Recurso de Ofício — Acórdão nº 8465/2008

291ª Sessão Recurso 9702  Processo CVM RJ-2003/12233      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: ANDRÉA CRISTINA RUSCHMANN ANTONINHO BORGHI BARJAS NEGRI BENJAMIN ERNESTO VASQUEZ CRUZ CARLOS EDUARDO GONZALEZ BALDI CHARLES LENZI DEMÓSTENES BARBOSA DA SILVA ERIC MICHAEL PENDERGRAFT JASON LANCE BRYANT JOSÉ MARIA JUNQUEIRA SAMPAIO MEIRELLES LUIZ JOSÉ HERNANDES JÚNIOR MARIA TEREZA MOYSES TRAVASSOS VELLANO MAURÍCIO NAMUR MUSCAT PAULO ROBERTO DUTRA RICARDO ALBERTO LOSS VINCENS SEAN BUTCH MEDEROS SOLANGE MARIA PINTO RIBEIRO STEVEN PATRICK CLANCY ULISES LEONARDO SOROETA VICENTE BRUNO TODARO VICTOR KODJA TEBECHERANI      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Não pagamento de dividendos aos acionistas da companhia no mesmo período em que declarados – Especificidades, à época, do setor de energia elétrica, inclusive com redução de vendas – Impossibilidade de captação, no mercado financeiro, de recursos a taxas não excessivas para atendimento de compromissos originais, a final diferidos regularmente – Infração não caracterizada – Recurso improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 8465/08: R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

Em 29.04.02, a Eletropaulo realizou AGO na qual foi apreciada e aprovada a proposta elaborada por seu Conselho de Administração de distribuição de dividendos complementares e de juros sobre capital próprio, ambos imputáveis ao dividendo mínimo obrigatório naquele exercício (fls. 33 a 39).

A proposta aprovada previa ainda que o pagamento dos dividendos ocorreria no curso do exercício social de 2002, ficando, para tanto, o Conselho de Administração autorizado a deliberar as épocas e os montantes para o seu efetivo pagamento, de acordo com as disponibilidades de caixa (fl. 34).

Em 24.12.2002, quando realizada a AGE e aprovada a proposta, no entanto, a Eletropaulo divulgou fato relevante, informando ao mercado sobre a suspensão, por prazo indeterminado, do pagamento de juros sobre capital próprio e de dividendos declarados (fl. 11).

Por entender que os dividendos declarados seriam irrevogáveis, devendo ser pagos no prazo legal, a CVM concluiu que, nada obstante os argumentos apresentados pela Companhia, houve concreta violação ao artigo 205, § 3º da Lei nº 6.404/76, pelo não pagamento dos dividendos aos acionistas da Eletropaulo no mesmo período em que foram declarados.

Ao ser informada a respeito, a Eletropaulo relembrou os argumentos já apresentados em 15.02.03 e discutidos desde então com a autarquia, que demonstram que a deliberação tomada pelos acionistas na AGE de 24.12.02 tem pleno respaldo na lei societária (fl. 40), e assinala, adicionalmente, que:

parcela significativa do lucro líquido de R$ 549.215.000,00 - passível de distribuição em 29.04.02 - resultou de um ajuste contábil, decorrente do acordo para ressarcimento das perdas que as distribuidoras sofreram com o “apagão”;

a Eletropaulo, assim como a maioria das empresas distribuidoras, previa que a recuperação dos níveis de consumo após o fim do racionamento fosse mais rápida e que seus efeitos não perdurassem no tempo, tendo, assim, que rever as suas projeções para o ano de 2002 e seguintes, reduzindo a sua projeção de consumo para o ano de 2002 de 34.7GWh para 32,5GWh;

a Companhia recentemente concluiu (a) a renegociação de US$ 191M com um sindicato de 17 bancos, em que a dívida foi alongada por 24 meses; e (b) a renegociação das suas debêntures da 1ª série da 7ª emissão, alongando o prazo de vencimento em 24 meses, tendo essas extensões de prazo como contrapartida, porém, a maior sujeição da Companhia às diversas novas hipóteses de vencimento antecipado e obrigações de não fazer ("covenants"), bem como um maior escrutínio dos credores sobre a situação financeira e as operações da Companhia;

o ordenamento jurídico brasileiro (e em especial a lei societária) coloca o interesse dos credores sempre acima do interesse dos acionistas (como se depreende, por exemplo, do disposto no art. 174 e 232, da Lei n.º 6.404/76);

não era possível, naquele momento, determinar quando poderá ser realizado o pagamento dos dividendos;

a média da cotação das ações preferenciais (ELPL 4) no mercado foi de R$ 24,6 por lote de mil ações no período de 30 dias compreendido entre 25.11.2002 e 24.12.2002, de forma que, se uma declaração de falência causasse a desvalorização de tais ações em apenas 20%, os acionistas já estariam sendo prejudicados; essa hipotética desvalorização levaria o preço do lote de ações a algo em torno de R$ 20,00 o que, multiplicado pelo número de ações preferenciais então existentes (25.184.767.324), causaria aos acionistas detentores de ações preferenciais um prejuízo econômico maior do que o ganho que teriam com o recebimento dos dividendos a eles distribuído;

a viabilização, a curto e médio prazo, da sobrevivência da Eletropaulo, assim como o aumento da lucratividade e do valor econômico da Companhia, parecem ser expressão do interesse social na situação que ora se apresenta;

pelo princípio da preservação da empresa, tal conclusão se reforça caso o interesse imediato dos acionistas possa acarretar a extinção da empresa explorada; e

a administração da Eletropaulo agiu com a diligência exigida pela Lei Societáriaa ao convocar uma assembléia para que os acionistas decidissem pela suspensão ou não do pagamento de dividendos anteriormente deliberados.

Mesmo com essa argumentação adicional, a CVM ratificou a sua conclusão anterior sobre o caso, e informou a Eletropaulo a respeito.

Em resposta, a Eletropaulo informou que (fl. 63 a 111): a suspensão do pagamento dos dividendos foi proposta pela diretoria da Eletropaulo ao seu conselho de administração, tendo essa deliberação sido aprovada por todos os diretores presentes na 983ª Reunião de Diretoria, ocorrida em 05.12.02 (fls. 64, 77 e 78); o conselho de administração, por sua vez, apreciou a proposta da diretoria e decidiu, por unanimidade dos votos dos presentes na reunião realizada em 06.12.02, submeter a proposta à Assembléia Geral (fls. 64 e 79 a 81); na AGE da Eletropaulo de 24.12.02, a AES Elpa S.A., única acionista presente nessa assembléia, aprovou a suspensão do pagamento dos dividendos (fls. 64, 65, 84 e 85); na mesma data, a diretoria da AES Elpa S.A. propôs ao conselho de administração dessa empresa a suspensão do pagamento dos dividendos devidos aos seus acionistas e que haviam sido declarados na AGO/E de 30.04.02, tendo o conselho de administração decidido dessa Companhia decidido submeter a proposta à AGE, igualmente realizada em 24.12.02, na qual a proposta foi aprovada (fls. 65, 91 a 93 e 104 a 108); e as deliberações tomadas nas assembléias da Eletropaulo e da AES Elpa S.A. - ocorridas em 24.12.02 - não receberam oposição por parte de seus acionistas.

Não acolhendo essa argumentação, a CVM concluiu, em síntese, que deveriam ser responsabilizados pela infração ao § 3º do art. 205 da Lei nº 6.404/76 os membros dos órgãos de administração da Eletropaulo, responsáveis, conforme as atas da reunião de diretoria de 05.12.02 e da reunião do conselho de administração de 06.12.02, pela elaboração da proposta de suspensão do pagamento de dividendos por prazo indeterminado, aprovada na AGE de 24.12.02 (fls. 77 a 81 responsabilizando as seguintes pessoas: Andrea Cristina Ruschmann, Antoninho Borghi, Benjamin Ernesto Vasquez Cruz, Charles Lenzi, Eric Michael Pendergraft, Jason Lance Bryant, José Maria Junqueira Sampaio Meirelles, Luiz José Hernandes Júnior, Maria Tereza Moyses Travassos Vellano, Sean Butch Mederos, Solange Maria Pinto Ribeiro, Ulises Leonardo Soroeta, Ricardo Alberto Loss Vincens, Vicente Bruno Todaro, Victor Kodja Tebecherani, Barjas Negri, Demóstenes Barbosa da Silva, Maurício Namur Muscat, Steven Patrick Clancy, Carlos Eduardo Gonzalez Baldi e Paulo Roberto Dutra, na qualidade de membros da diretoria e do conselho de administração da Eletropaulo, como responsáveis pela infração ao § 3º do art. 205 da Lei nº 6.404/76, ao elaborarem a proposta de suspensão, por prazo indeterminado, do pagamento dos dividendos declarados na AGO de 29.04.02, que foi aprovada na AGE de 24.12.02.

II - DAS DEFESAS

Embora intimados (fls. 184/185; 192/193 e 203/204), os Srs. Jason Lance Bryant, Sean Butch Mederos e Steven Patrick Clancy não apresentaram suas razões de defesa.

Os demais apresentaram defesas tempestivas, abaixo resumidas: Barjas Negri (fls. 243/245) a deliberação de 24.12.2002 foi tomada tendo como objetivo a defesa dos interesses da Companhia; em AGE realizada em 24.12.2002, os acionistas, por unanimidade, aprovaram a suspensão do pagamento de dividendos, tendo sido levada em consideração a necessidade de redefinição das prioridades de alocação do então escasso caixa da empresa e também o fato de que o ordenamento jurídico brasileiro coloca o interesse dos credores acima do interesse dos acionistas; embora o procedimento de suspensão do pagamento de dividendos não esteja expressamente previsto na legislação, "tem justificativa no interesse social da companhia (Lei das Sociedades por Ações, artigos 115 e 154), além de estribado no artigo 202, parágrafo 4º, do mesmo diploma legal..." (fl. 245); e o Conselho de Administração agiu com zelo e responsabilidade ao entender que a empresa corria sérios riscos de continuidade caso fosse efetivado o pagamento dos dividendos naquele exercício.

Andréa Cristina Ruschmann, Antoninho Borghi, Benjamin Ernesto Vasquez Cruz, Carlos Eduardo Gonzalez Baldi, Charles Lenzi, Demóstenes Barbosa da Silva, Eric Michael Pendergraft, José Maria Junqueira Sampaio Meirelles, Luiz José Hernandez Junior, Maria Tereza Moyses Travassos Vellano, Maurício Namur Muscat, Paulo Roberto Dutra, Ricardo Alberto Loss Vincens, Solange Maria Pinto Ribeiro, Ulises Leonardo Soroeta, Vicente Bruno Todaro e Victor Kodja Tebecherani (defesa conjunta às fls. 247-281):

havia uma sensível corrosão no quadro macroeconômico-financeiro em que a Eletropaulo esteve inserida em 2002, agravada após a deliberação referente aos dividendos mínimos declarados na AGO de abril daquele ano, deterioração que se deve atribuir a fatores alheios ao controle da Administração da Companhia e que se estendeu até o final de 2003;

para não se valer da medida prevista no art. 202, § 3º, da Lei n.º 6.404/76, os administradores resolveram diferir a distribuição de juros sobre o capital próprio e dividendos complementares no montantes de R$ 126.000.000,00 e R$ 30.203.773,31, respectivamente, ambos imputáveis ao dividendo mínimo obrigatório, para pagamento no exercício de 2002, conforme faculdade prevista no art. 205, § 3º, da Lei n.º 6.404/76;

a Eletropaulo adimpliu suas obrigações relacionadas aos dividendos em atraso, exclusivamente em relação aos direitos detidos pelos acionistas minoritários, tendo os acionistas majoritários da Companhia optado por não receber, nesse primeiro momento, os dividendos aos quais teriam direito, sendo, no entanto, mantida a eqüidade em relação às condições de atualização dos dividendos creditados aos demais acionistas;

o próprio Termo de Acusação afasta a comprovação ou existência de indícios que contribuíssem à configuração de desvio de poder ou falta de diligência pelos defendentes, remanescendo, apenas, a infração formal ao art. 205, § 3º, da Lei n.º 6.404/76, não podendo tal acusação, contudo, prosperar, sob pena de causar sérios transtornos ao público em geral e às relações entre companhias abertas, seus acionistas, demais investidores;

em recente julgamento (PAS CVM nº 03/02), o Colegiado da CVM posicionou-se no sentido de que "o não pagamento na data aprazada do dividendo declarado não constitui irregularidade sujeita a punição disciplinar nem caracteriza falta do dever de diligência, salvo se for imotivado ou caprichoso" (fl. 269);

os atos praticados pela Companhia com o objetivo de efetivar a suspensão dos dividendos e, posteriormente, seu pagamento, obedeceram aos requisitos formais e legais, tendo sido amplamente divulgados, como estabelece a Instrução CVM n.º 358, assegurando aos acionistas e ao mercado pleno acesso à informação;

a decisão dos administradores foi a mais acertada, não somente para a empresa e o interesse social, mas também para os acionistas;

em 2002, o pagamento dos dividendos significaria a captação de recursos a taxas absurdas; assim, ao invés de acelerarem o processo de destruição da Companhia, os administradores se dedicaram à reestruturação de todo o passivo e à recuperação de sua credibilidade perante os credores e, com o sucesso dessa reestruturação puderam, em 2003, liquidar os créditos detidos pelos acionistas, a taxas condizentes com as praticadas no mercado;

deve o presente processo administrativo sancionador ser extinto - porquanto exaurida a sua finalidade (por ter o Colegiado entendido que o não pagamento de dividendos deliberados, por motivos econômicos, não constitui hipótese de descumprimento à legislação aplicável) e diante da ocorrência de fato superveniente que prejudica a decisão (a saber, o pagamento dos dividendos em atraso, com a devida atualização) - ou absolvidos os indiciados.

III – APRECIAÇÃO E DECISÃO

O Colegiado da CVM, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por maioria de votos, decidiu absolvê-los da imputação de responsabilidade por infração ao art. 205, § 3º, da Lei nº 6.404/76, e recorre de oficio a este Conselho.

V - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Sr. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza, que, analisando os recursos interpostos a este Conselho, se manifestou pelo improvimento dos recursos de ofício, mantendo-se integralmente a decisão de primeira instância.

A seguir, transcrevemos suas justificativas: “Considerando a fundamentação contida no voto condutor da decisão ora recorrida, bem como dos demais votos prolatados, entende este Procurador que a mesma, ao determinar o arquivamento do presente feito, pautou-se pelos parâmetros de legalidade, correção e acerto. Assim, entende este Procurador que a decisão recorrida sustenta-se por si própria, não restando nos autos qualquer vício formal ou de legalidade, ou mesmo de conteúdo, que lhe viesse a prejudicar.“

É o RELATÓRIO. Brasília, 07 de agosto de 2008. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

Despacho da Revisora: Nada a acrescentar a este Relatório, com seis laudas. Em 1º de setembro de 2008. Rita Maria Scarponi.

V O T O

De fato, como bem assentado no voto condutor da decisão autárquica, diversas razões, nos ocorre relembrar a seguir, indicam ter ocorrido a corrosão no quadro macroeconômico-financeiro da Eletropaulo ao longo de 2002 - situação essa que foi substancialmente agravada - após a deliberação referente aos dividendos mínimos obrigatórios declarados na AGO realizada em abril/2002: o ano de 2002 foi particularmente ruim para o setor da energia elétrica, em função de uma sensível redução das vendas no período, decorrente do estabelecimento, em junho de 2001, do Programa Estratégico Emergencial de Energia Elétrica, que instaurou o Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica ("Programa de Racionamento de Agosto de 2001"), tanto que, em 18.12.2001, foi celebrado, entre as empresas do setor elétrico e o Governo Federal o Acordo Geral do Setor Elétrico ("Acordo Geral"), que buscava harmonizar os interesses das empresas de geração e de distribuição de energia, mediante autorização para aumentos tarifários extraordinários, a vigorar durante um prazo flexível de aproximadamente 70 meses, dependendo da situação e do comportamento do mercado de cada concessionária, sendo que tais recursos seriam adiantados pelo Governo Federal, tendo como agente o BNDES; ainda assim, nem todo o valor objeto do acordo de adiantamento entre o BNDES e a Eletropaulo – que montava R$ 1,256 bilhão – foi repassado à companhia. Desse total, duas parcelas, de R$ 280 milhões e R$ 733 milhões, foram desembolsadas, respectivamente, em fevereiro e agosto de 2002, não tendo sido R$ 243 milhões repassados à companhia; e quando da deliberação dos dividendos mínimos obrigatórios, em abril de 2002, a Eletropaulo havia outorgado três mandatos distintos com instituições financeiras para que se buscassem novas operações de refinanciamento, não tendo a companhia, no entanto, logrado êxito em suas tentativas de buscar novos recursos a taxas não exorbitantes no mercado financeiro para honrar os compromissos originais.

Tendo-se presente essa conjuntura, também não me parece fazer sentido que a Eletropaulo viesse ao mercado buscar recursos mais onerosos para a empresa ante à eventual necessidade de liquidez e, na outra banda, distribuísse dividendos complementares e pagasse juros sobre capital próprio.

Além disso, a decisão de diferir os compromissos assumidos foi aprovada pela AGE em 24.12.2002 e divulgado ao mercado o fato relevante, razões porque Voto pelo improvimento do recurso de ofício mantendo inalterada a decisão de primeira instância.

Brasília, 17 de outubro de 2008. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, ANDRÉA CRISTINA RUSCHMANN, ANTONINHO BORGHI, BARJAS NEGRI, BENJAMIN ERNESTO VASQUEZ CRUZ, CARLOS EDUARDO GONZALEZ BALDI, CHARLES LENZI, DEMÓSTENES BARBOSA DA SILVA, ERIC MICHAEL PENDERGRAFT, JASON LANCE BRYANT, JOSÉ MARIA JUNQUEIRA SAMPAIO MEIRELLES, LUIZ JOSÉ HERNANDES JÚNIOR, MARIA TEREZA MOYSES TRAVASSOS VELLANO, MAURÍCIO NAMUR MUSCAT, PAULO ROBERTO DUTRA, RICARDO ALBERTO LOSS VINCENS, SEAN BUTCH MEDEROS, SOLANGE MARIA PINTO RIBEIRO, STEVEN PATRICK CLANCY, ULISES LEONARDO SOROETA, VICENTE BRUNO TODARO e VICTOR KODJA TEBECHERANI.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Wannine de Santana Lima, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

São Paulo, 17 de outubro de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

WANNINE DE SANTANA LIMA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 06.11.08, seção 1, págs. 11 e 12