Julgado — Acórdão nº 10/2018

MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

410ª Sessão Recurso 14.078 Processo 10372.000197/2016-88 Processo na primeira instância BACEN 1301579501

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: FITTA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. ANDRÉ LUIZ NUNES SILVA RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS

EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Descumprimento de limites operacionais configurado. Possibilidade de instauração de processo administrativo em função do não atendimento ao prazo originalmente concedido para o reenquadramento. Posterior atendimento aos limites não afasta o desenquadramento que persistiu por longo período. Recursos conhecidos mas não providos.

ACÓRDÃO CRSFN 10/2018 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto do Relator, conhecer dos recursos e: 1. com relação à recorrente FITTA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., pela infração de descumprir normas relativas a limites operacionais, negar-lhe provimento, mantendo a penalidade de multa no valor de R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais); 2. com relação ao recorrente ANDRÉ LUIZ NUNES SILVA, na qualidade de Diretor de Fitta Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A, pela infração de descumprir normas relativas a limites operacionais, negar-lhe provimento, mantendo a penalidade de multa no valor de R$35.000,00 (trinta e cinco mil reais). Participaram do julgamento os Conselheiros Carlos Portugal Gouvêa, Adriana Cristina Dullius, Francisco Papellás Filho, Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Presente o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. André Luiz Ortegal, que registrou não ter havido requisição de parecer escrito na forma do art. 15 do Regimento Interno do CRSFN.

Brasília, 21 de fevereiro de 2018.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 26/02/2018, às 15:04, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. Boletim de Serviço Eletrônico em 28/02/2018 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0385011 SEI 10372.000197/2016-88 / pg. 1

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Recurso 14078 Processo 10372.000197/2016-88 Processo na primeira instância BACEN 1301579501

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: FITTA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. ANDRÉ LUIZ NUNES SILVA RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS

RELATÓRIO

1 OBJETO 1.1 PROPOSTA DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO

1. O PARECER 3/2013-DESUC/GTSP2 (fls. 01/04), de 03.05.2013, instaurou o presente Processo Administrativo contra a Fitta Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A., e o seu diretor, Sr. André Luiz Nunes Silva em decorrência da prática da seguinte irregularidade:

a) IRREGULARIDADE Descumprir normas relativas a limites operacionais. b) CAPITULAÇÃO - Arts. 1° e 2° da Resolução nº 3.490, de 29 de agosto de 2007.

1.2 DESCRIÇÃO DAS OCORRÊNCIAS

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0385011 SEI 10372.000197/2016-88 / pg. 2

2. No período de janeiro/2012 a janeiro/2013 a Fitta Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A., daqui por diante tratada apenas como Fitta, "descumpriu normas relativas a limites operacionais ao apresentar insuficiência de capital regulamentar para atender ao Limite de Basiléia, mantendo o seu Patrimônio de Referência (PR) inferior ao Patrimônio de Referência Exigido (PRE)". As deficiências mensais podem ser verificadas na tabela apresentada a seguir:

Data- base PRE PR Insuficiência Fls. Jan/2012 5.104.112,63 4.463.293,48 640.819,15 22 Fev/2012 5.987.354,60 3.369.075,44 2.618.279,16 23 Mar/2012 4.721.199,11 3.259.440,11 1.461.759,00 24 Abr/2012 4.885.054,11 2.425.557,29 2.459.496,82 25 Mai/2012 5.111.023,08 2.005.011,20 3.106.011,88 26 Jun/2012 5.977.738,82 3.401.132,10 2.576.606,72 27 Jul/2012 7.085.302,10 3.509.123,02 3.576.179,08 28 Ago/2012 8.111.402,91 2.567.357,16 5.544.045,75 29 Set/2012 8.011.666,58 1.771.240,67 6.240.425,91 30 Out/2012 7.873.290,22 1.063.135,67 6.810.154,55 31 Nov/2012 7.862.998,78 877.468,83 6.985.529,95 32 Dez/2012 7.521.550,27 993.521,76 6.528.028,51 33 Jan/2013 8.083.233,44 932.865,15 7.150.368,29 34

3. O PARECER 3/2013-DESUC/GTSP2 (fls. 01/04) destaca que a Fitta foi instada a regularizar a deficiência de patrimônio, tendo se comprometido a fazê-lo até 28.02.2013:

Em 2.8.2012, foi entregue o Ofício nº 136/2012-BCB/Desuc/GTSP2/Cosup-03 aos diretores da Fitta, fls. 37/38, em razão dos recorrentes desenquadramentos, que alcançou o valor de R$3.106.011,88 em maio de 2012, data do último documento de limites operacionais (DLO) disponível à época. Referido ofício determinou a apresentação de plano de ação, no prazo de trinta dias, contendo as medidas a serem adotadas para a regularização da situação no prazo máximo de 180 dias. Em resposta, a Fitta encaminhou carta em 30.8.2012 (fls. 39-48), na qual declarou que:

( ... )

Dessa forma, após os esclarecimentos acima, apresentamos o nosso plano de ações para enquadramento dos limites operacionais desta Instituição Financeira no prazo de 180 dias:

1. Até 31.12.2012, se este BACEN não tiver modificado a metodologia de cálculo para a parecia POPR, adequaremos nossa condição visando o enquadramento reclamado, mediante duas possibilidades de solução:

(i) Adequação do nosso modelo de operações, compatibilizando o percentual de operações de câmbio cursadas por intermédio de Correspondentes, de forma a que, mesmo que não sejam atendidas nossas solicitações de alterações na metodologia de cálculo da parcela POPR CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0385011 SEI 10372.000197/2016-88 / pg. 3

feitas ao DENOR, possamos sofrer um impacto menor cm nossos limites, advindos do superdimensionamento desta parecia de risco operacional e/ou, (ii) Após a análise dos efeitos alcançados com as medidas definidas no item (i) acima, mediante a constatação de adequação complementar, será realizado o aumento de capital da Fitta DTVM até 28.2.2013, de forma a podermos quantificar exatamente qual a realidade de aumento de capital, neste novo cenário operacional, e objetivando tentar resolver cm definitivo os recorrentes problemas de desenquadramento de limites operacionais;

Não obstante os compromissos assumidos pela Instituição de regularização do desenquadramento de limites no prazo de 180 dias (até 28.2.2013), conforme plano de ação apresentado, até esta data não ocorreu qualquer ingresso de pleito por parte da Fitta no Departamento de Organização do Sistema Financeiro (Deorf) para autorização de aumento de capital.

4. O PARECER 3/2013-DESUC/GTSP2 (fls. 01/04) destaca que não foi possível apurar se havia desenquadramento no mês de fev/2013 porque a Fitta não havia entregue o 2041 dentro do prazo estabelecido na Circular nº 3.398, de 23 de julho de 2008.

1.3 RESPONSÁVEIS

5. Segundo o PARECER 3/2013-DESUC/GTSP2 (fls. 01/04) os responsáveis seriam os seguintes (com adaptação):

A responsabilidade pelas infrações cometidas recai sobre a Fitta Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. - CNPJ 03.512.293 e sobre o diretor responsável pelo gerenciamento de risco, conforme consta nos sistemas do Banco Central do Brasil, por exigência do art. 4º da Resolução nº 3.490, de 2007, o Sr. André Luiz Nunes Silva.

Nome CPF Cargo Data da Vigência André Luiz Nunes Silva XXX.XXX.XXX- XX Diretor Presidente 14.6.2010 - AGO/2013

2 DEFESAS

6. Os acusados foram devidamente intimados e apresentaram defesas conforme apresentado na tabela abaixo:

Intimado Nº Ofício /2013- BCB/Desuc/GTSP2/Cosup- 03 (datados de 22.05.2013) Localização Ofício (fls.) Data de Recebimento Localização Recebimento (fls.) Defesa (fls.) Protocolo da Defesa Fitta DTVM S.A. 39 51/53 22.05.2013 53 59/77 e 210/229 (*) 21.06.2013 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0385011 SEI 10372.000197/2016-88 / pg. 4

André Luiz Nunes Silva 40 54/56 22.05.2013 56 127/145 e 189/208 (*) 21.06.2013 (*) no dia 24.06.2013 os defendentes protocolaram nova versão das defesas, alegaram que as versões entregues em 21.06.2013 se tratavam de versões "sem as devidas revisões de ortografia e gramática", e solicitaram a substituição das versões originalmente entregues pelas versões revisadas.

7. Os acusados apresentaram defesas com teor similar. Na tabela a seguir destaco os principais argumentos apresentados:

Argumento Detalhamento A normas prejudicam as instituições financeiras não bancárias que operam através de correspondentes Uma característica essencial das operações de câmbio realizadas por instituições não bancárias através de correspondentes é que parte substancial das receitas auferidas estão vinculadas ao pagamento de comissões aos correspondentes. Todavia essas comissões não podem ser lançadas como despesas operacionais para efeito de apuração dos limites de Basiléia. Essa distorção da norma foi diversas vezes apontada ao BACEN pela Fitta e pela Associação Brasileira das Corretoras de Câmbio (ABRACAM), sem que houvesse alteração na norma. "Se de um lado vem o BACEN investindo para que o mercado de câmbio ganhe capilaridade - e daí o porquê da autorização das operações de câmbio por meio de Correspondentes - de outra esta pretensão fica prejudicada pelos efeitos práticos que causa aos agentes que operam com Correspondentes". Falta de resposta à consulta formulada pela Fitta em 09.06.2011 A Fitta apresentou consulta eficaz ao BACEN e, da mesma forma que o instituto da consulta é aplicável à Receita Federal e ao Poder Público em geral, deveria ter recebido resposta. Não houve resposta, dessa forma o BACEN não pode agir contra a consulente. Instauração do Processo Administrativo antes de 30.06.2013 Em 28.02.2013 a Fitta "espontaneamente apresentou ao BACEN apreciações a respeito da situação causada pela Resolução e pela Circular", sendo também solicitada prorrogação do prazo para o enquadramento às regras. O BACEN não se pronunciou no tocante ao pedido se prorrogação do prazo para 30.06.2013. "Este silêncio, tratando-se de PEDIDO REGULAR E EFICAZ formulado ao BACEN, não pode ser desconsiderado, devendo ser o prazo solicitado tomado como consentido". E, se o prazo para o atendimento não venceu, o BACEN jamais poderia ter dado início a este processo administrativo. Além disso, há outro fator jurídico impeditivo, que é o Termo de Comparecimento de 22.05.2013, devidamente respondido pela Fitta em 21.06.2013. Inaplicabilidade da norma sem fim legal Desde 2011 a Fitta vem solicitando a "revisão da metodologia de apuração do conceito de PATRIMÔNIO DE REFERÊNCIA (inclusive o PRE - patrimônio de referência exigido), pois que a metodologia primeiramente apresentada dispõe de grave erro de distorção, que poderá provocar, se persistente sua aplicação, EM GRAVE RISCO SISTÊMICO ao Mercado Financeiro". Essas normas promovem "tratamento igual a agentes desiguais", igualando instituições financeiras bancárias com as não bancárias, dessa forma são feridos os preceitos constitucionais de igualdade e isonomia. Dessa forma deve o CRSFN declarar a ilegalidade e inaplicabilidade dessas normas.

3 DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0385011 SEI 10372.000197/2016-88 / pg. 5

8. Em 19.09.2014 o BACEN proferiu a DECISÃO 151/2014-DECAP/GTSPA (fls. 236/238). Na tabela a seguir apresento como a referida decisão tratou dos principais pontos levantados pelas defesas:

Argumento Decisão A normas prejudicam as instituições financeiras não bancárias que operam através de correspondentes "3. Preliminarmente, os argumentos relativos a eventuais distorções provocadas pelo normativo incidente não cabem ser debatidos no âmbito deste processo, pois que o propósito dos feitos do tipo é o de avaliar se o administrado cumpre, ou não, as regras que lhes são aplicáveis." Falta de resposta à consulta formulada pela Fitta em 09.06.2011 "5. Não se acolhe as assertivas referentes à eventual demora na manifestação deste Banco Central do Brasil no tocante aos questionamentos formulados pela Fitta e pela associação que representa as empresas do setor, uma vez que o conjunto normativo não possibilita abordagens conflitantes no tocante ao seu conteúdo, sendo que a estrita observância dos seus dispositivos constitui obrigação imposta pela administração pública a todos os administrados." Instauração do Processo Administrativo antes de 30.06.2013 "6. Registre-se que a instauração de processo administrativo não está vinculada aos entendimentos firmados entre a Fitta e a área de supervisão desta Autarquia, tanto no que se refere à apresentação e à adoção do plano de regularização da deficiência constatada nos limites operacionais da empresa administrada, motivo pelo qual não se acata a alegação de que a instauração do presente feito – antes de decorrido o prazo solicitado pela indiciada para a regularização de sua situação patrimonial – constitui desvio ou abuso de poder, quanto à assinatura do Termo de Comparecimento entre a Fitta e o Banco Central do Brasil, assim como a hipótese trazida de a venda dos seus ativos constituir-se na única possibilidade para a adequação da Fitta à legislação vigente – situação que alega ser semelhante a de outras instituições que atuam no mesmo segmento." Inaplicabilidade da norma sem fim legal "[A]argumentos relativos a eventuais distorções provocadas pelo normativo incidente não cabem ser debatidos no âmbito deste processo".

9. A DECISÃO 151/2014-DECAP/GTSPA (fls. 236/238) também tratou de eventual prejuízo ao devido processo legal:

4. Não procede a alegação da ocorrência de prejuízo ao devido processo legal e ao exercício do amplo direito de defesa, uma vez que as peças inaugurais descrevem, de modo claro e objetivo, o fato inquinado de irregular; indicam de maneira precisa a regra considerada infringida; e se fazem acompanhar da necessária e suficiente documentação relacionada ao ilícito administrativo apontado.

10. Com relação ao mérito e às responsabilidades o BACEN se pronunciou da seguinte forma:

8. No mérito, os documentos às fls. 22-34, que contêm dados informados pela instituição e resumidos na Tabela 1, evidenciam que a Fitta, no período de janeiro de 2012 a janeiro de 2013, manteve o PR inferior ao PRE, descumprindo, portanto, os limites operacionais fixados pelas regras vigentes, ficando assim comprovada a irregularidade. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0385011 SEI 10372.000197/2016-88 / pg. 6

9. A responsabilidade da Fitta decorre do fato de que a pessoa jurídica age por intermédio de seus representantes legais e os atos destes, no âmbito das suas funções, correspondem a atos praticados pela própria pessoa jurídica, que se obriga e responde pelo descumprimento das normas relativas a limites operacionais.

10. Com relação ao Sr. André Luiz Nunes Silva, por ocupar o cargo de diretor responsável pelo gerenciamento de risco, conforme consta nos registros desta Autarquia, por exigência do art. 4º da Resolução nº 3.490, de 2007, deverá responder pela irregularidade em questão, pois o não enquadramento do capital da empresa aos limites operacionais estabelecidos gera riscos de continuidade da própria empresa.

11. As penalidades aplicadas foram as seguintes:

11. Diante do exposto, estando os autos em boa ordem e caracterizado o descumprimento de normas relativas a limites operacionais, DECIDO aplicar a pena de MULTA de R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais) à Fitta Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. e de R$35.000,00 (trinta e cinco mil reais) ao Sr. André Luiz Nunes Silva, com fulcro no art. 44, § 2º, alínea “b”, da Lei nº 4.595, de 1964.

4 RECURSOS

12. Os acusados foram intimados sobre a DECISÃO 151/2014-DECAP/GTSPA (fls. 236/238) e apresentaram recursos conforme tabela apresentada a seguir.

Intimado Nº Ofício /2014- BCB/Decap/GTSPA/Copad- 03 (datados de 23.09.2014) Localização Ofício (fls.) Data de Recebimento Localização Recebimento (fls.) Recursos (fls.) Protocolo do Recurso Fitta DTVM S.A. 435 245 01.10.2014 245 251/267 13.10.2014 André Luiz Nunes Silva 437 246 01.10.2014 246 270/286 13.10.2014

13. Os recursos apresentados possuíam teor similar. A seguir destaco os principais argumentos constantes desses recursos:

Argumento Recursos O processo perdeu o objeto No Ofício 3470/2014-BCB/Desuc/GTSP2/Cosup-03 (fl. 268), de 11.03.2014, o BACEN reconhece o reenquadramento da Fitta DTVM e informa que a instituição foi retirada do rol de instituições em evidência. Como o BACEN "declarou o seu devido enquadramento e regularidade", esse Processo Administrativo perdeu o objeto. A Fitta encerrou as suas atividades de câmbio Em 25.09.2014 o BACEN deferiu pleito da Fitta que solicitava o encerramento das atividades de câmbio CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0385011 SEI 10372.000197/2016-88 / pg. 7

A

normas

prejudicam

as

instituições

financeiras não

bancárias

que

operam através

de

correspondentes

Uma característica essencial das operações de câmbio realizadas por instituições

não bancárias através de correspondentes é que parte substancial das receitas

auferidas estão vinculadas ao pagamento de comissões aos correspondentes.

Todavia essas comissões não podem ser lançadas como despesas operacionais

para efeito de apuração dos limites de Basiléia. Essa distorção da norma foi

diversas vezes apontada ao BACEN seja pela Fitta seja Associação Brasileira das

Corretoras de Câmbio (ABRACAM), sem que houvesse alteração na norma. "Se

de um lado vem o BACEN investindo para que o mercado de câmbio ganhe

capilaridade - e daí o porquê da autorização das operações de câmbio por meio de

Correspondentes - de outra esta pretensão fica prejudicada pelos efeitos práticos

que causa aos agentes que operam com Correspondentes".

Falta

de

resposta

à

consulta

formulada pela

Fitta

em

09.06.2011

A Fitta apresentou consulta eficaz ao BACEN e, da mesma forma que o instituto

da consulta é aplicável à Receita Federal e ao Poder Público em geral, deveria ter

recebido resposta. O que se buscou foi saber da "real pertinência e alcance da

norma". Como o BACEN não respondeu à Fitta, e nem a ABRACAM, sobre os

questionamentos relativos à metodologia contida naquelas normas, não poderia

impor qualquer sanção ou instaurar Processo Administrativo.

Instauração do

Processo

Administrativo

antes

de

30.06.2013

Em 23.02.2013 a Fitta peticionou ao BACEN prorrogação de prazo até o dia 30 de

junho para “apresentar solução ao impasse provocado pelas normas sob

questionamento”. Como o BACEN não respondeu à consulta formulada em 2011,

a Fitta anunciou naquela petição que iria reduzir sua participação no mercado de

câmbio com utilização de correspondentes, solicitando então um novo prazo para

enquadramento até 30.06.2013. A resposta a essa solicitação só foi dada em

11.03.2014, posteriormente à instauração do processo administrativo, e nessa

resposta declarou que a Fitta estava "plena e regulamente enquadrada nas normas

aplicáveis". Além disso, na Resolução nº 1.065, de 1985, um dos princípios da ação

fiscalizadora é o seguinte: "a) por força de sua ação preventiva e orientadora,

poderá alertar a pessoa física ou jurídica fiscalizada para a falta observada.

assinando-se-lhe, se for o caso, prazo razoável para saná-la".

"Destaque-se, ainda, que a condenação da Recorrente é, também, contrária à

norma insculpida na alínea "a", do parágrafo 2º, do artigo 44, da Lei nº 4.595/64,

que condiciona a aplicação de multa pecuniária à prévia advertência e concessão

de prazo para saná-la".

Inaplicabilidade

da norma sem

fim legal

Desde 2011 a Fitta vem solicitando a "revisão da metodologia de apuração do

conceito de PATRIMÔNIO DE REFERÊNCIA (inclusive o PRE - patrimônio de

referência exigido), pois que a metodologia primeiramente apresentada dispõe de

grave erro de distorção, que poderá provocar, se persistente sua aplicação, EM

GRAVE RISCO SISTÊMICO ao Mercado Financeiro". Essas normas promovem

"tratamento igual a agentes desiguais", igualando instituições financeiras bancárias

com as não bancárias, dessa forma são feridos os preceitos constitucionais de

igualdade e isonomia. Assim o CRSFN deve declarar a ilegalidade e

inaplicabilidade dessas normas.

5 REMESSA AO CRSFN

14. Este processo foi encaminhado ao CRSFN em 23.10.2014 (fl. 290), tendo sido autuado junto a este Conselho em 27.11.2014 (fl. 295).

É o relatório. Sérgio Cipriano dos Santos - Conselheiro Relator. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0385011 SEI 10372.000197/2016-88 / pg. 8

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos, Conselheiro(a) Relator(a), em 17/01/2018, às 21:46, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0267575 e o código CRC 8872B2A4. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 14078 Processo 10372.000197/2016-88 Processo na primeira instância BACEN 1301579501

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: FITTA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. ANDRÉ LUIZ NUNES SILVA RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS

EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Descumprimento de limites operacionais configurado. Possibilidade de instauração de processo administrativo em função do não atendimento ao prazo originalmente concedido para o reenquadramento. Posterior atendimento aos limites não afasta o desenquadramento que persistiu por longo período. Recursos conhecidos mas não providos.

VOTO DO RELATOR

1 QUESTÕES PRELIMINARES

1. O quadro abaixo destaca alguns eventos relevantes neste processo, em especial indicando se o evento em questão é capaz de interromper o curso da prescrição administrativa, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999[1], ou modificar o prazo prescricional nos termos do § 2º do art. 1º da referida lei[2].

Evento Data Folha(s) Base Legal (Lei nº 9.873) Descumprimento das normas relativas a limites operacionais: insuficiência para atender ao Limite de Basiléia jan/2012 a jan/2013 01/03 - CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0385011 SEI 10372.000197/2016-88 / pg. 9

PARECER 3/2013-DESUC/GTSP2 03.05.2013 01/04 Art. 2º, inc. II Ofício 39/2013-BCB/Desuc/GTSP2/Cosup-03, de 22.05.2013: Intima a Fitta DTVM S.A. a apresentar defesa Recebido em 22.05.2013 51/53 (Ofício) 39 (AR) Art. 2º, inc. I Ofício 40/2013-BCB/Desuc/GTSP2/Cosup-03, de 22.05.2013: Intima André Luiz Nunes Silva a apresentar defesa Recebido em 22.05.2013 54/56 (Ofício) 40 (AR) Art. 2º, inc. I DECISÃO 151/2014-DECAP/GTSPA 19.09.2014 236/238 Art. 2º, inc. III Ofício 435/2014-BCB/Decap/GTSPA/Copad-03, de 23.09.2014: Comunica a Fitta DTVM S.A. sobre a DECISÃO 151/2014-DECAP/GTSPA Recebido em 01.10.2014 245 (Ofício) 435 (AR) Art. 2º, inc. I Ofício 437/2014-BCB/Decap/GTSPA/Copad-03, de 23.09.2014: Comunica André Luiz Nunes Silva sobre a DECISÃO 151/2014-DECAP/GTSPA Recebido em 01.10.2014 246 (Ofício) 437 (AR) Art. 2º, inc. I Encaminhamento ao CRSFN 23.10.2014 290 - Autuação junto ao CRSFN 27.11.2014 295 - Encaminhamento à PGFN 27.11.2014 296 - Despacho da PGFN/CAF restituindo o processo à Secretaria do CRSFN em decorrência do disposto no Decreto nº 8.652, de 28 de janeiro de 2016 29.02.2016 298 - Sorteio do Conselheiro Relator 29.03.2016 299 -

2. Como pode ser observado não houve a ocorrência da prescrição ordinária prevista no caput do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999. E mesmo considerando que essa é apenas uma amostra das movimentações ocorridas neste processo, é possível constatar que também não houve a ocorrência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999[3], não ficando esse processo paralisado por mais de três anos em nenhum momento.

2 MÉRITO

3. Inicialmente destaco que a DECISÃO 151/2014-DECAP/GTSPA (fls. 236/238) está correta ao destacar no seu item 4 que "não houve ocorrência de prejuízo ao devido processo legal e ao exercício do amplo direito de defesa, uma vez que as peças inaugurais descrevem, de modo claro e objetivo, o fato inquinado de irregular; indicam de maneira precisa a regra considerada infringida; e se fazem acompanhar da necessária e suficiente documentação relacionada ao ilícito administrativo apontado".

4. Também está correta ao afirmar, em seu item 8, que no mérito é claro o descumprimento aos limites operacionais, algo não negado pelos recorrentes. Estes utilizam outros argumentos para justificar a ocorrência da irregularidade, vamos passar a tratar desses argumentos.

Argumento O processo perdeu o objeto Decisão CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0385011 SEI 10372.000197/2016-88 / pg. 10

Decisão BACEN - Recurso No Ofício 3470/2014-BCB/Desuc/GTSP2/Cosup-03 (fl. 268), de 11.03.2014, o BACEN reconheceu o reenquadramento da Fitta DTVM e informa que a instituição foi retirada do rol de instituições em evidência. Como o BACEN "declarou o seu devido enquadramento e regularidade", esse Processo Administrativo perdeu o objeto.

5. O fato do BACEN haver reconhecido em momento posterior que houve o enquadramento não afasta a irregularidade. É bom lembrar que sequer o prazo originalmente acordado após o Termo de Comparecimento para correção da deficiência da capital foi atendido. Além disso, a instituição voltou a estar desenquadrada no final de março de 2014, conforme por ser observado na tabela apresentada a seguir[4]:

Instituição financeira Data Índice de Basileia FITTA DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. dez/11 12,12% FITTA DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. mar/12 7,59% FITTA DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. jun/12 6,26% FITTA DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. set/12 2,43% FITTA DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. dez/12 1,45% FITTA DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. mar/13 0,94% FITTA DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. jun/13 3,99% FITTA DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. set/13 4,27% FITTA DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. dez/13 13,72% FITTA DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. mar/14 8,87%

Argumento A Fitta encerrou as suas atividades de câmbio Decisão BACEN - Recurso Em 25.09.2014 o BACEN deferiu pleito da Fitta que solicitava o encerramento das atividades de câmbio

6. O posterior encerramento da atuação no mercado de câmbio não afasta as irregularidades cometidas anteriormente no tocante à exigência de capital

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Argumento A normas prejudicam as instituições financeiras não bancárias que operam através de correspondentes Decisão BACEN "3. Preliminarmente, os argumentos relativos a eventuais distorções provocadas pelo normativo incidente não cabem ser debatidos no âmbito deste processo, pois que o propósito dos feitos do tipo é o de avaliar se o administrado cumpre, ou não, as regras que lhes são aplicáveis." Recurso Uma característica essencial das operações de câmbio realizadas por instituições não bancárias através de correspondentes é que parte substancial das receitas auferidas estão vinculadas ao pagamento de comissões a esses correspondentes. Todavia essas comissões não podem ser lançadas como despesas operacionais para efeito de apuração dos limites de Basiléia. Essa distorção da norma foi diversas vezes apontada ao BACEN tanto pela Fitta como pela Associação Brasileira das Corretoras de Câmbio (ABRACAM), sem que houvesse alteração na norma. "Se de um lado vem o BACEN investindo para que o mercado de câmbio ganhe capilaridade - e daí o porquê da autorização das operações de câmbio por meio de Correspondentes - de outra esta pretensão fica prejudicada pelos efeitos práticos que causa aos agentes que operam com Correspondentes".

7. De fato as despesas com pagamentos de comissões são despesas administrativas e não diretamente ligadas à intermediação financeira. Além disso, o fato de não haver sido permitido que essas despesas abatessem as receitas associadas a elas não demonstra nenhum conflito com o então desejado aumento da capilaridade. Em função dos eventos internacionais era desejado o aumento da capilaridade do atendimento no tocante a operações de câmbio, mas esse aumento não deveria implicar em aumento substancial do risco na realização dessas mesmas operações de câmbio. 8. O fator que representava um maior ônus a instituições como a Fitta era o relativo à risco operacional. Quando passa-se a atuar com diversos agentes (correspondentes) espalhados geograficamente é necessário um maior controle, isto porque a possibilidade de realização de operações em desacordo com as normas aumenta pois a instituição não está mais realizando diretamente essas operações e precisa se assegurar que eles estejam sendo corretamente executadas. Além disso, só o fato de ocorrer o aumento substancial do número de envolvidos naturalmente eleva o risco de erros. Aqui é importante destacar que risco operacional é definido pelo art. 2º da Resolução nº 3.380, de 29 de junho de 2006, da seguinte forma: "Art. 2º Para os efeitos desta Resolução, define-se como risco operacional a possibilidade de ocorrência de perdas resultantes de falha, deficiência ou inadequação de processos internos, pessoas e sistemas, ou de eventos externos". Nesse sentido as operações com correspondentes implicavam em efetivamente maior risco operacional.

Argumento Falta de resposta à consulta formulada pela Fitta em 09.06.2011 Decisão BACEN "5. Não se acolhe as assertivas referentes à eventual demora na manifestação deste Banco Central do Brasil no tocante aos questionamentos formulados pela Fitta e pela associação que representa as empresas do setor, uma vez que o conjunto normativo não possibilita abordagens conflitantes no tocante ao seu conteúdo, sendo que a estrita observância dos seus dispositivos constitui obrigação imposta pela administração pública a todos os administrados." Recurso A Fitta apresentou consulta eficaz ao BACEN e, da mesma forma que o instituto da consulta é aplicável à Receita Federal e ao Poder Público em geral, deveria ter recebido resposta. O que se buscou foi saber da "real pertinência e alcance da norma". Como o BACEN não respondeu à Fitta, e nem a ABRACAM, sobre os questionamentos relativos à metodologia contida naquelas normas, não poderia impor qualquer sanção ou instaurar Processo Administrativo.

9. Os recursos tomam por base as informações constantes do site da Receita Federal para definir os efeitos de uma "consulta eficaz". Apesar do instituto na esfera tributária ter as suas peculiaridades, destaco as CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0385011 SEI 10372.000197/2016-88 / pg. 12

características de uma consulta, também conforme apresentado no site da Receita Federal[5]:

A consulta, formulada por escrito, é o instrumento que o contribuinte possui para esclarecer dúvidas quanto à interpretação de determinado dispositivo da legislação tributária e aduaneira relativo aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e sobre classificação de serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio.

A consulta deve limitar-se a fato determinado, descrevendo suficientemente o seu objeto e indicando as informações necessárias à elucidação da matéria.

10. Então uma consulta eficaz trata de uma dúvida, contudo os questionamentos da Fitta e da Abracam não tratam de dúvidas sobre a aplicação das normas, eles, na verdade, questionam os efeitos das normas. Esses efeitos se mostram claros para a Fitta. Então não se trata de uma "consulta", mas sim de uma tentativa de influenciar o BACEN a alterar a norma em função de eventuais efeitos negativos. Dessa forma não há impedimento a ação do regulador, sendo possível a abertura de processo administrativo contra a Fitta.

Argumento Instauração do Processo Administrativo antes de 30.06.2013 Decisão BACEN "6. Registre-se que a instauração de processo administrativo não está vinculada aos entendimentos firmados entre a Fitta e a área de supervisão desta Autarquia, tanto no que se refere à apresentação e à adoção do plano de regularização da deficiência constatada nos limites operacionais da empresa administrada, motivo pelo qual não se acata a alegação de que a instauração do presente feito – antes de decorrido o prazo solicitado pela indiciada para a regularização de sua situação patrimonial – constitui desvio ou abuso de poder, quanto à assinatura do Termo de Comparecimento entre a Fitta e o Banco Central do Brasil, assim como a hipótese trazida de a venda dos seus ativos constituir-se na única possibilidade para a adequação da Fitta à legislação vigente – situação que alega ser semelhante a de outras instituições que atuam no mesmo segmento." Recurso Em 23.02.2013 a Fitta peticionou ao BACEN prorrogação de prazo até o dia 30 de junho para "apresentar solução ao impasse provocado pelas normas sob questionamento'. Como o BACEN não respondeu à consulta formulada em 2011, a Fitta anunciou naquela petição que iria reduzir sua participação no mercado de câmbio com utilização de correspondentes, solicitando então um novo prazo até 30.06.2013. A resposta a essa solicitação só foi dada em 11.03.2014, posteriormente à instauração do processo administrativo, e nessa resposta declarou que a Fitta estava "plena e regulamente enquadrada nas normas aplicáveis". Além disso, na Resolução nº 1.065, de 1985, um dos princípios da ação fiscalizadora é o seguinte: "a) por força de sua ação preventiva e orientadora, poderá alertar a pessoa física ou jurídica fiscalizada para a falta observada. assinando-se-lhe, se for o caso, prazo razoável para saná-la". "Destaque-se, ainda, que a condenação da Recorrente é, também, contrária à norma insculpida na alínea "a", do parágrafo 2º, do artigo 44, da Lei nº 4.595/64, que condiciona a aplicação de multa pecuniária à prévia advertência e concessão de prazo para saná-la".

11. Novamente, a irregularidade já havia se configurado, e foi concedido um prazo razoável para que fosse sanada, e ela não foi sanada no prazo originalmente proposto pela própria instituição. O mesmo pode se dizer no tocante à referência ao art. 44, a instituição foi advertida sobre os desenquadramentos, e obteve um prazo para realizar a correção.

Argumento Inaplicabilidade da norma sem fim legal Decisão "[A]rgumentos relativos a eventuais distorções provocadas pelo normativo incidente CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0385011 SEI 10372.000197/2016-88 / pg. 13

BACEN não cabem ser debatidos no âmbito deste processo". Recurso Desde 2011 a Fitta vem solicitando a "revisão da metodologia de apuração do conceito de PATRIMÔNIO DE REFERÊNCIA (inclusive o PRE - patrimônio de referência exigido), pois que a metodologia primeiramente apresentada dispõe de grave erro de distorção, que poderá provocar, se persistente sua aplicação, EM GRAVE RISCO SISTÊMICO ao Mercado Financeiro". Essas norma promovem "tratamento igual a agentes desiguais", igualando instituições financeiras bancárias com as não bancárias, dessa forma são feridos os preceitos constitucionais de igualdade e isonomia. Dessa forma deve o CRSFN declarar a ilegalidade e inaplicabilidade dessas normas.

12. A exigência de mais capital não aumenta o risco sistêmico, muito pelo contrário, como demonstrado na última crise financeira é a subcapitalização que aumenta o risco sistêmico. E como já apontado, a norma em questão é coerente com a real necessidade de maior aporte de capital no caso em questão. Por fim, não cabe ao CRSFN declarar ilegalidade de uma norma, e mesmo que ele possuísse tal competência, esse não seria um caso para aplicá-la. 13. Por fim é importante notar que ocorreram alterações recentes no tocante ao cálculo de capital para instituições de menor porte, essas alterações foram introduzidas pela Resolução nº 4.606, de 19 de outubro de 2017, e pelas Circulares nº 3.861, de 7 de dezembro de 2017, nº 3.862, de 7 de dezembro de 2017 e nº 3.863, de 7 de dezembro de 2017. Todavia mudanças posteriores não afastam a irregularidade cometida. Em momentos diferentes a necessidade de capital regulatório muda, e suas alterações não podem invalidar desenquadramentos que aconteceram sobre regras diferentes.

3 CONCLUSÃO

14. Do exposto voto por: 1. conhecer dos recursos de FITTA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. e de ANDRÉ LUIZ NUNES SILVA; 2. com relação à recorrente FITTA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., pelo descumprimento de normas relativas a limites operacionais, negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade de multa de R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais); 3. com relação ao recorrente ANDRÉ LUIZ NUNES SILVA, pelo descumprimento de normas relativas a limites operacionais, negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade de multa de R$35.000,00 (trinta e cinco mil reais).

É o voto. Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator. [1] Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) [2] § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. [3] § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. [4] Dados disponíveis no site do BACEN: https://www3.bcb.gov.br/ifdata/ [5] Disponível em: http://idg.receita.fazenda.gov.br/acesso-rapido/legislacao/consulta-sobre-interpretacao-da-legislacao- tributaria CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0385011 SEI 10372.000197/2016-88 / pg. 14

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos, Conselheiro(a) Relator(a), em 22/02/2018, às 16:59, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0268300 e o código CRC BCB91CFE. Documento assinado eletronicamente por Fernando Lima Pereira Dutra, Secretário(a) Executivo(a), em 27/02/2018, às 15:06, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0385011 e o código CRC FDE86C17. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0385011 SEI 10372.000197/2016-88 / pg. 15