Recurso de Ofício — Acórdão nº 8338/2008

282ª Sessão Recurso 9225  Processo CVM 11/2004      RECURSO DE OFÍCIO    RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: ANTÔNIO APARECIDO GOMES CHEYENNE NUNES BAPTISTA HILÁRIO RUY CAOBELLI J.R. FAGUNDES & ASSOCIADOS LTDA. JOSÉ ROBERTO ROHNELT FAGUNDES LUÍS CLÁUDIO PINHEIRO      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Uso de informações privilegiadas em negociações com ações antecedentemente a publicação de fato relevante divulgado pela companhia – Falta de suficientes elementos comprobatórios de responsabilização dos indiciados – Recurso improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 8338/08:

R E L A T Ó R I O

Em 05.08.2004 (fl. 01), o Superintendente Geral da CVM designou Comissão de Inquérito responsável pela condução do Inquérito Administrativo CVM nº 11/04, “(...) para apurar eventual ocorrência de irregularidades relacionadas ao uso de informações privilegiadas em negociações com ações de emissão da Cremer S.A. no período que antecedeu a publicação do fato relevante divulgado pela Companhia em 12.05.2003 (...)”.

2. Em 15.04.2005 (fls. 1.322-1.327), a CVM intimou os Recorridos a apresentar, no prazo de 30 dias, suas razões de defesa das acusações feitas no Relatório da Comissão de Inquérito de fls. 1.287 a 1.311, em que foram responsabilizados conforme segue: (I) JOSÉ ROBERTO FAGUNDES, LUÍS CLÁUDIO PINHEIRO e ANTÔNIO APARECIDO GOMES Consoante o relatado e concluído nos parágrafos 64 a 83 (do Relatório da Comissão de Inquérito), à época dos fatos, diretores da Cremer S.A. e sócios-quotistas da J.R. Fagundes & Associados Ltda., em função das compras de ações da Companhia em nome de J.R. Fagundes & Associados Ltda.: a.1)efetuadas a partir de 29.11.01, por descumprimento do disposto no art. 155, parágrafo 1º (segunda parte), da Lei 6.404/76; a.2)efetuadas de 29.11.01 até 27.04.02, por descumprimento do disposto nos arts. 10 e 11, “caput”, da Instrução CVM nº 31/84, vigente até esta última data, e, por força da mesma instrução, por prática não eqüitativa, definida no item II, “d”, e vedada pelo item I da Instrução CVM nº 08/79, e a.3)efetuadas a partir de 28.04.02, por descumprimento do disposto no art. 13, “caput” e § 3º, da Instrução CVM nº 358/02, em vigor a partir de então, com as observações do parágrafo 82 do Relatório da Comissão de Inquérito.

(II) J.R FAGUNDES & ASSOCIADOS LTDA. e seus sócios-quotistas HILÁRIO RUY CAOBELLI e CHEYENNE NUNES BAPTISTA Consoante o relatado e concluído nos parágrafos 64 a 80 e 84 a 85 (do Relatório da Comissão de Inquérito), em função das compras de ações de emissão da Cremer S.A. em nome da primeira: b.1) efetuadas de 29.11.01 até 27.04.02, por descumprimento do disposto no parágrafo único do art. 11 da Instrução CVM nº 31/84, vigente até esta última data, e, por força da mesma Instrução, por prática não eqüitativa, definida no item II, “d”, e vedada pelo item I da Instrução CVM nº 08/79; b.2) a partir de 01.03.02, por descumprimento do disposto no parágrafo 4º, do art. 155, da Lei nº 6.404/76, acrescentado pela Lei nº 10.303, de 31.10.01, em vigor a partir de então; e b.3) efetuadas a partir de 28.04.02, por descumprimento do disposto no art. 13, parágrafos 1º e 3º, todos da Instrução CVM nº 358/02, em vigor a partir de então, com as observações do parágrafo 82 do Relatório da Comissão de Inquérito.

3. Os responsáveis estão sujeitos às penalidades previstas no artigo 11 da Lei nº 6.385/76, com a nova redação dada pelas Leis 9.457/97 10.303/01.

4. Em 14.06.2005 (fls. 1.357-1.384)), os indiciados apresentaram sua DEFESA (conjunta), em que preliminarmente propugnam pela necessidade de exclusão do processo dos sócios da J.R. FAGUNDES & ASSOCIADOS LTDA. - Srs. Hilário Ruy Caobelli e Cheyenne Nunes Baptista -, que não teriam praticado atos em nome próprio (fl. 1.364), e, na conclusão (fls. 1.382-1.384), alegam que:

ficou demonstrada a improcedência das acusações que foram formuladas aos Requerentes pela d. Comissão de Inquérito;

a acusação é improcedente porque jamais teria sido descumprida, pelos administradores da Cremer, a determinação legal (e regulamentar) de divulgar ao mercado fatos relevantes sobre os negócios da referida companhia;

durante todo o processo de reestruturação da Cremer, o mercado teria sido devidamente informado sobre tudo o que ocorria;

especificamente, em relação à operação, que possibilitou a admissão, como acionista da Cremer, da Merril Lynch, o que só teria ocorrido a partir da celebração (no dia 06.05.2003) de carta de intenção, estabelecendo – ainda que submetida a diversas condições – as características do negócio então pactuado de forma preliminar, de imediato teria sido divulgada ao mercado a celebração do referido instrumento, observado, rigorosamente, o que determina a regulamentação vigente;

antes daquela data, o que houve foram discussões e negociações inconclusas, feitas de forma embrionária, que não caracterizavam fato relevante e que, por isso mesmo, não deveriam ter sido objeto de divulgação;

eventual divulgação, precipitada, de fato que ainda não era relevante, poderia ter gerado efeito negativo ao mercado, circunstância essa que, além de não trazer quaisquer benefícios aos acionistas da referida companhia, poderia ter prejudicado, em muito, a própria Cremer, que se encontrava em situação de fragilidade financeira;

“(...) não procede a acusação de utilização de informação privilegiada”, porquanto, “(...) se as compras de ações, feitas desde abril de 1998 e até fevereiro de 2003, ocorreram antes da existência de fato relevante a ser divulgado, é óbvio que não havia, naquele período, informação privilegiada que pudesse ser objeto de utilização indevida.”

o “(...) o simples fato de a APPLIED ter adquirido, até setembro de 2001 – quando inexistia qualquer possibilidade de negociação com a MERRIL LYNCH – cerca de 79% do lote final de ações de emissão da Cremer, de que ela se tornou proprietária, constitui prova robusta de que tais aquisições de ações não tiveram por objetivo propiciar ganho indevido de uso de informação privilegiada.”

“(...) tão logo as negociações com o possível investidor progrediram, imediatamente a APPLIED deixou de adquirir novas ações de emissão da mencionada companhia.”

“(...) a APPLIED não obteve qualquer ganho decorrente do fato de ter sido acionista da Cremer”, pois, quando subscreveu ações de emissão da “holding” criada para assumir o controle da Cremer, no valor de R$ 7.539.000,00, a APPLIED pagou dita subscrição através da cessão, à referida “holding”, de crédito seu perante a Cremer (...) e pelo aporte de das ações de emissão da Cremer, de que era titular (...)”

“(...) ao assim proceder – o que fez para atender exigência da MERRIL LYNCH – a APPLIED transferiu as ações, que tinham um custo médio (atualizado) de aquisição de R$ 46,19 o lote de mil, pelo valor de R$ 19,82 o lote de mil.” E indaga onde estaria o suposto ganho auferido “(...) se considerado que ditas ações poderiam ter sido legitimamente alienadas em atendimento à oferta pública dirigida ao mercado pelo valor de R$ 48,00 o lote de mil.”

o ilícito de que os Requerentes são acusados, deve ser consciente e voluntário, sendo “(...) inconteste que jamais tiveram eles o propósito de infringir as regras vigentes e, muito menos, de às custa de prejuízo imposto aos demais acionistas da Cremer (o que não ocorreu), auferir ganho indevido.”

estão convictos “(...) de que os membros do Colegiado da CVM, após apreciarem todas as razões que são deduzidas na defesa ora apresentada, os absolverão das injustas e improcedentes acusações que lhes são formuladas pela Comissão de Inquérito (...)”.

5. Em 13.12.2005 (fl. 1.508), o Colegiado da CVM, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, acompanhando o voto do relator, decidiu não acatar a preliminar argüida de exclusão de dois dos acusados e, no mérito, rejeitar as acusações formuladas a todos os acusados no processo, por não haverem restado comprovadas suas responsabilidades, absolvendo-os.

6. Em 24.04.2007, o d. Representante da PGFN, à época, fez as seguintes considerações, em síntese: “A absolvição colegiada deu-se por unanimidade de votos, na forma do voto do diretor-relator.”; “As razões do decisum estão bem expostas e justificam sua manutenção, posto não se verificar qualquer vício de forma ou de fundo a recomendar alteração.”

E opinou pelo improvimento do recurso de ofício, para que seja confirmada a decisão a quo por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É o RELATÓRIO. Brasília, 15 de fevereiro de 2008. RAUL JORGE DE PINHO CURRO - Conselheiro Relator

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao bem elaborado relatório do Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro.

Retornem-se os autos em devolução à Secretaria Executiva do CRSFN para as providências regimentais. Brasília, 11 de março de 2008. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro-Revisor.

V O T O

Trata-se de Recurso de Ofício interposto pela Comissão de Valores Mobiliários em face de sua decisão que absolveu os Recorridos após acusação de supostas irregularidades relacionadas ao uso de informações privilegiadas com ações de emissão da Cremer S/A, no período de teria antecedido a publicação do fato relevante.

Entendo que a defesa foi bastante eficiente ao evidenciar a inexistência, nos autos, de provas suficientes para imputar responsabilidades aos recorridos, o que, levou, em conseqüência, à sua absolvição, no mérito, por parte do Colegiado da CVM, muito embora tenha esta rejeitado a preliminar de exclusão do processo pleiteada por dois dos acusados.

Assim sendo, voto pelo improvimento do presente recurso de ofício para manter inalterada a decisão de primeira instância que, por unanimidade de votos, decidiu pela absolvição de todos recorridos.

É o VOTO. Brasília, 26 de março de 2008. RAUL JORGE DE PINHO CURRO - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, ANTÔNIO APARECIDO GOMES, CHEYENNE NUNES BAPTISTA, HILÁRIO RUY CAOBELLI, J.R. FAGUNDES & ASSOCIADOS LTDA., JOSÉ ROBERTO ROHNELT FAGUNDES e LUÍS CLÁUDIO PINHEIRO.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 26 de março 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

RAUL JORGE DE PINHO CURRO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 27.05.2008 - Seção 1 - Pags. 19 e 20