidade do Banco Prosper por tais retenções estaria, ainda, evidente pelas várias ações judiciais instauradas contra tal instituição e sua Corretora, que revelam que ambas passaram a "reter o produto das liquidações de ativos comandados pela Confidelity, a pedido dos clientes, a fim de cobrir as margens negativas de investimentos, privando a Confidelity, e por conseqüência os clientes, dos valores de suas aplicações, a par de negar-se a pagar à Confidelity as comissões devidas"; O indiciado não pode ser responsabilizado pelo simples fato de ter ocupado cargo de direção da Confidelity, sem que esteja descrito o dolo ou a culpa da conduta que lhe é imputada; e a acusação não demonstrou o nexo causal entre a conduta do indiciado e a lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, nem sua culpabilidade por atos praticados por terceiros. O indiciado não se omitiu em suas atribuições, nem violou seu dever de diligência.

Mérito as captações de recursos realizadas pela Confidelity eram realizadas pela Corretora Prosper. "Em certo momento, o resultado líquido desses investimentos passou a ser retido pela mesma Corretora, juntamente com as comissões devidas à Confidelity, a qual, entretanto, já havia reembolsado seus clientes com cheques próprios"; esse fluxo de recebimentos da Corretora e pagamentos aos investidores foi em determinado momento interrompido indevidamente pela Corretora, sem prévio aviso e sem qualquer precaução para preservar os interesses da Confidelity e dos investidores, provocando um resultado negativo na Confidelity que a arrastou para a falência"; os recursos não teriam sido apropriados indebitamente pela Confidelity, muito menos pelo indiciado, "mas entraram no fluxo de caixa normal da Confidelity que os preparava para investir. Em um curto lapso de tempo, entretanto, a interrupção dos créditos pelo Prosper CVC S.A., sem aviso prévio, não permitiu à Confidelity bloquear a compensação dos cheques entregues a terceiros investidores como pagamento pelo resgate de suas aplicações"; e a ação injusta e antijurídica do Prosper CVC S.A. trouxe num primeiro momento iliquidez para a Confidelity e em seguida a insolvência, narrada nos autos de seu processo de falência".

Tendo em vista a falência da Confidelity, foi intimado o seu síndico, Dr. Marcelo Machado Bertolucci, em endereço por ele próprio fornecido após contato telefônico (fls. 185). A intimação foi efetuada (fls. 188 e 189), mas não houve apresentação de defesa (fls. 193).

III – APRECIAÇÃO E DECISÃO

O Colegiado da CVM, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu:

Arquivar o processo relativamente à Confidelity Asset Management Ltda., uma vez que a responsabilização pela retenção de recursos, ou imposição de qualquer penalidade pecuniária, oneraria a massa falida e, portanto, os demais investidores já lesados com a falência; aplicar ao Sr. André Luiz Garcia Barbosa, diretor da Confidelity Asset Management Ltda. a pena de inabilitação, pelo prazo de 10 anos, para o exercício do cargo de administrador, ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição, ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, eis que: não desempenhou suas atribuições de modo a atender aos objetivos de investimento do titular da carteira; não foi diligente em sua atividade; descumpriu por completo o contrato celebrado com a Associação Gaúcha de Professores Técnicos de Ensino Agrícola - AGPTEA; e incorreu em prática que destruiu a relação fiduciária existente com o investidor, em infração aos incisos I a IV do art. 14 da Instrução CVM nº 306/99.

V - DO RECURSO VOLUNTÁRIO

Contra essa decisão é que se insurge o Sr. André Luiz Garcia Barbosa, interpondo o recurso voluntário de fls. 265/278, nada acrescentando de relevante, no entanto, aos argumentos já utilizados na defesa inicial.

VI - DO PARECER DA PROCURADORIA

Remetidos os autos à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, o Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza lançou as seguintes razões para, ao final, manifestar-se pelo improvimento do recurso de ofício e voluntário, mantendo integralmente a decisão de primeira instância: “5. Considerando a fundamentação contida no voto condutor da Decisão ora recorrida, bem como dos demais votos prolatados, entende este Procurador que a mesma, ao determinar o arquivamento parcial do presente feito, pautou-se pelos parâmetros de legalidade, correção e acerto, uma vez que não configurada a materialidade das infrações imputadas. Quanto à parte absolutória da decisão, portanto, não há do que discordar. 6. No tocante à parte condenatória, os Recorrentes esforçam-se por afastar a materialidade das infrações utilizando-se dos mesmos argumentos já sustentados na fase inicial do feito, sem aportar nenhuma novidade ou comprovação documental que viesse em seu auxílio. Nesse passo, aqui também não há do que discordar da bem lançada Decisão de primeira instância, onde resta sobejamente demonstrada a materialidade e a autoria da infração apenada. 7. Como se percebe, a extensa e minuciosa Decisão recorrida debruça-se de forma completa sobre as condutas questionadas, concluindo pela materialidade das infrações. 8. Assim, entende este Procurador que a Decisão recorrida sustenta-se por si própria no tocante à materialidade das infrações, não restando nos autos qualquer vício formal ou de legalidade, ou mesmo de conteúdo, que lhe viesse a prejudicar.“

É o RELATÓRIO. Brasília, 30 de setembro de 2008. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor:

Acolho integralmente o relatório da lavra do Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira, acrescentando dois novos temas trazidos a este Conselho no Recurso de André Luiz Garcia Barbosa: Alega que a confissão, tomada como sua ou da Confidelity Asset Management Ltda., no sentido de que os recursos financeiros da Cooperativa de Professores foram utilizados no fluxo de caixa da empresa, depois que a Prosper CVC S/A., deixou de honrar resgates já antecipados a outros clientes, não foi sua, nem da empresa, mas subscrita por Gilson Fernandes, procurador da empresa que não possuía poderes para tanto. Suscita, assim, a nulidade da decisão, posto que esse aspecto não foi enfrentado na Decisão; Sustenta também que a pena, infligida neste processo, se sobrepõe àquela decorrente da sua condição de falido, como sócio gerente da Confidelity Asset Management Ltda., e que o impossibilita de exercer qualquer atividade empresarial por até 5 anos depois de extinta a punibilidade a que está sujeito em decorrência do processo de falência (art. 102 e 181 da Lei de Recuperação de Empresas – Lei no. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005). No mais, pede a mitigação da pena, uma vez que o processo trata de somente uma operação, não regularizada por absoluta impossibilidade material.

É o que me cabe apontar.

São Paulo, 15 de outubro de 2008. JOHAN ALBINO RIBEIRO - Conselheiro Revisor.

V O T O

A Confidelity Asset Management Ltda. ("Confidelity"), e seu administrador Sr. André Luiz Garcia Barbosa foram acusados neste feito de se apropriarem indevidamente de recursos que lhe haviam sido entregues para administração, o que viola os incisos I a IV, do art. 14, da Instrução 306/99, uma vez que, em 06.09.02, receberam da Associação Gaúcha de Professores Técnicos de Ensino Agrícola – AGPTEA (fls. 07/12 e 14/19) o valor de R$ 500.000,00 para investimentos no mercado financeiro e não devolveram referido valor quando da solicitação de resgate das aplicações.

Ao serem inquiridos pela CVM a respeito, o Sr André Barbosa reconheceu a existência do contrato com a Associação Gaúcha de Professores e o recebimento dos recursos, e afirmou que os valores "foram utilizados para a liquidação das operações de clientes que estavam em desequilíbrio financeiro nos seus investimentos", de forma que "o que era para ser investimento tornou-se, de fato, um empréstimo" (fls. 21/24).

Tal situação teria sido motivada, segundo o Sr. André, por problemas de liquidez dos clientes da Confidelity e próprios da Administradora, que causaram bloqueios indevidos de valores, efetuados pelo Banco Prosper S.A. e pela Prosper CVC S.A., instituições junto às quais mantinha conta corrente em que eram depositados os recursos que administrava.

Resta, pois, incontroverso que os recursos entregues à Administradora, foram desviados de sua destinação contratual e, uma vez reclamados, não foram devolvidos ao investidor, a Associação Gaúcha de Professores Técnicos de Ensino Agrícola – AGPTEA.

Assim circunstanciada a ocorrência, vejo bem caracterizadas a materialidade e a autoria das imputações, conforme tipificado nas disposições do art. 14, da Instrução CVM 306/99,: Art. 14 - A pessoa natural ou jurídica responsável pela administração da carteira de valores mobiliários deve observar as seguintes regras de conduta: desempenhar suas atribuições de modo a atender aos objetivos de investimento do (s) titular (es) da carteira; empregar, no exercício de sua atividade, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua gestão; cumprir fielmente o contrato firmado com o cliente, prévia e obrigatoriamente por escrito, o qual deve conter as características básicas dos serviços a serem prestados, dentre as quais se incluem: (a)a política de investimentos a ser adotada, que deve estar de acordo com o perfil do investidor, a sua situação financeira e com os seus objetivos; (b) a remuneração cobrada pelos serviços; (c) as informações sobre outras atividades que o próprio administrador exerça no mercado e os potenciais conflitos de interesse existentes entre tais atividades e a administração da carteira de valores mobiliários; (d) os riscos inerentes aos diversos tipos de operações com valores mobiliários nos mercados de bolsa, de balcão, nos mercados de liquidação futura e nas operações de empréstimo de ações que pretenda realizar com os recursos do investidor, explicitando que a aplicação em derivativos pode resultar em perdas superiores ao investimento realizado; (e) a autorização, se for o caso, para que o administrador assuma a contraparte das operações, conforme disposto no art. 16, sendo que, no caso de cliente pessoa jurídica, deve ser indicado, por escrito, ao administrador, o nome da pessoa natural com poderes para tal autorização; e (f) o conteúdo e periodicidade das informações a serem prestadas pelo administrador ao cliente. evitar práticas que possam ferir a relação fiduciária mantida com seus clientes;

De outra parte, rechaço porque improcedentes ao meu entender, as preliminares argüidas de que os ilícitos são imputáveis apenas à pessoa jurídica, declarada falida em 10.04.2003, de que não há indicação clara dos dispositivos legais infringidos o que viola as garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal, e de que o termo de acusação contém erro material eis que não considerou a retenção indevida, pela Corretora e pelo Banco Prosper, dos recursos reclamados pela Associação Gaúcha de Professores.

Assim, Voto pelo improvimento do recurso voluntário interposto para confirmar a pena de inabilitação infligida ao Sr. André Luiz Garcia Barbosa, pelo prazo de 10 anos para o exercício do cargo de administrador, ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição, ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, como também pelo improvimento do recurso de ofício, em razão da falência da Confidelity, uma vez que a apenação da pessoa jurídica, neste caso, só contaminaria as obrigações da massa falida eventualmente remanescentes, o que, com certeza, atingiria interesses de terceiros de boa fé, como bem alcançou a autarquia na decisão recorrida.

Brasília, 28 de outubro de 2008. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro Relator

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de: a) aplicar a ANDRÉ LUIZ GARCIA BARBOSA pena de inabilitação temporária, pelo período de 10 (dez) anos para o exercício de cargo de administrador ou do conselho fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependem de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, bem assim de b) arquivar o processo em relação à recorrida, CONFIDELITY ASSET MANAGEMENT LTDA., em falência. Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antônio Martins de Araújo Filho e Margareth Noda. Presentes a Dra. Wannine de Santana Lima, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 28 de outubro de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

WANNINE DE SANTANA LIMA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 24.11.08, seção 1, págs. 38 e 39