CRSFN · 24/08/2016
Julgado — Acórdão nº 266/2016
10372.000297/2016-12
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04/10/2016
MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
394ª Sessão
Recurso 13498
Processo 10372.000297/2016-12
Processo na primeira instância Bacen 0901459055
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – BNDES
ARMANDO MARIANTE CARVALHO JÚNIOR
DEMIAN FIOCCA
ÉLVIO LIMA GASPAR
FÁBIO SOTELINO DA ROCHA
MAURÍCIO BORGES LEMOS
WAGNER BITTENCOURT DE OLIVEIRA
RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL
RELATOR: ADRIANA CRISTINA DULLIUS BRITTO
BASE LEGAL DA IMPUTAÇÃO: art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964.
EMENTA: Recursos voluntários. Bancos de Desenvolvimento - Empréstimo/operação vedada ou
negociação/emissão de TVM irregular - Princípio da congruência - Possibilidade de agravamento
da sanção - reformatio in pejus - Irregularidades caracterizadas - Recurso desprovido.
ACÓRDÃO CRSFN 266/2016
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do
Sistema Financeiro Nacional decidem:
1. conhecer dos recursos, por unanimidade, com base no voto da Relatora;
2. rejeitar, por maioria, nos termos do voto da Relatora, a preliminar de nulidade da
decisão de primeira instância por suposta violação ao princípio da congruência, suscitada
pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, vencido o Conselheiro Antonio Augusto de
Sá Freire Filho, que votou pela declaração de nulidade com restituição dos autos ao
Banco Central do Brasil;
3. rejeitar, por maioria, nos termos do voto da Relatora, a proposta apresentada no voto
de vista proferido pelo Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho de conversão do
julgamento em diligência para cientificação da parte para formulação de alegações, em
vista da possibilidade de agravamento da sanção - reformatio in pejus-, vencidos os
Conselheiros Antonio Augusto de Sá Freire Filho e Carlos Portugal Gouvêa, que votaram
favoravelmente à proposta por admitirem, em tese, a possibilidade de agravamento da
penalidade;
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4. por maioria, com base no voto do Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire
Filho, negar provimento, aos recursos de BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO
ECONÔMICO E SOCIAL, ARMANDO MARIANTE CARVALHO
JÚNIOR, DEMIAN FIOCCA, ELVIO LIMA GASPAR, FÁBIO SOTELINO DA ROCHA,
MAURÍCIO BORGES LEMOS e WAGNER BITTENCOURT DE OLIVEIRA, mantendo a
penalidade de advertência, pelo cometimento da infração de negociação de carteira de
crédito com base em créditos lesivos aos interesses da instituição financeira. Vencida a
Relatora, Adriana Cristina Dullius Britto, e os Conselheiros Flávio Maia Fernandes dos
Santos e Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo, que votaram pelo provimento do
recurso.
Participaram do julgamento os conselheiros Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana
Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Flávio
Maia Fernandes dos Santos, Carlos Portugal Gouvêa, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque
Lobo e Sérgio Cipriano dos Santos. Presente o Senhor Representante da Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional, Dr. André Luiz Carneiro Ortegal que, após sustentação oral dos
Srs. Frederico Siqueira Ferreira e Frederico Jose Ferreira, representantes legais dos recorrentes,
reformulou o parecer escrito constante dos autos, manifestando-se pelo reconhecimento da
nulidade da decisão recorrida, em virtude de violação ao princípio da congruência. Ademais,
tendo sido suscitada pelo Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho questão jurídica
incidental quanto à possibilidade de agravamento da decisão recorrida, após ser oportunizada
nova manifestação oral aos representantes dos recorrentes, manifestou-se o Procurador, nos
termos do art. art. 15, §3º do RICRSFN, afirmando a sua plena possibilidade jurídica, à luz do
art. 64, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99, e da doutrina e jurisprudência pátrias.
Brasília, 24 de agosto de 2016
RELATÓRIO
I. Acusação
1) Trata-se de processo administrativo instaurado contra o Banco Nacional de Desenvolvimento
Econômico e Social S.A (“BNDES”) e seus administradores,
Armando Mariante Carvalho Junior, Demian Fiocca, Elvio Lima Gaspar, Fábio Sotelino da
Rocha, Mauricio Borges Lemos e Wagner Bittencourt de Oliveira, por negociação de carteira de crédito
com base em créditos lesivos aos interesses da instituição financeira (fl. 1).
2) No Parecer Desup/GTRJA/Cosup-01 – 2009/6, de 30.09.2009 (fls. 1/3), o Banco Central do
Brasil narrou que, em 09.02.2007, foi celebrado o “Contrato de cessão de créditos e garantias, assunção
de obrigações e outros pactos nº 07.2.0038.1” (“Contrato de Cessão”), entre o BNDES e a Agência
Especial de Financiamento Industrial – Finame (“Finame”), na condição de cedentes, e
o HSBC Bank Brasil S.A. - Banco Múltiplo (“HSBC”) como cessionário. Em decorrência deste contrato,
foi cedida carteira de crédito constituída por operações oriundas dos contratos de repasse de recursos
celebrados com os clientes do Banco Bamerindus do Brasil S.A. (“Bamerindus”), os quais, por força do
disposto no art. 14 da Lei n° 9365/1996, foram sub-rogados automaticamente ao BNDES e à Finame, a
partir da intervenção pelo BACEN no Bamerindus, em 26.3.1997.
3) Quanto aos fatos objeto de apuração, asseverou-se, na acusação, que:
a)depois da intervenção no Banco Bamerindus em março de 1997, o controle das operações
de crédito correspondentes aos contratos de repasse de recursos não foi, na prática,
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assumido pelo BNDES, mas foi mantido pelo HSBC, adquirente do Bamerindus, que passou a
efetuar, informalmente, o processo de controle e cobrança das mesmas, a pedido do BNDES,
mediante o recebimento de uma remuneração pelo serviço prestado;
b)a carteira de crédito cedida era constituída por um total de 5.950 contratos, com saldo
devedor dos mutuários no montante de R$ 279.701.034,65. Do total de contratos, 2.113,
correspondentes ao valor de R$ 46.904.056,46, encontravam-se adimplentes;
c)o valor da cessão foi de R$ 8.322.824,14, correspondente a um deságio de 97,0% sobre a
carteira remanescente total e de 82,3% sobre o total das operações adimplentes da carteira
remanescente; e
d)o valor da cessão foi estabelecido pela diferença entre o valor total da carteira existente em
26.3.1997, atualizada pela TJLP (Taxa de Juros de Longo Prazo) acrescida de 0,5% a.a até
12.1.2007, sem considerar nenhum recebimento, o que correspondeu a R$ 1.649.719.452,31, e
o valor total dos montantes repassados ao BNDES/Finame pelo HSBC, por conta do
recebimento dos contratos sub-rogados do Banco Bamerindus do Brasil S.A, atualizados pela
taxa SELIC desde suas respectivas datas de pagamento até 12.1.2007, o que correspondeu a
R$ 1.641.396.628,17.
4) Concluiu o BACEN que a cessão de crédito acima referida estava eivada de irregularidades, uma
vez que:
a. o BNDES não observou aspectos essenciais para negociação de carteiras de crédito,
tais como o fluxo de caixa futuro, estimativa para perdas, o saldo devedor na curva dos
contratos na data do negócio, e probabilidade de recuperação;
b. o critério definido no cálculo do valor da cessão considera que os pagamentos dos
mutuários recebidos pelo BNDES, por meio do HSBC, não foram abatidos dos
respectivos saldos devedores dos contratos atualizados pela TJLP, como seria o usual.
Ao invés disso, esses pagamentos, iniciados em 1997, foram atualizados à taxa Selic até
a data-base de 12.1.2007, para em seguida serem abatidos do valor da carteira, que por
sua vez foi atualizada pela TJLP + 0,5%. Dessa diferença, obteve-se o preço pago
pelo HSBC.
c. a metodologia utilizada revela um resultado financeiro equivalente ao de uma operação
de repasse em que um agente financeiro do BNDES retenha os pagamentos do mutuário
do financiamento, mantendo os referidos recursos em caixa, aplicados à taxa Selic,
efetuando, anos depois, o repasse para o BNDES corrigido pela TJLP +0,5%;
d. evidencia-se a inadequação da metodologia utilizada ao se calcular o valor da cessão
para datas posteriores à data de referência utilizada, haja vista que o resultado obtido
demonstra que o valor de cessão se reduz quanto mais se afasta da data de referência,
sendo admissível a hipótese do BNDES ter que pagar, ao invés de receber pela cessão de
créditos; e
e. após a cessão de créditos para o HSBC, o fluxo de recebimentos nos dez meses
seguintes à celebração do contrato, de março de 2007 a janeiro de 2008, totalizou o
montante de R$ 22.825.033,73 (fl. 129). Descontando-se o fluxo de recebimento pela
taxa Selic até janeiro de 2007, mês da data de referência considerada no contrato de
cessão, obtém-se o montante de R$ 21.257.963,59, correspondente a 2,55 vezes o valor
da cessão definido no contrato.
5) Entendendo estar configurada a irregularidade, apontou-se a responsabilidade dos membros da
Diretoria do BNDES que aprovaram a realização da aludida cessão na reunião ordinária realizada em
18.1.2007[1], onde foi expedida a decisão DIR 38/2007[2] determinando a realização da operação, pela
negociação de carteira de crédito com base em créditos lesivos aos interesses da instituição financeira, o
que constitui infração grave, nos termos do art. 44, caput e § 4º, da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de
1964.
II. Defesas
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i) BNDES
6) O BNDES apresentou, tempestivamente[3], sua defesa em 02.06.2010 (fls. 222/263), alegando,
em síntese, que:
a. a cessão teria envolvido, aproximadamente, 12.400 operações, nos termos dos anexos I
e II do contrato de cessão, os quais relacionam os contratos que foram cedidos na
operação (fls. 279 a 577);
b. o valor da cessão referido na fl.01 dos autos (R$ 8.322.824.14) está equivocado.
Segundo a cláusula 1ª do contrato 07.2.0038.1 (fls. 29/33), a operação envolveu a
importância total de R$ 1.649.791.452,31 atualizados. O montante de R$ 8.322.824,14
refletiria, apenas, o saldo remanescente, pago pelo HSBC, após subtração de todos os
valores repassados ao BNDES anteriormente;
c. é equivocada a afirmação de que “a metodologia utilizada revela um resultado financeiro
equivalente ao de uma operação de repasse em que o agente financeiro do BNDES
retenha os pagamentos do mutuário do financiamento, mantendo os referidos recursos em
caixa (...)”, haja vista que não teria ocorrido retenção dos recursos pelo HSBC,
repassando de imediato aos valores recebidos ao BNDES à medida que lograva êxito na
recuperação dos montantes juntos aos mutuários finais. Portanto, os valores que foram
atualizados pela SELIC teriam sido os repasses do HSBC ao BNDES e à FINAME, os quais
haveriam constituído disponibilidades livres para aplicação a partir da data do efetivo
recebimento, e não de supostas “retenções em caixa” por parte do HSBC;
d. A partir de uma comparação entre o valor do saldo devedor da carteira adimplente e o
valor remanescente da cessão da carteira, a primeira vista, impressionaria o destaque
dado ao fato de existirem na carteira cedida, créditos adimplentes no valor de R$
47.000.000,00. Contudo, ao analisar as características dos créditos, poder-se-ia verificar
que se tratavam de milhares de créditos rurais securitizados, os quais originalmente
deveriam ter sido liquidados até 2002, mas que acabaram prorrogados até 2025, todos
sujeitos a diversos riscos, como o risco setorial e climático concentrado (mesma região
geográfica), de inadimplência e de novas prorrogações, entre outros;
e. A operação de cessão de créditos tratada no presente processo não poderia ser tratada
como convencional, já que se trata de uma operação de recuperação de créditos,
resolvida na esfera negocial via cessão de créditos.
f. não era viável para o BNDES, operacional e economicamente, tanto em 1997 quanto em
2007, internalizar as operações, pois mais de 80% dos contratos estavam vencidos, total
ou parcialmente;
g. tratava-se de uma carteira de reduzida atratividade, mesmo para o HSBC, uma vez que a
quase totalidade do saldo adimplente se referia a contratos securitizados, decorrentes
de operações agrícolas, com prazo final de vencimento superior, provavelmente, a 15
anos, contados a partir de 2007;
h. por não ter havido fluxo espontâneo de pagamentos, haveria a necessidade de um
esforço de cobrança, cujo custo operacional variaria de Instituição para Instituição, a
depender de elevado grau de investimentos em sistemas, disponibilidade de equipes
treinadas, experiência em cobrança judicial e contencioso, etc;
i. seria necessário que todas as 12.387 operações estivessem implantadas no Sistema de
Controle de Contratos da Área Financeira, na condição de operações diretas com os
efetivos beneficiários finais, bem como que fosse lançado, em cada operação, cada
pagamento efetuado por cada devedor ao longo do período de 10 anos, para que se
pudesse apurar o saldo devedor de cada contrato e projetar o fluxo de caixa futuro, não
existindo no BNDES estrutura suficiente para administrar a referida da carteira e praticar
os atos necessários para a realização dos créditos[4];
j. a avaliação de uma carteira convencional não prescindiria de um levantamento adequado
da situação individual de cada contrato, incluindo a situação das garantias, além de uma
análise da situação econômica-financeira de cada devedor, a avaliação do custo de
oportunidade da instituição credora e o risco atribuído a cada contrato, para que se
pudesse projetar o fluxo de caixa futuro;
k. As análises relacionadas ao valor presente do fluxo de caixa, viabilizando uma estimativa
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do valor do contrato, seriam realizadas para milhares de contratos de reduzido valor
individual, demandando um longo tempo e um elevado custo operacional, pois se
referiam, em sua quase totalidade, a operações agrícolas, que sofrem frequentemente
alterações das condições financeiras dos contratos, em função de renegociações
previstas por leis e demais atos normativos, e que possuem devedores afetados por
problemas climáticos e de oscilação de preços;
l. seria inadequada a conclusão de que o negócio foi lesivo ao BNDES pelo simples fato de
que o HSBC conseguiu recuperar parte do crédito cedido, eis que desprovida de qualquer
lógica e totalmente descontextualizada das circunstâncias de fato ocorridas. A
conclusão, além de inconsistente revela uma lógica perversa, haja vista que, se o
resultado fosse oposto, i.e., se o HSBC não lograsse êxito na recuperação de parte do
crédito adquirido, seria ele punido e não o BNDES; e
m. o parecer DESUP consigna que o BACEN deixou de encaminhar comunicação ao Tribunal
de Contas da União – TCU com objetivo de fiscalizar a operação de cessão de créditos
em razão de o “negócio realizado entre o BNDES/FINAME e o HSBC ter sido objeto de
auditoria do referido órgão em atendimento à solicitação do Congresso Nacional” (fl. 03).
Com efeito, a 5ª Secretaria de Controle Externo do Tribunal de Contas da União realizou
auditoria na operação em atendimento a requerimento de fiscalização do Senador Álvaro
Fernandes Dias, fato que provocou a reabertura do processo de aprovação das contas
do BNDES relacionada ao exercício de 2007, ano em que foi realizada a cessão de
créditos. Nada obstante, após a instrução do processo administrativo o próprio TCU
aprovou, sem ressalvas, as contas do BNDES relativas ao exercício de 2007, dando
ampla quitação aos responsáveis. O acórdão em comento evidenciaria a legalidade e
inexistência de lesividade da operação.
7) Por fim, o BNDES solicitou o arquivamento do processo administrativo sem cominação de
qualquer sanção, haja vista a atipicidade da conduta.
(ii) Demian Fiocca, Armando Mariante Carvalho Junior, Antonio Barros de Castro, Elvio Lima
Gaspar, Maurício Borges Lemos, Wagner Bittencourt de Oliveira e Fábio Sotelino da Rocha.
8) Demian Fiocca, Armando Mariante Carvalho Junior, Antonio Barros de Castro, Elvio Lima Gaspar,
Maurício Borges Lemos, Wagner Bittencourt de Oliveira e Fábio Sotelino da Rocha apresentaram,
tempestivamente[5], sua defesa em 02.06.2010 (fls. 615/662), asseverando que:
- O questionamento da cessão de crédito teria partido do deputado Chico da Princesa,
pautado pela defesa de interesses privados da empresa Auto Viação Nossa Senhora do
Carmo[6], que passou a ser devedora do HSBC/Credival;
- A intimação não teria demonstrado qual seria o preço justo a ser pago pela carteira cedida
pelo BNDES ao HSBC, uma vez que invocou apenas a existência da parcela adimplente da
carteira para concluir que o preço da negociação teria sido lesivo aos interesses do BNDES,
olvidando que esses créditos tinham natureza rural e, por isso mesmo, foram objeto de
negociações compulsórias com a postergação de seu vencimento final para até 2025;
- a falta de precisão em se demonstrar a suposta lesividade do preço da cessão pactuada,
além de denotar a inépcia da peça acusatória, demonstraria a invencível dificuldade para a
adoção do método sugerido pela intimação. Dessa forma, o BACEN teria sido incapaz de
seguir a metodologia defendida na acusação para fixar o preço que entedia justo para a
cessão da carteira ao HSBC;
- a alegação de que a lesividade decorreria do percentual de deságio, tomado como base o
saldo devedor dos contratos considerados adimplentes, desconsideraria os seguintes
aspectos: (i) a adimplência de parte dos créditos decorre de prorrogações compulsórias, até o
ano de 2025, dos créditos rurais, determinada pelo Governo Federal, o que em muito se
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distancia de uma situação normal de adimplência; (ii) o cálculo do valor presente desses
créditos, considerada a taxa de inadimplência esperada, o risco envolvido na operação, os
custos necessários para recuperação desses valores e a baixa remuneração ditada por lei (3%
a.a, nos casos dos créditos rurais), mostra que o valor da carteira era muito inferior à soma do
saldo devedor desses contratos situando-se entre o valor negativo de (R$ 4,7 milhões) e R$
3,5 milhões para uma taxa de retorno de apenas 10% a.a e em valores simbólicos quando
aplicadas taxas de desconto de 12% e 20% a.a.
- o BNDES não foi a instituição que estruturou a carteira cedida ao HSBC, nem era o
responsável pela sua administração. Em operações indiretas, as instituições repassadoras
ficam responsáveis pelo inadimplemento dos mutuários, razão pela qual o acompanhamento
do BNDES fica restrito ao risco da instituição repassadora. Por esse motivo, o BNDES não
dispunha de detalhamento da carteira administrada pelo Bamerindus, situação que não foi
alterada pela sub-rogação determinada pela lei, porquanto os dados dos contratos,
localizados nas agências do Bamerindus, foram transferidos ao HSBC;
- o custo operacional para que o BNDES inserisse em seus sistemas de informações os dados
referentes a mais de 5.000 contratos, existentes ao tempo da cessão (na intervenção ao
Banco Bamerindus realizada a pedido do BNDES, em 26.03.1997, existiam cerca de 16.800
operações), seria elevadíssimo. Além disso, a inserção desses dados consumiria um prazo de
até 2 anos, superior ao de prescrição da maior parte da carteira, que ocorreria em janeiro de
2008. Assim, a elaboração dos cálculos considerados como indispensáveis pela acusação era
impossível no momento da cessão;
- sendo impossível a adoção do método de avaliação pelo exame de fluxo de caixa
descontado que a carteira poderia gerar, o BNDES não se furtou em negociar com o HSBC,
com vistas de melhor preço de cessão e nas melhores condições possíveis ao BNDES. Sendo
assim, como forma de contornar a assimetria de informações entre o BNDES e o HSBC, o
BNDES implementou uma estratégia negocial com vistas a preservar o valor integral ( ou seja,
uma inadimplência equivalente a zero) dos repasses, remunerados pela TJLP acrescida de
um spread que, após seguidas tratativas, foi fixado pelas partes em 0,5% a.a. Em suma, a
estratégia resumiu-se em um engenho negocial para retirar a contraparte de sua região de
conforto, o que foi objetivamente alcançado;
- a atualização dos repasses feitos pelo HSBC ao BNDES pela SELIC não trouxe nenhum
prejuízo à instituição, vez que: i) essas quantias foram efetivamente colocadas à disposição do
BNDES, que as destacou em sua contabilidade, e ii) eram aplicadas no extramercado por uma
remuneração que superava a taxa SELIC, correspondendo a cerca de 119% da SELIC ao longo
do período. (fls. 646/648);
- os valores alcançados pelo HSBC mediante o emprego da metodologia considerada correta
pela acusação situavam-se entre R$ 6.501.728,19 e R$ 9.318.983,99, tendo o valor final da
negociação alcançado o quartil superior dessa faixa de negociação (R$ 8,3 milhões);
- o Departamento de Organização do Sistema Financeiro do BACEN examinou a metodologia
de cálculo da operação de cessão entre o BNDES e o HSBC quando aprovou o pedido de
cessão de parte dessa carteira do HSBC em favor da CREDIVAL, aceitando a aplicação de um
deságio de 91,22% sobre o valor da cessão discutida, o que implicou em um deságio total,
calculado sobre o saldo devedor desses contratos, de 97%. DEORF jamais teria autorizado a
operação, muito menos com a expressa aplicação de um redutor sobre o valor da cessão
BNDES/HSBC, de 91,22%, incidente sobre os contratos classificados como ‘vencido total’,
caso entendesse que o valor a ser considerado na cessão deveria ser o do saldo devedor dos
contratos;
- a alegação de que o critério de negociação estabelecido pelo BNDES implicaria, conforme a
data de negociação, na obrigação do BNDES de pagar ao HSBC pela cessão de carteira, não
se mostraria razoável, pois caso as negociações avançassem no tempo, o spread sobre a
TJLP também seria ajustado.
- a opção do BNDES internalizar os contratos, com vistas a ele próprio conduzir a cobrança
dos saldos devedores dos contratos, era economicamente desaconselhável, tendo em vista
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os milionários custos que seriam gerados, da ordem de R$ 25 milhões no primeiro ano e de R$
15 milhões nos anos seguintes (19 anos), somando R$ 295 milhões;
- a comparação do valor recuperado pelo HSBC no primeiro ano da cobrança do saldo devedor
(R$ 22.825.033,73) com o valor da cessão é equivocada, pois desconsideraria: i) os custos
incorridos pelo HSBC (R$ 23.831.317,93), que revelam a falta da lucratividade da negociação; ii)
o fato de que o HSBC possuía uma rede de 137 agências no Paraná, já amortizadas, que
foram essenciais para a recuperação desses valores; e iii) foi adotada uma política de acordo
com a celebração de 308 ajustes no período, o que era incompatível com as formalidades do
sistema BNDES.
- A cessão de créditos foi a opção mais adequada ao objetivo precípuo do Banco, uma vez
que não teria condições estruturais de assumir toda a carteira de crédito do Bamerindus e
prosseguir com suas operações, uma vez que o montante de negócios empreendidos pelo
BNDES é suficiente para demonstrar que a lesividade imputada pela acusação seria
inexpressiva diante do volume financeiro das atividades do BNDES, o que afastaria a aplicação
de qualquer penalidade no caso; e
- não foi demonstrada a existência de culpa ou dolo na conduta dos defendentes, muito
menos de forma individualizada, tendo a aprovação da cessão seguido rigorosamente os
trâmites usuais do BNDES, inclusive mediante a análise das informações disponibilizadas pelas
áreas técnicas, que indicavam a oportunidade de cessão.
(iii) Defesas complementares
9) Após a emissão dos pareceres DECAP/DIPAD, acostado às fls.929/935, e DESUP/GTRJA,
acostado às fls. 941/946, os réus apontados no presente processo apresentaram defesas complementares.
10) Demian Fiocca, Armando Mariante Carvalho Junior, Elvio Lima Gaspar, Mauricio Borges Lemos,
Wagner Bittencourt de Oliveira e Fábio Sotelino da Rocha, às fls. 956/967, asseveraram que:
a. Em 21 de agosto de 2011, o requerido Antônio Barros de Castro, ex diretor do BNDES,
faleceu. Requere-se assim, a juntada aos autos de seu atestado de óbito (doc.1 em
anexo, fl.967), como também a extinção do inquérito em relação ao referido defendente
(fl. 956/957);
b. A análise desse processo não poderia se dissociar da realidade vivida no ano de 2007,
quando realizada a cessão de crédito discutida. A descontextualização de tal exame
equivaleria a julgar os diretores do BNDES não por seus atos, mas sim pelas deficiências a
que eles, e quaisquer administradores públicos, estão sujeitos (fl. 957);
c. Os créditos, na época da cessão, se mostravam de difícil recuperação, com uma taxa de
inadimplência superior a 80% e próximos ao seu prazo de prescrição (janeiro de 2008)
(fl.957);
d. O BNDES não possuía informação individualizada acerca das 16.800 operações que
compunham a carteira, o que não se logrou obter nos dez anos anteriores à aprovação
dessa cessão, muito embora tenha tomado inúmeras medidas para compatibilizar seus
sistemas com os do HSBC e buscado a assinatura de um protocolo de intenções com
esse banco, o que não foi concretizado à época, fatos reconhecidos pelo TCU (fl.957);
e. A assunção da administração da carteira pelo HSBC não decorreu de um ato voluntário
do BNDES. Com a intervenção no BAMERINDUS, o HSBC assumiu parte dos ativos, entre
eles as agências e sistema que administravam os contratos do BNDES/FINAME, não
sendo imposta ao HSBC a responsabilidade pela adimplência dos empréstimos, visto que
não foi essa instituição que gerou os contratos (fl. 957/958);
f. A estrutura do BNDES, tanto na época como no presente, não teria mínima condição de
absorver a quantidade de operação que constituíam essa carteira, fato igualmente
reconhecido pelo TCU nos arestos juntos com a petição de fls.904 e ss. (fl.958);
g. Tendo em vista essas circunstâncias peculiares, não se poderia penalizar a diretoria do
BNDES, por ser impossível a avaliação da carteira pelo método do fluxo de caixa
descontado, considerando que não se tinha acesso aos dados das operações
estruturadas pelo Bamerindus (fl.958);
h. Afirmar, como feito pelo parecer do DECAP/DIPAD, que poderiam ter sido buscados os
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meios legais para obtenção desses dados ou que os registros das operações, feitas
antes de 1997, deveriam ter sido mais detalhados, é querer imputar aos peticionários
fatos que, se pudessem ser considerados irregulares – quod non – não foram por eles
praticados nem estão sendo investigados nos autos;
i. Como demonstrado anteriormente na defesa acostada, a decisão do BNDES de adotar
uma metodologia que pudesse contornar a assimetria de informações que existia entre a
instituição e o HSBC, teria sido de fato, a mais acertada, pois qualquer tentativa de
empreender uma negociação pelo método de fluxo de caixa seria altamente imprecisa e
inviabilizaria a concretização da cessão. O exame feito pelo DESUP desconsidera que os
contratos, cedidos em pagamento de parte dos créditos que o Bamerindus deveria
repassar ao BNDES em razão da subrogação legal operada (cf. fls. 60/68), embora
estivessem custodiados junto ao HSBC, não foram transferidos ao HSBC com a
operação de cessão, não integrando esses créditos a carteira cedida. Apenas os
pagamentos desse contrato totalizam cerca de R$ 100 milhões, que foram
equivocadamente apropriados pelo DESUP como recebimentos não considerados pelo
fluxo de caixa preparado pelo HSBC;
j. O parecer DESUP teria também sido impreciso quanto à estimativa de custo total ou
mesmo do staff cost, que se manteve inalterado nos anos de 2010-2025, sendo apenas
reajustado pela projeção de inflação no período. Isso, entretanto, não afastaria a
imprecisão e só acentuaria a fragilidade das estimativas que informaram o fluxo de caixa,
demonstrando que sua adoção não era recomendável;
k. O custo operacional para que o BNDES inserisse em seus sistemas informações
referentes a mais de 5.000 contratos, existentes ao tempo da cessão, seria elevadíssimo
e consumiria um prazo de 2 anos, o que implicaria na prescrição de maior parte da
carteira, que ocorreria em janeiro de 2008;
l. Houvesse o BNDES empreendido um cálculo com as premissas indicadas pelo DESUP, o
resultado seria o insucesso das negociações para cessão da carteira, pois
o HSBC perderia o interesse pela operação, já que, segundo a sua avaliação, ela se
tornaria custosa e desinteressante;
m. A cessão não foi lesiva aos interesses do BNDES, pois este recebeu R$ 8 milhões e se
livrou de gasto que chegaria a R$ 295 milhões, tendo a operação sido aprovada pelo TCU
(fls. 894/900 e 904/926). Assim, fosse a carteira absorvida pelo BNDES, não há dúvida que
seu valor seria negativo. Essa realidade muda para o HSBC que já possuía sua estrutura
adaptada para processar essas operações;
n. Não era possível precificar, de uma forma única ou infalível, a carteira do Bamerindus,
sendo a metodologia adotada pelo BNDES para recuperação dos créditos longamente
fundamentada na IP de fls. 73/78, sendo sua metodologia razoável e proporcional, pois
consideraria os benéficos para o BNDES não apenas na recuperação dos créditos, como
na perspectiva de se evitarem custos inúteis à instituição;
o. A metodologia adotada baseou-se na recomendação das equipes técnicas do BNDES,
que foi absolvida das acusações irregulares que lhe foram formuladas perante o Tribunal
de Contas da União; e
p. No Acórdão nº 5193/2010 (fls.898/900), o TCU julgou regulares as contas do BNDES
quanto ao exercício de 2007, afastando, expressamente, quaisquer irregularidades da
cessão da carteira de crédito ao HSBC, ora questionada. Aprovada pelo TCU, a cessão
da carteira de crédito ao HSBC não configurou, portanto, ilegalidade alguma, tendo sido
feita em consonância com os interesses do BNDES;
11) Em 17/05/2012, o BNDES também apresentou defesa complementar, acostada às fls. 968/984,
onde referiu que:
a)os pareceres DECAP/DIPAD-2011/44 (fls. 929/935) e Desup/GTRJA de 15/12/2011 (fls.
941/946), teriam desconsiderado por completo os fundamentos da defesa apresentada às fls.
222/262, como também teriam firmado premissas totalmente contrárias à jurisprudência dos
Tribunais Superiores, aos entendimentos do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro
Nacional, à legislação específica regente e às próprias premissas que motivaram a instauração
do processo administrativo punitivo pelo DESUP/GTRJA/Cosup-01-2009/6 (fls. 1/3), em
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 8
violação ao artigo 50, incisos I, II, VII e §1° da Lei 9.784/99;
b)o TCU havia aprovado as contas do BNDES relativas ao exercício de 2007, conforme
noticiado às fls.778 a 780, considerando-as regulares, com expressa quitação plena dos
responsáveis, o que conduziria indiscutivelmente a conclusão diametralmente oposta à que
chegou o Parecer em comento sobre os mesmos fatos. Isto porque as contas somente são
consideradas regulares quando demonstrada de forma objetiva a legalidade, legitimidade e
economicidade dos atos de gestão por força de expressa disposição da Lei nº 8.443/1992;
c)a aprovação superveniente das contas do Sistema BNDES pelo TCU conduziria à conclusão
inexorável de inexistência de justa causa para o prosseguimento do presente processo
administrativo sancionador, porquanto afastaria a ilegalidade do ato de gestão objeto de
análise no presente processo;
d)haveria uma vedação à responsabilização objetiva que a intimação tenta imputar ao
defendente, uma vez que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acolhe entendimento
diametralmente oposto a inconsistência que advém do item 31 do Parecer (fls. 934 verso), que
busca justificar a ausência de dolo ou culpa, pois considera que as normas descritas no
Capítulo V da Lei nº. 4595/64 têm natureza penal, razão pela qual devem ser interpretadas
segundo as normas penais (fl.970/971). Dessa forma, seria impossível a responsabilização
objetiva pela infração aos dispositivos figurados na referida norma;
e)a ausência de identificação da culpa ou dolo na intimação torna-a inepta, uma vez que a
culpa ou dolo fazem parte do elemento subjetivo do tipo previsto na parte final do §2º, do art.
44, da Lei nº 4595/64, dispositivo que tipifica a sanção recomendada pelo
Parecer DECAP/DIPAD-2011/44 (fls.935) e que, em seu item 10 (fls.933) reconhece que as
intimações "delimitam o universo das irregularidades tratadas no processo, pelas quais
respondem os indiciados, de modo que cabe à defesa pautar-se na intimação recebida e não no
parecer em questão";
f)o Parecer DECAP/DIPAD - 2011/44 de fls. 929/935 não narra qualquer fato que
se subsuma às condutas tipificadas nos itens a, b e c , do art 44 parágrafo 2º, da Lei nº.
4595/64, na medida em que : i) não se trata de omissão por ausência de saneamento de
irregularidades advertidas pelo BACEN, haja vista que não houve prévia advertência do BACEN,
estipulação de prazo para seu saneamento e, sequer, apuração de irregularidade prévia; ii) não
revela infração a norma relativa a disposição de capital, fundos de reserva, encaixe,
recolhimentos compulsórios, taxa de fiscalização, serviços e operações, não atendimento ao
disposto nos arts. 27 e 33, inclusive as vedadas nos arts. 34 (incisos II a V), 35 a 40 desta lei, e
abusos de concorrência (art. 18, §2º); e iii) não revela oposição de embaraço à fiscalização do
BACEN;
g)Em nenhum dos pareceres é possível extrair o conceito de "critérios lesivos", o que
praticamente inviabiliza o exercício da defesa, uma vez que os mesmos não indicam qual seria
o fundamento legal da premissa absoluta que considera válida uma única metodologia: "fluxo
de caixa futuro, a estimativa para perdas, o saldo devedor na curva dos contratos na data do
negócio e a probabilidade da recuperação", metodologia esta inexequível no caso concreto
(fls. 224/241);
h)ponto obscuro do Parecer é a desconsideração da aprovação, pelo DEORF, da cessão de
créditos entre o HSBC e a Credival, nos mesmos parâmetros da cessão feita pelo BNDES;
i)o Parecer DECAP/DIPAD-2011/44 se contraria, ao afirmar às fls.933, item 12, que não
estariam em questão, no presente processo os lucros obtidos pelo HSBC ou os custos que o
BNDES incorreria se administrasse a carteira, mas a forma de avaliação e formação dos preços
sem informações que os subsidiassem, o que vai de encontro com os motivos determinantes
para instauração do processo administrativo sancionador (fls.1 e seguintes), que fundamentou
a "lesão" (fls.02) utilizando como parâmetro valores supostamente recuperados
pelo HSBC após a cessão;
j)o Ministério Público igualmente se pronunciou a respeito do assunto, uma vez, que ao emitir
parecer em ação popular ajuizada com a finalidade de anular o contrato de cessão de créditos
objeto de análise, se posicionou pela improcedência da demanda, por considerar que a
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 9
alternativa de internalização dos contratos "configuraria custo maior para a Administração
executar a medida preconizada" (doc. 1);
k)Conforme explicitado na defesa (fls. 227/241 e 249/260) o Parecer DESUP desconsiderou os
custos decorrentes de investimentos em sistemas, administração, cobrança extrajudicial e
judicial que seriam necessários para adequação da estrutura do BNDES à internalização das
12.387 novas operações (fls. 232/236; 239/241; 249/260), bem como ignorou que o
próprio HSBC incorreu em custos para a cobrança de tais créditos;
l)De acordo com os cálculos demonstrados no parágrafo 4 da fl. 978 da defesa complementar,
restaria claro que, sem a realização dos referidos investimentos, não haveria condição de
obtenção de todas as informações para adoção dos métodos de avaliação de carteira de
créditos enumerados no parecer, nem pelo método clássico e muito menos por um método
simplificado;
m)não é correta a informação constante do item 22 do Parecer CECAP/DIPAD-2011/44, pois a
mesma contraria prova dos autos que revela que o TCU, ao analisar a matéria atinente à
suposta omissão dos gestores ao longo do período de dez anos, conclui que "as várias
opções empreendidas afastam a possível omissão atribuída aos gestores", cf. exemplifica o
acórdão de fls. 925;
n)não cabe ao BNDES validar ou invalidar as informações apresentadas pelo HSBC, uma vez
que a metodologia adotada pela referida instituição não é objeto de análise no presente
processo administrativo. Contudo, a diversidade de enfoques, ao final, conduziu ao mesmo
resultado prático;
o)notícia recente da Revista Exame informa que o percentual médio para esse tipo de
operação é de 0,5 a 3% do valor de face, e que a Caixa Econômica Federal tentou realizar esse
tipo de operação com seus créditos vencidos e não obteve êxito; e
p)é patente no caso a boa-fé das partes, o que justifica, de per si, a exclusão da multa,
conforme entendimento pacífico do STJ que determina a exclusão de multas sancionatórias
nas hipóteses em que é verifica a boa-fé do administrado.
III. Decisão
12) Encerrada a instrução, o Banco Central do Brasil prolatou a Decisão 1/2012 -DECAP/GABIN, de
5 de julho de 2012 (fls. 1000/1008), cujo texto acolhe, em essência, os fundamentos do
parecer Decap/Dipad –13/2012, emitido em 11.06.2012 (fls. 989/998).
13) Inicialmente, determinou-se a extinção do processo em relação a Antônio Barros de Castro, ex-
diretor do BNDES, intimado em 1º.3.2010 (fls. 200/202), que faleceu em 21.8.2011, conforme Certidão
de Óbito da fl. 967.
14) Quanto às preliminares suscitadas pela defesa, colocou-se que:
a)A aprovação das contas de gestores do BNDES pelo TCU não auxiliaria a defesa, uma vez
que o BACEN analisa a questão sob o enfoque distinto daquele órgão, haja vista que os
indicados respondem pela negociação da carteira de crédito com base critérios reputados
lesivos aos interesses da instituição financeira;
b)não é necessário que a intimação traga expressos os valores considerados adequados aos
interesses da instituição financeira, desde que observando os requisitos exigidos pela
legislação para que a intimação seja regular: a exposição do fato com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do intimado e a classificação da norma violada;
c)consta da peça acusatória o relato minucioso dos fatos a respeito dos quais foi ofertado o
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 10
prazo para defesa, respeitado os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório
e do devido processo legal. O §4º do art. 44 da Lei nº 4594, de 1964, de natureza aberta, é
assemelhado às normas punitivas em branco, diferindo dessa classe de regra, pelo fato de não
se buscar o complemento em outra norma, pois sua integração insere-se no poder
discricionário da administração, balizando dentro dos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade. Não merece prosperar, portanto, a alegação de falta de adequação típica
entre a conduta descrita e a capitulação do dispositivo violado;
d)o Contrato de Cessão de Créditos e Garantias, Assunção de Obrigações e Outros Pactos nº
07.2.0038.1, lista, no Anexo IV (vide documentos encaminhados pelo HSBC às fls. 787-868), os
5.958 contratos não liquidados (com saldo devedor) em 31.7.2008[7], ou seja, os contratos
ainda ativos na época do contrato de cessão que foram mencionados na acusação;
e)a instauração do processo administrativo pelo BACEN é medida necessária diante de
evidências de irregularidades praticada no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, em vista dos
princípios da legalidade e do interesse público;
f)a comparação do valor recuperado pelo HSBC no primeiro ano posterior à cessão,
correspondente a 2,55 vezes o valor da cessão, desconsidera vários fatores que revelam a
falta de lucratividade imaginada pela acusação foi formulada apenas na proposta de
instauração do processo (fls.1-3), não figurando nas respectivas intimações;
g)a autorização concedida pelo BACEN quando da cessão realizada à Credival Participações e
Administração e Assessoria Ltda., empresa do grupo HSBC, não se presta a validar critérios ou
metodologias utilizadas na precificação da carteira objeto do presente processo, porquanto tal
operação é distinta da que trata os autos em todos os aspectos, já que a carteira foi
repassada à Credival pelo mesmo valor adquirido pelo HSBC, conforme informado pela
instituição em correspondência de fls. 607-610; e
h)A realização de perícia técnica, requerida pelos diretores, mostra-se desnecessária ante as
provas constantes dos autos, uma vez que não se prestaria a avaliar os critérios adotados
pelo BNDES à época dos fatos, sendo facultativo ao indiciado a juntada de documentos que
julgar convenientes até a decisão da autoridade julgadora, conforme art. 38 da Lei nº 9784 de
29.1.1999.
15) No mérito, o BACEN asseverou que:
a)em nenhum momento questionou o direito do BNDES ceder seus créditos, nem está julgando
eventuais esforços envidados pelos defendentes para o efetivo gerenciamento da carteira
sub-rogada do Bamerindus. Nos termos das intimações, a irregularidade consistiu em negociar
a carteira de crédito com base em critérios lesivos, em razão da ausência de embasamento
técnico no momento da sua venda, sendo insubsistente a alegação de que a referida
legislação não exige a adoção de qualquer metodologia aplicável às cessões de crédito;
b)Apesar de a IP 003/07 mencionar tratativas entre o BNDES e o HSBC desde 1997, com vistas
a definir a situação da administração da carteira, referido documento revela que, somente no
segundo semestre de 2006, as duas instituições buscaram efetivamente compatibilizar os
dados do 12.398 contratos sub-rogados com o fim de viabilizar a assinatura do contrato de
cessão, o que correu em fevereiro do ano seguinte (fl. 7421). Tal constatação evidencia a
imprevidência da instituição ao deixar recursos da ordem de R$ 1,6 bilhão (atualizados até
janeiro de 2007 pela TJLP) sob a administração de um banco privado sem qualquer norma ou
instrumento regulatório de direitos e obrigações das partes;
c)A permanência de tal situação por 10 anos ocasionou deterioração na qualidade dos
créditos e das garantias físicas contratuais, inclusive com risco de prescrição. Inclusive,
o HSBC, em razão da inexistência de contrato formal, não tinha obrigação de cobrar os
créditos inadimplentes, até porque, juridicamente, não possuía legitimidade para postular em
juízo execução forçada em nome do BNDES, titular dos direitos creditórios por expressa sub-
rogação legal;
d)Quanto à precificação da carteira a ser cedida ao HSBC, a IP 003/07 não analisa a natureza
nem as peculiaridades dos créditos cedidos, apenas afirmando haver uma grande semelhança
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 11
de perfil entre a carteira do Banco Bamerindus e do Banco Royal de Investimentos S.A, que
também possuía créditos sub-rogados pelo BNDES, cuja taxa de recuperação foi 10% do
principal da carteira. Em face desse parâmetro e do fato de 7.355 dos 12.398 contratos
estarem inadimplentes, segundo informações do HSBC, concluiu-se ser a TJLP acrescida de
0,5% a.a, um resultado eficiente, sem esclarecer, contudo, que metodologia foi empregada
para alcançar tal índice ou comprovar a veracidade do nível de inadimplência da carteira.
Inclusive, a própria defesa aduz que a faixa negocial foi determinada pelo banco privado e que
se situava entre R$6,5 e R$9,3 milhões, e que o valor final foi obtido por aproximações
sucessivas, resultando na TJLP (custo de captação do BNDES) com spread de 0,5% a.a, que
seria alterado de acordo com a data-base;
e)Quanto à utilização do índice Selic para atualização dos repasses efetuados pelo HSBC, o IP
003/07 noticia que tais pagamentos, repassados ao BNDES de forma global, não eram
apropriados aos respectivos contratos e, por isso, foram mantidos em conta vinculada de
depósitos não identificados. Como consequência da não apropriação, os direitos creditórios
foram gradativamente lançados a prejuízo pelo BNDES, até serem totalmente provisionados,
resultando na perda da qualidade dos créditos sob sua responsabilidade. Ainda segundo a IP,
tais recursos poderiam ser aplicados no mercado financeiro nas mesmas condições dos demais
disponibilidades de caixa;
f)No que se refere à avaliação da carteira de crédito, efetuada pelo método de fluxo de caixa
descontado (fl. 590), os critérios do estudo de custos expostos pelo HSBC apresentam
inconsistências referentes à estimativa de custos de pessoal e ao nível de recuperação dos
créditos em atraso ou vencidos (item 29, fl. 1007);
g)estudo proposto pelo HSBC não correspondia à realidade observada em anos anteriores ou
era incongruente em relação aos dados dispostos em sua planilha anexa;
h)negociação de uma carteira de crédito requer informações básicas, como o fluxo de caixa
futuro, a estimativa para perdas, o saldo devedor na curva dos contratos na data do negócio e
a probabilidade de recuperação, que viabilizem a análise de compatibilidade do preço ofertado
com os créditos cedidos e, consequentemente, com os interesses da instituição cedente. A
ausência dessas informações mínimas impossibilita que se alcance a precificação adequada de
qualquer carteira de crédito;
i)como o BNDES, por quase 10 anos, não realizou o devido controle sobre os financiamentos e
seus respectivos repasses realizados por seus agentes financeiros, sem apropriar os valores
repassados pelo HSBC nos respectivos contratos, não conhecia a real situação da carteira, o
que possibilitou a deterioração da qualidade dos créditos;
j)não prospera o argumento de não ser possível ao BNDES assumir a referida carteira por não
possuir estrutura adequada para geri-la, tendo em vista que havia a previsão dos custos para a
montagem da equipe necessária para a efetiva sub-rogação dos créditos pelo BNDES, mas,
dada a falta de controle sobre os créditos e da faixa de informações necessárias, não era
possível saber corretamente qual o benefício esperado com a transação, de forma a avaliar
corretamente a relação custo-benefício envolvida na operação.
k)sem a posse das informações sobre os créditos e as incertezas que cercavam a carteira, a
solução de precificação da carteira utilizada pelo BNDES não se afigura desarrazoada. Isso
porque foi estabelecida uma base comum de parâmetros e nivelamento de conhecimento de
ambas as partes, que contemplava o saldo devedor dos contratos em março de 1997 e os
repasses efetuados pelo HSBC de 1997 a 2007. Considerou o BNDES, na quantificação do
preço da cessão, o risco do negócio e o custo para o exercício do direito cedido (investimento
necessário para viabilizar sua implementação e cobrança administrativa/judicial);
l)tal circunstância decorreu da falta de ação efetiva dos responsáveis no sentido de gerenciar e
controlar os recursos da carteira BNDES/Finame nos quase dez anos transcorridos após a
decretação do regime especial no Banco Bamerindus S.A., período no qual não foram
adotadas as medidas adequadas para gerir tais ativos, deixando a cargo de um banco privado
todas as providências que lhe cabiam adotar; e
m)A análise dos autos demonstra que os indiciados não podem ser eximidos de
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 12
responsabilidade pelas ocorrências descritas nas intimações, devendo ser considerado o grau
de lesividade ao ato praticado e a medida adequada para sua reprovação. Assim, verifica-se
que a pena prevista no § 4º do art.44 da Lei 4.595/64 mostra-se excessiva, remanescendo, no
entanto, a ilicitude do procedimento, cujos responsáveis deverão responder com a sanção
proporcional à irregularidade praticada, devendo ser atenuada a gravidade da infração em
cortejo com o ilícito cometido, de modo que mostra-se cabível sua descaracterização como
irregularidade de natureza grave.
16) Entendendo comprovada a materialidade da infração, afirmou-se, no tocante à responsabilidade
dos acusados, que os administradores da instituição financeira respondem por atos comissivos e/ou
omissivos associados às irregularidades detectadas no âmbito de seus cargos e respectivas
competências. As irregularidades são imputáveis, portanto, quer porque os administradores tenham
contribuído diretamente para suas ocorrências, quer porque tenham deixado de diligenciar para evitá-las.
17) Respondem pela infração, portanto, os diretores que, segundo a Ata da Reunião da Diretoria
datada de 18.1.2007 (fls. 106-107), aprovaram a negociação de carteira de crédito por meio de decisão
colegiada unânime (Armando Mariante Carvalho Júnior, Demian Fiocca, Élvio Lima Gaspar,
Fábio Sotelino da Rocha[8], Maurício Borges Lemos e Wagner Bittencourt de Oliveira).
18) Assim, com fulcro no art 44, §1º, da Lei nº 4.595, de 1964, aplicou-se a pena de Advertência ao
BNDES e a Armando Mariante Carvalho Júnior, Demian Fiocca, Élvio Lima Gaspar, Fábio Sotelino da
Rocha, Maurício Borges Lemos e Wagner Bittencourt de Oliveira.
IV. Recurso Voluntário
(i) BNDES
19) Intimado da decisão em 10.10.2012 (fl. 1.033), o BNDES interpôs, tempestivamente, Recurso
Voluntário em 09.11.2012[9] (fls. 1.076/1.131), onde defendeu que:
a)Embora tenha desconstruído boa parte das premissas da intimação, a Decisão 1/2012 -
DECAP/GABIN tem enormes incongruências, uma vez que, apesar de ter entendido que o foco
da imputação é a precificação da carteira e que a solução de precificação utilizada pelo BNDES
foi razoável, não descaracterizou a irregularidade em razão da suposta omissão - já afastada
pelo TCU - na adoção de medidas adequadas para gestão da carteira nos dez anos anteriores
à operação de cessão de crédito analisada;
b)a omissão na adoção de medidas adequadas para gerir a carteira nos período anterior à
operação de cessão de crédito não é objeto do processo administrativo, não podendo ser
utilizado como premissa para a aplicação da pena de advertência, porquanto não foi contra
esses fatos que o BNDES se defendeu; e
c)se, de forma expressa, o caput do artigo 44 da Lei nº 4.595/64 aduz que as sanções nele
previstas serão aplicadas às infrações aos dispositivos da referida lei, não é possível, de forma
lícita, entender que o administrador público, no exercício do seu poder discricionário, possa
estender tais sanções a outras hipóteses, mormente diante de norma de caráter punitivo, que
deve ser interpretada de forma restritiva.
20) No restante, o recurso voluntário do BNDES reproduz, essencialmente, os argumentos
apresentados na defesa, no tocante (i) à ausência de tipicidade da conduta, (ii) à razoabilidade da
metodologia de precificação adotada na cessão de crédito em análise já reconhecidas na decisão
recorrida, (iii) à ausência de lesividade de tal medida, (iv) à ausência de identificação de dolo ou culpa
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 13
dos agentes e (v) à evidente boa-fé dos recorrentes, requerendo a reforma da decisão recorrida.
(ii) Armando Mariante Carvalho Junior, Elvio Lima Gaspar, Mauricio Borges Lemos,
Wagner Bittencourt de Oliveira e Fábio Sotelino da Rocha e Demian Fiocca.
21) Intimados da decisão em 10.10.12, os requerentes interpuseram, tempestivamente, Recurso
Voluntário em 09.11.2012[10] (fls. 1.135/1.162), onde aduziram que:
a)foram condenados pela prática de conduta da qual não foram acusados, pois foi utilizada
como fundamento para a imputação de penalidade os atos de gestão ou omissões, inclusive
de gestões anteriores, que, segundo o DECAP, teriam levado à necessidade de realização,
naqueles termos, do contrato de cessão de créditos ao HSBC;
b)não pode subsistir a condenação, pois seu fundamento principal (a) não constou da
intimação realizada nos nestes autos; (b) não foi submetido ao contraditório; (c) não foi objeto
de nenhuma prova para definir a sua lesividade nem ilicitude; (d) não foi corroborado por
nenhuma prova que indicasse a participação dos recorrentes nessa conduta, que teria se
verificado entre 1997 e 2006 e (e) não pode mais ser discutido, porquanto já decorrido o prazo
de prescrição de cinco anos para o exercício da pretensão punitiva;
c)a cessão de crédito não pode ser considerada como uma operação de cessão tradicional
entre duas instituições financeiras, pois era a cessionária quem detinha todas as informações,
enquanto o cedente não as possuía. Além disso, foi demonstrada nos autos a urgência na
tomada de decisão quanto aos créditos, considerando a redução dos recebimentos e a
iminência da prescrição de diversos contratos, restando claro a impossibilidade de que uma
decisão não fosse tomada.
d)a decisão recorrida é contraditória ao afirmar que “os administradores da instituição financeira
respondem por atos comissivos e/ou omissivos associados às irregularidades de seus cargos e
respectivas competências”, sem se dignar a esclarecer a ação ou omissão pela qual são
responsáveis na operação impugnada, uma vez que reconhece que “a solução de precificação
da carteira utilizada pelo BNDES não se afigura desarrazoada”;
e)o TCU afirmou, na fl. 906, que as várias ações empreendidas referentes a cessão realizada
afastam a possível omissão atribuída aos gestores, enfraquecendo a acusação formulada no
presente caso;
f)a suposta má gestão da carteira de créditos seria discussão inegavelmente prescrita, uma
vez que a omissão na gestão da carteira sub-rogada do BAMERINDUS ocorreu nos anos de
1997 a 2007, pelo que já decorreram os cinco anos de pretensão punitiva de que dispunha o
Estado para investigar e eventualmente punir os envolvidos por irregularidades ali constantes
(art. 1º da Lei nº 9.873, de 23.11.99);
g)a análise dos custos em que incorreria o BNDES, à época, para efetivar a internalização da
carteira demarca, na realidade, a diligência de seus técnicos e administradores em analisar a
operação que se propunham a realizar, que depende da necessária e detida verificação dos
reflexos econômicos tanto da opção de alienação da carteira como de sua assunção integral
pelo BNDES;
h)A faixa negocial do HSBC, mencionada pelo DECAP, não era de conhecimento do BNDES ou
de qualquer de seus administradores à época dos fatos, pois se tratava de informação interna
da contraparte na negociação, que lhes foi disponibilizada apenas na instrução deste processo
(Ofício das fls. 754/760, em especial na fls. 756);
i)não concorda com a conclusão alcançada pelo DECAP, na fls. 1007, item 30, de que o estudo
proposto pelo HSBC não corresponde à realidade observada para a carteira em anos
anteriores;
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 14
j)Os contratos arrolados na fl.76, embora estivessem custodiados junto ao HSBC – tendo, por
isso, transitado pela conta utilizada por esse banco para transferir recursos ao BNDES
e FINAME – não foram transferidos ao HSBC com a operação de cessão. Sendo assim, esses
créditos não integraram a carteira cedida. Apenas os pagamentos de um desses contratos
totalizaram cerca de R$ 100 milhões, que foram equivocadamente apropriados
pelo DESUP como recebimentos não considerados pelo fluxo de caixa preparado pelo HSBC.
k)Outras imprecisões do parecer DESUP, quanto à estimativa do custo total ou mesmo
do staff cost – que se manteve inalterado nos anos de 2010-2025, sendo apenas reajustado
pela projeção de inflação no período –, demonstram que até mesmo o BACEN foi incapaz de
lidar com as inúmeras peculiaridades de carteira estruturada pelo BAMERINDUS. Portanto, a
decisão da diretoria do BNDES de tomar em consideração outra metodologia, que permitisse a
recuperação dos créditos dessa carteira e evitasse pesados custos para instituição, dentro de
um juízo de razoabilidade e se baseando em critérios legítimos para o feito, mostrou-se
adequada;
l)O indeferimento da prova pericial consistiu em cerceamento de defesa, uma vez que tal prova
era imprescindível à comprovação de que os critérios eleitos à precificação da carteira à época
se mostravam os mais favoráveis ao BNDES; e
m)A decisão não demonstra que tenham agido com culpa ou dolo na operação. Embora
reconheça que “o Banco Central do Brasil se pauta pela responsabilidade subjetiva” (fls. 1007v),
a decisão recorrida não relata fatos que demonstrem que os diretores teriam agido com culpa
ou dolo na aprovação dessa cessão. O que se observa é que a diretoria deliberou com base
em informações prestadas pela área competente (AC) mediante a exposição de motivos
relevantes e confiáveis, não havendo qualquer indício de dolo ou culpa na espécie. O ato das
áreas técnicas tomou por base a recomendação das equipes técnicas do BNDES e não foi
considerado irregular pelo TCU, sendo assim não cabível imputar lesividade a decisão do
BNDES que pautou-se pela análise dos órgãos técnicos do Banco.
22) Pugnou-se, portanto, pela reforma da decisão recorrida para absolver os recorrentes com relação
à imputação constante do processo.
V. Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
23) Sob o nº 13.498, o Recurso Voluntário seguiu, nos termos do art. 11 do Regimento Interno do
Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, para exame e manifestação da Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional em 16/01/2013 (fl. 1.170), que emitiu o PARECER PGFN/CAF/CRSFN/Nº
355/2015, de 03.11.2015 (fls. 1.200/1.204), de lavra do Dr. André Luiz Ortegal.
24) Colocou-se, inicialmente, que não foi identificado óbice à admissibilidade do recurso, não sendo
verificadas questões prejudiciais e sendo respeitados os prazos prescricionais.
25) Quanto às questões prévias suscitadas em relação à violação dos princípios da segurança jurídica,
da legalidade, da tipicidade e da anterioridade, em face do enquadramento da conduta no art. 44 da Lei nº
4.595/64, entendeu-se que a solução adotada pelo BC encontra ressonância na jurisprudência do CRSFN.
A leitura de alguns de seus julgados revela que a tipificação de infração grave se configura mediante
fundamentação idônea[11]. Logo, correta a decisão e sem razão os recorrentes.
26) Quanto a alegação recursal que a recusa à produção de prova técnica teria significado limitação
indevida de direito de se defender, afirma o Parecer que não se vislumbra vício algum a inquinar o
processo, não havendo de se falar de cerceamento de defesa. A disposição do ônus probatório segue
tradição romana, cabendo ao acusador, e não ao acusado, o eventual interesse em provar empiricamente
suposta lesividade de critérios de precificação. Ademais, os próprios recorrentes poderiam ter
apresentado prova técnica acerca da controvérsia, caso lhes tivesse parecido oportuno ou necessário.
Ainda que, por hipótese, a ausência da prova pericial implicasse nulidade processual, acredita-se que o
vício não deveria ser pronunciado, a fim de que não se prejudicasse o julgamento do mérito
favoravelmente aos Recorrentes.
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 15
27) No tocante à suscitada violação do princípio da congruência ou correlação, os recorrentes
questionam a validade jurídica da condenação, porque seu fundamento não constaria das intimações.
Entendeu-se, contudo, que a questão suscitada é, na verdade, o ponto central do mérito da controvérsia,
não devendo, portando, ser apreciada em sede de preliminar.
28) Quanto ao mérito, assim se posicionou o r. Procurador da Fazenda Nacional:
20. Relativamente à decisão em si, é inegável que em mais de uma ocasião o BC não
disfarçou seu inconformismo com postura ostentada por BNDES durante os dez anos
que antecederam a cessão de crédito. A autarquia fala, por exemplo, da
“imprevidência” do BNDES e “da falta de ação efetiva dos responsáveis no sentido
de gerenciar e controlar os recursos da carteira BNDES/Finame” – em tese, fatos que
exporiam a processamento e eventual punição a instituição financeira e seus
administradores ao longo dos tais dez anos.
21. Nada obstante, conforme já admitia do próprio BC, o objeto destes autos é outro.
Ou seja, sendo certo que “deve haver uma correlação entre o fato descrito e o fato
pelo qual o réu é condenado”, é sobre a tal cessão de crédito e seus critérios de
precificação que se deverão debruçar quaisquer juízos explicitados nestes autos – e
isso malgrado a opinião que talvez o BC haja formulado acerca do longo período que
antecede a operação em análise. Afinal, o princípio da congruência representa “uma
das mais relevantes garantias do direito de defesa e qualquer distorção, sem
observância dos princípios legais cabíveis, significa ofensa a ele, acarretando a
nulidade da decisão.
22. Ora bem, se são esses os limites dentro dos quais é juridicamente válido
pronunciar-se, isto é, se “a acusação constante dos autos é a de negociar carteira de
crédito com base em critérios lesivos aos interesses da instituição financeira (fl. 1.007,
verso, v. 7), é impossível ignorar a fragilidade, data vênia, de semelhante acusação,
diante da própria avaliação feita pelo BC. Pois é o mesmo BC a reconhecer a
razoabilidade da metodologia aplicada, em que pesem eventuais e censuráveis causas
do contexto em que se encontrava imersa a operação. (...)
23. Semelhante avaliação não é solitária. Os autos revelam que outro importante órgão
da república tampouco identificou vícios na tal cessão de crédito. O Tribunal de Contas
da União (TCU), cujos julgamentos exorbitam a mera legalidade dos atos para lhes
alcançar também a legitimidade e a economicidade, asseverou (f. 925, v. 6)
A ausência de procedimento licitatório para cessão dos créditos e de avaliação da
carteira cedida foi objeto de análise no TC-019.359/2008-2, processo de contas anuais
do BNDES, de 2007, julgadas regulares, com quitação plena, na sessão de 24/8/2010,
Acórdão 5193/2010 – 1ª Câmara. Também, nesse caso, as irregularidades não se
confirmaram.
24. Nessa mesma esteira, acredita-se que a plausibilidade da metodologia esteja
refletida na verossímil argumentação de incompatibilidade entre, de um lado, a
estrutura, o porte e a natureza das vocações institucionais do BNDES e, de outro, as
alegadamente complexas e dispendiosas providências exigidas pela internalização de
numerosos contratos, a fim de que então fosse possível adotar os critérios
considerados ideais pela acusação do BC, Semelhante ponderação concorre para a
igualmente verossímel conclusão de que a adoção de alternativa diversa exporia o
BNDES a nada desprezível incremento de seu custo operacional e à duvidosa
obtenção de êxito negocial.
25. Não há dúvidas de que tais considerações aumentam sobremaneira o ônus
argumentativo da pretensão de sancionar a realização de operação precificada por
critérios tidos por lesivos à instituição financeira. Afinal, seria desnecessário discordar
não apenas do próprio BC, qie estimou razoável a configuração da operação como
também do TCU, que tampouco identificou irregularidades na cessão, analisada sob os
prismas da legitimidade e da economicidade.
26. Enfim. É plenamente aceitável especular sobre o grau do êxito econômico
alcançado pela cessão de crédito, Ou seja, diante da inexistência de elenco oficial de
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 16
critérios de precificação, é cogitável debater se aqueles adotados no caso se
aproximaram ou não do ideal; se podiam ou não ser otimizados. No entanto, como
reconheceu o próprio BC, era mister saber se foram ou não lesivos. E sabe-lo para
além de qualquer dúvida razoável. Mas o desiderato não se logrou alcançar aqui, data
vênia.
29) O Recurso foi sorteado a esta relatora em 17.12.2015 (fl. 1205).
É o relatório.
Adriana Cristina Dullius Britto - Conselheira-Relatora
[1] A Diretoria do BNDES era composta pelo Presidente Demien Fiocca (signatário pelo BNDES
e pela Finame do contrato de cessão nº 07.2.0038.1), pelo Vice Presidente
Armando Mariante Carvalho Júnior, por seus quatro Diretores sem designação específica,
Antônio Barros Castro, Elvio Lima Gaspar, Maurício Borges Lemos, Wagner Bittencourt de
Oliveira, e por seu Diretor substituto Fábio Sotelino da Rocha.
[2] Esta decisão foi tomada com base na proposta elaborada por meio de Informação
Padronizada – IP AC/Desub-003/07, instrumento interno do BNDES de proposições à Diretoria,
na qual constam as considerações que a área técnica elaborou, incluindo detalhes sobre o
critério para a definição do preço.
[3] Tendo em vista a pluralidade de partes representadas por procuradores distintos, o prazo
para apresentação de defesa, segundo o artigo 1º, parágrafo único, da Resolução CMN nº
1.970/92, deve ser contado em dobro, com início a partir da última intimação. Como a última
intimação, de Demian Fiocca, ocorreu em 05/04/2010 (fls. 216/218), a defesa é tempestiva.
[4] O BNDES estimava um custo operacional adicional da ordem de R$ 15 milhões por ano e de
mais R$ 10 milhões para ajuizar todas as ações de cobrança, no primeiro ano.
[5] Tendo em vista a pluralidade de partes representadas por procuradores distintos, o prazo
para apresentação de defesa, segundo o artigo 1º, parágrafo único, da Resolução CMN nº
1.970/92, deve ser contado em dobro, com início a partir da última intimação. Como a última
intimação, de Demian Fiocca, ocorreu em 05/04/2010 (fls. 216/218), a defesa é tempestiva.
[6] A Auto Viação Nossa Senhora do Carmo também estaria sendo beneficiada por uma ação
popular ajuizada, propondo a suspensão de todas as execuções dos créditos oriundos de
empréstimos do BNDES cedidos ao HSBC, processo já extinto (fls. 670/734).
[7] Registre-se, aqui, um erro material constante da decisão do BACEN, pois a data-base do
anexo IV não é 31.07.2008, mas 31.01.2007, como se pode observar na resposta encaminhada
pelo HSBC em 15.04.2008 (fl. 783).
[8] Não obstante Fábio Sotelino da Rocha tenha comparecido à reunião de Diretoria na
qualidade de substituto, sua responsabilidade não deve ser minorada por tal fato, dado que
subsistia sua condição de administrador para todos os efeitos legais. Assim, ao participar da
referida reunião e ter acesso às informações disponibilizadas pela IP 003/07, absteve-se, assim
como os demais diretores, de consignar em ata sua eventual inconformidade com o ato
submetido à aprovação do colegiado.
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 17
[9] Devida a pluralidade de partes representadas por procuradores distintos, o prazo para
apresentação de recurso deve ser contado em dobro, totalizando 30 dias, segundo Resolução
CMN nº1.970/92. Portanto, intimado no dia 10.10.2012, quarta-feira, o BNDES tem seu prazo
de apresentação de recurso até o dia 9.11.2012 (sexta-feira).
[10] Devida a pluralidade de partes representadas por procuradores distintos, o prazo para
apresentação de recurso deve ser contado em dobro, totalizando 30 dias, segundo Resolução
CMN nº1.970/92. Portanto, intimados no dia 10.10.2012, quarta-feira, os requerentes tem seu
prazo de apresentação de recurso até o dia 9.11.2012 (sexta-feira).
[11] Recursos: 11.385, j. na 324ª Sessão; 11.494, j. na 326ª Sessão; e 12.454, j. na 342ª
Sessão.
VOTO DO RELATOR
1) Destaco, inicialmente, a inocorrência da prescrição da pretensão punitiva, seja quinquenal, seja
intercorrente, como será demonstrado pela sequência de eventos abaixo listada.
2) O Contrato de Cessão foi firmado em 09.02.2007, tendo sido previamente aprovado na Reunião
da Diretoria de 18.01.2007. Por sua vez, o Parecer Desup/GTRJA/Cosup-01 – 2009/6 foi prolatado
em 30.09.2009 (fls. 1/3), sendo aprovada a instauração do processo administrativo em 22.10.2009 (fl.
166). Intimados entre fevereiro e abril de 2010 (fls. 176/202), os acusados apresentaram defesa
em 02.06.2010 (fls. 222/263 e 615/662). Depois da apresentação de defesas complementares pelos
acusados, foi emitido o Parecer Decap/Dipad –13/2012 em 11.06.2012 (fls. 989/998) e, em sequência,
exarada a Decisão 1/2012 -DECAP/GABIN em 05.07.2012 (fls. 1000/1008). Intimados em outubro de
2012, os acusados interpuseram Recurso Voluntário em 09.11.2012 (fls. 1.076/1.131 e 1.135/1.162). O
feito foi autuado neste Conselho em 16.01.2013 (fl. 1169), mesma data em que seguiu para exame e
manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (fl. 1.170), que emitiu o
PARECER PGFN/CAF/CRSFN/Nº 355/2015 em 03.11.2015 (fls. 1.200/1.204). O Recurso foi sorteado
a esta relatora em 17.12.2015 (fl. 1205) e a publicação da pauta da 393ª Sessão de Julgamento ocorreu
em julho de 2016 .
3) Quanto às preliminares suscitadas pelos recorrentes, acolho, como razões de decidir, aquelas
constantes da Decisão 1/2012 -DECAP/GABIN (fls. 1000/1008) e do
PARECER PGFN/CAF/CRSFN/Nº 355/2015 (fls. 1.200/1.204), nos termos do art. 50, § 1º, da Lei n.º
9.784/99.
4) Não posso me furtar, contudo, de tecer algumas considerações.
5) Inicialmente, destaco que não vislumbro a ocorrência de nulidade em face da pretensa
incongruência entre o a acusação formulada contra os administradores do BNDES e a decisão
condenatória prolatada pelo BNDES.
6) Isso porque os parágrafos 36 e 37 demonstram que os fatos apreciados pela decisão recorrida
foram aqueles descritos na inicial acusatória e na intimação encaminhada aos autores, como se pode
perceber da leitura de seu inteiro teor.
36. Registre-se, no entanto, que a acusação constante dos autos é a de
negociar carteira de crédito com base em critérios lesivos aos interesses da instituição
financeira, e não de gerir inadequadamente referida carteira ou de omitir-se no dever de
gerenciar a carteira, de modo que o deslinde da questão deve considerar efetivamente
o que está sendo imputado aos indiciados nas intimações iniciais constantes do
presente processo.
37. Nesse sentido, a análise dos autos demonstra que os indiciados não
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 18
podem ser eximidos de responsabilidade pelas ocorrências descritas nas intimações,
devendo ser considerado, no entanto, o grau de lesividade ao ato praticado e a medida
adequada para sua reprovação. Assim, verifica-se que a pena prevista no § 4º do art.
44 da Lei 4.595/64 mostra-se excessiva, remanescendo, no entanto, a ilicitude do
procedimento, cujos responsáveis deverão responder com sanção proporcional à
irregularidade praticada, devendo ser atenuada a gravidade da infração em cotejo com
o ilícito cometido, de modo que mostra-se cabível sua descaracterização como
irregularidade de natureza grave.
7) Assim, sob o ponto de vista formal, não existe nulidade na decisão recorrida; eventual insurgência
quanto aos fundamentos apresentados pelo Banco Central em sua decisão é matéria diretamente
relacionada ao mérito da demanda, sendo analisada no momento oportuno.
8) Considero relevante destacar, de outra feita, o meu posicionamento de que não é admissível
a reformatio in pejus em processos administrativos sancionadores em processos apreciados
pelo CRSFN em decorrência de recurso voluntário interposto pela parte.
9) Já me manifestei sobre o tema anteriormente, acompanhando o muito bem fundamentado voto do
Conselheiro Arnaldo Laudísio no Recurso n.º 13.465, julgado na 376ª Sessão de Julgamento (24.02.15).
Oportuno, portanto, transcrever os argumentos constantes do seu voto:
No presente caso, o exercício da liberdade de poder recorrer de uma decisão é
expresso no princípio de segurança jurídica que o Estado deve garantir aos seus
cidadãos.
Na minha opinião, essa garantia de que, ao recorrer, não haverá possibilidade de
reforma para pior, é patrimônio de um Estado democrático onde, por vezes, cabe ao
conjunto da sociedade suportar eventual prejuízo ao invés de incuti-lo a um único
indivíduo. Vejam, o que estou defendendo é que a sociedade, para garantir um bem
maior, que é a liberdade, absorva eventual prejuízo de uma decisão dita ilegal não
reformada.
Por isso, para mim, por princípio, entendo que não há que se abrir a porta para a
reforma de uma decisão em detrimento do recorrente, com base unicamente no fato
dele próprio ter recorrido.
Se formos ainda falar de princípios de direito administrativo, é importante trazer aquilo
que os franceses pensaram, pois sabidamente nosso direito administrativo é fruto do
direito francês. E lá a reformatio in pejus não é aceita. Conforme citado por
Alexandre Pinheiro dos Santos, Fábio Medina Osório
[1]
e Julya Sotto Mayor Wellisch o Conseil d'Etat julgou que a sanção administrativa
cria um direito em favor da pessoa objeto da sanção, de tal sorte que o administrado
acredita que a repressão está consolidada e que não será surpreendido com uma
sanção mais severa, ao abrigo de algum efeito de segurança jurídica.
Por essa tese, que aceito e entendo perfeitamente aplicável, pois coaduna com o
princípio de liberdade e segurança jurídica, há um verdadeiro "direito adquirido" à
sanção. A Administração uma vez expressa a sanção imposta, estaria impedida de
[2]
reformá-la para pior, pois violaria o direito do administrado àquele máximo de pena.
Assim, diante desse também fundado posicionamento, busco dar interpretação
conforme à Constituição para a legislação citada, reconhecendo a dificuldade ante a
qualidade das argumentações em sentido contrário.
A possibilidade dada pelo artigo 64, caput da lei 9784/99 fala que o órgão julgador
poderá modificar, anular, confirmar ou revogar a decisão, se a matéria for de sua
competência. Entendo que, processualmente ou procedimentalmente, a este Conselho,
verdadeiro tribunal de segunda instância, não foi dada competência para piorar a
situação do recorrente. A matéria que estamos julgando fica circunscrita ao pedido do
recurso. Aceitamos, não aceitamos, ou o fazemos em parte. Não podemos, a meu ver,
extrapolar o que pede e mudar a decisão da CVM (no caso), conforme nosso
entendimento.
A hipótese do artigo 64 que possibilitaria a reformatio não deve ter aplicação no
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 19
processo sancionador. Esse é verdadeiro processo que visa cercear direitos
(liberdade no exercício profissional, restrição à propriedade) e deve estar sujeito aos
mesmo princípios consagrados no direito penal com relação à aplicação da pena.
Entendimentos nesse sentido também existem, conforme os autores já citados neste
voto, em outra passagem de seu livro:
"Enfim, a reformatio pode legitimamente afetar direitos fundamentais à medida que
proteja outros direitos fundamentais abrangidos no interesse público. Nesse sentido,
existem processos administrativos restritivos ou ampliativos de direitos que podem ser
impactados pela reformatio in pejus. A legalidade e demais princípios norteadores do
Direito Administrativo efetivamente permitem a existência do instituto em tais
específicas situações, diferentemente do que ocorre na esfera do Direito
Administrativo Sancionador, a qual, segundo entendemos, não se compatibiliza,
[3]
estrutural, conceitual e substancialmente, com aquele princípio.
Como bem ressaltado pelo Conselheiro Nelson Aguiar, ao se analisar o artigo
seguinte da mesma lei, artigo 65, vê-se que a questão de reforma para pior não se
aplica a todo e qualquer ato da Administração. Na hipótese de pedido de revisão, não
pode haver agravamento da sanção.
Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos,
a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou
circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção
aplicada.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da
sanção.
Portanto, não é absoluta a reforma de atos ditos ilegais da Administração. A própria lei
do procedimento administrativo admite restrições à revisão.
O que falar, então, daquele que sequer recorreu? Imagine-se que tivesse já pago a
multa? Este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional é um órgão da
Administração Pública, sem dúvida, mas suas decisões têm sim um caráter
jurisdicional, no sentido de dizer o direito e por isso, seus atos não devem ser
interpretados unicamente como atos da administração, com competência para reformar
qualquer decisão que considere ilegal.
Mais uma vez o princípio de liberdade e segurança jurídica. A existência deste tribunal
é calcada na confiança daqueles que para cá recorrem. Se este tribunal se sentir
competente para reformar qualquer decisão da administração que lhe chegue,
independentemente de recurso ou procedimento, a validade de sua existência estará em
risco, pois certamente seus jurisdicionados passarão a não recorrer ou a desistir de
seus recursos com a perspectiva de reformatio in pejus. Triste fim para a liberdade do
indivíduo, triste fim para um tribunal.
Além disso, se a competência para a reforma da decisão de primeiro grau é completa,
para que existir recurso? Bastaria decretar-se a revisão dos casos, um recurso de
ofício geral. Se a lei admite a existência de recurso voluntário e se dá a competência a
um tribunal para julgá-lo, entendo que esse Tribunal está circunscrito ao que lá foi
pedido e em assim fazendo está efetivamente dando cumprimento ao princípio da
legalidade e da segurança jurídica ao mesmo tempo.
10) Sobre o mérito, entendo que devem ser providos os recursos voluntários, uma vez que, como bem
salientado pela PGFN, o BACEN afirmou, na decisão recorrida, considerar razoáveis os critérios eleitos
pelo BNDES para a cessão da carteira de crédito em comento; esses critérios não foram, portanto,
vislumbrados como “lesivos” pela Autarquia, razão pela qual não se sustenta a condenação dos
recorrentes. É o que se depreende do seguinte ponto da decisão recorrida:
34. Nessas circunstâncias, a solução de precificação da carteira utilizada pelo
BNDES não se afigura desarrazoada, tendo em vista o quadro que se apresentava
naquele momento, com ausência de informações válidas e confiáveis e todas as
incertezas que cercavam a referida carteira. Foi estabelecida uma base comum de
parâmetros e nivelamento de conhecimento de ambas as partes, que contemplava o
saldo devedor dos contratos em março de 1997 e os repasses efetuados
pelo HSBC de 1997 até 2007. Considerou o BNDES, na quantificação do preço da
cessão, o risco do negócio e o custo para o exercício do direito cedido, qual seja o
investimento necessário para viabilizar sua implementação e cobrança
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 20
administrativa/judicial.
11) O Tribunal de Contas da União igualmente não apontou irregularidade na operação quando a
analisou. Ainda que a decisão do TCU não vincule o CRSFN, é inegável que não pode ser ignorada
enquanto meio de prova, uma vez que outro ente público, ao analisar os fatos que são objeto do presente
feito, não apontou a existência de irregularidade apta a caracterizar a adoção, pelos administradores do
BNDES, de critérios lesivos à instituição financeira.
12) Contudo, não posso me furtar de destacar que vislumbro, sim, indícios de diversas irregularidades
perpetradas pelo BNDES e seus administradores na gestão da carteira de crédito no período anterior à
cessão descritos nos autos. No meu entendimento, houve, sim, irregularidade na omissão na busca de
informações acerca dos créditos do BNDES e do Finame por DEZ anos. Da mesma forma, é gravíssimo
que o BNDES tenha admitido que o HSBC, sem qualquer formalização, praticasse todos os atos
relacionados a essa carteira, retendo todas as informações e documentos a ela vinculados. Posso
compreender que, em um primeiro momento, fosse complexa a criação de uma estrutura para a cobrança
de tais créditos, mas permitir que essa situação se perpetuasse por um período tão longo é adotar postura
inaceitável para uma instituição financeira do porte do BNDES.
13) Esse não é, entretanto, o escopo do presente processo, que abordou unicamente (ao meu ver, de
maneira indevida) a operação de cessão dos créditos. Assim, apesar de meu pleno convencimento quanto
às irregularidades referentes à gestão da carteira, entendo que esta omissão não serve como fundamento
para a condenação da instituição financeira ou de seus administradores no presente feito pela realização
da cessão da carteira de crédito.
14) Em face do exposto, conheço os recursos voluntários e lhes dou provimento, afastando todas as
condenações constantes da Decisão 1/2012 -DECAP/GABIN.
É o voto.
Rio de Janeiro, 23 de agosto de 2016.
Adriana Cristina Dullius Britto - Conselheira-Relatora
[1] Mercado de Capitais - processo sancionador", ed. Saraiva, pg. 93
[2] La création d'un principe général du droit aurait un caractère plus aisément appréhendable par
les autorités administratives ou
les personnes privées chargées d'une mission d'un service public, que
le raisonnement traditionnel fondé sur les droits acquis d'une sanction.
[3] "Mercado de Capitais - processo sancionador", ed. Saraiva, autores: Alexandre Pinheiro dos
Santos, Fábio Medina Osório e Julya Sotto Mayor Wellisch, pg. 101, obra que traz também
julgado do STJ nesse sentido (STJ RMS 21.898/SE Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6a.
T, Dje 4-1-2010
DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO ANTONIO AUGUSTO DE SÁ FREIRE
FILHO
1. Trata-se de processo administrativo instaurado contra o Banco Nacional de Desenvolvimento
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 21
Econômico e Social S.A (“BNDES”) e seus administradores, Armando Mariante Carvalho Junior, Demian
Fiocca, Elvio Lima Gaspar, Fábio Sotelino da Rocha, Mauricio Borges Lemos e Wagner Bittencourt de
Oliveira,por negociação de carteira de crédito com base em critérios lesivos aos interesses da instituição
financeira (fl. 1), que resultou na aplicação de penalidade de ADVERTÊNCIA à Instituição Financeira e
aos Administradores em primeira instância.
2. Na sequência, trarei elementos para tentar esclarecer se a metodologia de avaliação aplicada tem
características similares a umValor Razoável, que seja benéfico para ambas as partes e baseado em
critérios observáveis e conhecidos pelo mercado. Também vale destacar que é muito grande a
diferença entre as taxas utilizadas: (i) TJLP+0,5% e (ii) Selic, sendo a TJLP+0,5% pouco superior à
metade da Selic.
3. O primeiro aspecto que trago é o de que a metodologia permite que algumas operações,
individualmente, tenham valor negativo, ou seja, como os pagamentos são atualizados a taxas maiores que
a atualização do valor do contrato, o valor dos pagamentos pode se tornar maior que o valor da dívida
atualizada (pela taxa do contrato), o que me parece desarrazoado. Isto provavelmente deverá ocorrer em
operações da carteira em que foram efetuados pagamentos representativos e possuem data de
vencimento pouco após a data da venda. Tenho dificuldades para aceitar que um grupo de operações de
crédito, desconsiderando custos administrativos e de cobrança e tratando apenas da atualização do saldo
devedor, incorpore valor negativo a uma carteira. Além disso, não consegui apurar como as operações
que foram liquidadas entre 1997 e 2007 foram consideradas. Tendo em vista a alegada falta de
informações é possível que os pagamentos tenham sido considerados e estas operações, com saldo
devedor nulo (saldo zero) em 2007, também tenham sido consideradas com valor negativo (ver fls. 370 e
552). Logo, sob este aspecto, entendo que não foi aplicada uma metodologia que tenha chegado com
segurança a um Valor Razoável.
4. Um segundo aspecto a ser analisado é o de que considerando o valor presente de R$ 46,9
milhões, que representa a parte adimplente da carteira em 2007, e levando esta parte da carteira a ser
quitada em um pagamento único em 7,5 anos (prazo de 15 anos estimado no item 6.g do Relatório) à taxa
de 7,5% (estimando uma TJLP de 7% mais 0,5% como exemplo ilustrativo) e trazendo este pagamento
ao valor presente em 2007 descontando à taxa de 14% (estimando Selic neste valor como exemplo
ilustrativo) teríamos o valor da carteira em R$ 30,2 milhões. Mesmo sabendo que outros fatores devem
ser descontados, como o risco de crédito, que seria um risco reduzido pois estamos falando da parte
adimplente da carteira, como taxas de administração e outros custos, entendo que o valor, somente pela
parcela adimplente, estaria muito distante dos R$ 8,3 milhões pagos na cessão. Por este motivo, entendo
que não foi aplicado um Valor Razoável.
5. Um terceiro aspecto a ser analisado é o de que em duas operações com mesmo saldo devedor e
mesmo risco em 2007, mas com prazos diferentes, a operação com maior prazo deveria ter menor valor,
uma vez que são operações com taxas abaixo do mercado (ver taxas com “subsídios”, no item 8). Na
avaliação utilizada, isto pode não ocorrer, o que me parece um erro. Por este motivo, entendo que não
foi aplicado um Valor Razoável.
6. Um quarto aspecto a ser analisado é o de que em duas operações com mesmo saldo devedor e
mesmo prazo, a operação com maior percepção de risco deveria ter menor valor. Isto não ocorre na
metodologia utilizada. Por este motivo, entendo que não foi aplicado um Valor Razoável.
7. Um quinto aspecto a ser observado é o de que no caso de duas operações que seriam liquidadas
com o mesmo fluxo de caixa futuro, com as mesmas garantias e riscos, deveriam ter o mesmo valor, se
avaliadas a valor razoável. Entretanto, na metodologia utilizada as duas operações pedem ter valores
diferentes se os pagamentos anteriores tiverem ocorrido em datas e valores diferenciados. Por este
motivo, entendo que não foi aplicado um Valor Razoável.
8. Um sexto aspecto a ser analisado é o de que na metodologia aplicada, conforme explica a decisão
do Bacen, se o cálculo considerasse a negociação em 1 mês e 4 dias após, o valor da carteira seria
negativo. Este ponto não significa que o BNDES pagaria ao HSBC para receber a carteira, mas indica
que a carteira, apesar de ter um valor econômico, estaria representada por um valor negativo e,
logicamente, errado. Dessa forma, se posso afirmar que o valor estará errado daqui a um mês, também
posso entender que ele está errado desde a origem. Por este motivo, entendo que não foi aplicado um
Valor Razoável.
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 22
Quadro 1: Cálculo do Valor da Cessão para Datas Posteriores a 12.1.2007 (Valores em
R$)
Valor total dos
Valor total da carteira Situação
montantes repassados Valor da
Data atualizada pela TJLP + 0,5% do BNDES
pelo HSBC atualizados cessão
a.a. ao ceder
pela taxa Selic
12.1.2007 1.649.719.134,09 1.641.396.053,96 8.323.080,13 Recebe
31.1.2007 1.655.645.216,95 1.651.844.798,51 3.800.418,44 Recebe
9.2.2007 1.658.647.158,84 1.657.433.726,03 1.213.432,81 Recebe
16.2.2007 1.660.985.765,08 1.661.437.972,07 (452.206,98) Paga
17.2.2007 1.661.320.120,75 1.662.240.446,61 (920.325,86) Paga
28.2.2007 1.665.002.478,23 1.666.256.888,26 (1.254.410,02) Paga
31.3.2007 1.674.482.219,05 1.684.587.494,82 (10.105.275,77) Paga
9. Um sétimo aspecto a ser analisado é o de que a diferença entre a TJLP + 0,5% e a Selic poderia
ser considerada, de forma grosseira, como um “subsídio” concedido pelo BNDES ao setor tomador dos
créditos (Agrícola). Assim, quando a metodologia apropria esta diferença, relacionada ao passado, como
parte da avaliação da carteira, na verdade está concedendo a mesma taxa do subsídio para os pagamentos
repassados pelo HSBC e descontando este montante do valor contábil da carteira, o que me parece
ilógico. Volto a destacar que estamos tratando do subsídio relacionado ao passado, pois uma operação
com taxa abaixo de valor de mercado teria o valor reduzido, mas aí estaríamos tratando do subsídio
projetado no futuro. Por este motivo, entendo que não foi aplicado um Valor Razoável.
10. Um oitavo aspecto a ser analisado trata dos argumentos de que havia dificuldades, ou até mesmo
impossibilidade, de obter dados para avaliar a carteira. A respeito, entendo que é obrigação da
Administração cuidar para que, em qualquer negociação, a Instituição Financeira tenha uma ideia do valor
do ativo, ou seja, é precondição da venda uma estimativa profissional do ativo a ser vendido. Sem esta
condição, qualquer valor pode ser injusto para a operação. Seria como sortear um valor aleatório para
determinar o valor da operação. Interessante notar que, apesar das dificuldades relatadas para avaliação,
são informados os saldos contábeis em 2007, é possível levantar os pagamentos efetuados, são
conhecidas as datas dos pagamentos futuros (vide citação do prazo), sabemos quem são os
inadimplentes, etc, ou seja, os valores necessários para uma avaliação tradicional da carteira de crédito
estão postos em grande parte. Por este motivo, entendo que não foi aplicado um Valor Razoável.
11. Também vale destacar que tomar ciência do valor de um ativo é pré-condição para a venda. As
justificativas de falta de informação não têm a capacidade de transformar a metodologia aplicada de
desarrazoada em razoável. Destaco que este aspecto não significa que estou julgando com base no
comportamento dos 10 anos anteriores. Pelo contrário, um administrador responsável, mesmo
que admitido recentemente, tomaria as medidas necessárias para ter parâmetros de avaliar o ativo.
12. Posso citar, ainda, algumas outras características que são indícios de que a operação foi prejudicial
ao BNDES, como o fato de que em 10 meses a Instituição Financeira que comprou a
carteira conseguiu receber mais de 2 vezes o valor pago; o fato de no ano de 2006 a carteira ter gerado
recebimentos de R$ 50,5 milhões ao HSBC (item 29.b da Decisão Bacen – fl. 1007); etc. Entretanto,
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 23
entendo que já há elementos suficientes para caracterizar a operação como desarrazoada, utilizando
adjetivo utilizado pelo Bacen, ou, segundo minha avaliação, atípica e com características que podem ter
prejudicado o BNDES, sem necessidade de alongar meu posicionamento.
13. Além dos aspectos citados na avaliação da carteira, também comento alguns argumentos
apresentados pela defesa:
13.1 - Quanto à premissa trazida pelos Recorrentes de que a diferença de taxas entre os
valores recebidos (Selic) e o saldo devedor (TJLP + 0,5%) pode ser justificada pelo fato de o
BNDES fazer aplicação à taxa Selic me parece infundada, pois as aplicações do BNDES, como
é o caso da carteira, são efetuadas, em grande parte, a taxas com base na TJLP, assim,
considero desarrazoada a justificativa para a utilização de duas taxas para atualizar o
passado;
13.2 - Quanto à crítica à decisão do Bacen, ao afirmar que possui enormes incongruências,
entendo que os itens 36 e 37 da decisão são claros ao associar as irregularidades praticadas à
capitulação e aos demais componentes processo administrativo. Entretanto, sensibilizado pelo
posicionamento da PGFN, que, após avaliar as argumentações de defesa trazidas na
sustentação oral do nobre Advogado de Defesa, defende que a Decisão do Bacen pode trazer
alguma incongruência e merece ser devolvida ao Órgão de origem para novo posicionamento.
A respeito, incorporo ao meu Voto os argumentos trazidos oralmente pela PGFN, de lavra
do Dr. André Luiz Ortegal, e, posteriormente, reduzidos a termo e incorporados ao Parecer
PGFN, do qual transcrevo trecho a seguir:
" ...
4. Inicialmente, embora não se houvesse convencido da procedência das
questões prévias agitadas pelos acusados, a PGFN avaliou que a solução do mérito
recursal lhes aproveitaria a todos. E assim haveria de ser, em especial e curiosamente, por
decorrência da análise da última questão prévia suscitada, qual seja, aquela concernente
a suposta violação do princípio da congruência. Pois foi por ocasião do exame desse
capítulo recursal que a PGFN vislumbrou a improcedência da pretensão punitiva. Explica-
se melhor.
5. Conquanto parecesse à PGFN que a decisão houvera adotado tom ora
meândrico, ora quiçá hermético, explicitado em redação sinuosa, provocando, data venia,
até mesmo certa confusão, enfim, embora fosse essa a impressão pouco elogiosa que a
leitura do r. decisum havia despertado na Procuradoria, é certo que semelhante sensação
não convenceu a PGFN da inidoneidade jurídica da decisão. Vale dizer, o cotejo entre seu
teor e o conteúdo da imputação, inobstante desafiasse infrequente exercício hermenêutico
para casos que tais, não revelava a violação do princípio da congruência ou correlação.
6. Por mais de uma vez a PGFN se reportou às próprias palavras do Banco
Central do Brasil (BC) para afirmar que, a despeito de eventuais obiter dicta tecidos pelo
BC sobre fatos anteriores à operação examinada nos autos, a própria decisão, em seus
parágrafos derradeiros, executava algo como um freio de arrumação geral, retomando a
apreciação da controvérsia e finalmente julgando a imputação adrede feita. Ou seja,
malgrado eventual prolixidade da decisão recorrida, não se lhe poderia atribuir a violação
do princípio da congruência.
7. Por outro lado, embora formalmente válida, isto é, embora aparentemente fiel
ao perímetro definido pela imputação, era a própria decisão, ao considerar razoáveis os
critérios inicialmente tidos por lesivos, a oferecer os fundamentos para a sua própria
reforma. Ou seja, era a própria decisão a minar sua força persuasiva, conferindo
verossimilhança às alegações dos acusados. Confira-se o seguinte excerto do Parecer
PGFN/CAF/CRSFN/No 355/2015, o qual talvez seja mais esclarecedor:
(...)
8. Porém, a sessão de julgamento demonstrou que as incertezas acerca da
interpretação adotada pela PGFN ainda não haviam sido completamente silenciadas. Pois
foi em sessão, durante a defesa brandida oralmente pelos acusados, que as dúvidas sobre
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 24
o fiel respeito da “correlação entre o fato descrito e o fato pelo qual o réu é
condenado”[1] reverberaram em ondas amplificadas na hesitação inoculada na
Procuradoria pela competente sustentação oral dos recorrentes. De fato, em que pese a
plausibilidade da interpretação inicialmente adotada pela Procuradoria, não se poderia
ignorar que os destinatários precípuos do ato estatal então desafiado pelo recurso
persistiam em suscitar a violação do princípio da congruência. Eram eles próprios a
reafirmar que haviam sido julgados por fato alheio à imputação deduzida nestes autos.
9. A tenacidade da sustentação oral feita em plenário despertou a PGFN para
novas perspectivas sobre a decisão. Em que pese o curto intervalo durante o qual ocorrem
os trabalhos de julgamento, foi possível reconsiderar a questão concernente à congruência
entre imputação e decisão. E ao final, identificar a nulidade a contaminar o r. decisum.
10. Em termos bastante sumários, a nulidade da decisão se revelaria a partir de
raciocínio erguido sobre três premissas. Primus, o BC concluiu que “a solução de
precificação da carteira utilizada pelo BNDES não se afigura desarrazoada”[2]. Secundus,
em mais de uma ocasião o mesmo BC, falando em “imprevidência” e “falta de ação efetiva
dos responsáveis”, expressou seu inconformismo com postura ostentada
por BNDES durante os dez anos que antecederam a cessão de crédito[3]. E finalmente,
tertius, o BC condenou os acusados à pena de inadvertência, “considerado (...) o grau de
lesividade (...), a ilicitude do procedimento (...) [e] o ilícito cometido”.
11. Ora bem, ao se ponderarem essas três premissas, há de se concluir que a
decisão recorrida se sujeita a uma de ambas as hipóteses: ou é nula porque é
contraditória[4], ou é nula porque julga fato alheio à imputação[5]. Afinal, a serem tidos por
razoáveis os critérios adotados para precificação da operação, não poderiam ter sido
considerados lesivos. Parece haver aqui uma relação de exclusão recíproca entre ambos
predicados, ao menos para efeitos sancionatórios. E dessa forma, tampouco poderiam dar
ensejo a qualquer punição. Semelhantemente, a serem tidos por razoáveis os tais critérios,
somente por fato diverso à imputação – a exemplo das tais “imprevidência” ou “falta de
ação efetiva dos responsáveis” – é que se explicaria a imposição de alguma penalidade.
Em síntese e uma vez mais: ou a decisão recorrida é nula porque contraditória –
considerou razoável a adoção de critérios cuja utilização prática foi punida com
advertência –, ou é nula porque julga fato alheio à imputação – uma vez considerados
razoáveis os critérios, somente o julgamento de fato diverso da imputação explicaria a
condenação imposta.
12. Com efeito, na esteira dessas considerações e com inspiração na defesa
oral dos recorrentes, cumpria mesmo reformular o entendimento previamente sustentando
pela PGFN, opinando-se agora pelo conhecimento dos recursos, declarando-se ex offcio a
nulidade da decisão recorrida.
..."
[1] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 10a ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 452.
[2] f. 1.007, verso.
[3] ff. 989 a 998.
[4] “Cremos que a autoridade administrativa também deve ser clara e direta em suas
decisões sancionadoras, não podendo abrir espaço às contradições, obscuridades ou
omissões, sob pena de nulidade do ato, restabelecendo-se o direito originário do acusado”
(OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 3a ed. São Paulo: RT,
2009, p. 422).
[5] “Nos termos da jurisprudência do STJ, à luz do princípio da correlação ou
da congruência, o juiz está adstrito aos limites da acusação, sendo-lhe defeso afastar-se
dos fatos descritos na denúncia, podendo, contudo, sopesar as provas e decidir de acordo
com seu livre convencimento, o que ocorreu na espécie” (STJ, HC 135102/RJ, Rel. Min
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 25
Nefi Cordeiro, j. 17/12/2015).
13.3 - Quanto aos argumentos de urgência da decisão de venda, observo que o contrato foi
assinado em 09/02/2007, sendo que os diretores já exerciam seus mandatos desde as
seguintes datas (data de posse no Unicad):
Nome Data de Posse
Armando Mariante Carvalho Junior 02/05/2006 (fl. 125)
DemianFiocca 28/03/2006 (fl. 119)
Elvio Lima Gaspar 27/04/2006 (fl. 122)
Fábio Sotelino da Rocha *
Mauricio Borges Lemos 08/02/2006 (fl. 123)
Wagner Bittencourt de Oliveira 27/04/2006 (fl. 124)
* O Sr. Fábio Sotelino da Rocha atuou como Diretor Substituto designado pelo Presidente do
BNDES conforme art. 17, inciso XIII do Estatuto (fl. 139).
13.4 - Quanto à argumentação de que a operação de venda foi aprovada pelo TCU e, por isso,
seria regular, entendo que o argumento não socorre o Recorrente. As duas Instituições, TCU e
Bacen, atuam sob legislações diferentes e possuem equipes com formações e especializações
diferenciadas, cabendo ao Bacen a fiscalização, sob Regulamentação do CMN, da atuação
das Instituições Financeiras no Sistema Financeiro Nacional. Assim, entendo que a Decisão do
TCU não afasta a penalidade proposta na Decisão do Bacen;
13.5 - Quanto à autorização do Departamento de Organização do Sistema Financeiro (Deorf)
(fl. 604), observo que a autorização trata de operação do HSBC com a Credival fundamentada
em necessidade de autorização prévia do Bacen para realização de cessões com empresas
ligadas para evitar reconhecimento de lucros/prejuízos fora das condições normais e usuais de
mercado, conforme esclarecimento do HSBC à fl. 594. A respeito, observo que a operação
citada (HSBC com Credival) teve características similares às da aquisição (HSBC com BNDES) e
foi autorizada pelo Deorf sem posicionamento quanto à metodologia de avaliação utilizada na
operação com o BNDES, que estava fora do escopo da referida autorização, ou seja, o Deorf
avaliou transferência para uma ligada de operação com características similares às de
aquisição, o que é um caso à parte;
13.6 - Quanto à alegação, citada no item 20 da Decisão do Bacen, de que a legislação não
exige a adoção de qualquer metodologia na avaliação das cessões de crédito, entendo que as
IF's têm total liberdade para efetuar suas operações segundo os critérios que acharem
adequados. Entretanto, observo que este CRSFN tem punido diversas operações por
apresentarem características de transferência de resultados entre empresas do Grupo
Econômico ou de simulação para justificar créditos proibidos ou aumento de capital com troca
de recursos, além de situações de manipulação de mercado;
13.7 - Quanto à alegação de que havia grande quantidade de operações, o que inviabilizaria
esforço de controle, pode-se verificar que há grande quantidade de tomadores com saldos
devedores abaixo de R$ 1.000,00. Além disso, o esforço poderia focar nas operações
adimplentes (2.113 operações – R$ 46,9 milhões – fl. 609) e vencidas parcialmente (556
operações – R$ 18,8 milhões). Outro aspecto a ser observado é o de que a quantidade de
operações não se afigura, no entendimento e experiência deste Conselheiro, um trabalho
extraordinário, que um grupo de uma dezena funcionários dedicados não se desincumba em
poucos meses, não se afigurando como justificativa para realização de uma venda "forçada"
com possibilidade de perda de dezenas ou centenas de milhões de Reais;
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 26
13.8 - Por fim, quanto à argumentação de que o BNDES não poderia agir de outra forma, pois
teria de fazer investimentos de altíssimo custo para montar estrutura para administrar a
carteira, observo que não se espera que o BNDES monte conjunto de agências para
operacionalizar seus créditos. A opção seria transferir a carteira, por venda ou contrato de
administração, para outra Instituição Financeira com estrutura adequada, como o Banco do
Brasil, a Caixa Econômica Federal, o Bradesco, etc.
14. Por fim, gostaria de encaminhar meu voto com os seguintes encaminhamentos:
14.1 - Pela devolução ao Bacen para nova Decisão, tendo em vista violação ao princípio da
congruência insculpido na Lei 9.784/99 (art. 50 - § 1º);
14.2 - Caso o colegiado do CRSFN opte por continuar o julgamento, e após consultar a PGFN sobre a
legalidade da sugestão, cujo posicionamento foi proferido oralmente na Sessão e reduzido a termo em
Parecer incluído no processo, entendo que há possibilidade de aplicação de pena mais grave que a da
Decisão em primeira instância, que foi de ADVERTÊNCIA. Assim, recomendo a aplicação do
dispositivo do parágrafo único do art. 64 da Lei 9.874/99 (REFORMATIO IN PEJUS) para que as
defesas dos recorrentes reformulem suas alegações;
Trecho do posicionamento PGFN, de lavra do Dr. André Luiz Ortegal, incorporado ao
Voto por este Conselheiro:
" ...
13. No que tange ao segundo evento mencionado alhures, ou seja, no que se
refere à questão incidental suscitada pelo Sr. Conselheiro Antônio Augusto de Sá Freire
Filho, a indagar da possibilidade de se reformar a decisão recorrida para agravar a
situação dos recorrentes, permita-se resgatar de forma concisa as ponderações tecidas em
plenário. A intenção é reafirmar conhecido entendimento da PGFN e destacar por que sua
aplicação neste Recurso 13498 se mostrava especialmente relevante.
14. Pois bem. Nem setor expressivo da doutrina administrativista
tampouco julgado recente do Supremo Tribunal Federal[1] extraem da Lei no 9.784, de 29
de janeiro de 1999, a interpretação consagrada pela maioria dos membros do CRSFN. No
âmbito do Conselho, como se sabe, a possibilidade jurídica de reformatio in pejus foi
rechaçada.
15. Em seara dogmática, porém, as conclusões seriam diferentes. É verdade
que voo panorâmico sobre o direito administrativo revela diferentes matizes, algumas
sutilezas, além de predileções pessoais acerca da prevalência deste ou daquele
fundamento jurídico. No entanto, o entendimento majoritário parece se concentrar sobre a
possibilidade jurídica da reformatio in pejus, isto é, a possibilidade de que instâncias
recursais agravem a situação de recorrente no âmbito do processo administrativo, seja
graciosa ou seja contenciosa a modalidade processual[2].
16. Deveras, a doutrina mais tradicional não parece oferecer óbice algum à
reformatio in pejus[3]. Esse grupo discorre sobre a possibilidade jurídica de agravamento
da situação do recorrente sem demonstrar qualquer sobressalto ou discordância, o que
autoriza concluir que esses juristas não vislumbram na reformatio incompatibilidade com o
ordenamento. Ao contrário, a leitura de suas obras robustece essa percepção, uma vez
que se chega a ponderar, com amparo no art. 69 da Lei no 9.784, de 1999, que leis
específicas poderiam até obstar a reformatio[4]. Vale dizer, na ausência de semelhante
vedação, o parágrafo único do art. 64 incidiria plenamente.
17. Geração mais recente e igualmente respeitável de juristas tampouco
identifica nódoas na previsão legal da reformatio in pejus no âmbito do processo
administrativo[5]. Ora sustentam que sequer de reformatio propriamente se trataria[6], ora
destacam a virtude salomônica da solução consagrada na lei, ao equilibrar princípios
caros a ambos, Administração e administrado, mediante adoção de procedimento que
autoriza a reforma para pior, desde que assegurada a prévia oitiva do interessado[7].
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 27
18. Finalmente, mesmo aquele setor da doutrina que se insurge contra a
previsão legal da reformatio in pejus não ousa discordar de que se trata precisamente
disso: uma previsão legal[8]. Pode-se até lamentar sua alegada inconstitucionalidade[9].
Mas não se furtar de lhe reconhecer a previsão em lei. Afinal, “o teor do art. 64 da Lei (...)
claramente (...) fala na possibilidade de ocorrer gravame para o administrado”[10], vale
dizer, “é evidente que essa lei autoriza a reformatio in pejus”[11].
19. A propósito, a PGFN externou em plenário sua preocupação de que o
entendimento vigente no âmbito do CRSFN pudesse significar recusa à vigência de lei
federal ou até mesmo consistir em declaração – posto que implícita – de sua
inconstitucionalidade[12], muito embora o Conselho não disponha de competência para
fazê-lo, conforme reconhece sua própria jurisprudência[13], em sintonia com o Supremo
Tribunal Federal[14].
20. Aos olhos da PGFN, esse risco ainda se agravaria sensivelmente diante da
existência de interpretação alternativa da Lei – interpretação menos vulnerável, data venia,
já que não desperta dúvidas acerca do pleno respeito da legalidade –, a qual parece
oferecer suficiente abrigo jurídico aos receios explicitados pelo Conselho para afastar a
possibilidade de reformatio in pejus. A juízo da Procuradoria, admitir a reformatio não
impediria o CRSFN de explorar margem vastíssima para edificar sua própria
jurisprudência sobre a matéria, podendo, apenas à guisa de exemplo, limitar a incidência
do parágrafo único do art. 64 apenas a hipóteses excepcionalíssimas, ou seja, “somente
quando exist[irem] critérios objetivos relacionados a tal controle (...), não se (...)
conceb[endo] a reforma para pior baseada em critérios meramente subjetivos, despidos de
ilegalidade evidente”[15].
... "
[1] “(...) no âmbito do Direito Administrativo, a administração pública tem a prerrogativa de
revisar os seus próprios atos, podendo anulá-los, revogá-los ou modificá-los por motivos
de legalidade, conveniência e oportunidade, inclusive em relação aos processos
administrativos, sendo que a única ressalva diz respeito à necessidade de comunicação
prévia do gravame que pode ocasionar ao administrado a interposição do recurso
administrativo, como corolário do princípio da ampla defesa e do contraditório (art. 5o, LV,
da CF). Essa conclusão está expressa na norma infraconstitucional que disciplina a
espécie, (art. 64, parágrafo único, da Lei 9.784/99) (...). Dessarte, a possibilidade da
anulação dos atos administrativos, ainda que de ofício ou quando implique sanção ao
administrado, decorre do princípio da autotutela da administração pública, em nome do
interesse público, sendo observado em todo o caso os prazos prescricionais” (STF, Ag.
Reg. no RE com Agravo 641.054, Rel. Min. Luiz Fux, j. 22/5/2012)
[2] Ao propósito, não custa recordar que a Lei no 9.784, de 1999, integra o regime jurídico
dos processos do CRSFN, conforme RICRSFN, art. 52, e CPC, art. 15.
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42a ed. São Paulo:
Malheiros, 2016, p. 807; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. 32a ed. São Paulo: Malheiros, 2015, pp. 532 e 533; DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 29a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, pp. 889 a
891; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal. 4a ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 342 a, 2009, pp. 342 a 345; COSTA, Nelson
Nery. Processo administrativo e suas espécies. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003,
p. 46 e 47.
[4] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 807.
[5] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro:
Forense, 2012, p. 601; VIEIRA, Evelise Pedroso Teixeira Prado. Direito Administrativo.
São Paulo: Editora Verbatim, 2011, pp. 410 a 412; MARINELA, Fernanda. Direito
Administrativo. 6a ed. Niterói: Impetus, 2012, pp. 1.093 e 1.094; ZYMLER,
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 28
Benjamin.Direito Administrativo e Controle. 3a ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 40;
MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo. 4a ed. São Paulo: Malheiros,
2010, pp. 377 a 379. FIGUEIREDO, Lúcia Valle (Coord.). Comentários à Lei Federal do
Processo Administrativo. 2a ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008, pp. 255 a 257; HEINEN,
Juliano; SPARAPANI, Priscilia; MAFINI, Rafael. Comentários à Lei Federal do Processo
Administrativo: Lei no 9.784/99. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015, pp.
412 a 416.
[6] FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 3a ed. São
Paulo: Malheiros, 2008, pp. 252 e 304.
[7] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. cit., p. 601.
[8] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 9a ed. São Paulo:
Malheiros, 2008, pp. 455 e 456.
[9] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 15a ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.
1.027.
[10] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Op. cit., p. 456.
[11] GASPARINI, Diógenes. Op. cit., p. 1.027.
[12] “Feitas essas considerações, observo que a autoridade reclamada, ao realizar o que
denominou de 'interpretação da legislação conforme à Constituição', afastou a aplicação
do art. 1o da Lei 10.698/2003 (...) Ao assim decidir, observo que, por via transversa
(interpretação conforme), houve o afastamento da aplicação do referido texto legal, o que
não foi realizado pelo órgão do Tribunal designado para tal finalidade. Dessa forma, restou
configurada a violação ao artigo 97 da Constituição Federal, cuja proteção é reforçada
pela Súmula Vinculante 10 do STF, (...)” (STF, Rcl 14.872, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.
31/5/2016).
[13] v.g. Recurso 14.109, j. 381a Sessão, e Recurso 13799, j. 370a Sessão.
[14] cf. STF, MC em MS 32.865, Rel. Min. Celso de Mello, j. 2/6/2014.
[15] HEINEN, Juliano; SPARAPANI, Priscilia; MAFINI, Rafael. Op. cit., p. 414.
14.3 - Caso nenhuma das duas teses anteriores prospere, voto pela manutenção integral da Decisão do
Bacen, com aplicação de penalidade de ADVERTÊNCIA aos Recorrentes.
É o voto.
Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro.
Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira,
Presidente, em 02/10/2016, às 21:05, conforme horário oficial de Brasília,
com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de
2015.
Documento assinado eletronicamente por Adriana Cristina Dullius Britto,
Conselheiro Relator, em 04/10/2016, às 13:01, conforme horário oficial de
Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de
outubro de 2015.
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 29
Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire
Filho, Conselheiro Relator, em 04/10/2016, às 13:15, conforme horário
oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8
de outubro de 2015.
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Referência: Processo nº 10372.000297/2016-12 SEI nº 0010128
Acórdão CRSFN 266 (0010128) SEI 10372.000297/2016-12 / pg. 30
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