Recurso Voluntário — Acórdão nº 9083/2009

304ª Sessão

Recurso 05664   Processo BCB 0001056259      I - RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTES: DARCI GOMES DO NASCIMENTO EZEQUIEL EDMOND NASSER GILBERTO DE ALMEIDA NOBRE HAMILTON BARREIROS JACQUES NASSER     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDO: JOÃO AYRES RABELLO FILHO      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIO E DE OFÍCIO – Sociedade de crédito, financiamento e investimento - Funcionamento de agências sem prévia autorização do Bacen – Irregularidade caracterizada. Apenamento do administrador responsável pela área – Provimento aos apelos interpostos pelos demais diretores – Recurso de ofício improvido.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 4.595/64 art. 44, § 2º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 9083/09:

R E L A T Ó R I O

I – IRREGULARIDADES APURADAS PELO BACEN (Decisão Decif/GTSPA-2004/0094 – Processo Administrativo nº 0001056259):

Os Srs. Ezequiel Edmond Nasser, Gilberto de Almeida Nobre, Hamilton Barreiros, Jacques Nasser, João Ayres Rabello Filho, Rahmo Nasser Shayo (falecido) e Sra. Darci Gomes do Nascimento, ex-administradores da Excel Crédito Financiamento e Investimento S.A, foram intimados pelo BACEN no presente processo administrativo “por irregularidade relativa à abertura e ao funcionamento de agências sem a prévia autorização do Banco Central, com infração ao artigo 10, inciso IX, alínea b, da Lei 4.595, de 31.12.1964, e artigos 11 – item V, e 16 do Regulamento anexo III à Resolução 2.099, de 17.8.1994, sujeitando os infratores às penalidades previstas no artigo 44 da Lei 4.595/64”.

Segundo o BACEN, a irregularidade acima mencionada “ocorreu em relação às seguintes dependências:

( Fortaleza (CE) – início das atividades em 14.4.97; ( Salvador (BA) – início das atividades em 5.11.96; ( Recife (PE) – início das atividades em 7.10.96; ( Ribeirão Preto (SP) – início das atividades em 13.5.97; e ( Santo André (SP) – início das atividades em 1.1.97”.

II – DEFESAS:

Devidamente intimadas, as pessoas antes mencionadas apresentaram, tempestiva e regularmente, as respectivas defesas, a seguir resumidas:

A – Defesa dos Srs. Gilberto de Almeida Nobre e João Ayres Rabello Filho:

“nos dispositivos tidos como infringidos (artigo 11, item V e artigo 16 do Regulamento anexo à Resolução 2.099/94) a expressão utilizada é "instalação" de agência, e, pelas atas de diretoria que serviram de base para a intimação, o que foi deliberado pela diretoria foi "abrir" agência”;

“entre deliberar "abrir" e "fazer funcionar" vai uma diferença enorme. O que está dito, pela prova apresentada pela autoridade é que a diretoria decidiu "abrir agências"; não está referido que a diretoria determinou "instalar agências", restando evidenciado que o fato imputado não corresponde à hipótese tipificada como irregular”;

“outras atas juntadas nem são da instituição da qual o intimado era diretor, portanto, a documentação comprobatória não pode servir de base para fundamentar a intimação. Admiti-la como suficiente é o mesmo que cercear a defesa do intimado”;

“o parecer Desup 2000/049 afirma que a filial na cidade de Fortaleza iniciou suas atividades em 14.4.97. Mais adiante se observa que os documentos contábeis indicados às fls. 44/49 – fichas diário da BBV CFI – demonstram que a mencionada agência desempenhou suas atividades a partir daquela data. Só que os referidos documentos, que não são da Excel CFI, não indicam o que foi afirmado, pois as datas que ali estão consignadas são de outubro/novembro de 1997. Logo, não existe correspondência entre o que está afirmado pela autoridade e o que a documentação revela, fato que impede aos intimados defenderem-se”. A “mesma observação cabe com relação à filial de Salvador que, segundo o parecer citado iniciou suas atividades em 5.11.96, sendo que os documentos relacionados – fichas razão fls. 51/54 – datam de julho de 1997. Assim também no que toca à filial de Recife, de Ribeirão Preto e de Santo André”;

“as atas relativas à abertura das filiais de Fortaleza, Salvador e Ribeirão Preto referem à expressa recomendação para que fosse solicitada ao Banco Central a autorização para a abertura de agências,... tarefa que estava afeta ao Departamento Jurídico e demais áreas administrativas do banco, que não estavam vinculadas à sua diretoria, não lhe cabendo, pois, qualquer espécie de responsabilidade”;

“na ata relativa à mudança de endereço da filial de São Bernardo do Campo não foi colocada a recomendação de que se obtivesse a autorização do Banco Central porque tratava de deliberação não para abrir filial, mas mudar o seu endereço, o que faz supor que a autorização já havia sido concedida”;

“a ata relativa à filial de Recife, datada de 28.7.99, refere-se a reunião realizada já sob a administração do sucessor, assinada pelos seus diretores e não pelos diretores anteriores. O que se constata é que a agência de Recife já funcionava desde 7.10.96, e, se funcionou sem a autorização do Banco Central, o assunto não foi trazido para a diretoria colegiada”;

“à diretoria colegiada cumpria tomar decisões de qualidade apenas. Os aspectos operacionais ficavam a cargo das áreas responsáveis, aos departamentos de competência originária. Uma vez deliberada a abertura de agências, a sua execução competia a áreas específicas, nenhuma delas subordinadas à diretoria titulada pelo defendente, que não detinha nenhuma responsabilidade executiva na Excel Financeira”;

“as funções da diretoria colegiada se agrupavam por área de competência: Negócios, Suporte, Supervisão, Controle & Risco e Consultoria, e a Diretoria Internacional, da qual era titular (Gilberto de Almeida Nobre) estava vinculada à área de suporte, e como parte de sua rotina, não gerava negócios, nem conseqüentemente se ocupava dos aspectos de formalização, jurídicos e comerciais a eles inerentes”;

“a diretoria de negócios (João Ayres Rabello) estava vinculada à área de negócios, e cuidava dos negócios em geral com empresas de médio e grande porte. A preocupação imediata estava, portanto, voltada para fora da instituição, não para dentro, como ocorria com outras cuja função era muito mais organizacional e operacional”;

“no âmbito da responsabilidade administrativa não há lugar para a responsabilização objetiva. O diretor de uma instituição financeira só pode ser responsabilizado por atos ou omissões suas ou – observada a estrutura funcional adotada, de subordinação direta ou matricial nas áreas específicas – daqueles que se encontram sob seu vínculo. No caso não houve nem um ato, nenhuma omissão do intimado. Se realmente esteve presente nas mencionadas reuniões, não foi senão para, juntamente com os demais integrantes do colegiado, deliberar sobre a política do grupo. Se decidido que se abrissem agências, não há nessa decisão absolutamente nada de irregular. Se irregularidade ocorreu, consistiu ela na inexistência de prévia autorização para fazer funcionar as agências e essa providência não era do intimado”;

“não praticou ato algum, portanto, não poderia ter incorrido em culpa, muito menos em dolo”; e

“quer pelos aspectos estritamente formais, quer por aqueles outros que encerram a questão meritória dos presentes autos, o processo administrativo em causa não pode prosperar, devendo por isso merecer o seu pronto arquivamento, como ora se requer”.

O Sr. João Ayres Rabello Filho alegou ainda:

“a autoridade fiscalizadora incorreu em equívoco, pelo menos parcial, em relação ao intimado, pois nunca foi diretor da Excel Financeira, dela foi apenas assessor. Foi diretor do Banco Excel e da Excel DTVM, e assim mesmo, não mais na época em que as filiais começaram a funcionar (meados de 1997), pois desde o final do ano de 1996 desligara-se daquele grupo financeiro, conforme comprova a documentação ora juntada, por cópia: carta de renúncia dirigida ao Sr. Ezequiel Nasser, datada de 29.11.96, carta de renúncia dirigida ao Presidente do Conselho de Administração do Banco Excel Econômico, datada de 27.12.96, recibada pela diretoria de Recursos Humanos; folhas da Carteira Profissional onde estão anotados os cargos e as datas de demissão das diversas instituições do grupo financeiro, bem como a contratação, em 13.01.97, com a posterior homologação do Banco Central, pelo Banco de Crédito de São Paulo S.A.”; e “não houve nem um ato, nenhuma omissão do intimado, não era à sua diretoria que estava afeta a função de operar a instituição ou o grupo financeiro. A diretoria do defendente não detinha nenhum poder para determinar fazer ou desfazer nada ou nenhum ato operacional ou administrativo na Excel Financeira”.

B- Defesa da Sra. Darci Gomes do Nascimento:

“é parte ilegítima passiva no presente processo administrativo, porque, se de forma irregular passaram a funcionar agências da instituição financeira, não quer dizer que se lhe possa atribuir responsabilidade pelo simples fato de ter aprovado, em reunião de diretoria, a abertura das filiais”; “o ato probatório da abertura das filiais antecipa o procedimento administrativo que se faz necessário ao funcionamento e início de atividades das filiais, matéria que deixa de ser de sua competência, para ser da área própria e específica, administrativa e jurídica”; “como processo sancionatório, o presente guarda similitude com o penal, impondo-se a acusação clara, específica, objetiva, dos fatos inquinados e a sua autoria”; “cabia ao Banco Central do Brasil proceder a uma sindicância que apurasse adequadamente os fatos e a autoria. Como essa não houve e a acusação é genérica e estendida a todos os partícipes da diretoria sem distinção, e sem apurar efetivamente quem iniciou as atividades ao alvedrio das normas, peca por inépcia a peça intimatória que, por tal vício, deve ser simplesmente anulada e arquivado o presente processo”; “o artigo 16 do anexo III da Resolução 2.099/94 dispõe que a instalação de agência sem a devida autorização será considerada falta grave, sujeitando a instituição e seus administradores às penalidades previstas na legislação em vigor, sem prejuízo de imediato encerramento da agência constituída de forma irregular”; “a legislação prevê punição à instituição e a seus diretores, não prevendo qualquer punição para os ex-administradores, o que faz sentido, até porque, é a instituição financeira a beneficiada diretamente pela operação das agências”; “a ata de eleição da nova diretoria, devidamente homologada pelo Banco Central do Brasil, não consta qualquer ressalva relativa a atos ou fatos por ela praticados, pelo período em que atuou como diretora da instituição financeira”; “as hipóteses trazidas ao presente processo quando muito resvalam para irregularidades de caráter meramente culposo, e já sanadas à data da intimação. O Bacen faz letra morta dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade que devem presidir todo agir da administração pública e do poder-dever de polícia da autarquia. Tal inobservância leva à invalidade do ato da administração e é de seu dever reconhecê-la, com a extinção e arquivamento do presente processo”; e “espera e confia que será excluída do processo administrativo, até por inexistir qualquer prova de ter operado ou atuado nas filiais objeto do presente processo, se antes o mesmo não for arquivado por improcedentes as imputações”.

Posteriormente, quinze meses após o oferecimento das razões de defesa, a Sra. Darci requer, “a exemplo do suscitado no processo administrativo 9900924937, a "Exceção de Suspeição e de Impedimento" do Banco Central do Brasil no julgamento do presente processo administrativo, pelo fato desta autarquia ter-se inserido como Assistente de Acusação nas ações penais (Processos 99.13461-1 e 99.9069-0) em curso perante a 17ª Vara da Justiça Federal, da Seção Judiciária do Estado da Bahia, em que são partes ex-administradores (inclusive a defendente) e ex-controladores do Banco Excel Econômico S.A.

A Sra. Darci alegou, ainda, em sua defesa:

“enquanto o inciso IX-B do art. 10 da Lei 4.595/64 nada comina à defendente, as normas indicadas nos artigos do Regimento Anexo III, da Resolução 2.099/94, não a obrigam, eis que o Bacen não tem competência legal para legislar"; “a Lei 4.595/64 não contém qualquer norma que obrigue as instituições financeiras às penas previstas em circulares e em resoluções, e nas vedações por ela impostas inexiste qualquer norma que contemple com punição a conduta apontada na intimação”; e “a indicação de que a pena prevista está no art. 44 da Lei 4.595/64, sem indicar qual, é teratológica. Nesse artigo há diversas cominações, não se encontrando, dentre estas, qualquer que tipifique a conduta imputada, e o caput do art. 44 é textual em restringir as penalidades previstas na lei, às infrações aos seus dispositivos”.

C – Defesa dos Srs. Ezequiel Edmond Nasser, Rahmo Nasser Shayo e Jaques Nasser:

“não se encontra nos autos nenhum documento que comprove a deliberação sobre a abertura da filial de Recife, a qual foi apenas ratificada na reunião realizada em 21.9.99, já sob a nova administração, sem nenhuma participação dos impugnantes”;

“não há comprovação acerca das datas de início das atividades das agências, já que aquelas mencionadas no expediente DEJUR-4065/99, não são corroboradas pelos demais documentos existentes às fls. 44/69, todos eles indicando datas posteriores àquelas referidas naquela correspondência”;

“com relação à agência de Santo André, já havia autorização para funcionamento em São Bernardo do Campo, tendo ocorrido somente a sua transferência para aquela cidade, o que elimina a alegação de irregularidade na sua instalação”;

“tais fatos e documentos por serem divorciados das afirmações constantes na intimação, implicam em cerceamento do direito de defesa, suficientes para caracterizar a improcedência da penalidade que se lhes pretende imputar”;

“tendo sido aprovadas, primeiro pela Assembléia Geral de Acionistas e depois pelo próprio Banco Central, as contas dos administradores e as demonstrações financeiras da instituição financeira nos períodos mencionados, em face do disposto nos artigos 134, § 3º, c/c artigo 286 da Lei 6.404/76, encontram-se prescritas quaisquer ações versando sobre o objeto do presente processo administrativo, o que constitui razão suficiente para o seu arquivamento”;

“o artigo 11 do Anexo III da Resolução 2.099/94 refere-se às condições necessárias para instalação de agências bancárias e não de abertura delas, e os documentos utilizados como comprobatórios apenas atestam a data de deliberação sobre a abertura ou alteração de endereço, não se prestando para o fim de comprovar a efetiva instalação das agências”;

“a deliberação sobre a providência de abertura de filiais, de competência dos diretores da instituição, não se confunde com a responsabilidade pela sua execução e correspondentes providências para a obtenção da autorização (responsabilidade executiva), que era de competência de outras áreas – financeira, administrativa e jurídica”;

“a responsabilidade dos administradores é subjetiva (artigo 134, § 3º e artigo 158 da Lei 6.404/76) e somente pode ser invocada se configurada a concorrência de culpa, dolo ou violação da lei ou estatuto, o que não se verifica em nenhuma hipótese”;

“não houve nenhuma irregularidade no tocante à deliberação dos então diretores da instituição quanto à abertura das agências bancárias, o que ocorreu foi a inexistência de prévia autorização para instalação e funcionamento, responsabilidade essa que não competia aos impugnantes”;

“a irregularidade apontada é de natureza meramente formal, não tendo causado prejuízo a terceiros. A situação foi posteriormente regularizada com a concessão da autorização, sanando-se os atos praticados sem a existência dela, devendo ser aplicado, no caso, o "Princípio da Razoabilidade", expresso no artigo 2º da Lei 9.784/99”;

“a própria Resolução 1.065/85 estabelece que "a ação fiscalizadora e controladora do Banco Central tem por objetivos principais a estabilidade e a solidez do sistema sob sua égide, o aperfeiçoamento dos instrumentos financeiros e das instituições e o resguardo dos interesses dos investidores e credores", não havendo prejuízos a terceiros e tendo restado cumprido o requisito da autorização, não há que falar em penalidade, impondo-se o arquivamento do processo”;

“as penalidades previstas na legislação de regência têm como destinatários a instituição financeira e os seus administradores, não incluindo ex-administradores, salvo aquelas objeto de processos e intervenção ou liquidação extrajudicial, hipóteses que não se aplicam ao presente processo administrativo”;

“somente a atual administração da instituição Credipronto, Crédito, Financiamento e Investimento S.A., sucessora da Excel CFI poderia ter adotado as medidas necessárias e suficientes para promover a regularização das agências. Tendo assim procedido, foi ela afastada de qualquer responsabilidade por cometimento de ilícito, ancorado no pressuposto de que os novos controladores, espontaneamente, solicitaram a regularização, o que não poderia ter sido realizado por iniciativa dos impugnantes que não mais integravam a administração da instituição”; e

se a questão comportava medidas de regularização e foram elas adotadas, tendo sido os atuais administradores "perdoados" do ilícito, dada a inexistência de prejuízos e demonstrado o seu caráter de mera irregularidade formal, da mesma forma não podem ser penalizados os impugnantes, na condição de ex-administradores”.

D – Defesa do Sr. Hamilton Barreiros:

as contas dos administradores e as demonstrações financeiras da Excel Crédito, Financiamento e Investimento S.A. nos períodos indicados na documentação juntada pela acusação, foram devidamente aprovadas pela Assembléia Geral e, inclusive, pelo próprio Bacen, em conformidade ao disposto nos artigos 134, § 3º e artigo 286 da Lei 6.404/96. Sendo assim, uma vez que se encontram prescritas quaisquer ações que versem sobre o objeto do presente processo administrativo, deve ser o mesmo de pronto arquivado”;

“a diretoria aprovou, conforme atas de reuniões de diretoria realizadas em 12.9.96, 12.12.96 e 24.1.97 somente a proposta de abertura de novas agências e na ata de 25.11.96 foi aprovada mudança de endereço. Existe uma grande distância entre uma aprovação de abertura de agências filiais até o efetivo funcionamento das mesmas”;

“a documentação trazida aos autos pela acusação em momento algum autoriza concluir pela ocorrência de qualquer irregularidade, vez que não foram satisfeitos os requisitos exigidos para uma possível condenação, quais sejam: materialidade e autoria, muito menos, dolo e culpa do defendente”;

“segundo nossa doutrina, para a caracterização da responsabilidade do administrador, dentre outras, por fraudes cometidas por seus funcionários, deve ser levado em conta o nível de conhecimento do administrador com respeito aos atos praticados pelos seus subordinados. Se ao administrador, como se verifica no caso em tela, se torna impossível o controle de tais atos, deve ser de pronto relevada a responsabilidade do administrador”;

“ao defendente, como administrador, cabia apenas a obrigação de deliberar no sentido de concordar ou não com a proposta de abertura das filiais, e não a de executar o que restou deliberado”;

“verifica-se que a única irregularidade, que supostamente poderia ter incorrido seria a da falta de solicitação de autorização ao Banco Central para abertura de determinadas filiais da financeira, de onde se conclui que todos os demais requisitos essenciais para uma abertura de filial foram devidamente preenchidos pela Excel Crédito, Financiamento e Investimento S.A.”;

“é necessário dizer que tal irregularidade tem natureza formal e não essencial, não podendo configurar qualquer punição, valendo realçar que a nova administração já providenciou tal autorização, sanando-se todos os atos praticados sem a existência dela, o que de forma alguma causou qualquer prejuízo a terceiros”;

“não parece razoável a condenação do defendente, principalmente, porque a nova administração foi devidamente absolvida. O direito deve ser aplicado de maneira idêntica aos indivíduos, ressalta-se que se o fato não é condenável, a ninguém pode ser imputado”; e

“o presente processo administrativo não possui condições para prosperar, devendo ser arquivado, dada a inexistência de irregularidade a ser punida, não podendo ser imputada ao defendente qualquer responsabilidade, eis que não comprovadas materialidade ou autoria, bem como, ante a falta de fundamento jurídico e suporte fático autorizadores de tal imputação, não podendo ser aplicada qualquer tipo de sanção”.

Analisando os pontos apresentados pelos Defendentes, o BACEN assim se pronunciou, em sumária síntese:

1. “Inicialmente, no tocante à argüição de "Exceção de Suspeição e de Impedimento" para o julgamento do presente processo administrativo por parte desta autarquia, apresentada pela Sra. Darci Gomes do Nascimento, entende-se que: ... "o fato de os funcionários públicos, que atuam no processo administrativo, exercerem o dever legal de servir como testemunha em processo criminal não enseja a argüição de suspeição e impedimento, pois não há expressa previsão neste sentido nos artigos 18 a 21, da Lei 9.784/99. Outrossim, a suspeição e o impedimento não podem recair sobre a autarquia, Órgão da Administração Pública Indireta, mas devem ser argüidos contra determinadas pessoas físicas atuantes no processo, servidor ou agente público, diante das circunstâncias de natureza pessoal existentes entre os envolvidos, conforme preceitua o artigo 18 da Lei 9.784/99.";

2. “Deve ser afastada, ainda, a alegação de prescritibilidade de quaisquer ações dos ex-administradores tendo em vista a aprovação pela Assembléia Geral de Acionistas de suas contas e das demonstrações financeiras da instituição, no período das irregularidades apontadas, consoante o disposto nos artigos 134, § 3º, c/c artigo 286 da Lei 6.404/76. No âmbito da administração pública federal, o prazo de prescrição da ação punitiva, no exercício do poder de polícia objetivando apurar infração à legislação em vigor, é regido pela Lei 9.873/99, e foi estabelecido em cinco anos, contado da data da prática do ato irregular. No presente caso a irregularidade mais antiga data de 7.10.96 e o processo administrativo teve seu início em 4.5.2001, com a citação do último indiciado, ocasião em que foi interrompido o prazo prescricional, nos termos do art. 2º, item I, da citada lei. Apresenta-se, portanto, o presente feito dentro da requerida legalidade”;

3. “Assiste-lhes razão quando afirmam que o ato retratado nas atas de reunião de diretoria relativo às deliberações sobre a abertura das filiais não se apresenta irregular, uma vez que indica uma decisão colegiada no sentido de expandir a rede de agências da instituição, mediante autorização do Banco Central. Há que se considerar, no entanto, que a irregularidade indicada nas intimações não decorre da deliberação em si, mas do fato de agência ter entrado em funcionamento sem a prévia e necessária autorização deste órgão, imputação esta que se encontra fundamentada”;

4. “Quanto à atribuição de responsabilidade, é importante frisar que nos processos administrativos conduzidos por esta autarquia é sempre observado o princípio da responsabilidade subjetiva. Se nos autos não se encontra prova da participação ativa dos diretores indiciados, não é possível negar que tenham eles sido negligentes em acompanhar os negócios da sociedade, sendo perfeitamente viável a responsabilização subjetiva a título de culpa, o que de forma nenhuma se mostra discrepante dos mencionados preceitos da lei das sociedades anônimas. Portanto, a negligência, omissão no acompanhamento da perfeita execução do quanto deliberado em diretoria colegiada, especialmente quando der ensejo ao cometimento de irregularidades, é fator suficiente para a responsabilização subjetiva dos administradores”;

5. “No que respeita à capitulação das irregularidades concorda-se que o dispositivo da Lei 4.595/64, indicado no item II das intimações (o correto seria inciso X, item b) nada prescreve aos indiciados, considerando que nele estão enumeradas competências do Banco Central. No entanto, tal fato não trouxe prejuízo aos indiciados, quer pela inocuidade do apontamento, quer porque os demais dispositivos regulamentares tidos como infringidos estão em consonância com a irregularidade descrita. Por outro lado, não há que falar em penas previstas em circulares ou resoluções, conforme mencionado na defesa da sra. Darci Gomes do Nascimento, uma vez que o indicado nas intimações foi a sujeição dos indiciados às sanções previstas na lei bancária, e não em normas baixadas sob sua égide” ; e

6. “Finalmente, a aplicabilidade das sanções previstas no artigo 44 da Lei 4.595/64, não é afastada pelo fato de os indiciados não mais estarem à frente da administração da instituição, pois o espírito da lei é o de reprimir a conduta irregular do infrator enquanto por ela responsável, não importando seu status quo no momento do julgamento dos fatos”.

Em seguida, o BACEN deixou registrado que, “nos últimos 5 anos, constam os seguintes processos administrativos contra os indiciados:

Darci Gomes do Nascimento

( 9800812378 – irregularidade contábil e prestação de informações inexatas ao Banco Central – aplicadas penas de multa pecuniária e advertência, ratificadas pelo CRSFN – Acórdão 3329/01; ( 9900924937 – desvio de recursos, contabilidade irregular, infração grave na condução dos negócios do Banco Excel Econômico S.A. – processo em exame; ( 0001053835 – concessão de empréstimos vedados – processo em exame; ( 0201129559 – realização de operações que resultaram em prejuízo ao Banco Excel Econômico S.A. – processo em exame.

Ezequiel Edmond Nasser

( 9500534047 – remessa irregular de moeda estrangeira ao exterior – aplicada pena de advertência, ratificada pelo CRSFN Acórdão 3489/02; ( 9800920096 – concessão de empréstimos vedados – aplicada a pena de inabilitação, pelo prazo de 5 anos, confirmada pelo CRSFN na 234ª sessão, realizada nos dias 9 e 10.2.04; ( 9900924937 – desvio de recursos, contabilidade irregular, infração grave na condução dos negócios do Banco Excel Econômico S.A. – processo em exame; ( 0001053835 – concessão de empréstimos vedados – processo em exame; ( 0201129559 – realização de operações que resultaram em prejuízo ao Banco Excel Econômico S.A. – processo em exame.

Gilberto de Almeida Nobre

( 9800920096 – concessão de empréstimos e adiantamento vedados – aplicadas as penas de inabilitação, pelo prazo de 5 anos, e multa pecuniária. O CRSFN na 234ª sessão, realizada nos dias 9 e 10.2.04, aplicou a pena de multa pecuniária no valor R$5.000,00; ( 9900924937 – desvio de recursos, contabilidade irregular, infração grave na condução dos negócios do Banco Excel Econômico S.A. – processo em exame; ( 0001053835 – concessão de empréstimos vedados – processo em exame; ( 0201129559 – realização de operações que resultaram em prejuízo ao Banco Excel Econômico S.A. – processo em exame.

Jacques Nasser e Rahmo Nasser Shayo

( 9900924937 – desvio de recursos, contabilidade irregular, infração grave na condução dos negócios do Banco Excel Econômico S.A. – processo em exame; ( 0001053835 – concessão de empréstimos vedados – processo em exame; ( 0201129559 – realização de operações que resultaram em prejuízo ao Banco Excel Econômico S.A. – processo em exame”.

Não registro de outros processos administrativos em nome dos Srs. Hamilton Barreiros e João Ayres Rabello Filho, nos últimos cinco anos.

III – DECISÃO PROFERIDA PELO BACEN:

Concluindo sua análise no sentido de ter ficada caracterizada a irregularidade apontada nos autos do presente processo administrativo, assim como identificada a responsabilidade individual dos indiciados o BACEN decidiu:

aplicar as penas de MULTA pecuniária:

a.1 – “no valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), individualmente, aos srs. EZEQUIEL EDMOND NASSER, GILBERTO DE ALMEIDA NOBRE, JACQUES NASSER, RAHMO NASSER SHAYO e sra. DARCI GOMES DO NASCIMENTO, pelo funcionamento, sem autorização prévia do Banco Central do Brasil, das dependências da Excel Crédito Financiamento e Investimento S.A., localizadas em Fortaleza, Salvador, Recife, Ribeirão Preto (SP) e Santo André (SP), com fulcro no artigo 44, § 2º, da Lei 4.595/64”;

a.2 – “no valor de R$15.000,00 (quinze mil reais) ao sr. HAMILTON BARREIROS pelo funcionamento sem autorização prévia do Banco Central do Brasil, das dependências da Excel Crédito Financiamento e Investimento S.A., localizadas em Salvador, Recife e Santo André (SP), com fundamento no artigo 44, § 2º, da Lei 4.595/64”; e

b) “ARQUIVAR o processo em relação ao sr. JOÃO AYRES RABELLO FILHO, considerando não ter restado comprovada sua responsabilidade nas ocorrências irregulares, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional”.

IV – RECURSOS VOLUNTÁRIOS E RECURSO DE OFÍCIO INTERPOSTO PELO BACEN:

Devidamente intimados, os indiciados apresentaram, regular e tempestivamente, Recurso Voluntário a este CRSFN, sendo que os Srs. Ezequiel Edmond Nasser e Jacques Nasser apresentaram recurso em conjunto.

Os indiciados, à exceção do Sr. Hamilton Barreiros, alegaram preliminarmente a ocorrência de prescrição.

No mérito, reforçaram os argumentos antes expendidos em suas respectivas defesas.

O BACEN recorreu de ofício a este CRSFN com relação ao arquivamento do processo em relação ao Sr. João Ayres Rabello Filho.

V – RECEBIMENTO DO PROCESSO PELO CRSFN:

Recebido e devidamente autuado pela Secretaria Executiva do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, sob o nº. 5664, o processo foi submetido, na forma regimental, à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

VI – PARECER DA PGFN:

A PGFN, em seu parecer: (i) considerou os recursos tempestivos; (ii) rechaçou a “suposta nulidade do feito por defeito de capitulação, uma vez que a capitulação efetuada pela Autarquia encontra-se em consonância com os entendimentos já consagrados por este E. CRSFN”; (iii) “A materialidade das infrações estão devida e exaustivamente comprovadas....”; e (iv) “....tem-se que a responsabilidade dos Recorrentes foi determinada com base em culpa, cuja intensidade determinou a gradação das penas, uma vez que restou cabalmente comprovada a negligência dos mesmos no tocante ao acompanhamento e fiscalização do quanto deliberado pela diretoria colegiada”.

A PGFN concluiu seu parecer opinando pelo “improvimento do recurso de ofício e de todos os recursos voluntários, mantendo-se integralmente a decisão de primeira instância”.

O Parecer da PGFN tem a seguinte ementa:

“EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Apuração da responsabilidade individual e subjetiva de parte dos acusados pela Autarquia que não encontra elementos de prova suficientes. Opina-se pelo improvimento do recurso de ofício. RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Defeito de capitulação inexistente. Apuração da responsabilidade individual e subjetiva dos acusados pela Autarquia efetuada de acordo com o princípio constitucional da culpabilidade. Materialidade das infrações devidamente comprovada. Opina-se pelo improvimento dos recursos voluntários”.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 05 de agosto de 2009. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro Relator.

V O T O

Processo Administrativo nº 0001056259 trata de irregularidade relativa à abertura e ao funcionamento de agências da Excel Crédito Financiamento e Investimento S.A, sem a prévia autorização do Banco Central, com infração ao artigo 10, inciso IX, alínea b, da Lei 4.595, de 31.12.1964, e artigos 11 – item V, e 16 do Regulamento anexo III à Resolução 2.099, de 17.8.1994, sujeitando os indiciados, na qualidade de administradores dessa empresa, às penalidades previstas no artigo 44 da Lei 4.595/64”.

Em conseqüência, o BACEN decidiu:

“aplicar as penas de MULTA pecuniária: a.1 – no valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), individualmente, aos srs. EZEQUIEL EDMOND NASSER, GILBERTO DE ALMEIDA NOBRE, JACQUES NASSER, RAHMO NASSER SHAYO e sra. DARCI GOMES DO NASCIMENTO, pelo funcionamento, sem autorização prévia do Banco Central do Brasil, das dependências da Excel Crédito Financiamento e Investimento S.A., localizadas em Fortaleza, Salvador, Recife, Ribeirão Preto (SP) e Santo André (SP), com fulcro no artigo 44, § 2º, da Lei 4.595/64; a.2 – no valor de R$15.000,00 (quinze mil reais) ao sr. HAMILTON BARREIROS pelo funcionamento sem autorização prévia do Banco Central do Brasil, das dependências da Excel Crédito Financiamento e Investimento S.A., localizadas em Salvador, Recife e Santo André (SP), com fundamento no artigo 44, § 2º, da Lei 4.595/64; e

b) “ARQUIVAR o processo em relação ao sr. JOÃO AYRES RABELLO FILHO, considerando não ter restado comprovada sua responsabilidade nas ocorrências irregulares, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional”.

Os Recorrentes interpuseram, regular e tempestivamente, Recursos Voluntários a este CRSFN, sendo que os Srs. Ezequiel Edmond Nasser e Jacques Nasser apresentaram recurso em conjunto.

Os indiciados, à exceção do Sr. Hamilton Barreiros, alegaram preliminarmente a ocorrência de prescrição.

No mérito, reforçaram os argumentos antes expendidos em suas respectivas defesas.

O BACEN recorreu de ofício a este CRSFN com relação ao arquivamento do processo em relação ao Sr. João Ayres Rabello Filho.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, em sua manifestação final: (i) considerou os recursos tempestivos; (ii) rechaçou a “suposta nulidade do feito por defeito de capitulação, uma vez que a capitulação efetuada pela Autarquia encontra-se em consonância com os entendimentos já consagrados por este E. CRSFN”; (iii) “A materialidade das infrações estão devida e exaustivamente comprovadas....”; e (iv) “....tem-se que a responsabilidade dos Recorrentes foi determinada com base em culpa, cuja intensidade determinou a gradação das penas, uma vez que restou cabalmente comprovada a negligência dos mesmos no tocante ao acompanhamento e fiscalização do quanto deliberado pela diretoria colegiada”.

A PGFN concluiu seu parecer opinando pelo “improvimento do recurso de ofício e de todos os recursos voluntários, mantendo-se integralmente a decisão de primeira instância”.

A decisão do BACEN no sentido de arquivar o processo em relação ao Sr. João Ayres Rabello Filho, não merece qualquer reparo.

Entretanto, com relação ao apenamento dos indiciados, não concordo com o decidido pelo BACEN pelas seguintes razões:

em uma empresa, a decisão de abrir agência, filial ou dependência, por ser estratégica, normalmente é da competência do conselho de administração ou, em sua ausência, da diretoria como órgão colegiado. O mesmo se aplica em caso de extinção, alteração ou mudança de endereço de agência, filial ou dependência; uma vez tomada a decisão estratégica, quer pelo conselho de administração, quer pela diretoria em colegiado, sua implementação será executada pela(s) área(s) competentes da empresa: jurídico, administrativo, informática, etc; e o conselho de administração ou a diretoria colegiada só voltarão a tratar do assunto caso sejam provocados a tanto, como, por exemplo, a Prefeitura ter criado problema para a concessão do alvará, marcar a data da inauguração e como será feito o evento, etc.

Vejamos agora o que ocorreu com a abertura das agências onde teriam ocorrido as irregularidades apontadas pelo BACEN, por ordem cronológica de data da Reunião da Diretoria Colegiada (RD) na qual foi autorizada sua abertura:

Local Reunião Diretoria Início Atividades

Salvador 02.09.1996 05.11.1996 Santo André 25.11.1996 01.01.1997 Fortaleza 12.12.1996 14.04.1997 Ribeirão Preto 24.01.1997 13.05.1997 Recife 28.07.1999 07.10.1996(*)

(*) a RD 28.07.1999 ratificou a abertura da filial que funcionava desde 07.10.1996.

Vejamos, também, qual diretor assinou, junto com o contador, o Livro Razão Analítico de cada uma dessas agências, classificadas de acordo com as fls. dos autos:

Local Diretor Contador Data/fls. Processo

Salvador Carlos Alberto M. Rocha Marcos de Freitas 01.07.1997/50 Recife idem idem não consta/55 Ribeirão Preto Marcos N. Costa Lima idem 01.04.1998/60 Santo André Carlos Alberto M. Rocha idem 02.05.1997/65

Fortaleza: não consta dos autos

Logo, à primeira vista, nenhum dos diretores que estão sendo apenados pelo BACEN aparecem nos atos oficiais de abertura das agências que foram instaladas sem a autorização da Autarquia. Todos eles participaram das decisões colegiadas que autorizaram a abertura dessas agências, onde também ficou consignada a necessidade de se pedir ao BACEN a devida autorização para a abertura.

Então, após a decisão colegiada, de quem seria a responsabilidade de solicitar a competente e necessária autorização do BACEN?

Examinando o organograma da instituição a que este Relator teve acesso, poder-se-ia supor que tal responsabilidade seria da Diretoria de Back Office, subordinada ao Vice-Presidente Hamilton Barreiros, um dos apenados pelo BACEN. Esta diretoria era também a responsável pelo relacionamento com os órgãos externos, dentre eles o BACEN.

Logo, o Vice-Presidente Hamilton Barreiros, e apenas ele, deve ser apenado por não ter fiscalizado a gestão devidamente a atuação do diretor responsável pela área que lhe era diretamente subordinada.

Neste sentido, voto pelo arquivamento do processo em relação a Sra. Darci Gomes do Nascimento e aos Srs. Ezequiel Edmond Nasser, Gilberto de Almeida Nobre e Jacques Nasser.

É o Voto.

Brasília, 30 de setembro de 2009. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, a) depois de rejeitar as questões de preliminar arguidas [a.1) prescrição comum e a.2) prescrição intercorrente] – b) negar provimento ao recurso interposto por b.1) HAMILTON BARREIROS, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de se lhe aplicar pena de multa pecuniária no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), bem assim ao recurso de ofício formulado, confirmando-se o arquivamento do processo em relação ao recorrido, b.2) JOÃO AYRES RABELLO FILHO; e c) prover os demais apelos voluntários, convolando em arquivamento a decisão primitiva que apenou com multa pecuniária individual no montante de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); c.1) DARCI GOMES DO NASCIMENTO, c.2) EZEQUIEL EDMOND NASSER, c.3) GILBERTO DE ALMEIDA NOBRE e c.4) JACQUES NASSER, tendo sido anotado o seguinte: 1) Decisão do CRSFN tomada com apoio no voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade em a.2, na subida compulsória e nos apelos formulados, à exceção em c.2, em que o Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira votou pela ratificação do sancionamento original, maioria que se verificou também em a.1, mediante voto de acolhimento dado pelo Conselheiro Darwin Corrêa e 3) defesa oral feita pelos advogados Dr. Gian Maria Tosetti (c.1), Dr. Jorge Adrezani j. Chami (c.2) e Dr. Carlos Alberto Ferriani (c.3, que também falou a prol de seus interesses).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Carlos Alberto Parussolo da Silva, Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes a Dra. Sara Ribeiro Braga Ferreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 30 de setembro de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

LUIZ EDUARDO MARTINS FERREIRA Relator

SARA RIBEIRO BRAGA FERREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 03.11.2009 - Seção 1 - pags. 23 a 25.