Recurso Voluntário — Acórdão nº 8278/2008

280ª Sessão Recurso 7359  Processo CVM 14/00      I - RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE: DANIEL BENASAYAG BIRMANN     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: DANIEL BENASAYAG BIRMANN GUSTAVO ALMEIDA MAGALHÃES ROBERTO TERZIANI      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIO E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço em negócios realizados em bolsa de valores – Irregularidade caracterizada – Recursos a que se nega provimento.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8278/08:

R E L A T Ó R I O

Em 28/04/2003 (fls. 1375/1378), a CVM intimou os senhores DANIEL BENASAYAG BIRMANN, GUSTAVO ALMEIDA MAGALHÃES e ROBERTO TERZIANI a apresentar suas razões de defesa pelas acusações de “criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço em negócios realizados em bolsas de valores, envolvendo os papéis MODATTA ON, FICAP/Marvin ON, conforme conceituado nas alíneas ‘a’ e ‘b’ do item II e vedadas pelo item I, ambos da Instrução CVM n.° 08, de 8 de outubro de 1979”.

2. Os indiciados apresentaram suas defesas, em separado, resumidamente, nos seguintes termos:

DANIEL BENASAYAG BIRMANN (fls.1.417/1452)

Inicialmente, alega que as infrações imputadas se encontram “prescritas por força dos disposto no artigo 1.°, caput, da Lei n.° 9.873/1999, posto que a sua intimação para apresentação de defesa, o único ato que poderia legitimamente interromper a prescrição qüinqüenal instituída no referido dispositivo legal, somente ocorreu em 06.05.2003, ou seja, quase oito anos depois da data em que foram realizadas as operações pretensamente irregulares;” (fl. 1450)

afirma, também, que “a prova documental existente nos autos não autoriza, de forma concreta e objetiva, a presunção de que as operações supostamente irregulares teriam sido realizadas em obediência à orientação do Defendente.”; (fl. 1451)

pois “o simples fato de o Defendente ser o controlador final das sociedades envolvidas nas operações objeto do presente Inquérito, não constitui indício suficiente para permitir a sua condenação como principal responsável por tais operações, especialmente considerando que ditas sociedades possuíam administração independente e autônoma e que o Defendente, como controlador de um ‘grupo’ formado por cerca de 25 (...) empresas, não tinha condições de acompanhar diretamente as operações praticadas por cada uma delas.”; (fl. 1451)

sustenta que “as operações privadas de compra e venda ou empréstimo de valores mobiliários mencionadas no Relatório da Comissão de Inquérito, ainda que tivessem tido o objetivo de valorizar artificialmente as reservas técnicas das seguradoras vinculadas ao ‘Grupo Arbi’, não configuram infração às regras previstas na Instrução CVM n.° 08/1979.”; (fl. 1451)

afirma que “as operações objeto do presente Inquérito não causaram qualquer espécie de prejuízo a terceiros, especialmente aos participantes do mercado de valores mobiliários.”; (fl. 1451)

e que, dessa forma, “deve o Defendente ser ABSOLVIDO, com o que (...)” estaria a “COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS, mais uma vez, decidindo conforme o Direito e a Justiça.”; (fl. 1451)

“Por fim, o Defendente requer, na forma do artigo 8.° da Deliberação CVM n.° 390/2001, a celebração de Termo de Compromisso, com os fins previstos na Lei n.° 6.385/1976, informando que a proposta completa de Termo de Compromisso, nos termos do artigo sétimo da Deliberação CVM n.° 390/2001, será apresentada no prazo estabelecido no § único do artigo oitavo da referida Deliberação.”; (fl. 1452)

GUSTAVO ALMEIDA MAGALHÃES (fls. 1453/1477)

Preliminarmente, “a proposta de instauração de inquérito administrativo, que originou este processo, não fez qualquer referência às poucas operações intermediadas pela BFC DTVM, da qual o Defendente era diretor, pelo que a aprovação do e. Colegiado (...)” da autarquia “limitou o objeto do inquérito às operações descritas na respectiva proposta, sendo, portanto, a acusação contra o Defendente inteiramente nula uma vez que a mesma representa uma ampliação do objeto do inquérito administrativo, então delimitado pelo e. Colegiado (...)” da CVM; (fl. 1476)

no mérito, “as operações intermediadas pela BFC DTVM não causaram qualquer alteração no fluxo de ordens de compra e venda de valores mobiliários, pressuposto da acusação contra o Defendente, pelo que o Defendente nunca deveria ter sido acusado pela d. Comissão de Inquérito de suposta prática [de] criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários.”; (fl. 1476) e

argumenta que “ainda que se considerasse que teria ocorrido criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, o que somente se admite por verdadeiro amor à argumentação, a d. Comissão de Inquérito também não demonstrou dolo por parte do Defendente, outro requisito do ‘tipo’ legal previsto na alínea ‘a’ do Item II da Instrução CVM n.° 08/79, pelo que também por esse motivo deve o Defendente ser absolvido.”; (fls. 1476/1477)

“Finalmente, o Defendente, com fulcro no artigo 11, §§ 5.° a 10 da Lei n.° 6.385/76, com as alterações introduzidas pela Lei n.° 9.457/97, vem requerer o reconhecimento do direito expressamente facultado pelo artigo oitavo da Deliberação CVM n.° 390, de 8 de maio de 2001, e, para tanto, se compromete a, em sendo seu interesse, no prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da presente data, apresentar proposta completa de celebração de Termo de Compromisso, tudo nos termos do § único do referido artigo, visando à competente apreciação do Ilmo. Sr. Relator e, subseqüentemente, do d. Colegiado.”; (fl. 1477)

ROBERTO TERZIANI (fls. 1478/1499)

Sustenta, de início, que a principal “evidência” da Comissão de Inquérito para concluir quanto à conduta supostamente irregular do Defendente “foi a existência de boletas de negociação em que consta seu nome como transmissor das ordens, em que pese a negativa formal do Defendente em seu depoimento de fls. 1.164 a 1.166.”; (fl. 1497)

afirma que, “como restou demonstrado, os empregados da Arbi Corretora (cuja administração era exercida por diretores responsáveis para tal) indicavam aleatoriamente o transmissor das ordens de negociações nas respectivas boletas, fragilizando por completo a suposta ‘prova documental’ constituída pelas boletas, e afastando a certeza mínima ou rigor necessários à incriminação de quem quer que seja.”; (fl. 1497)

apresenta como prova “(...) o fato de que o nome do Defendente consta como tendo dado ordens em nome de empresas de cuja existência nem se recordava, ou nas quais não exercia qualquer cargo – de emprego ou de direção – e para o que não estava autorizado.; (fls. 1497/1498)

destaca que de acordo com o “Princípio da Verdade Real, os elementos probantes para que uma pessoa possa vir a ser considerada culpada, deverá reconstituir inequivocamente o ocorrido, de modo a determinar com certeza absoluta o responsável pelo ato ilícito, o que não ocorreu no presente caso.; (fl. 1498)

alega que não se pode admitir que “ a CVM dê primazia a uma hipótese que não encontra documentação probatória confiável. Diante de tal situação, em que o indício de culpabilidade está pautado em provas de origem duvidosa, a presunção deve ser pela inocência do acusado;” (fl. 1498)

porquanto decorre do “princípio da inocência que as provas de convicção duvidosa quanto ao seu conteúdo, devem ser desconsideradas por não levarem à certeza absoluta. A hipótese elaborada pela Comissão de Inquérito longe está de excluir a possibilidade de o Defendente não ser culpado.”; (fl. 1498) e

salienta que não há evidências contidas “nos autos de que houve dolo por parte do Defendente, não restando nem mesmo comprovada a atuação do mesmo em razão de as ‘provas’ de convicção da Comissão de Inquérito serem duvidosas e sem valor para a formação de juízo quanto às informações nelas contidas.”; (fl. 1498)

E, por fim, “o Defendente, com fulcro no artigo 11, §§ 5.° a 10 da Lei n.° 6.385/76, com as alterações introduzidas pela Lei n.° 9.457/97, vem requerer a celebração de Termo de Compromisso, conforme expressamente facultado pelo artigo 8.° § único da Deliberação CVM n.° 390, de 8 de maio de 2001, e, para tanto, se compromete a, no prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da presente data, apresentar proposta completa neste sentido, tudo nos termos do § único do referido artigo, visando à competente apreciação do Ilmo. Sr. Relator e, subseqüentemente, do d. Colegiado.”; (fls. 1498/1499)

3. O Colegiado, em reunião realizada em 20.04.04 (fls. 1543/1544), acompanhando o voto do Diretor-Relator, rejeitou as Propostas de Termo de Compromisso.

4. Segue abaixo resumo do voto vencedor proferido pelo Diretor-Relator e que foi acompanhado unanimemente pelos demais Diretores no julgamento levado a efeito pelo Colegiado da CVM: “De acordo com a Comissão de Inquérito, os fatos relatados nos autos comprovam a manipulação de preços e a criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço em negócios realizados por intermédio da Arbi CCTVM S.A., em bolsas de valores (...) no período compreendido entre abril e dezembro de 1995.”; (fl. 1582) “Conforme assinalado pela aludida comissão, as operações tidas como irregulares tiveram como comitentes pessoas ligadas ao Grupo Arbi, as quais, negociando entre si, teriam provocado uma elevação das cotações dos papéis de empresas desse mesmo grupo.”; (fl. 1582) O Diretor-Relator entendeu, também, que, “por meio de operações diretas da corretora Arbi, empresas do grupo Arbi – e pessoas a ele ligadas – negociaram ações Ficap/Marvin ON (que são papéis de baixa liquidez) sem nenhuma razão de ordem econômica aparente, elevando a cotação desse papel e valorizando, com isso, as reservas técnicas das seguradoras do Grupo Arbi.”; (fl. 1586) Consignou, ainda, que “a Arbi Participações – a principal beneficiária das operações que tinham por objetivo aumentar o valor das reservas técnicas das seguradoras Santa Cruz, Inter-Continental e Itatiaia, posto que controladora dessas empresas – não foi indiciada no presente processo administrativo.”; (fl. 1588)

5. Em 17/12/2004 (fl. 1606), o Colegiado da CVM, por unanimidade de votos, decidiu: “Aplicar ao senhor Daniel Benasayag Birmann, controlador das empresas do Grupo Arbi, a pena de multa pecuniária de R$ 292.561,00, correspondentes a 30% do valor das operações irregulares, pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço em negócios realizados em bolsas de valores, prática descrita na alínea ‘a’ da Instrução CVM n.° 08/79, e vedada pelo inciso I dessa mesma Instrução; Absolver o senhor Daniel Benasayag Birmann da imputação de responsabilidade por manipulação de preços, nos termos do inciso I c/c o inciso II, alínea ‘b’ da Instrução CVM n.° 08/79; Absolver o senhor Roberto Terziani da imputação de responsabilidade por infração ao inciso II, alíneas ‘a’ e ‘b’ da Instrução CVM n.° 08/79; Absolver o senhor Gustavo Almeida Magalhães da imputação de responsabilidade por infração ao inciso II, alínea ‘a’, c/c o inciso I, ambos da Instrução CVM n.° 08/79.”

6. Em 22/03/2005 (fls. 1624/1668), ao apresentar seu recurso voluntário, o Recorrente repisou, basicamente, as razões de primeira instância, acrescentando os seguintes argumentos, em síntese:

alega que o Relatório de Inspeção (fl. 311) indica que “apenas o Sr. Luiz Fernando Machado Santana, não o Recorrente, estava autorizado a emitir ordens de compra e venda de ações em nome das três seguradoras que faziam parte do ‘Grupo Arbi’.”; (fl. 1643)

que, portanto, “não há dúvida de que o Recorrente, além de não ter participado, não tinha obrigação de fiscalizar a realização das operações objeto do presente Processo.”; (fl. 1643)

sustenta que o “Colegiado da CVM, por sua vez, ao condenar o Recorrente, também presumiu que, apenas devido à sua qualidade de Diretor-Presidente da Arbi Participações S.A., ele teria orientado a realização das operações supostamente irregulares, visto que ele não poderia alegar que não tinha responsabilidade pela gestão dessa empresa, a qual atuou em algumas das operações objeto do presente Processo.”; (fl. 1643)

afirma que, “como se verifica, da mesma forma que a Comissão de Inquérito, o Colegiado da CVM estendeu o elemento intencional da culpa ao Recorrente por mera presunção, ao considerar como suficiente para respaldar a condenação do Recorrente a sua qualidade de Diretor-Presidente da Arbi Participações S.A.”; (fl. 1643)

ao contrário, que “o simples fato de o Recorrente ocupar a posição de Diretor-Presidente da Arbi Participações S.A. também não comprova que ele teria sido o responsável pela realização das operações pretensamente irregulares ocorridas em 1995 na BVRJ (...)”; (fl. 1643)

salienta que “a Arbi Participações S.A. não atuou como contraparte em todas as operações objeto do presente Processo. Desse modo, condenar o Recorrente com base neste fundamento estende indevida e imotivadamente a sua responsabilidade para as demais operações que apresentaram como comitentes outras sociedades integrantes do ‘Grupo Arbi’, nas quais ele, como controlador final, não possuía ingerência sobre as negociações por elas realizadas em bolsas de valores.”; (fl. 1644)

ressalta que “nos depoimentos colhidos pela Comissão de Inquérito, apesar de não terem sido sequer mencionados no Voto do ilustre Diretor-Relator do presente Processo, não se verifica nenhuma prova conclusiva da participação do Recorrente nas supostas operações irregulares.”; (fl. 1644)

argumenta que “o Sr. Edson Portella apenas afirmou, sem qualquer precisão, que ‘no período relativo às ordens acostadas aos autos às fls. 517 a 647, recebia ordens dos senhores Daniel Birmann e Roberto Terziani’. Ora, é evidente que, sendo o Recorrente o controlador final da Arbi S.A. CCTVM, sociedade corretora onde trabalhava o Sr. Edson Portella, este poderia eventualmente receber ordens de compra e venda de valores mobiliários originadas do Recorrente. Todavia, tal depoimento não autoriza a conclusão de que o Recorrente teria sido a pessoa efetivamente responsável pelas ordens expressas nos documentos de fls. 517/647.”; (fl. 1645)

esclarece que, da mesma forma, os depoimentos prestados pelos Sr. Roberto Terziani não apresentaram nenhum elemento conclusivo que pudesse fundamentar a responsabilização do Recorrente pelas operações objeto do presente processo.”; (fl. 1645)

que, por tal razão, “as declarações prestadas pelas demais pessoas ouvidas pela Comissão tampouco trouxeram qualquer informação relevante e conclusiva sobre a suposta participação do Recorrente na realização das operações eventualmente irregulares.”; (fl. 1645)

ademais, “o mesmo raciocínio utilizado para concluir que não seria cabível a responsabilização do Recorrente pelo simples fato de ele deter o controle final das sociedades do Grupo Arbi aplica-se à alegação de que ele seria responsável somente por exercer o cargo de Diretor-Presidente da Arbi Participações S.A.”; (fl. 1645)

assim, pondera “que as provas testemunhal e documental acostadas aos autos são insuficientes para justificar o entendimento manifestado pelo Colegiado de que o Recorrente teria sido o responsável pelas operações analisadas neste Processo Administrativo Sancionador.”; (fl. 1646)

que, “no âmbito dos procedimentos administrativos sancionadores, o princípio da presunção da inocência, consagrado pelo artigo quinto, inciso LVII, da Constituição Federal, constitui um direito subjetivo do acusado, isto é, tem ele o direito de ser considerado inocente até que seja concretamente demonstrada a sua culpabilidade.”; (fls. 1646/1647)

que, portanto, “compete à CVM o ônus de comprovar os fatos caracterizadores do ilícito, assim como a responsabilidade do presumido infrator. A ausência de provas deve acarretar o arquivamento do processo ou a decisão absolutória do indiciado, mediante a aplicação do axioma in dubio pro reo.“; (fl. 1647)

que, também, “em decorrência do princípio da presunção de inocência, a aplicação de penalidade na esfera administrativa somente será legítima quando perfeitamente caracterizada e comprovada a culpa própria e concreta do acusado, não cabendo, por definição, a extensão presumida do elemento intencional, nem a sua responsabilização por culpa in eligendo ou in vigilando.”; (fl. 1648)

reafirma, ainda, que “a eventual participação do Recorrente em apenas 8 (oito) operações não pode ser considerada como indício de que ele participou da criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço. Com efeito, essas 8 (oito) operações, isoladamente, não podem ser consideradas como integrantes do universo de 113 (cento e treze) negociações que foram consideradas irregulares pelo Colegiado da CVM.”; (fl. 1650)

que, “se a existência do nome do Sr. Roberto Terziani como transmissor das ordens na maior parte das boletas anexadas aos autos não pode ensejar a sua condenação, a existência de apenas 5 (cinco) boletas nas quais aparece o nome do Recorrente também não pode servir de elemento para fundamentar a sua condenação.”; (fl. 1651)

Pelo contrário, “se a CVM considerou que os elementos constantes dos autos não são suficientes para determinar quem efetivamente ordenou a realização das operações supostamente irregulares, de modo a levá-la a absolver o Sr. Roberto Terziani, a CVM também não poderia ter condenado o Recorrente, visto que, conforme referido, as condenações em processos administrativos sancionadores não podem ser fundamentadas em meras presunções como aquelas em que se baseou a CVM.”; (fl. 1651)

Em suma, que (i) “a prova documental e testemunhal existente nos autos não autoriza, de forma concreta e objetiva, a presunção de que o Recorrente seria o responsável pelas operações supostamente irregulares objeto do presente Processo”; (ii) “o simples fato de o Recorrente ser o controlador final das sociedades envolvidas nas operações objeto do presente Processo ou o fato de ter exercido o cargo de Diretor-Presidente da Arbi Participações S.A. não constituem indícios suficientes para permitir a sua condenação como principal responsável por tais operações ...”; (iii) “as operações objeto do presente Inquérito não causaram qualquer espécie de prejuízo a terceiros, especialmente aos participantes do mercado de valores mobiliários; (iv) “a decisão condenatória da CVM, ao aplicar a pena máxima ao Recorrente sem levar em consideração as diversas circunstâncias atenuantes existentes nos autos, violou os princípios da proporcionalidade e da motivação, expressamente contemplados pela Lei n.° 9.784/99.”; (fls. 1667/1668)

e, finalmente, requer a reforma integral “da decisão recorrida, absolvendo-se o Recorrente da condenação imposta pela CVM”, e, “caso assim não se entenda, o que somente se admite a título de argumentação, seja reduzido o excessivo valor da penalidade aplicada ao Recorrente, em observância aos princípios da proporcionalidade e da motivação.”; (fl. 1668)

7. Em 29/01/2007, a douta PGFN assim se manifestou, em resumo: “As razões recursais para o pedido de nova decisão não abalam a forte fundamentação adotada no decisum. “Nenhuma ilegalidade se verifica na decisão recorrida, seja quanto às formalidades processuais, seja quanto ao mérito. “A punição está bem fundamentada, examinou todos os argumentos da defesa, a pena aplicada insere-se dentre as cominadas e o processo obedeceu aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. “A inocorrência da prescrição é manifesta à luz dos atos interruptivos produzidos. “As absolvições (...) encontram-se bem fundamentadas e embasadas nas provas dos autos. Nada a discordar da conclusão autárquica, que bem reflete o senso de justiça e eqüidade que se espera da Administração.” e, por fim, opinou pelo improvimento dos recursos voluntário de ofício, no sentido de ser mantida a r. decisão recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É o RELATÓRIO. Brasília (DF), 08 de outubro de 2007. FÁBIO MARTINS FARIA - Conselheiro Relator. Subscrevo, na íntegra o relatório supra. Raul Jorge de Pinho Curro – Conselheiro - Relator.

Despacho da Revisora: Nada a acrescentar a este Relatório. Em 22 de novembro de 2007. Rita Maria Scarponi – Conselheira-Revisora.

V O T O

Trata-se de Recurso Voluntário e de Ofício, em face da decisão do Colegiado da CVM que resolveu: “Aplicar ao senhor Daniel Benasayag Birmann, controlador das empresas do Grupo Arbi, a pena de multa pecuniária de R$ 292.561,00, correspondentes a 30% do valor das operações irregulares, pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço em negócios realizados em bolsas de valores, prática descrita na alínea ‘a’ da Instrução CVM n.° 08/79, e vedada pelo inciso I, dessa mesma Instrução; Absolver o senhor Daniel Benasayag Birmann da imputação de responsabilidade por manipulação de preços, nos termos do inciso I c/c o inciso II, alínea ‘b’ da Instrução CVM n.° 08/79; Absolver o senhor Roberto Terziani da imputação de responsabilidade por infração ao inciso II, alíneas ‘a’ e ‘b’ da Instrução CVM n.° 08/79; Absolver o senhor Gustavo Almeida Magalhães da imputação de responsabilidade por infração ao inciso II, alínea ‘a’, c/c o inciso I, ambos da Instrução CVM n.° 08/79.”

Preliminarmente, vou enfrentar a questão da prescrição. O Recorrente alega estar prescrita a pretensão punitiva da CVM por entender inconstitucional o inciso II, do artigo segundo, da Lei 9.873/99 (Interrupção da prescrição por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato), uma vez que os atos praticados unilateralmente pela Administração, sem observância do contraditório, jamais poderiam se constituir em atos inequívocos.

Entretanto, em que pesem as bem articuladas argumentações do Recorrente, fica impossível concordar com elas, porquanto, em primeiro lugar, este Conselho de Recursos é incompetente para tratar qualquer questão que envolva inconstitucionalidade, eis que se trata de matéria afeta exclusivamente ao Judiciário, e deste, como bem salientou o ilustre Diretor-Relator da CVM, desconhece-se que, até o momento, tenha emanado declaração de inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes, no tocante a essa matéria. Inegável, portanto, a sua eficácia.

Em segundo lugar, é também meu entendimento que alguns atos unilaterais da administração, isto é, aqueles nos quais inexista a efetiva participação da parte, podem e devem ser considerados inequívocos, na medida em que, conforme prescreve a lei, importem apuração do fato, interrompendo, portanto, a prescrição. Caso contrário, a operacionalização do interesse público de que se reveste a fiscalização da Autarquia poderia comprometer-se, adstrita ao dever de produzir prova suficiente a uma acusação e a um tempo que a lei confere ao fim do poder punitivo em razão de inércia.

Observei, assim, à luz dos autos, que em nenhum momento se verificou a ocorrência da prescrição, sendo totalmente descabidas as pretensões do recorrente nesse sentido.

Senão, vejamos: as operações inquinadas de irregularidade nestes autos ocorreram entre abril e julho de 1995, envolvendo os papéis: MODATTA ON e PN, FICAP ON e PN e CBC CARTUCHOS PN; o termo de acusação apresentado à CVM é datado de 17 de julho de 2001, mas, no interstício, em 10 de fevereiro de 1998, lavrou-se relatório de inspeção na corretora. Mesmo, em 05 de maio de 1998, foi produzida a ANÁLISE/GMN/021/98, em que a Autarquia já constatou infração ao disposto no parágrafo 3º do art. 7º da Instrução CVM nº 33/84, assim como do art. 2º da Instrução CVM nº 220/94. Em 05 de novembro de 2002, foi aprovado, por relatório do I. Diretor Wladimir Castelo Branco Castro, o Relatório da Comissão de Inquérito.

Ou seja, no período entre depois das infrações e a competente instauração do Inquérito, com apresentação e aprovação do termo de acusação, os fatos não deixaram de ser apurados e, mesmo em atos ditos unilaterais, a Administração Pública buscou aclarar as somente suspeitas sobre a natureza e licitude das operações, com investigações e inspeções, além de análises, visando à mais correta decisão quanto a autuar-se ou não uma instituição financeira ou pessoa física, sem equívocos. Ato ou fato inequívoco é o que não deixa margem de incerteza sobre as provas que pode eventualmente acostar aos autos. É o que se autoprova e não é duvidoso. Não supõe necessariamente a audição dos ainda investigados, ainda não formalmente acusados. Veja-se o exemplo do inquérito policial: como entoa a jurisprudência pátria, o contraditório e ampla defesa não são indispensáveis durante a investigação. Para corroborar este entendimento, socorremo-nos de jurisprudência pacificada: “STF, HC 90232/AM, Primeira Turma, 18/12/2006 (‘Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa;); STJ, AgRg no Inq 544 / BA, D.J. 09/10/2007 (1. O inquérito policial é procedimento investigatório e inquisitorial, não envolto pelo contraditório, não tendo o indiciado direito de se envolver na colheita da prova.)”

No que tange ao mérito, ficou comprovado nos autos que, no ano de 1995, foram efetivamente realizadas diversas operações de compra e venda de ações de baixa liquidez, intermediadas pela corretora Arbi, nas quais empresas do do Grupo Arbi, bem como, em alguns casos, o próprio Sr. Daniel Birmann, atuando como pessoa física, se apresentavam como contrapartes.

Extrai-se do termo de acusação: “Examinando a listagem de comitentes verificou-se que se tratava de um grupo de investidores que realizavam trocas de posições, com a possível finalidade de formação artificial de preços e de liquidez. Faziam parte desse grupo a Arbi Participações S.A., a Santa Cruz Seguros S.A., a Inter-Continental Seguradora S.A. e a Itatiaia Seguros S.A., sendo que nas fichas cadastrais de todas essas empresas constava o endereço da Corretora Arbi. Ainda (...) também haviam operado com os citados papéis a Sociedade de Previdência Complementar da DATAPREV – PREVIDATA, a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI, a Sapucaia Empreendimentos e Participações Ltda. e a Western International Investments Corp.”

Assim, embora o Recorrente sustente não ter sido comprovada a sua participação nas operações objeto do presente processo, restou evidente que ele, na qualidade de controlador final do Grupo Arbi, como Diretor-Presidente da Arbi Participações, era responsável pela gestão dos seus negócios, tendo, portanto, se beneficiado de diversas operações irregulares.

Dessa forma, é inafastável a sua responsabilização por ter contribuído para a criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço em negócios realizados em bolsas de valores, prática essa descrita na alínea “a” da Instrução CVM n.° 08/79, e, portanto, cabível e acertada a pena que lhe foi aplicada.

Ademais, é de se ressaltar que, contrariamente ao alegado pelo Recorrente, a penalidade obedeceu aos princípios não só da proporcionalidade mas também da motivação. Na verdade, neste particular, o Recorrente apenas alegou e nada provou, ou seja, deixou de apresentar provas que confirmassem sua assertiva. E, como é elementar, alegar e nada provar é o mesmo que nada alegar. Assim, o Recorrente padece de razão, pois, de fato, analisando-se a graduação das penas aplicadas, na esteira da lei então vigente, ficou evidenciado o total acerto da Autarquia ao aplicar a pena máxima, tendo em vista a gravidade e as circunstâncias em que a irregularidade foi cometida.

Por outro lado, quanto à absolvição parcial do Recorrente e total dos demais indiciados, entendo que andou bem a Autarquia, tendo em vista a falta de provas de suas participações nas irregularidades inicialmente apontadas.

Diante do exposto, voto pelo improvimento tanto dos recurso voluntário e de ofício, mantendo-se inalterada a acertada decisão de primeira instância.

É o VOTO. Brasília (DF), 29 de janeiro de 2008. RAUL JORGE DE PINHO CURRO - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Primeiramente, VOTO pelo reconhecimento da pretensão punitiva em relação a todas as infrações objeto do presente Processo, com fundamento no art. 4º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, na medida em que as supostas irregularidades ocorreram entre os meses de abril e junho de 1995, sendo que as intimações iniciais conseqüentes somente se deram válida e posteriormente a 1º de julho de 2001, ou seja, em 6 de maio de 2003, basicamente oito anos depois da ocorrência dos fatos ensejadores deste procedimento.

Assim, reitero os mesmos fundamentos que adotei quando do julgamento do Recurso CRSFN nº 5167, na 252ª Sessão deste CRSFN, acompanhando, integralmente, o entendimento esposado no voto proferido pelo I. Conselheiro Valdecyr Maciel Gomes, repisando as seguintes e auto-explicativas passagens a respeito da matéria, no ponto que interessa a este caso: “Diante desta regra [art. 4º da Lei nº 9.873, de 1999], passou-se a discutir, então, se os fatos ocorridos anteriormente a 1o de julho de 1995 (3 anos antes da lei) estariam fora do campo de abrangência do artigo 1o, por terem sido expressamente excluídos pelo artigo 4o ou se, mesmo a estes fatos, deveria ser aplicada a prescrição contemplada na Constituição. Para uns, o Estado preservara a sua pretensão de punir todos os fatos anteriores a 30 de junho de 1995 - independentemente do prazo decorrido - até 30 de junho de 2000, quando, então, prescreveriam; para os outros, este dispositivo da norma não poderia ser aplicado, por ferir a Constituição Federal. Em ambos os casos, a conclusão deriva da interpretação literal do texto - também chamada de gramatical. Relevante notar que não se dá, nesta interpretação, maior relevância para o lapso temporal de 3 anos previsto no art. 4o, para retroagir a aplicação da regra nova. Como a Lei 9873/99 traz garantias a todos aqueles submissos ao Poder Público, no que se relaciona à aplicação de penas no âmbito da administração, não há como negar que os administrados – embora não possam ser chamados propriamente de réus - também devem usufruir desse mandamento constitucional. Especialmente em razão da Lei 9873/99 trazer em sua própria ementa o objetivo de tratar da ação punitiva do Estado, enquanto Administração Pública. E o Regimento Interno do CRSFN (Decreto nº 1.935, de 20 de junho de 1996, com a nova redação dada pelo Decreto n° 2.277/97), em seu artigo 38, confirma sua interligação com as regras de direito penal, para fins de aplicação do direito administrativo sancionador, quando dispõe que as regras do processo penal lhe são aplicáveis subsidiariamente. ... Em resumo, a norma fixou a prescrição em 5 anos e concedeu prazo de dois anos para adaptação do Estado à regra nova, para que o Estado agisse, mas exclusivamente para as irregularidades que, na data da primeira edição da Medida Provisória 1708/98, ainda não estivessem prescritas. Por este raciocínio, passa a fazer sentido que o artigo 4o tenha atingido apenas as irregularidades ocorridas há mais de 3 anos contados a partir da publicação da Medida Provisória. Isto porque as ocorridas em data mais recente dispensariam a necessidade de tratamento específico, objeto da disposição transitória, já que – para estas – a autoridade teria, pelo menos, os mesmos 2 anos para agir, dentro da regra geral estabelecida no art. 1o.”

Entretanto, já que ultrapassada, por maioria, a matéria relacionada à prescrição, no que tange ao mérito acompanho o entendimento do D. Relator, a fim de manter a decisão recorrida, por seus próprios fundamentos, negando, por conseguinte, provimento ao Recurso Voluntário e também aos Recursos de Ofício, estes a título de reexame necessário.

Este, Sr. Presidente, é o meu VOTO. Brasília, 29 de janeiro de 2008 - Rita Maria Scarponi - Conselheira-Revisora.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

PRELIMINAR

Como preliminar de mérito, os recorrentes sustentaram em suas defesas que as intimações para responderem ao presente processo ocorreu somente em 06.05.2003, ou seja, quase oito anos depois da data em que foram realizadas as operações supostamente irregulares, devendo este Conselho reconhecer a aplicação da Lei 9.873/99, que cuida da prescrição no âmbito do direito punitivo administrativo.

O art. 1o. da citada lei já foi redigido de forma a se evitar qualquer problema de interpretação: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Ou seja, conta-se o prazo a partir da data da prática do ato, ou do dia em que tiver cessado, no caso de infração continuada. Nada mais objetivo e claro. A Lei não diz que o prazo conta-se da data em que tiver cessado o exercício do poder polícia, mas que o exercício do poder polícia deve cessar decorridos os cinco anos.

Não obstante essa regra, que me parece óbvia, e colocada como o primeiro princípio a ser observado na Lei - não há outra razão para que esteja no artigo primeiro – o esforço da Administração para reter sob a sua ação assuntos já prescritos tem sido enorme, recorrendo ao disposto no art. 2o., inciso II, que trata das condições para a interrupção da prescrição.

Tenho para mim que a ordem lógica prevista no artigo 2o. da Lei 9.873/99, ou seja, primeiro a citação do indiciado, depois a ocorrência de ato de apuração dos fatos e finalmente a decisão recorrível, tem que ser rigorosamente observada.

Como a regra é a da prescritibilidade, a Administração não pode ter a possibilidade de exercer o arbítrio, fazendo a investigação pelo tempo que entender conveniente, para só então notificar o administrado. Mesmo que essa investigação se faça de forma pública e com o conhecimento do investigado, a questão é de tempo e não de forma. Vencido o tempo para formação do processo, sem a intimação do administrado, o fato estará prescrito.

Desta forma, acolho a preliminar, votando pelo reconhecimento da prescrição.

MÉRITO

Quanto ao mérito, melhor sorte não acompanha os recorrentes, tendo ficado suficientemente comprovado os negócios entre partes relacionadas, devendo ser nesta parte mantida a decisão de primeiro grau, bem como as absolvições produzidas naquela instância.

Brasília, 30 de janeiro de 2008. JOHAN ALBINO RIBEIRO- CONSELHEIRO.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de a) aplicar a a.1) DANIEL BENASAYAG BIRMANN pena de multa pecuniária no valor de R$ 292.561,00 (duzentos e noventa e dois mil e quinhentos e sessenta e um reais), bem assim de b) arquivar o processo em relação aos recorridos, b.1) DANIEL BENASAYAG BIRMANN, b.2) GUSTAVO ALMEIDA MAGALHÃES e b.3) ROBERTO TERZIANI. Foram anotados os seguintes itens: a questão de preliminar argüida (prescrição) foi rejeitada de igual sorte com base no voto do Conselheiro-Relator, chancelado pelo voto de qualidade do Sr. Presidente (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1935/96), restando vencida a Conselheira Rita Maria Scarponi (declaradamente) e os Conselheiros Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Leonardo Brunet Mendes de Moraes e Johan Albino Ribeiro (também declaradamente), e defesa oral feita pelos advogados Drs. Antonio Carlos Verzola (a.1/b.1), Daniella Geszikter Ventura (b.2) e Elaine de Paula Palmer (b.3).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Leonardo Brunet Mendes de Moraes, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 29 de janeiro de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

RAUL JORGE DE PINHO CURRO Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 03.03.2008, seção 1, págs. 15 e 16