Recurso Voluntário — Acórdão nº 8333/2008

282ª Sessão Recurso 7540-CS  Processo BCB 0201138256      RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE: OBJETIVA AMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS S/C LTDA.     RECORRIDO BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – Consórcio – Transferência de recursos financeiros entre grupos mediante contemplações sem lastro para aquisição do bem – Liberação de créditos a consorciados contemplados sem garantias suficientes - Irregularidades caracterizadas – Necessidade de observância da dosimetria estipulada na regulamentação aplicável - Apelo a que se dá provimento parcial.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 5768/71, art. 14, inciso IV, alínea “a” (com a redação dada pela Lei nº 7.691/88).

 ACÓRDÃO/CRSFN 8333/08:

R E L A T Ó R I O

Em 11/04/2002 (fls. 01/08), o Banco Central do Brasil intimou a OBJETIVA ADM. DE CONSÓRCIOS S/C LTDA. a recolher ou impugnar multa pecuniária estabelecida, no valor de R$ 132.128,32, com base no art. 14, inciso IV, da Lei nº 5.768/71, com a redação dada pelo art. 8º da Lei nº 7.691/88, em face das irregularidades: IRREGULARIDADE 1: Transferência de recursos entre grupos, caracterizada pela manutenção de saldos negativos em disponibilidades em vários grupos, conforme discriminado na exordial, decorrentes de contemplações sem a existência de recursos suficientes no grupo para a aquisição do bem; CAPITULAÇÃO: Circular 2.766/97, Regulamento Anexo, artigo 1º, § 5º e artigo 8º. IRREGULARIDADE 2: Liberação de créditos a consorciados contemplados sem garantias suficientes para 267 cotas, constantes de relação anexa à intimação, cujos saldos devedores montavam, em 31-08-2001, a R$ 1.937.967,86. CAPITULAÇÃO: Circular 2.766/97, Regulamento Anexo, artigo 3º, § 3º; artigo 10, § 2º.

2. Segundo descrição levada a cabo pela Autarquia, “das contribuições a receber em atraso, de um total de 273 cotas verificadas, 267 estavam sem garantias.” Além do mais, a situação se configurava com maior gravidade considerando-se que muitos dos bens foram entregues sem o registro das garantias perante o DETRAN, e que, “igualmente em grande número de casos, utilizou-se um mesmo bem para propiciar a liberação dos créditos em diversas cotas contempladas”, sendo que essa situação era viabilizada pela emissão de notas fiscais pelas empresas ANDI COMÉRCIO DE AUTOMÓVEIS LTDA. e CASA VERDE ALDI COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA.”

3. Em 12/06/2002 (fls. 2.384/2.395 – VOLUME 15), a indiciada apresentou defesa, nos seguintes termos, em síntese: PRELIMINARES: Alega que “a ineficácia do procedimento fiscal está consubstanciada na sua fase inaugural, qual seja a autuação, pois a mesma foi lavrada fora do Estabelecimento da Recorrente, embora devesse sê-lo no próprio estabelecimento da empresa.”; (fl. 2.385) Sustenta que “a referida lavratura deveria ter sido executada, analogicamente (CTN, art. 108,I), (...) no local da verificação da falta, ou seja, dentro do próprio estabelecimento fiscalizado (...) excetuadas as feiras, exposições, mostras e operações semelhantes”, pois, nesse sentido, é a mensagem do art. 196, § único, do CTN; (fl. 2.386) Esclarece que “somente é admitida a lavratura do auto de infração fora do local do estabelecimento nos casos de feiras, exposições, mostras, mercadorias em consignação, mercadorias em trânsito, ou quando motivo grave impeça a lavratura [dentro] do estabelecimento, motivo este que não esteve presente no caso em tela.”; (fl. 2.386) Alega que a “validade administrativa e a eficácia jurídica da fiscalização que efetua lançamentos contábil-fiscais, verifica ou examina livros mercantis, livros fiscais, lançamentos nesses livros e respectivos documentos que originaram esses registros ou assentos está condicionada ao Fiscal que procede a esses trabalhos técnico-contábeis, ser habilitado como Contador, junto ao Conselho Regional de Contabilidade – CRC, na data da prática desses atos (...), e que “no caso em tela, não há expressão do conhecimento e da capacidade técnica dos agentes fiscais.”; (fl. 2.387) Ressalta que “se os autuantes não forem legalmente habilitados ao exercício da profissão de contador, seus trabalhos (...) estariam invalidados e ineficazes, como prova em favor da sustentação à aludida intimação, levando o próprio lançamento à nulidade, porque a matéria fática que embasa a constituição das infrações [não] foi obtida por meio de trabalhos profissionais, privativos de profissão já regulamentada por lei federal; e se os fiscais não estiverem habilitados a esses trabalhos, a Intimação rui por terra (...) pela incapacidade técnico-legal do agente.”; (fls. 2.387/2.388) Argumenta, ainda, que “além do vício insanável contido na lavratura do auto de infração, a intimação também é peça nula e assim, inconvalidável e insubsistente, devendo ser invalidada pela própria Administração Pública”, pois não preenche, juntamente com o corpo do processo, os requisitos indispensáveis para a defesa da Administradora; (fl. 2.388) Afirma que fica, portanto, inviável a defesa da Administradora em face das falhas contidas no auto de infração, tornando-o insubsistente por conter dispositivo legal revogado. (fl. 2.389)

MÉRITO:

Aduz que “o valor da multa arbitrada pelo BACEN não encontra guarida na legislação específica”, transcrevendo o art. 14, inciso IV, da Lei 5.768/71, bem como o art. 67 da Lei 9.069/95, para contestar que a análise do caput deste artigo traz a impressão que a multa arbitrada pelo BACEN segue a determinação legal, mas que, segundo o parágrafo segundo, “a multa deverá seguir a gradação determinada pelo Conselho Monetário Nacional.”; (fl. 2.389)

Afirma, ainda, que “a manifestação do CMN, resultou na expedição da Resolução 2.228, que alterou o MNI 5-4-2, (...)”, sendo que, “(...) para que fosse promovida a imposição de multa pela suposta irregularidade verificada, deveria constar no auto de infração em qual das modalidades previstas enquadrou-se a requerente.”; (fls. 2.389/2.390)

Ressalta, então, que não há “no processo qualquer menção à Resolução 2.228 ou ao MNI 5-4-2, somente restando para a Recorrente supor qual teria sido o enquadramento para o arbitramento da multa imposta pelo BACEN.”; (fl. 2.390)

Declara que, dessa forma, “não havendo qualquer informação no processo acerca do fundamento utilizado pelo BACEN para o arbitramento do valor da multa, há flagrante cerceamento de defesa.”; (fl. 2.391)

Defende que “não se vislumbra nenhuma infração cometida pela Administradora que possa ser enquadrada em algum dos incisos da mencionada resolução, em suma, não há previsão legal para arbitrar a multa de R$ 132.128,32 (...)”; (fl. 2.391)

Ao se referir à “retroatividade da lei mais benéfica”, acha importante salientar “que a maioria das irregularidades já não são mais consideradas infrações pela legislação vigente (Circular 2.766), que revogou a Circular 2.196/92, e afirma que “o parágrafo único do artigo 2º do CP, dispõe que a lei posterior aplica-se aos fatos anteriores, ainda que já decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”; (fl. 2.392)

Alega que “o princípio constitucional e penal da retroatividade da lei penal mais benigna, constante da legislação citada, deve ser aplicado ao caso da Administradora, pois a sanção que lhe foi aplicada é [de] natureza eminentemente penal.”; (fl. 2.393)

No que se refere à “transferência de recursos entre grupos”, a indiciada invoca as Circulares 2.196/92 e 2.766/97 para contestar o entendimento do BACEN que afirma que: (i) “as regras que regem o funcionamento de consórcios determinam que os grupos são autônomos entre si e seus recursos devem ser administrados e contabilizados de maneira independente”, e (ii) em face da revogação da Circular 2.196, a Administradora infringiu o disposto no art. 1º, § 5º, da Circular 2.766.” (fl. 2.394)

Argumenta, então, que a analise do dispositivo supra, com relação ao caso em questão, “não aceita outra interpretação senão aquela de que a autonomia do grupo continua preservada, possuindo seu próprio patrimônio, também não se confundindo com o patrimônio da Administradora.”; (fl. 2.394)

E que, partindo do que diz a CF/88, art. 5º, inciso XXXIX, de que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, afirma que “não havendo o fato típico devidamente caracterizado, impossível a punição.”; (fl. 2.394)

Finalmente, requer a reapreciação da decisão que optou pela imposição da multa com o fim de; (i) acatar as preliminares argüídas, para fins de determinar a nulidade do auto de infração, bem como demais penalidades inerentes, em face das manifestas irregularidades verificadas na sua elaboração, bem como ao cerceamento de defesa a que foi submetida a Administradora, quando da fixação do valor da multa punitiva; e (ii) se não for este o entendimento da Autarquia, que a penalidade imposta seja anulada, uma vez que a descrição do fato que deu origem à imposição da multa não se coaduna com a realidade. (fls. 2.394/2.395)

4. Em 07/05/2004 (fls. 2.401/2.403), o Banco Central, por meio da Decisão Decif/Gabin-2004/024, assim se manifestou, em apertada síntese:

Inicialmente, “enfrentando as preliminares, quanto à ineficácia do procedimento fiscal, verifica-se na inicial (fls. 1-8) que não se trata de auto de infração, como quer a indiciada, mas uma notificação de lançamento de multa, conforme define o artigo 11 do citado Decreto 70.235/72, com a denominação de intimação”, não sendo necessário, “pois, que esta notificação seja lavrada no local da verificação da falta.”; (fl. 2.402)

Por outro lado, “diferentemente do que alega a intimada, o Banco Central tem como atribuições a regulação e fiscalização do Sistema Financeiro, bem como a atuação em todas as atividades vinculadas às suas competências legais, conforme a Lei 9.650/98, artigo 3º, inciso II e IV. Além disso, compete privativamente (...)” ao Banco Central do Brasil “(...) exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas, de acordo com a Lei 4.595/64, artigo 9º, inciso IX.”; (fl. 2.402)

Esclarece, também, que “quanto ao segmento de consórcios, a Lei 8.177/91, no seu artigo 33, transferiu expressamente ao Banco Central as atribuições da Lei 5.768/71 com relação às operações de consórcio, especificando no seu parágrafo único a sua competência para exercer a fiscalização dessas operações e a aplicação de penalidades.”; (fl. 2.402)

E que, “portanto, sem qualquer sentido, uma vez que a lei não exige, discutir questão relacionada à eficácia jurídica da fiscalização realizada por agentes que não tenham formação em contabilidade, ficando afastada a preliminar aventada de incapacidade técnica dos fiscalizadores (...)” do Banco Central do Brasil; (fl. 2.402)

Sustenta, ainda, que “não houve na inicial referência a qualquer dispositivo legal ou normativo que houvesse sido revogado, pondo por terra a alegação da indiciada de nulidade da intimação. E mesmo no caso de alteração ou revogação da Circular 2.766/97, não ficaria afastada a aplicação de penalidade por descumprimento de norma que vigia quando da sua ocorrência.”; (fl. 2.402)

Afirma a Autarquia, que “a alegação de cerceamento de defesa também não se sustenta, pois constam com clareza na intimação os dispositivos legais infringidos, bem como a descrição das irregularidades de que é acusada, permitindo o seu perfeito entendimento e possibilitando o amplo exercício da defesa, bem como permitido o irrestrito acesso aos autos.”; (fl. 2.402)

Declara que “carece de fundamento a alegação de retroatividade da lei penal mais benéfica, pois não foi sequer citada na inicial a Circular 2.196/92, mencionada pela defendente, tampouco revogada a Lei 5.768/71.”; (fl. 2.402)

Quanto ao argumento da recorrente de que “a gradação da multa deveria seguir o prescrito na Resolução 2.228/95 (...)”, a Autarquia lembra que “(...) a Lei 8.177/91, no seu artigo 33, transferiu especificamente para o Banco Central do Brasil as atribuições concernentes à regulamentação, a fiscalização e a aplicação de penalidades a essas administradoras (...)”, e que, “(...) no caso das penalidades, há que ser seguido o disposto no artigo 14 da Lei 5.768/71, com a alteração introduzida pela Lei 7.691/88, que fixa como limite, para aplicação de multa, o montante previsto em contrato a título de taxa de administração (...)”, sendo que “(...) outro limite a ser obedecido é o previsto no artigo 67 de Lei 9.069/95, alterado pelo artigo 3º da Medida Provisória 2.224/01.”; (fl. 2.402)

Ressalta que o entendimento da Autarquia “(...) é que a multa pode alcançar até o valor integral da taxa de administração (...)”, sendo que, no caso, “(...) foram utilizados parâmetros, em benefício da indiciada (...) que resultaram em redução desse valor máximo previsto na lei.”; (fl. 2.403)

No que se refere ao mérito, o BACEN afirma que a defesa não nega as irregularidades, limitando-se a tentar desqualificar a intimação com a alegação de falta de cominação legal para a irregular transferência de recursos entre grupos, operação que é vedada pelas normas citadas na inicial, sujeitando os infratores às penas da Lei 5.768/71; (fl. 2.403)

Observa, ainda, que se pode aquilatar “o grau das irregularidades cometidas pela administradora diante da constatação de que, de um total de 273 cotas verificadas, 267 delas (97,8%) estavam sem garantias, e muitos bens entregues sem o devido registro de restrição para alienação junto ao Detran (...) o que permitiu liberar créditos em diversas cotas utilizando um único e mesmo bem como garantia.”; (fl. 2.403)

Finalmente, decidiu “manter a MULTA pecuniária no valor de R$132.128,32 (...), aplicada à Objetiva Administradora de Consórcios S/C Ltda., pela transferência de recursos entre grupos (irregularidade ‘a’) e liberação de créditos a consorciados contemplados, sem garantias suficientes (irregularidade ‘b’), com fulcro no artigo 14, inciso IV, da Lei 5.768/71, com redação dada pelo artigo 8º da Lei 7.691/88.”. (fl. 2.403)

5. Em 22/07/2004 (fls. 2.415/2.431), a Recorrente apresentou recurso, em que, basicamente, repisa os argumentos de primeira instância, e acrescenta os seguintes:

Consigna “(...) que o resultado da fiscalização realizada e conseqüente apuração dos eventuais procedimentos irregulares teve como data base, 31-08-2001, portanto, em data anterior à edição da Medida Provisória nº 2.224, publicada no D.O.U. em 05.09.2001, não aplicável ao caso concreto.”; (fl. 2.417)

Afirma que “apresentada a defesa, embora não acatada pelo órgão julgador de primeira instância, este, reconhecendo em toda a sua plenitude o saneamento das situações apontadas como irregulares, houve por bem, mesmo diante de limitação legal, manter uma penalidade imposta em torno de R$ 132.128,32 (...) o que, ainda suplanta o limite de multa máxima aplicável.”; (fl. 2.417)

Insiste a Recorrente na apreciação da matéria trazida à colação quando do julgamento do mérito, notadamente no tocante ao saneamento de todas as irregularidades apontadas, mesmo antes da instauração de qualquer procedimento administrativo com vistas à apuração dos fatos, bem como, na reavaliação das multas impostas sem o menor critério distintivo entre uma e outra.”; (fl. 2.417)

Sustenta, no que se refere à “transferência de recursos entre grupos”, que a “(...) suposta irregularidade vem consubstanciada numa situação ‘sui generis’ criada em grupos consorciais com a finalidade de sanar o pagamento de créditos e adiantamentos autorizados pelos consorciados para a garantia de aquisição de bens, de forma bastante conhecida e por sinal até muito regular.”; (fl. 2.417)

Ressalta que “uma vez sanada a irregularidade com o aporte de recurso ao grupo, motivo maior do procedimento administrativo instaurado, desaparece por assim dizer, salvo melhor juízo, a razão determinante para a aplicação de um corretivo calcado em valores que não representam qualquer prejuízo para o destinatário da legislação afrontada, mais precisamente, o consorciado.”; (fl. 2.418)

Destaca, ainda, que “apesar dos considerandos e da inexistência de notícia de que tenha havido usurpação dos direitos dos consorciados (...) a decisão isolada e subjetiva exarada pelo Sr. Gerente Técnico na apreciação da defesa não se houve com o necessário acerto.”; (fl. 2.418)

Salienta que “a inépcia de que se reveste o auto de infração (...) dificulta sobremaneira a defesa da administradora, eis que, ao mesmo tempo em que se socorre de uma legislação afrontada, não diz como chegou aos valores que informam a aplicação das penalidades.”; (fl. 2.419)

Já no que tange à aplicação das multas, declara que o “entendimento esposado pela Autarquia de que a multa pode alcançar até o valor integral da taxa de administração não se afina com a limitação imposta pela própria lei.”; (fl. 2.420)

Observa, também, que se verifica com certa facilidade que “o princípio da hierarquia das leis vem sendo derrogado a torto e a direito, a ponto de uma medida provisória simplesmente revogar uma lei ordinária sancionada pelo Poder Executivo.”; (fl. 2.421)

Que, assim, “o arbitramento do valor da multa levado a efeito pelo Bacen, (...) viola flagrantemente os dispositivos legais aplicáveis à espécie, bem como, impossibilita a defesa da Recorrente, pela ausência de elementos e suportes que identifiquem, pelo menos, como chegou àquele valor escorchante e abusivo adotado.”; (fl. 2.424)

Por outro lado, quanto ao cálculo das multas, a Recorrente “(...) quer deixar claro e patenteado que o cálculo das multas, embora aplicadas, com supedâneo no Art. 14 da Lei 5.768, de 20/12/1971, na redação que lhe fora dada pelo Art. 8º da Lei 7.691, de 15/12/1988, não encontra melhor ressonância no caderno processual, notadamente quando não explicita ou mesmo indica quais os dispositivos legais violados e os valores a que estariam atreladas as supostas irregularidades cometidas.”; (fls. 2.426/2.427)

Contesta que o agente autuante se limitou “a tecer considerações desprovidas de quaisquer respaldos de ordem fática ou jurídica sobre a documentação, a base e a fixação percentual, sem, no entanto, proporcionar à Recorrente a indicação dos artigos violados que lhe permitissem o exercício pleno do seu direito de defesa.”; (fl. 2.427)

No que tange à decisão recorrida, alega que ela “peca, a princípio, pelos parcos subsídios que oferece neste particular, eis que, a simples indicação de alguns artigos da Circular 2.766 não lhe conferem o direito de distribuir valores a esmo.”; (fl. 2.429)

Que, ademais, “não demonstrou (...) como chegou ao valor da multa em R$ 132.128,32 (...) acima dos limites máximos aplicáveis à espécie.”; (fl. 2.430)

No que respeita à súplica recursal, “quer a Recorrente dizer que o agente autuante não se louvou na base cálculo fornecida pelas quantias recebida e a receber, cobrados a título de taxa de administração das cotas de consórcio que apresentaram irregularidades, mas sim, indistintamente de todas as cotas consorciais no período compreendido, o que, efetivamente, extrapolou o limite máximo permitido, notadamente, na primeira irregularidade apontada.”; (fls. 2.430/2.431)

E, finalmente,”espera a Recorrente o conhecimento da matéria argüida, a fim de que se promova o cancelamento em todos os termos do auto de infração, como medida da mais lídima justiça.”. (fl. 2.431)

6. Em 07/05/2007, o douto representante da PGFN, com assento neste CRSFN, apresentou seu r. Parecer, conforme segue, em síntese: Afirma que “a materialidade e autoria das infrações estão devida e exaustivamente comprovadas”, não contestando a indiciada os fatos apresentados, restringindo-se, apenas, a discordar da interpretação dada aos mesmos pela Autoridade Autárquica. Observa que “a pena foi devidamente fundamentada e insere-se dentre as cominadas pela legislação, sendo certo que o Banco Central do Brasil, por força da Lei nº 8.177/91, em seu art. 33, foi dotado da competência necessária à fiscalização das atividades em comento e imposição da multa em questão.”; Assim, pelo exposto, opinou pelo improvimento do recurso voluntário, mantendo-se integralmente a decisão de primeira instância.

É o RELATÓRIO. Brasília, 30 de novembro de 2007. FÁBIO MARTINS FARIA – Conselheiro-Relator. Subscrevo, na íntegra, o Relatório supra. Raul Jorge de Pinho Curro – Conselheiro.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório apresentado pelo Ilustre Conselheiro Dr. Fábio Martins Faria. Brasília, 22 de dezembro. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro-Revisor.

V O T O

Trata-se de recurso voluntário em face da decisão do Banco Central do Brasil que decidiu manter a MULTA pecuniária no valor de R$132.128,32 - aplicada à Objetiva Administradora de Consórcios S/C Ltda. -, pela transferência de recursos entre grupos (irregularidade “a”) e liberação de créditos a consorciados contemplados, sem garantias suficientes (irregularidade “b”), com fulcro no artigo 14, inciso IV, da Lei 5.768/71, com redação dada pelo artigo 8º da Lei 7.691/88.

Notei, ao compulsar os autos, que, contrariamente ao alegado pela Recorrente, restaram insofismavelmente comprovadas a autoria e a materialidade das irregularidades cometidas, violando frontalmente as leis de regência citadas, tendo, portanto, sido merecida a penalidade imposta pela Autarquia.

Aliás, é de suma importância registrar que, conforme de observa nos autos, “das contribuições a receber em atraso, de um total de 273 cotas verificadas, 267 estavam sem garantias”.

Entretanto, como bem destacou a PGFN, as 2 infrações distintamente imputadas à Recorrente devem obedecer não só ao limite de R$ 100 mil estabelecido pela Lei 9.069/95, como também ter por base a gradação constante na Resolução 2.228/95, CNC-5-4-2-1-a-V, que, por sua vez, impõe um teto de R$ 25 mil. Desta forma, o valor da multa devida terá que ser, infelizmente, reduzido para R$ 50 mil.

Dessa forma, voto pelo provimento parcial do recurso voluntário, para reduzir a multa para R$ 50 mil, em conformidade com os ditames legais e regulamentares.

É o VOTO. Brasília, 27 de março de 2007. RAUL JORGE DE PINHO CURRO - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, nos termos do voto do Conselheiro-Relator, dar provimento parcial ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a OBJETIVA AMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS S/C LTDA. pena de multas pecuniárias (2 – duas), reduzindo-se para 50.000,00 (cinqüenta mil reais) o valor total (R$ 132.128,32 – cento e trinta e dois mil, cento e vinte e oito reais e trinta e dois centavos) arbitrado na origem.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 26 de março 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

RAUL JORGE DE PINHO CURRO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 27.05.2008 - Seção 1 - Pags. 19 e 20