Julgado — Acórdão nº 8402/2008

287ª Sessão Recurso 8547  Processo CVM RJ-2003/5596      RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTES BANCO NOSSA CAIXA S.A. ARMANDO ANTÔNIO MIGUEL PLACCO FILHO     RECORRIDA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Mercado de valores mobiliários – Fundos de investimento – Marcação a mercado – Anuência tácita da Administração Pública em determinado período com a sistemática de avaliação de títulos por meio de curva do papel equivalentemente à de valor do mercado – Superveniência de normativo de vedação, de forma explícita, de utilização da mecânica de curva do papel – Irregularidade não configurada – Apelos a que se dá provimento.     ACÓRDÃO/CRSFN 8402/08:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

Com a edição, em 29.05.2002, da Instrução CVM Nº 365 estabelecendo os critérios para registro e avaliação contábil de ativos constantes das carteiras dos fundos de investimento financeiro, fundos de aplicação em cotas de fundos de investimento e fundos de investimento no exterior, todos fundos de renda fixa, observou-se que parte significativa deles apresentou expressiva redução em sua rentabilidade.

A CVM, com a colaboração do BACEN, realizou trabalho para identificar as causas das perdas e se as mesmas haviam decorrido de algum procedimento conflitante com as normas vigentes.

Dos fundos administrados pelo Banco Nossa Caixa S.A., que apresentaram rentabilidade negativa significativa em 31.05.2002, extraiu-se o seguinte (fls. 16/38): em 29.05.2002, as carteiras dos fundos eram compostas majoritariamente por LFT’s, sendo que a maior parte apresentava valor de mercado que continha expressivo deságio; em 29.05.2002, esses títulos que eram avaliados por um valor muito próximo do PU da curva do papel passaram, em 31.05.2002, a ser contabilizados por valor ligeiramente superior ao do PU publicado pela ANDIMA; em 29.05.2002, não era adotado qualquer procedimento de marcação a mercado; o ajuste negativo no valor das cotas ocorreu em função da marcação a mercado das LFT’s, pois o deságio na apuração do preço de mercado que não era reconhecido no dia 29 (PU utilizado pelo administrador era superior ao divulgado pela ANDIMA) foi reconhecido no dia 31, ficando próximo ao valor divulgado pela ANDIMA; os regulamentos do fundo Nossa Caixa FIF Principal DI, em seu artigo 12, e os dos demais, em seu artigo 11, previam expressamente que as cotas teriam seu valor calculado diariamente com base no valor de mercado dos ativos integrantes das carteiras.

As desvalorizações das cotas dos fundos em 31.05.2002 foi ocasionada pela marcação a mercado da carteira de LFT’s e demonstra que, em 29.05.2002, a providencia prescrita na norma de marcar carteira a mercado não foi observada, bem como houve também o descumprimento dos regulamentos dos fundos que exigiam que as cotas fossem calculadas diariamente levando em conta o valor de mercado dos ativos de suas carteiras.

Assim, por entender que houve infração ao disposto no artigo 3º, caput, da Circular nº 3.086/2002 e no artigo 2º da Circular nº 2.654/96, ambas do Banco Central do Brasil, e no artigo 1º parágrafo 1º, inciso II, da Resolução nº 2.183/95 do Conselho Monetário Nacional, a CVM apresentou Termo de Acusação (fls. 01 a 15) para o fim de responsabilizar o Banco Nossa Caixa S/A, na qualidade de administrador dos fundos Nossa Caixa FIF DI, Nossa Caixa FIF CP, Nossa Caixa FIF RF, Nossa Caixa FIF CP Seven, FIF Investcaixa DI, Nossa Caixa FIF Principal DI, Nossa Caixa FIF 90 e Nossa Caixa FIF FAF, bem como seu diretor e responsável técnico, Sr. Armando Antônio Miguel Placco Filho, pela avaliação das LFT’s por critério diferente de valor de mercado em 29.05.2002.

II - DAS DEFESAS

Devidamente intimados (fls. 247 a 250), o Banco Nossa Caixa S/A (fls. 251/255) e Armando Antônio Miguel Placco Filho (fls. 267/271), embora em separado, apresentaram as mesmas razões de defesa, a seguir resumidas: como o Banco Central não fixou um método exclusivo para a avaliação a mercado, o Banco Nossa Caixa calculou a cota dos fundos com base no valor expresso nos títulos que integravam as suas carteiras; não obstante a Circular nº 2.654 estabelecer o ajuste ao valor de mercado, os procedimentos de avaliação especialmente para as LFT’s tinham como baliza a correção pela taxa SELIC, que era considerada assim como atualização a preço de mercado; ciente disso e de que esses ativos sofreram forte queda apresentando significativos deságios no preço, o Banco Central emitiu a Circular nº 3.086/02 definindo critérios para o ajuste diário, avaliados pelo valor de mercado dos títulos, valores mobiliários e derivativos integrantes das carteiras dos fundos questionados e fixando a data de 30.06.2002 para o enquadramento; posteriormente esse prazo limite foi estendido pela Circular nº 3.096 para 30.09.2002; ocorre que, no curso desse período, a CVM no exercício de sua competência emitiu em 29.05.2002 a Instrução CVM Nº 365 estabeleceu os procedimentos para registro e avaliação dos ativos que deveriam ser adotados a partir do dia seguinte, 31.05, inclusive; no artigo 5º da Instrução, foram mantidas as regras expedidas pelo Banco Central, desde que não conflitantes; a Instrução alterou também o critério de marcação a mercado para as operações de hedge que, de acordo com a Circular nº 3.086, poderiam ser avaliadas pelo preço corrigido "pro rata" dia útil até o vencimento da operação; os novos critérios de marcação a mercado antecipados para 31 de maio, e a desvalorização dos títulos públicos em razão do efeito do chamado "Risco-Brasil", acarretaram ajustes nos valores das quotas dos fundos de investimentos cujas carteiras eram majoritariamente compostas por esses títulos; as oscilações verificadas não se traduziram em ganhos para o administrador; não há que se falar em avaliação diferente e sim de acordo e em consonância com as regras de mercado e a legislação em vigor; os critérios utilizados nunca foram questionados pelas constantes auditorias e fiscalizações realizadas pelo Banco Central e pela auditoria externa; as LFT’s sempre foram negociadas ao PU de emissão, adicionadas as devidas correções pela taxa de juros SELIC entre a data de sua emissão e a respectiva data de negociação; não obstante as LFT’s serem títulos seguros e não apresentarem volatilidade, seus preços, com o advento da crise econômica de ordem mundial, cederam fortemente como nunca visto antes, distanciando-se dos valores registrados em carteira (valor de face); em momento algum houve transgressão às normas regulamentares, tendo o Banco Nossa Caixa agido dentro do âmbito que lhe era permitido.

III – DA APRECIAÇÃO E DA DECISÃO

No julgamento da matéria, ao colegiado da CVM ficou clara a percepção de que havia muito tempo, -- desde 1995, com a Resolução CMN 2183, e a Circular Bacen 2594 que a regulamentou, bem como a Circ. 2616 – que os ativos integrantes das carteiras dos fundos deveriam ser registrados pelos valores efetivamente pagos, e ajustados diariamente ao valor de mercado, eis que a prática de marcação a preço de aquisição acarreta distorções no valor do patrimônio líquido do fundo e pode gerar um desbalanceamento entre os cotistas que ingressem ou permaneçam no fundo, em confronto com aqueles que estejam procedendo a resgates.

Ficando evidenciado, no entanto, que, embora assim previsto nas normas, o Nossa Caixa não vinha adotando o procedimento de marcar a mercado sua carteira, o Colegiado da autarquia, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, bem como no artigo 11, inciso II, da Lei nº 6.385/76, combinado com o parágrafo 1º inciso I da mesma lei, decidiu, por maioria de votos, impor ao BANCO NOSSA CAIXA S/A a pena de multa no valor de R$ 50.000,00 e ao senhor ARMANDO ANTÔNIO MIGUEL PLACCO a pena de multa no valor de R$ 10.000,00, ambos, por infração ao art. 2º da Circular nº 2.654/96 e ao art. 3º, caput, da Circular nº 3.086/2002.

Cabe destacar, quanto à dosimetria, que prevaleceu o voto da maioria dos que votaram pela condenação, contrariando o voto da relatora quanto ao valor das multas, que preconizava a imposição ao Banco Nossa Caixa S/A, o valor de R$ 500.000,00 e ao senhor Armando Antônio Miguel Placco, o valor de R$ 100.000,00.

IV - DO RECURSO VOLUNTÁRIO

Inconformados com a decisão, no entanto, os apenados interpuseram tempestivamente recursos voluntários, reapresentando, em linhas gerais, os mesmos argumentos utilizados na defesa inicial, e aditando em seu favor os argumentos contidos nos votos dos diretores da CVM em julgamentos pretéritos.

Invocam em seu favor, nesse particular, os anteriores julgados do Colegiado da CVM envolvendo a mesma matéria, em cuja decisão a autarquia decidiu ao final em sentido contrário, ou seja, pela absolvição dos acusados. Citam, então, os casos do Banco Nordeste do Brasil S/A (fls. 448/464), Banco da Amazônia S/A (465/516) e Banco Safra S/A (517/536), quando foram apresentados os seguintes os argumentos pela acusação: a “marcação a mercado” é obrigatória desde o ano de 1995; o prazo de adaptação previsto na Circular BACEN 3.086/02 não se aplicava aos fundos de investimento financeiro (FIF) e aos fundos de aplicação em quotas de fundos de investimento financeiros (FAQ); e os gestores de recursos teriam se beneficiado do não cumprimento da norma vigente, pelo recebimento de taxas de administração superiores às que seriam devidas se os critérios da Circular BACEN 3.086/02 já estivessem sendo aplicados.

Os principais argumentos apresentados nas defesas que, em larga medida, embasaram os votos divergentes no inquérito mencionado acima, são os seguintes: o prazo da Circular BACEN 3.086/02 também se aplicava aos FIF e FAQ; embora a “marcação a mercado” para as LFTs já fosse obrigatória, a aceitação, pelo Banco Central e, posteriormente, pela CVM, do procedimento adotado pelos administradores de recursos, bem como a edição da Circular BACEN 3.086/02 e os pronunciamentos realizados por representantes do BACEN e da CVM, indicavam a legitimidade da (ou a tolerância à) marcação das LFTs pela curva; mesmo que os argumentos apresentados na defesa fossem incorretos, os fatos evidenciavam erro de proibição.

V - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Sr. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Rodrigo Pirajá Wienskoski, que, analisando os recursos interpostos a este Conselho, se manifestou pelo provimento do recurso voluntário, reformando a r. decisão recorrida nos termos da apelação.

Lançamos, a seguir, suas razões: “A decisão do colegiado da CVM não reflete a jurisprudência firmada no CRSFN sobre o assunto. As razões do decisum, apesar de bem expostas, não garantem sua manutenção, por força do dissenso com o entendimento da instância superior. A segurança, estabilidade e isonomia da decisão reclama uniformidade de interpretação”.

É o relatorio. Brasília, 04 de abril de 2008. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao Relatório elaborado pelo Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira. Brasília, 4 de junho de 2008. Darwin Corrêa - Conselheiro-Revisor.

V O T O

Não ocorre referir, como alvitre primeiro, que a obrigatoriedade de marcação a mercado dos ativos dos Fundos de Investimento Financeiro e dos Fundos de Aplicação em Cotas de Fundos de Investimento é disciplina que vigora desde o advento da Resolução 2.183, de 21.07.1995.

No entanto, o artigo primeiro daquele comando normativo indica que o Banco Central haveria de baixar regulamentação disciplinando a metodologia de marcação a mercado que os administradores dos fundos deveriam empregar.

Porém, as diversas circulares e cartas circulares baixadas pela autarquia desde então, não trouxeram a definição da metodologia pela qual os operadores pudessem precificar os ativos componentes da carteira dos fundos e, conseqüentemente, calcular o valor das cotas. Com o descolamento do valor dos ativos -- calculados pela curva do papel e pelo valor de mercado -- ocorrido no início de 2002, reflexo das incertezas e das altas volatilidades provocadas pelo momento político de então, a regulamentação no particular afigurou-se essencial.

Assim é que foi editada a Circular nº 3086, de 18.02.2002, que veio suprir a lacuna e aproxima a regulação, no particular, dos conceitos e procedimentos já tipificados pelas instituições estrangeiras de contabilidade e auditoria, especialmente o Fasb (Financial Accounting Standards Board) e o IASB (International Accounting Standards Board).

Por outro lado, trata-se de matéria já pacificada neste colegiado, com o julgamento dos recursos 8252, 9248, 9228 e, mais recentemente, em 31.01.2007, do recurso 8546.

Do julgamento deste último, extraio a Declaração de Voto do Conselheiro Edmundo de Paula, condutor da decisão de arquivamento do feito, que reporta por sua vez ao julgamento do recurso 8252, ocorrida na 265ª Sessão deste colegiado, que, com a devida vênia, transcrevo “ipsis litteris”:

“De início, cabe-me destacar que qualifico de procedentes os entendimentos externados, em oportunidades anteriores, pelos ilustres Diretores da Comissão de Valores Mobiliários, Dra. Norma Jonssem Parente e Dr. Wladimir Castelo Branco Castro, que, também no julgamento do presente processo, manifestaram-se a respeito da exigibilidade da marcação a mercado, desde o advento da Resolução nº. 2.183, de 21.07.95 (regulamentada, na mesma data, pela Circular nº. 2.594, que reafirmou o comando que, posteriormente, veio de ser ratificado pela Circular nº. 2.616 de 18.09.95, que confirmou que “As quotas do fundo devem ter seu valor calculado, diariamente, com base em avaliação patrimonial que considere o valor de mercado dos ativos financeiros integrantes da carteira, de acordo com o contido no artigo 14, normas e procedimentos previstos no COSIF", plano contábil de utilização compulsória e que, àquela época, já especificava a obrigatoriedade de registrar os ativos a valor de mercado).

2. Igualmente, se me afigura correto o entendimento comum dos citados Diretores, quando asseveraram que, por meio da Circular nº. 2.654, de 17.01.96, e Carta-Circular nº. 2.929, de 04.08.2000, o Banco Central do Brasil, ao revisitar o tema, manteve a obrigatoriedade da marcação a mercado, ao tempo em que ressaltou que estava vedada a avaliação dos ativos pelo custo de aquisição e, ainda, que a avaliação da carteira dos fundos, a valor de mercado, não poderia ser mais feita pelo custo de aquisição corrigido (curva do papel) e que o "PU da 550" (tabela dos preços de lastro dos títulos públicos federais divulgados pelo BACEN) não poderia mais ser utilizado para avaliação dos papéis de renda fixa a valor de mercado.

3. Também esposo o juízo que fizeram a respeito de a Circular nº. 3086, de 18.02.2002, não haver inovado quando aludiu à obrigatoriedade de os administrados promoverem a referida marcação a mercado, posto que esta ação fora comandada nos idos de 1995.

4. Todavia, não há como contestar o fato de que somente com o advento da Circular sob comento foram dados a conhecer parâmetros aplicáveis à sistemática de apuração do valor de mercado, cujo conceito, então, até aquele momento, não havia sido fixado pela Autoridade competente.

5. Em verdade – conforme bem asseverou o ilustre Diretor Presidente da Comissão de Valores Mobiliários, Dr. Marcelo Fernandez Trindade, em seu voto condutor – a referida norma regulamentar (i) estabeleceu, pela primeira vez, critérios objetivos para a realização da marcação a mercado, que excluíam a adoção do método da “curva do papel”, determinando, ainda, que tais critérios deveriam ser consistentes e passíveis de verificação; (ii) estabeleceu a classificação obrigatória dos “títulos e valores mobiliários integrantes das carteiras dos fundos de investimento financeiro; dos fundos de aplicação em quotas de fundos de investimento; dos fundos de aposentadoria programada individual e dos fundos de investimento no exterior em duas categorias, a saber, (a) títulos para negociação e (b) títulos mantidos até o vencimento; (iii) manteve a determinação de marcação a mercado dos títulos, mas permitiu que tal marcação não ocorresse, observadas certas condições, quando se tratasse de títulos classificados como “mantidos até o vencimento”; e, (iv) concedeu prazo até 30 de junho de 2002, posteriormente retificado para 30 de setembro de 2002, para o “enquadramento” dos fundos às disposições da mencionada Circular.

De fato, o Banco Central do Brasil, somente na data de publicação do normativo em destaque – ou seja, apenas em 18.02.2002 – (a) de um lado especificou os critérios para a aferição do valor de mercado, excluindo a possibilidade de a referida marcação efetivar-se com base no valor estabelecido pela curva do papel; e, (b) de outro, pois que julgou estar diante – como, incontestavelmente, o futuro revelou que estava – de flutuações meramente temporárias das cotações das LFTs, buscou adiar, à vista de aspectos de oportunidade e conveniência, a entrada em vigor da metodologia imposta, que passaria a vigorar, sem reações traumáticas da parte de administrados e de investidores, em cenário de convergência, e não de distanciamento, entre o preço de mercado e o obtido pela curva do papel, como, de fato, foi o que se verificou, a partir de julho de 2002.

6. A Instrução nº. 365/02, da Comissão de Valores Mobiliários – a despeito do seu propósito de antecipar o término do prazo estabelecido pelo Banco Central do Brasil, para o processamento da marcação a mercado, com o fito de conferir a necessária transparência da situação patrimonial dos fundos que menciona – além de propiciar a identificação daqueles que não promoveram a marcação a mercado, na data-base de 29.05.2002, e de ensejar a instauração de diversos processos administrativos sancionadores, como no presente caso, a um só tempo, acabou por conferir (a) ao intérprete menos atento, indesejável grau de dúvida a respeito da profundidade e da amplitude da análise levada a efeito quanto aos fatores e circunstâncias que teriam induzido a Autoridade Supervisora anterior à prorrogação do prazo para a adoção definitiva da marcação a mercado; (b) a fundos e cotistas perdas abruptas, que deveriam ou poderiam ser absorvidas, de maneira paulatina, ou até mesmo evitadas, caso prevalecessem as regras anteriores estabelecidas; e (c) às empresas integrantes do mercado financeiro, aos administradores de fundos, aos investidores e ao público em geral, a esdrúxula oportunidade de que cogitassem da necessidade de afirmação da novel Autoridade Supervisora perante seus recém administrados.

7. Posto isto, por amor à brevidade, adoto, por inteiro, as razões que fundamentaram a manifestação do ilustre Diretor da Comissão de Valores Mobiliários, Dr. Pedro Oliva Marcílio de Souza, por ocasião do julgamento do processo CVM RJ 2003/5058, as quais, com a devida vênia do citado autor, passam a fazer parte integrante deste documento – nos mesmos termos em que já integraram o relatório correspondente ao presente caso, da lavra deste Conselheiro -- e VOTO pelo não provimento do recurso de ofício, com o intuito de ver mantido o arquivamento do feito”

Trazendo, pois, ao exame do mérito a jurisprudência já firmada pelos ilustres antecessores, nada obstante de nos casos pretéritos tratar-se de recursos de ofício trazidos ao escrutínio deste colegiado, VOTO pelo provimento dos recursos voluntários ora em julgamento desta assentada, reformando a decisão de primeira instância com o arquivamento do processo.

É o Voto. Brasília, 30 de julho de 2008. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. Eu também voto por dar provimento aos recursos voluntários, com o conseqüente arquivamento do processo administrativo e adoto como fundamento de minha decisão aquele já apresentado por ocasião da votação do recurso 8252, apreciado na 265ª sessão deste CRSFN, de 22 de setembro de 2006, no sentido do reconhecimento do erro de proibição.

É como voto. Brasília, 29 de julho de 2008. Marcos Galileu Lorena Dutra – Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Tal como consta do bem elaborado relatório apresentado pelo ilustre Conselheiro Dr. Felisberto Bonfim Pereira, entendo ter restado evidenciado, sem qualquer sombra de dúvida, que os Recorrentes descumpriram o dever de “marcação a mercado” de sua carteira, razão pela qual, o Colegiado da CVM, com base no artigo 11, inciso II, da Lei nº 6.385/76, combinado com o parágrafo 1º inciso I da mesma lei, decidiu, por maioria de votos, impor à pessoa jurídica a multa no valor de R$ 50.000,00 e à pessoa física a pena de multa no valor de R$ 10.000,00, ambas, por infração ao art. 2º da Circular nº 2.654/96 e ao art. 3º, caput, da Circular nº 3.086/2002. Inconformados, apelaram os recorrentes da decisão a este CRSFN, tendo invocado, essencialmente, outras decisões do Colegiado da CVM, envolvendo a mesma matéria, nas quais os acusados daqueles processos foram absolvidos.

Preliminarmente, cabe esclarecer que este Processo Administrativo, em que pese estar sendo agora objeto de recurso perante este CRSFN, teve iniciado o seu julgamento, pelo Colegiado da CVM, nos idos de 2004, e foi concluído em 25/04/2005, sendo vencedores, naquela ocasião, por apertada maioria, os votos proferidos pelos ilustres Diretores Dra. Norma Jonssen Parente (Relatora), Dr. Wladimir Castelo Branco Castro e Dr. Eli Loria, ao defenderem a condenação dos então indiciados. Foram vencidos os Diretores Dr. Marcelo F. Trindade (Presidente) e Dr. Sergio Weguelin, que votaram pelo arquivamento.

Entretanto, mais tarde, em julgamentos de casos idênticos, as decisões da CVM, também por apertada maioria, se inverteram, ou seja, defenderam o arquivamento dos respectivos processos, devido, no fundo, a mudanças na composição daquele Colegiado, ao contar com a presença do Diretor Dr. Pedro Oliva Marcílio de Sousa e a ausência do Diretor Dr. Eli Loria.

É bem verdade que, em razão do reexame obrigatório para os casos de absolvição, este Conselho de Recursos já se manifestou com relação à sua grande maioria (não todos, já que ainda estão por subir alguns), e agora sobre este recurso voluntário (em que houve condenação por parte da CVM), tendo, até aqui, por unanimidade (em alguns casos) e por maioria (em outros), confirmado o entendimento da CVM no que tange ao arquivamento. Na mesma linha, convolou, por maioria, em arquivamento, também esta decisão em que a CVM havia optado, também por maioria, pela condenação.

Dessa forma, poder-se-ia pensar que, em relação aos citados processos, teria andado bem este CRSFN, pois ao decidir, reiteradamente, pelo arquivamento, em relação às decisões até aqui proferidas pela CVM, gerou, de fato, uma jurisprudência dominante no sentido de que as futuras decisões da CVM, em casos análogos, deveriam seguir esse entendimento do órgão recursal superior, em nome da unicidade e da segurança jurídicas a que a Administração Pública está, em princípio, sujeita.

Todavia, essa análise requer muita cautela, sob pena de, partindo de falsas premissas, alcançarmos, também, conclusões falsas.

Em primeiro lugar, nada garante que as decisões da CVM, quer tendo sido pelo arquivamento (ou pela condenação), e tampouco as deste CRSFN ao confirmá-las (ou não), estejam, absolutamente, corretas ou erradas. Apenas para argumentar, imaginemos que, quando dos julgamentos dos processos aqui citados, em que a maioria dos votos foi pelo arquivamento, a composição do Colegiado da CVM tivesse tido a mesma composição do julgamento deste caso, em que houve a condenação. Ou ainda, que, mesmo sem mudança de composição, alguns Diretores que, no primeiro caso haviam votado pelo arquivamento, tivessem modificado seu entendimento, votando nos processos seguintes, então em julgamento, pela condenação. Teríamos, então, para todos os casos, uma decisão condenatória, e sem garantia de que, no órgão recursal, dependendo também de sua composição (ou da mudança de entendimentos de seus Conselheiros), houvesse a confirmação ou a reforma. Este simples exercício de raciocínio, mostra que, sem dúvida, o resultado poderia ter sido totalmente inverso do que efetivamente ocorreu. Em suma, inexiste garantia de que as decisões, ainda que reiteradas, possam ser consideradas corretas e imutáveis em relação a julgamentos posteriores.

Em outras palavras, mesmo que a composição, tanto do Colegiado da CVM, como a deste CRSFN, seja a mesma para o mesmo tipo de matéria a ser julgada, nada obsta ou impede que o entendimento de um ou mais membros altere sua convicção e, divergindo de seu entendimento anterior, passe a votar de forma oposta, provocando, por unanimidade, ou maioria, uma decisão totalmente diversa da(s) anterior(es). E estas hipóteses são perfeitamente passíveis e possíveis de acontecer.

Assim, faz-se mister consignar, aqui e agora, que as decisões reiteradas deste Colegiado não têm, no meu entendimento, o condão de, necessariamente, impor obrigação ou dever de unicidade para decisões futuras, e principalmente, numa mesma ou única direção, haja vista que longe estão tais decisões, ainda que por unanimidade ou por maioria, de constituir balizas seguras para a formação da livre convicção dos julgadores (sejam eles os mesmos ou outros), quer da CVM quer deste Colegiado. Há que se ter cautela com as teses que, mesmo em nome da unicidade e da segurança jurídica, se consolidam vitoriosas, durante um certo lapso de tempo, e consoante o entendimento (mutável) de julgadores que se alternam, uma vez que, tanto lá como aqui, o fato de terem sido reiteradas, ainda assim, não conferem a garantia de que tenham sido as mais acertadas. E isto soa válido, em qualquer situação, tanto no que se refere a absolvições como a condenações, as quais, ainda que reiteradas, em ambos os casos, podem ser fruto de equívoco e, dessa forma, gerar uma injustiça gritante, tanto em termos de se punir, indevidamente, quem é inocente, como de inocentar, complacentemente, quem mereceria ser punido.

Em outras palavras, a mudança da composição de seus membros, a exemplo do que ocorre, rotineiramente, tanto neste Conselho como na própria CVM, pode levar, de fato, a decisões contraditórias, tanto aqui como lá. Entretanto, tal situação não autoriza, em absoluto, a que se conclua, que, apenas por essa razão, sejam consideradas tais decisões como erradas ou acertadas. Por outro lado, a predominância de decisões (acertadas ou erradas), reiteradas pela maioria deste Conselho, pode e deve constituir, sim, jurisprudência dominante, mas, somente enquanto dominante, e jamais poderá ou deverá, em minha opinião, engessar as decisões de primeira instância, até porque seria imprudente e perigoso concluir que, só pela quantidade, estaríamos diante de decisões acertadas.

Ressalto, ainda, que a manifesta contradição nas decisões do Colegiado da CVM, ao julgar situações similares à deste feito, se deveu, única e exclusivamente, ao fato de terem sido diversos os entendimentos de distintos diretores que participaram, à época, dos respectivos julgamentos. Entretanto, isto longe está de significar que esta decisão, por ser oposta às demais, esteja errada, pois se assim fora, tal atitude poderia, equivocadamente, conduzir ao raciocínio, inaceitável do ponto de vista lógico, de que, partindo-se do princípio da segurança jurídica e unicidade das decisões da Administração Pública, todas as decisões reiteradas deste CRSFN, ainda que equivocadas, deveriam, para todos os efeitos, ser consideradas corretas, em detrimento de uma ou poucas que, conforme o caso, embora corretas seriam, lamentavelmente, consideradas erradas. Ademais, ainda que os membros do Colegiado fossem os mesmos, e julgassem as mesmas matérias, ainda assim, jamais haveria a garantia de uma uniformidade de decisões tanto num sentido como noutro (absolvição ou condenação), pois, bastaria que houvesse mudança posterior de entendimento ou posicionamento por parte desses mesmos membros para termos resultados distintos e, nem por isso, poder-se-ia, com segurança, afirmar que tais decisões fossem consideradas erradas ou certas.

Neste particular, invoco o meu próprio testemunho. Confesso, a bem da verdade, que quando do julgamento do Recurso 9248, do qual participei como Conselheiro Suplente, e com base no bem conduzido voto do Conselheiro Cox, votei pelo arquivamento, acolhendo, na íntegra, a decisão, por maioria, do Colegiado da CVM, que foi, naquele processo, pelo arquivamento. Entretanto, em época posterior, por ocasião do julgamento do Recurso 9229, atuando já como Conselheiro Titular, modifiquei meu entendimento anterior, a partir da análise pessoal daqueles autos e da revisão do minucioso relatório da lavra do meu ilustre antecessor – Dr. Fábio Martins Faria. Ou seja, após profundos estudos e atenta pesquisa sobre o tema, cheguei à conclusão de que a minha decisão anterior tinha sido equivocada, cabendo-me, portanto, em julgamentos posteriores àquele, dele divergir e, dessa forma, corrigir meu posicionamento.

Assim, invocando os mesmos fundamentos em que baseei meu voto anterior, e em sintonia com tal posicionamento, entendo que a decisão do Colegiado da CVM, neste caso específico, foi correta.

A minha convicção, tanto naquele caso, como neste, foi construída a partir de evidências incontestáveis, sendo cabível e oportuno relembrar aqui, de forma elucidativa, alguns pontos incontroversos, aplicáveis, de resto, aos demais recursos julgados em que o Colegiado da CVM decidiu, por apertada maioria, e a meu ver, equivocadamente, pelo arquivamento, ao tratar dos mesmos fatos contidos neste recurso:

a transgressão frontal aos próprios estatutos das respectivas Instituições Financeiras (a Nossa Caixa, neste caso), os quais previam “expressamente que as cotas teriam seu valor calculado diariamente com base no valor de mercado [marcação a mercado] dos ativos integrantes das carteiras”;

por meio da Circular nº. 2.654, de 17.01.96, e Carta-Circular nº. 2.929, de 04.08.2000, o Banco Central do Brasil, ao reexaminar o tema, manteve a obrigatoriedade da marcação a mercado;

a avaliação da carteira dos fundos, a valor de mercado, não poderia ser mais feita pelo custo de aquisição corrigido (curva do papel);

do universo de 111 instituições que administravam fundos, à época, apenas 21, ou seja, menos de 20%, desrespeitaram as regras, segundo entendimento da área técnica da CVM;

além dessas instituições serem responsáveis pela administração da maior parcela de patrimônio líquido dos fundos, a verdade é que a grande maioria dos administradores entendeu e cumpriu a legislação, tendo com essa postura agido com transparência e respeitado seus investidores. Assim, os administradores que calcularam o valor da quota pela curva do papel induziram em erro seus investidores;

o administrador, ao superestimar o valor de um patrimônio, violou um dos princípios básicos da contabilidade, a saber, o da prudência (ou conservadorismo), que determina deva ser o valor do bem, quando contabilizado pelo seu valor histórico, deduzido de provisão no montante necessário para que reflita o seu exato valor;

o administrador, repita-se, até mesmo por probidade, tendo em vista que a quota deve representar sempre a real situação patrimonial do fundo, principalmente para não causar prejuízo aos cotistas, não podia deixar de utilizar o valor de mercado, na medida em que houve o descolamento entre o valor da curva do papel e o valor de mercado. Isto contraria princípios e regras básicas que regem os fundos, e não se pode pressupor que o legislador cogitasse que o ajuste pudesse ocorrer ao longo de um determinado período e ficasse ao arbítrio de cada instituição, como querem dar a entender os acusados;

a Circular nº. 3.086, de 18.02.2002, não inovou quando aludiu à obrigatoriedade de os administrados promoverem a referida marcação a mercado, posto que esta ação fora comandada desde 1995;

os indiciados não negam as práticas a eles atribuídas, refutando tão-somente o seu caráter ilícito;

as normas, de há muito, determinavam a obrigatoriedade de marcação a mercado, e elas foram desrespeitadas, sistematicamente, pelas instituições financeiras indiciadas, ao adotarem a marcação pela chamada “curva do papel”;

Assim, com todo o respeito, discordo do entendimento majoritário da CVM, mormente a partir de decisões por apertada maioria, nos processos administrativos em que houve o arquivamento, nos quais, aquele Colegiado admitiu, a meu ver equivocadamente, que até à edição da Circ. Bacen 3.086/02 “as regras de marcação a mercado vinham sendo consideradas cumpridas pela utilização do método de avaliação pela curva do papel.”

Acompanho, assim, em todos os seus termos e fundamentos, os votos vencedores, neste caso concreto, da Diretora Relatora, Dra. Norma Parente, Dr. Waldimir Castelo Branco e Eli Loria que aplicaram as penas de multas aos recorrentes. Divirjo, por conseqüência, dos votos proferidos pelos outros Diretores Dr. Marcelo Trindade e Sergio Weguelin, cujas brilhantes teses jurídicas, foram, no entanto, insuficientes para me convencer quanto à suposta inexistência das irregularidades apontadas pela peça acusatória.

A propósito, peço licença ao seu autor para reproduzir, na íntegra, o insofismável e lapidar voto proferido pelo Diretor Eli Loria, na Sessão de Julgamento do dia 17/12/04, in verbis:

“Eu gostaria de apresentar meu voto, em que acompanho parcialmente o voto da Diretora-Relatora que, como muito bem colocou, de há muito os ativos integrantes das carteiras dos fundos devem ser registrados pelos valores efetivamente pagos e ajustados diariamente ao valor de mercado. A adoção de marcação a preço de aquisição acarreta distorções no valor do patrimônio líquido do fundo e pode gerar um desbalanceamento entre os cotistas que ingressem ou permaneçam no fundo, em confronto com aqueles que estejam procedendo a resgates.

E assim a CVM já determina, desde a Instrução 305, a adoção na marcação a preço de mercado para os fundos de investimento em títulos e valores mobiliários.

Já em 1995, a Resolução CMN nº 2.183 determinou que se adotasse tal critério que a Circular BACEN nº 2.594, na mesma data, veio a regulamentar. Em seguida, tivemos a Circular BACEN nº 2.616/95, que revogou a Circular 2.594, consolidou as normas, mantendo também a determinação.

Quanto às normas editadas pelo Banco Central, tratará a questão no seu aspecto contábil a Circular 2.601 e a Circular 2.654, também sempre no mesmo sentido.

Ainda lembrou muito bem a Diretora-Relatora a Carta- Circular nº 2.929/00 e o seu esclarecimento de que não era admissível a adoção de avaliação dos ativos das carteiras dos fundos pelo preço de aquisição acrescidos dos rendimentos auferidos. Após a edição da Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 2.931/02, que alterou a redação no inciso II, parágrafo 1º, do art.1º da Resolução do Conselho nº 2.183, veio o Banco Central a editar a Circular nº 3.086/02, revogando o art. 9º da Circular nº 2.328, o art.17 do anexo à Circular nº 2.616, a Circular nº 2.654, a Circular nº 2.737, a Carta-Circular nº 2.929.

Eu entendo que a Circular BACEN nº 3.086/02, além de admitir a classificação dos títulos integrantes das carteiras dos fundos em títulos para negociação e títulos mantidos até o vencimento, não inovou quanto à obrigatoriedade de marcação a mercado em relação aos primeiros; mas apenas estabeleceu os procedimentos em seu art.3º. Concordo com a Diretora-Relatora de que o prazo estabelecido na Circular nº 3.086, posteriormente modificado para enquadramento das suas disposições, não permitiu a utilização de um critério qualquer de avaliação dos seus ativos, mas sim fazer referências aos critérios a serem utilizados como parâmetros. Ademais, a Instrução CVM nº 365 manteve a obrigatoriedade de marcação a mercado de todos os ativos dos fundos. No caso em concreto eu identifico como atenuante que até o momento de turbulência do mercado, para precificação das LFT’s, o método de avaliação era indiferente, pois o preço de mercado acompanhava a curva do papel, não trazendo maiores preocupações. Reconheço também que a edição sucessiva de normas pelos órgãos reguladores, aliada à mudança de jurisdição convocada pela Lei nº 10.303, possa ter levado os jurisdicionados a interpretarem os normativos de forma errônea.

Ademais, ainda que o desconhecimento da Lei seja inescusável, entendo que, no caso, o erro sobre a ilicitude do fato era evitável ao teor do art. 21 do Código Penal, quando ao agente era possível, nas circunstâncias, vir a atingir a consciência da ilicitude do fato; o que permite, portanto, a diminuição da pena.

Com relação às acusações, entendo que a imputação à infração à Circular nº 2.654 deve ser afastada, pois a mesma já não mais vigorava à época dos fatos inquinados irregulares. Assim como afasto a imputação à infração ao art.1º parágrafo 1º inciso II da Resolução CMN nº 2.183, pois o comando era dirigido a um órgão regulador, restando comprovada a infração ao disposto no art. 3º, caput, da Circular do Banco Central do Brasil nº 3.086/02.

Assim, proponho a aplicação das seguintes penalidades: ao Banco Nossa Caixa S/A, pena de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00, e ao sr. Armando Antônio Miguel Placco Filho, pena de multa pecuniária no valor de R$ 10.000,00. É como voto, Sr. Presidente.”

De outra parte, é importante destacar que a maioria esmagadora dos agentes do mercado, contrariamente aos indiciados neste e nos outros Processos Administrativos, compreenderam e interpretaram corretamente as normas de regência, pois adotaram as mudanças de cálculo de suas carteiras pela marcação a mercado em vez de pela curva do papel.

Louvo, neste aspecto, a decisão da CVM, que, não obstante decisões posteriormente proferidas em sentido oposto, julgou, no meu entender, com inegável acerto, este caso.

Diante do exposto, embora achando que teria sido melhor aplicar a multa de R$ 500.000,00 para a pessoa jurídica e R$ 100 mil para a pessoa física, tal como proposto pela Diretora Relatora Dra. Norma Parente, considero que a decisão do Colegiado da CVM, no tocante a este Recurso, ao decidir por maioria pelas multas de R$ 100 mil e R$ 10 mil, respectivamente, está, no meu entender, bem mais adequada e coerente - se comparada com as demais decisões da CVM (arquivamento) -, com a necessidade de punir os recorrentes, segundo os sagrados princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e fazendo justiça, inclusive, em relação à grande maioria das instituições que, mesmo gerando prejuízo para as suas carteiras, e com isso deixando de atrair novos clientes, respeitaram a lei e cumpriram os regulamentos de seus fundos.

Assim, voto pelo improvimento do recurso voluntário para manter inalterada a decisão de primeira instância.

É a DECLARAÇÃO DE VOTO. Brasília, 30 de julho de 2008. RAUL JORGE DE PINHO CURRO – Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Minha manifestação de voto diz respeito exclusivamente aos fundamentos que sustentam, a meu ver, a reforma da decisão prolatada pela Autarquia Recorrida.

Nesse sentido, reitero meu entendimento proferido no âmbito do julgamento do Recurso CRSFN nº 8252, na 265ª Sessão deste CRSFN, no qual, acompanhando os termos do voto do I. Relator, Dr. Edmundo de Paulo - vencedor, por maioria -, foi mantida a decisão da CVM, no sentindo de absolvição dos acusados, com fulcro nos termos da Declaração de Voto do então Diretor da Comissão de Valores Mobiliários [CVM] - Autarquia Recorrente - Dr. Pedro Oliva Marcilio de Sousa, quando do julgamento do PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM RJ2003/5058, em 20 de junho de 2005.

Também neste caso, consta do voto proferido pelo citado Diretor da CVM] Dr. Pedro Oliva Marcilio de Sousa, a seguinte passagem, auto-explicativa: “...levando-se em conta que a Administração Pública, no exercício de sua competência fiscalizatória, concordou que as LFTs fossem marcadas pela curva por um período de, ao menos, sete anos, tendo a Administração Pública modificado seu entendimento quanto ao que era adotado, pergunto eu: poderia a CVM punir os agentes econômicos que marcavam as LFTs pela curva anteriormente à modificação de seu entendimento quanto à correta aplicação da legislação sobre o registro das LFTs (ou da modificação da prática reiterada de considerar o registro pela curva como correta)? Essa punição estaria de acordo com o inciso XIII do parágrafo único do art. 2˚ da Lei 9.784/99? A motivação para a conduta anterior da Administração Pública (pouca discrepância entre a curva do papel e a marcação a mercado) e para a sua modificação (crescente diferença entre a curva do papel e a marcação a mercado) seria relevante para possibilitar que a mudança de interpretação retroagisse?

Ainda, uma vez que a Administração Pública, no exercício de sua competência regulamentar, editou normas (acompanhada de pronunciamento de autoridades) e exigiu a divulgação de informações que podem ser interpretadas como uma confirmação de que os critérios de registro dos ativos estava sendo modificado e que havia um prazo de adaptação até a adoção obrigatória dos novos critérios, pergunto eu mais uma vez: é possível dizer que os atos da Administração Pública durante a reforma normativa inicialmente implementada pela Circular BACEN 3.086/02 não geraram (i) uma expectativa de que ao marcar as LFTs pela curva, antes da Circular BACEN 3.086/02, os administradores de fundos de investimentos agiam corretamente, e, em segundo lugar, (ii) uma expectativa de que a marcação com base nos critérios estabelecidos por tal circular só precisaria ser observado após o encerramento do prazo de adaptação? É possível dizer que a propositura do presente inquérito não é um venire contra factum proprium da Administração Pública?

Tenho que responder negativamente a todas essas questões. Razão pela qual não vejo outra possibilidade que não absolver os réus.”

Igual e novamente adoto as razões de decidir do voto do já citado Diretor da Autarquia Recorrente, Dr. Pedro Marcilio, posto que, também no meu entendimento, e no presente caso, a exigibilidade de marcação a mercado não era pré-existente à edição da Instrução CVM nº 365, de 29 de maio de 2002 [Instrução CVM 365/2002], sendo certo que tal obrigação legal era de perfeito e lícito cumprimento pelas instituições financeiras por meio da adoção do método de avaliação da curva do papel, até que fruísse o prazo estabelecido pela Circular nº 3.086, de 15 de fevereiro de 2002, do Banco Central do Brasil, prazo este que foi diminuído exatamente pela edição da Instrução CVM 365/2002, que determinou a imediata migração de critérios.

De fato, a partir da vigência da Instrução CVM 365/2002, a exigência anterior de marcação a mercado afastou a possibilidade de utilização do critério de avaliação concernente à curva do papel, cabendo à autarquia reguladora comprovar a continuidade da utilização do critério derrogado, ou seja, a materialidade da infração.

Com base em tais, e reiterados, fundamentos, profiro meu VOTO no sentido da reforma de decisão de primeira instância; todavia, pelos fundamentos ora indicados, que, a meu ver, suportam o provimento do Recurso Voluntário interposto e ora sob análise.

Este é o meu voto. Brasília, 29 de julho de 2008. Rita Maria Scarponi – Conselheira.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria, dar provimento aos recursos interpostos, convolando em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar individualmente pena de multa pecuniária ao BANCO NOSSA CAIXA S.A. (R$ 50.000,00 – cinqüenta mil reais) e a ARMANDO ANTÔNIO MIGUEL PLACCO FILHO (R$ 10.000,00 – dez mil reais). Foram destacados os seguintes itens: I) voto vencedor do Conselheiro-Relator, alicerçado em argumentação lançada em voto proferido sobre o tema por dirigente (Dr. Pedro Oliva Marcílio de Sousa) da CVM e da qual discordaram os Conselheiros Marcos Galileu Lorena Dutra (declaradamente) e Daniel Augusto Borges da Costa ao optar pela tese defendida no voto proferido pelo Sr. Presidente da Autarquia ora apelante; II) declaração de voto vencido do Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro ao preconizar ratificação das penalidades ora canceladas e defesa oral promovida pela advogada Dra. Elaine Palmer em nome da pessoa física apelante.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marcos Galileu Lorena Dutra, Osmar Roncolato Pinho, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 29 de julho de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional Ata publicada no DOU de 14.07.2008, seção 1, fls. 22 e 23.