Recurso de Ofício — Acórdão nº 25/2018

MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

410ª Sessão Recurso 13.728 Processo 10372.000037/2016-39 Processo na primeira instância CVM RJ2009/8316

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: BRÁS FERREIRA MACHADO LUIS GUSTAVO LOYOLA DOS SANTOS MILTON PAULO SILVA ROBERTO FRANCISCO CASAGRANDE HERDEIRO RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: BRÁS FERREIRA MACHADO LUIS GUSTAVO LOYOLA DOS SANTOS MILTON PAULO SILVA ROBERTO FRANCISCO CASAGRANDE HERDEIRO

RELATOR: ANA PAULA ZANETTI DE BARROS MOREIRA

EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Mercado de Capitais - Inobservância do dever de apresentação de justificativa pormenorizada dos critérios utilizados para definição do preço de emissão de ações em aumento de capital (Lei nº 6.404/76, art. 170, § 1º). Adotados como razões de decidir, os termos da decisão da CVM e o Parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional. Desprovimento dos recursos voluntários. Advertências. Desprovimento dos recursos de ofício. Arquivamentos.

ACÓRDÃO CRSFN 25/2018 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, com base no voto da Relatora, conhecer dos recursos e: 1. com relação ao recorrente BRÁS FERREIRA MACHADO, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Kepler Weber S.A., pela infração de ter aprovado, em reunião do Conselho de Administração realizada em 18.7.2007, proposta de aumento de capital da companhia sem justificativa pormenorizada do preço de emissão das ações, negar-lhe provimento, por maioria, mantendo a penalidade de advertência, vencidos os Conselheiros Francisco Papellás Filho e Alexandre Henrique Graziano, que votaram pelo provimento do recurso; 2. com relação ao recorrente LUIS GUSTAVO LOYOLA DOS SANTOS, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Kepler Weber S.A., pela infração de ter aprovado, em reunião do Conselho de Administração realizada em 18.7.2007, proposta de aumento de capital da companhia sem justificativa pormenorizada do preço de emissão das ações, negar-lhe provimento, por maioria, mantendo a penalidade de advertência, vencidos os Conselheiros Francisco Papellás Filho e Alexandre Boletim de Serviço Eletrônico em 28/03/2018 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480422 SEI 10372.000037/2016-39 / pg. 1

Henrique Graziano, que votaram pelo provimento do recurso; 3. com relação ao recorrente MILTON PAULO SILVA, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores da Kepler Weber S.A., pela infração de não ter justificado pormenorizadamente o preço de emissão das ações fixado no aumento de capital da companhia na proposta submetida à Assembleia Geral de 17.8.2007, negar-lhe provimento, por maioria, mantendo a penalidade de advertência, vencidos os Conselheiros Francisco Papellás Filho e Alexandre Henrique Graziano, que votaram pelo provimento do recurso; 4. com relação ao recorrente ROBERTO FRANCISCO CASAGRANDE HERDEIRO, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Kepler Weber S.A., pela infração de ter aprovado, em reunião do Conselho de Administração realizada em 18.7.2007, proposta de aumento de capital da companhia sem justificativa pormenorizada do preço de emissão das ações, negar-lhe provimento, por maioria, mantendo a penalidade de advertência, vencidos os Conselheiros Francisco Papellás Filho e Alexandre Henrique Graziano, que votaram pelo provimento do recurso; 5. com relação aos recorridos BRÁS FERREIRA MACHADO, LUIS GUSTAVO LOYOLA DOS SANTOS, MILTON PAULO SILVA e ROBERTO FRANCISCO CASAGRANDE HERDEIRO, pela imputação de inobservância dos critérios legais para definição do preço de emissão das ações relativas ao aumento de capital aprovado em 18.7.2007, negar-lhe provimento, por unanimidade, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância. Iniciado o julgamento, na Sessão 408ª, votaram os Conselheiros Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, Carlos Portugal Gouvêa e Thiago Paiva Chaves. Retomado o julgamento, na Sessão 410ª, votaram os Conselheiros Francisco Papellás Filho, Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Declarou-se impedida a Conselheira Adriana Cristina Dullius. Presente o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, que reiterou o parecer escrito que consta nos autos para opinar pelo não provimento dos recursos voluntários e de ofício.

Brasília, 21 de fevereiro de 2018.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 23/03/2018, às 13:09, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0461829 e o código CRC A4AC450A. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 13.728 Processo 10372.000037/2016-39 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480422 SEI 10372.000037/2016-39 / pg. 2

Processo na primeira instância CVM 2009/8316

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: BRÁS FERREIRA MACHADO LUIS GUSTAVO LOYOLA DOS SANTOS MILTON PAULO SILVA ROBERTO FRANCISCO CASAGRANDE HERDEIRO RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: BRÁS FERREIRA MACHADO LUIS GUSTAVO LOYOLA DOS SANTOS MILTON PAULO SILVA ROBERTO FRANCISCO CASAGRANDE HERDEIRO

RELATORA: ANA PAULA ZANETTI DE BARROS MOREIRA

RELATÓRIO

1 - DO OBJETO

1.1 – Trata-se de recursos voluntários interposto pelos Recorrentes Brás Ferreira Machado, Luis Gustavo Loyola dos Santos, Roberto Francisco Casagrande Herdeiro e Milton Paulo Silva contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), que condenou os três primeiros Recorrentes, na qualidade de membros do Conselho de Administração da Klepler Weber S.A, à penalidade de advertência por terem aprovado, em reunião do Conselho de Administração realizada em 18.07.2007, proposta de aumento de capital sem justificativa pormenorizada, e o último Recorrente, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores, à penalidade de advertência, por descumprimento do artigo 170, § 7° da Lei n° 6.404/76, por não ter justificado pormenorizadamente o preço de emissão fixado no aumento de capital na proposta submetida à Assembleia Geral de 17.08.07.

1.2 – Trata-se também de recurso de ofício interposto pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) contra decisão de absolver os Recorrentes, na qualidade de membros do Conselho de Administração da Kleper Weber S.A., da acusação de violação do art. 170, § 1°, da Lei 6.404/76.

2 - DOS FATOS

2.1 – Os Recursos objeto dessa análise dizem respeito à operação de aumento de capital realizada na companhia Kleper Weber S.A (“Kleper”) no montante de R$ 330 milhões, a qual envolveu o aporte de novos recursos, pelo menos R$ 110 milhões, e a capitalização de créditos já existentes representativos de aproximadamente R$206 milhões. 2.2 – A operação em questão seria realizada dentro de um contexto de crise econômico-financeira que a Kleper teria passado a enfrentar a partir de 2006 e que em virtude de condições adversas experimentadas por vários de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480422 SEI 10372.000037/2016-39 / pg. 3

seus clientes, agravou-se gerando um quadro de comprometimento de liquidez (fls. 10).

2.3 – Eventos posteriores demonstraram o agravamento desse quadro, e em 07.02.2007 a Kleper publicou fato

relevante divulgando ao mercado a intenção de contratar assessoria externa com o objetivo de se estabelecerem

medidas de recuperação financeira mediante a negociação das dívidas com os credores (fl.16).

2.4 – A Kleper ajuizou pedido de recuperação judicial em 04.06.2007, e em 18.07.2007 o Conselho de

Administração da Kleper aprovou, por maioria de votos, a celebração do “Acordo de Investimento e

Reestruturação” (fls. 07/09), o qual envolveria a realização de um aumento de capital, que teve por objetivo a

emissão de novas ações para subscrição particular, com a consequente elevação do capital da Kleper em R$

330 milhões. O critério utilizado para a fixação do preço de emissão das ações foi o valor econômico da Kleper,

nos termos do artigo 170, §1°, I, da Lei n° 6.404, de 1976, estipulado conforme laudo de avaliação elaborado

pela APSIS Consultoria Empresarial Ltda (“Laudo de Avaliação”) (fls. 63/100).

2.5 – Conforme Laudo de Avaliação, três eram as possibilidades para a definição do valor de emissão das

ações, quais sejam: (i) R$ 0,246083 por ação; (ii) R$ 0,0772755 por ação; e (iii) R$ 0,0822691 por ação.

Contudo, a despeito do que constara do Laudo de Avaliação, a AGE da Kleper, seguindo proposta da

administração (fls. 109/111), adotou o valor de R$0,3027 por ação, em decorrência da situação financeira crítica

da Kleper e da consequente renegociação de dívidas com seus credores.

2.6 – A proposta de aumento de capital foi aprovada em AGE da Kleper realizada em 17.08.07, a qual foi

objeto de fato relevante publicado em 20.08.07, e em 11.09.07, a Kleper divulgou novo fato relevante dando ao

mercado maiores esclarecimentos sobre a operação de aumento de capital, especialmente quanto aos seguintes

itens: (i) celebração do acordo com seus credores; (ii) aporte de novos recursos; (iii) capitalização de créditos;

(iv) refinanciamento da dívida; e (v) emissão de debêntures (fls. 19/20).

2.7 – O aumento de capital foi homologado pelo Conselho de Administração da Kleper em 04.10.2007, e em

09.10.07, a Gerência de Acompanhamento de Empresas solicitou à Kleper a apresentação do Laudo de

Avaliação (fls.57/58), bem como em 20.05.2009 notificou o DRI da Kleper para que se manifestasse a respeito

da diferença entre o valor determinado pelo Laudo de Avaliação e o valor utilizado para a emissão das ações,

que teria sido muito superior ao primeiro (fls. 43/44).

2.8 – Em resposta à solicitação acima, em 04.06.2009 a Kleper esclareceu tal diferença decorreu de uma grande

negociação ocorrida com os credores que participariam do processo de capitalização da Kleper, tendo em vista

o montante de aporte de recursos e as condições de mercado à época, evitando-se o máximo possível a diluição

dos acionistas existentes (fls. 53/54).

2.9 – Em 02.09.09 a SEP apresentou termo de acusação por descumprimento das regras do art. 170, § 1° e 7°

da Lei n° 6.404/76 (fls. 257/282), sob o argumento de que o critério do § 1° do artigo 170 é restritivo ao

estabelecer critérios para a fixação do preço das ações emitidas em um aumento de capital. O critério adotado

pela Kleper foi o valor econômico, e supostamente teria por fundamento o Laudo de Avaliação, contudo, o

preço de fato adotado pela Kleper foi de R$ 0,3027 por ação, valor esse que apresentou um deságio de

aproximadamente 290% sobre o preço de R$ 0,0772755 por ação sugerido pelo Laudo de Avaliação, e um

ágio de 23% sobre o valor correspondente ao melhor cenário de R$ 0,246083 por ação, ambos estabelecidos

no Laudo de Avaliação.

2.10 – A alegação da Kleper foi de que a diferença decorreria de negociações realizadas com os credores.

2.11 – Para a acusação, contudo, o § 1°do artigo 170 da Lei 6.404/76 não prevê a adoção de critério diferente

dos expressamente estabelecidos. Adicionalmente, o ágio ou deságio seriam admitidos apenas quando há a

adoção do critério exposto pelo art. 170, § I, III da Lei no 6.404, de 1976, em função das condições de

mercado, o que não se deu no caso em tela.

2.12 – Em complemento, o artigo 170, §7°, da Lei 6.404/76 determina o esclarecimento minucioso do critério de

fixação de valor de emissão de ações acolhido pela Companhia, assim como das nuances econômicas que

influenciaram tal escolha. Nesta linha, o Parecer de Orientação no 01/78 expõe que é necessária a justificação do

"preço de emissão das novas ações" de forma clara e precisa" (fls. 277), independentemente da origem desta

deliberação se por Assembleia Geral Extraordinária ou por Reunião de Conselho de Administração.

2.13 – Na ata da RCA de 18.07.07 não teria havido menção à utilização de valor distinto do aferido pelo Laudo

de Avaliação, decorrente de negociações com credores da Kleper.

2.14 – Segundo a Acusação "os acionistas não dispuseram de justificativa pormenorizada para a adoção do valor

de R$0,3027 por ação, notadamente de esclarecimentos sobre o fato de que esse valor não foi estabelecido pelo

laudo elaborado pela APSIS (R$0,0772755), mas sim o valor calculado nesse laudo no melhor cenário para a

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Companhia (R$0,24083), ajustado a maior pelas negociações com os credores" (fls. 278). 2.15 – O critério escolhido, de "valor econômico da Companhia", tampouco foi especificado conforme prevê a Lei no 6.404, de 1976, atestando-se apenas que houve o atendimento dos "termos do art. 170, § 1° da Lei no 6.404, de 1976” (fls. 278). 2.16 – Em oposição ao alegado pelos administradores, o Laudo de Avaliação não se encontrava anexo à ata da RCA de 18.07.07, de forma a informar os acionistas que o preço adotado era diferente do estabelecido no Laudo de Avaliação. Isso porque não houve o envio do referido documento pelo Sistema IPE como anexo à ata da aludida RCA, o qual, quando solicitado pela CVM, ainda foi objeto de requerimento de tratamento sigiloso. Entretanto, mesmo que o Laudo tivesse se tornado acessível aos acionistas, isso não eximiria os administradores da exigência do art. 170, § 70, da Lei no 6.404, de 1976. 2.17 – Dessa forma, o art. 170, § 7° da Lei no 6.404, de 1976, também teria restado violado.

3. RESPONSABILIDADES

3.1. – O Termo de Acusação imputou as seguintes responsabilidades aos Recorrentes: 1. ao Sr. Milton Paulo Silva, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores da Companhia pelo: i. descumprimento do art. 170, §1°, da Lei no 6.404, de 1976, por ter proposto à AGE de 17.08.07 (fls. 22/28) aumento de capital com o preço de emissão fixado com base no critério de valor econômico, porém utilizando valor superior ao estabelecido pelo- Laudo de Avaliação; e ii. descumprimento do art. 170, § 70, da Lei no 6.404, de 1976, por não ter justificado pormenorizadamente o preço de emissão fixado no aumento de capital deliberado na AGE de 17.08.07, na proposta submetida à referida assembleia (fls. 22/28), concretamente por não ter esclarecido que o preço adotado foi distinto do apresentado pelo Laudo de Avaliação; 2. aos Srs. Brás Ferreira Machado e Luis Gustavo Loyola dos Santos, na qualidade de Conselheiros de Administração, e ao Sr. Roberto Francisco Casagrande Herdeiro, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da Companhia pelo: a. descumprimento do disposto no art. 170, § 1° , da Lei no 6.404, de 1976, por ter aprovado, em RCA realizada em 18.07.07 (fls.07/09), proposta de aumento de capital da diretoria, deliberado na AGE de 17.08.07, com o preço de emissão fixado com base no critério de valor econômico, porém utilizando valor superior ao estabelecido no Laudo de Avaliação, em razão de negociação com credores da Companhia; e b. descumprimento do art. 170, § 70, da Lei no 6.404, de 1976, por ter aprovado, em RCA realizada em 18.07.07 (fls.07/09), proposta de aumento de capital da diretoria, deliberado na AGE de 17.08.07, sem justificativa pormenorizada do preço de emissão, concretamente por não ter esclarecido que o preço adotado foi distinto do apresentado pelo Laudo de Avaliação, em razão de negociações com os credores da Companhia.

3. DAS DEFESAS

3.1. Os Srs. Brás Ferreira Machado, Luis Gustavo Loyola dos Santos e Roberto Francisco Casagrande Herdeiro apresentaram defesa conjunta, com fundamento nos seguintes argumentos (fls. 338/365): i. nos anos de 2005 e 2006 a Kleper, assim como os outros integrantes do ramo do agronegócio, teria amargado grave crise econômica, decorrente, sobretudo, de quebras nas safras, secas, queda no preço de commodities agrícolas, valorização do real frente ao dólar, endividamento e descapitalização dos produtores agrícolas; ii. a situação da Kleper era crítica, pois estaria operando em situações adversas, quais sejam: CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480422 SEI 10372.000037/2016-39 / pg. 5

(a) com apenas 5% de sua capacidade operacional; (b) limitação de crédito; (c) diminuição

de demanda por seus produtos em razão do risco operacional; e (d) falta de capital de giro,

tenho chegado a demitir 500 colaboradores;

iii. anteriormente à reestruturação, a Kleper apresentava patrimônio líquido negativo de

aproximadamente R$165 milhões, e para a sua retomada seria necessária a readequação

de seu nível de endividamento, que teria chegado a R$ 395milhões em 2007, e o aporte de

novos recursos para recomposição do capital de giro;

iv. essa grave crise teria levado a Kleper a empreender diversas tentativas de renegociação

com credores ao longo do ano de 2007, as quais não teriam sido bem-sucedidas, o que

teria acarretado ao ajuizamento de pedido de recuperação judicial;

v. após a apresentação de tal pedido, as discussões sobre o acordo teriam sido retomadas

com os credores, chegando-se a um consenso que possibilitaria o soerguimento da Kleper,

de modo que em 18.07.2007, o seu Conselho de Administração aprovou a celebração do

Acordo, em atendimento ao interesse social, viabilizando a desistência do pedido de

recuperação judicial;

vi. o aumento de capital seria, dessa forma, devidamente justificado;

vii. a partir das diversas rodadas de negociação com os acionistas e credores envolvidos,

chegou-se ao valor fixo de R$330 milhões, que seria necessário para equalizar as dívidas da

Kleper; assim, "o valor a ser subscrito por cada acionista para exercício do direito de

preferência seria o mesmo, independentemente do preço fixado por ação ou a quantidade

de ações emitidas" (fls. 345);

viii. o preço de emissão foi fixado em R$ 0,3027 por ação; mas o preço de emissão era pouco

relevante aos acionistas na época, uma vez que, para manterem a sua participação no

capital da Kleper, o desembolso seria o mesmo, “independentemente do valor da emissão

de ações" a escolha de um preço de emissão levemente superior teria acarretado, ao

contrário do alegado pela Acusação, uma menor diluição da participação dos acionistas

minoritários; tendo em vista o valor fixo (de R$330 milhões) para o aumento de capital, se os

acionistas minoritários, detentores de 5,148% do total de ações, não subscrevessem o

aumento de capital, com preço das ações a R$ 0,3027, sua participação, após o aumento,

seria de 0,4290%, Na mesma hipótese, alterando-se apenas o preço das ações, agora a R$

0,2461, valor do melhor cenário apresentado no Laudo, a participação após o aumento seria

de 0,3543%; o preço emitido, levemente superior ao estabelecido no Laudo de Avaliação,

porém compatível com o valor econômico da ação, teria protegido os acionistas

minoritários;

ix. o preço de emissão seria, assim, justificado, uma vez que teria atendido à única alternativa

possível acordada com os credores e não teria diluído injustificadamente os acionistas que

não subscreveram o aumento;

x. o artigo 170, § 1° da Lei no 6.404, de 1976, fixa os critérios para determinação do preço de

emissão de ações em aumento de capital, mas admitiria certa flexibilidade, de acordo com

as circunstâncias e peculiaridades de cada caso concreto e observando os interesses dos

acionistas, sem, contudo, se limitar a estes; o referido dispositivo não poderia ser

interpretado restritivamente, sem levar em consideração outros fatores do caso concreto;

xi. o aumento de capital teria sido realizado "tendo em vista" o critério econômico, dentro da

margem de discricionariedade conferida pelo art. 170, § 1° da Lei no 6404, de 1976;

xii. nos processos de aumento de capital mediante ofertas públicas, seria possível adotar-se

outros critérios que não os previstos no art. 170, § 1° da Lei no 6.404, de 1976, como a

coleta de intenções de investimento (bookbuilding); se nos casos de ofertas públicas admite-

se essa flexibilidade, nos casos de ofertas privadas uma interpretação restritiva do mesmo

dispositivo legal não deveria prevalecer, principalmente quando se tratar de procedimento

utilizado para salvar uma companhia em situação de crise;

xiii. a Lei de Sociedades Anônimas, em especial as normas que versam sobre o aumento de

capital, deve ser interpretada em conformidade com o instituto da recuperação judicial,

regime no qual a Kleper se encontrava e que motivou a celebração do Acordo com os

credores;

xiv. o art. 170, §70, da Lei no 6.404, de 1976, determina que haja a justificação pormenorizada

do critério de fixação de preço adotado pela companhia, e não do valor utilizado para

efetivar o aumento de capital, e qualquer exigência além disso estaria ampliando

indevidamente o escopo legal; essa ampliação poderia levar, principalmente quando o

critério adotado for o de perspectivas de rentabilidade, a uma exposição injustificada das

companhias, além de estar em desarmonia com a autorização legal do artigo 157, #5 0 , da

Lei no 6.404, de 1976, e com o artigo 56, § 30 , da Instrução CVM no 480, de 2009;

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xv. dessa forma, é possível concluir que não houve violação ao art. 170, 7 0, da Lei no 6.404, de

1976, já que o critério adotado, conforme consta da ata da RCA de 18.07.07 (fls. 255/256),

teve suas motivações minuciosamente explicitadas;

xvi. ainda assim, teria havido a disponibilização do Laudo de Avaliação na sede social da

Kleper, "antes e durante a realização da Assembleia Geral Extraordinária" (fl. 353), que

contou com a participação de acionistas representando 95,15% do capital social. Ademais,

a administração da Kleper também se encontrava disponível para dirimir quaisquer dúvidas

e esclarecimentos quanto ao critério adotado e, consequentemente, à adequação do valor

fixado para as ações no aumento de capital, de forma minuciosa;

xvii. todos os acionistas estavam cientes dos termos da reestruturação da Kleper, na medida em

que os acionistas participaram majoritariamente das negociações com os credores, além de

serem constantemente informados, através de comunicados ao mercado e informações

sobre a situação financeira crítica da Kleper; e

xviii. não houve qualquer questionamento a respeito da suficiência de informações sobre o

procedimento de aumento de capital.

3.2. O Sr. Milton Paulo Silva requereu sua absolvição com fundamento nos seguintes argumentos (fls. 366/400):

i. durante o ano de 2006 a Kleper teria enfrentado dificuldades econômico financeiras

decorrentes de condições adversas vividas por clientes do ramo do agronegócio;

ii. em 07.03.07, a Kleper divulgou fato relevante, divulgando ao mercado que havia contratado

assessoria externa; os administradores teriam tomado as medidas necessárias para manter

o mercado informado sobre as dificuldades enfrentadas;

iii. nesse cenário, em 18.07.07 foram aprovados a celebração do Acordo e o pedido de

desistência da recuperação judicial; desde essa data, o Laudo de Avaliação estaria

disponível para consulta pelos conselheiros e acionistas da Kleper, tendo sido ainda

anexado à ata da RCA;

iv. a Proposta da Administração teria sido disponibilizada por meio do sistema IPE, em

02.08.07, com as informações pertinentes sobre a AGE convocada para o dia 17.08.07;

v. em 17.08.07, a Assembleia Geral aprovou a realização da operação de aumento de capital

nos termos propostos; segundo a defesa, estavam presentes acionistas representando

95,15% do capital social da Kleper, sendo que apenas um acionista teria votado

contrariamente à operação, sem, no entanto, ter questionado a operação perante a CVM ou

mesmo em juízo;

vi. portanto, os acionistas tiveram acesso ao Laudo de Avaliação e ciência do procedimento de

aumento de capital e suas motivações; o aumento de capital foi necessário;

vii. os critérios presentes no art. 170, SI O , da Lei no 6.404, de 1976, devem servir como

parâmetros para os administradores, com razoável dose de discricionariedade;

viii. desde que adotadas premissas razoáveis, o preço de emissão poderia se situar em valor

próximo ao obtido na avaliação, pois não haveria regra que impusesse que o preço teria que

coincidir necessariamente com aquele apontado pelo Laudo de Avaliação;

ix. a diluição seria justificada, pois teria ocorrido no interesse social de obtenção de novos

recursos para a Kleper;

x. segundo a defesa, "a interpretação correta do §1° do art. 170 é que os administradores da

companhia devem exercer um juízo discricionário para, com base no caso concreto, e dentro

dos parâmetros estabelecidos pela lei, fixar o valor de emissão do aumento de capital, sem

provocar uma diluição injustificada e desnecessária dos antigos acionistas;

xi. com base nos valores indicados no Laudo de Avaliação, a administração da Kleper pôde

pautar suas negociações com credores a respeito do preço de emissão, com o objetivo de

minorar possível diluição dos acionistas;

xii. o valor do aumento era fixo (R$330 milhões) e já havia sido discutido com os credores;

faltava apenas determinar o preço de emissão e o número de ações a serem emitidas; os

administradores buscaram fixar um preço de emissão compatível com o Laudo de

Avaliação; quanto maior o preço, melhor seria para os antigos acionistas, pois seria emitida

menor quantidade de ações, com menor diluição para os acionistas que não subscrevessem

o aumento; por isso fixou-se o preço um pouco superior ao valor máximo previsto no Laudo

de Avaliação;

xiii. grande parte do aumento teria sido realizado mediante capitalização de créditos,

contrapondo-se os interesses dos credores, de subscrever pelo menor preço possível, e dos

antigos acionistas, de que o preço fosse o maior possível; a fixação do preço de emissão

jamais poderia ocorrer sem a negociação com os credores, que passariam a ser novos

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acionistas da Kleper; xiv. a Lei no 6.404, de 1976, não exige a contratação de um laudo de avaliação para fixação do preço pelo critério do valor econômico, tampouco exige que o preço de emissão coincida com o valor apurado pelo referido laudo; xv. a diferença entre o preço de subscrição utilizado pela Kleper e o preço que a Acusação entende que deveria ter sido utilizado seria irrelevante e teria beneficiado os acionistas, pois teria gerado uma diluição menor; segundo a defesa "a R$0,3027 por ação, a participação dos antigos acionistas teria se reduzido de 100% para 8,33% do capital, caso não tivessem subscrito as ações novas. Caso o preço fosse de R$0,2461, a sua participação teria se reduzido para 6,882%" (fls. 387); xvi. ausente qualquer indício de fraude, abuso ou favorecimento de terceiros, deve-se aplicar a business judgement rule; xvii. o entendimento da Acusação de que "tanto a adoção de um valor superior quanto de um valor inferior ao preço justo da Kleper conduz à diluição injustificada dos acionistas, seja porque necessitariam de um maior volume de recursos para acompanhar o aumento no primeiro caso, seja porque seriam mais diluídos caso não acompanhassem o aumento de capital no segundo caso" não seria aplicável por duas razões: (a) primeiro porque o preço mais alto de subscrição implica uma quantidade menor de ações a serem emitidas, de forma que o acionista que deixa de subscrever sofre uma diluição menor; e (b) segundo porque o volume de recursos para acompanhar o aumento de capital é o mesmo a R$0,3027 ou a R$0,2461; xviii. a CVM aceitaria, em ofertas públicas de ações, o procedimento de coleta de intenções, que pressupõe certo grau de flexibilidade para fixação do preço das novas ações. "Nesses casos, embora também se tenha um preço de referência, este é utilizado tão-somente como parâmetro para fixação do preço, e não de forma impositiva e vinculante" (fls. 389); xix. o próprio Colegiado não teria exigido a divulgação do Laudo de Avaliação pelo sistema IPE, o que não significaria que os acionistas não teriam ciência das justificativas do preço de emissão das novas ações; o Laudo de Avaliação já estava disponível aos acionistas desde a RCA de 18.07.07; e xx. como compreendem os doutrinadores e a jurisprudência (PAS CVM RJ2005/5132), na hipótese de aplicação do critério de perspectiva de rentabilidade da companhia a justificativa do preço de emissão estaria consubstanciada no próprio laudo de avaliação.

4. TERMOS DE COMPROMISSOS

4.1. Os Recorrentes propuseram a celebração de termos de compromisso propondo o pagamento de R$100 mil cada, totalizando R$500.000,00, condicionando o adimplemento (i) ao pagamento de tais valores pela seguradora, nos termos do contrato de D&O celebrado, ou (ii) ao pagamento pela Kleper, nos termos dos contratos de indenidade celebrados com os administradores (fls. 420/485). O Colegiado aprovou a proposta de termo de compromisso, ressalvando, porém, que a redação do documento não deveria condicionar o pagamento à aceitação pela seguradora, tampouco deveria ser arcado pela Kleper (fls. 502). 4.2. Os Recorrentes apresentaram pedido de reconsideração da decisão do Colegiado sob o argumento de que os contratos de indenidade poderiam ser compreendidos como uma modalidade de contrato de seguro, o qual tem sido considerado válido pela CVM (fls. 508/514). O Colegiado indeferiu o pedido de reconsideração em 19.01.11. 4.3. Apenas o acusado Anastácio Ubaldino Fernandes Filho celebrou o termo de compromisso em questão.

5. DECISÃO

5.1. Em julgamento realizado em 09 de abril de 2013, o Colegiado da CVM, por unanimidade, acompanhando voto da relatora, com fundamento no artigo 11, I, da lei no 6.385/76, decidiu: CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480422 SEI 10372.000037/2016-39 / pg. 8

a. absolver Milton Paulo Silva, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores, de Luiz Gustavo Loyola dos Santos, Brás Ferreira Machado e Roberto Francisco Casagrande, na qualidade de membros do Conselho de Administração, da acusação de violação do art. 170, § 1O, da Lei no 6.404, de 1976; b. condenar, nos termos do art. 11, I, da Lei no 6.385, de 1976, à pena de advertência, por descumprimento do art. 170, § 70, da Lei no 6.404, de 1976: i. Milton Paulo Silva, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores, por não ter justificado pormenorizadamente o preço de emissão fixado no aumento de capital, na proposta submetida à assembleia geral de 17.08.07 (fls. 22/28); ii. Luiz Gustavo Loyola dos Santos e Brás Ferreira Machado e Roberto Francisco Casagrande, na qualidade de membros do Conselho de Administração por terem aprovado, em reunião de conselho de administração realizada em 18.07.07 (fls. 07/09), proposta de aumento de capital sem justificativa pormenorizada do preço de emissão.

6. DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS

6.1. Os Recorrentes Brás Ferreira Machado, Luís Gustavo Loyola e Roberto Francisco Casagrande Herdeiro, apresentaram recurso conjunto, aduzindo as seguintes razões: 1. Ausência de violação do § 70, da Lei no 6.404, de 1976; e 2. Incompatibilidade entre os fundamentos da decisão recorrida e a penalidade por ela imposta aos Recorrentes. 6.2. O Recorrente Milton Paulo Silva apresentou recurso acrescentando os seguintes argumentos: 1. A necessidade de transposição da decisão no que se refere ao artigo 170, § 1° para o artigo 7°. 2. Da irrelevância da suposta infração. 3. Responsabilidade subjetiva;

7. DO RECURSO DE OFÍCIO

7.1. Recurso de Ofício tipo por interposto em virtude da absolvição dos Recorrentes na qualidade de membros do Conselho de Administração, da acusação de violação do art. 170, §1O, da Lei no 6.404, de 1976

8. DO PARECER DA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL

8.1. Incitada a se manifestar, a D. Procuradoria da Fazenda Nacional emitiu o PARECR PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N O 07/2017, opinando pelo improvimento dos Recursos Voluntários em virtude da inobservância do dever de apresentação de justificativa economicamente pormenorizada do processo de determinação do preço das ações que, por não terem observado nenhum dos valores constantes do laudo de avaliação, não pode se ter por suprido com a mera disponibilização desse laudo aos demais acionistas da companhia.

É o relatório. Ana Paula Zanetti de Barros Moreira – Conselheira Relatora.

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Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, Conselheiro(a), em 06/11/2017, às 18:24, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0078252 e o código CRC 9E2AAD77. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 13.728 Processo 10372.000037/2016-39 Processo na primeira instância CVM 2009/8316

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: BRÁS FERREIRA MACHADO LUIS GUSTAVO LOYOLA DOS SANTOS MILTON PAULO SILVA ROBERTO FRANCISCO CASAGRANDE HERDEIRO RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: BRÁS FERREIRA MACHADO LUIS GUSTAVO LOYOLA DOS SANTOS MILTON PAULO SILVA ROBERTO FRANCISCO CASAGRANDE HERDEIRO

RELATORA: ANA PAULA ZANETTI DE BARROS MOREIRA

EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Mercado de Capitais - Inobservância do dever de apresentação de justificativa pormenorizada dos critérios utilizados para definição do preço de emissão de ações em aumento de capital (Lei nº 6.404/76, art. 170, § 1º). Adotados como razões de decidir, os termos da decisão da CVM e o Parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional. Absolvições e Advertências.

VOTO DO RELATOR

1. Trata-se de recursos voluntários interpostos por Brás Ferreira Machado, Luis Gustavo Loyola dos Santos, Roberto Francisco Casagrande Herdeiro e Milton Paulo Silva em relação à decisão CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480422 SEI 10372.000037/2016-39 / pg. 10

da Comissão de Valores Mobiliários que condenou os três primeiros Recorrentes, na qualidade de membros do Conselho de Administração da Klepler Weber S.A (“Companhia”), à penalidade de advertência por terem aprovado, em reunião do Conselho de Administração realizada em 18.07.2007, proposta de aumento de capital sem justificativa pormenorizada, e o último Recorrente, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores, à penalidade de advertência, por descumprimento do artigo 170, § 7° da Lei n° 6.404/76, por não ter justificado pormenorizadamente o preço de emissão fixado no aumento de capital na proposta submetida à Assembleia Geral de 17.08.07. 2. Adicionalmente, avalia-se também o recurso de ofício tido por interposto contra decisão do colegiado da Comissão de Valores Mobiliários que absolveu os Recorrentes, na qualidade de membros do Conselho de Administração da Companhia, da acusação de violação do art. 170, § 1°, da Lei 6.404/76. 3, Em vista da identidade da penalidade cominada contra cada um dos Recorrentes, analiso o caso sob as suas principais vertentes, a saber: (i) prescrição da pretensão punitiva; (ii) a inobservância dos critérios para a definição do preço de emissão das ações relativas ao citado aumento de capital (Lei nº 6.404/76, art. 170, § 1º), em virtude da proposição de valor diferente daquele constante do laudo de avaliação (fl.65), a despeito da afirmação da utilização do critério econômico (Lei nº 6.404/76, art. 170, § 1º, inciso I); e (iii) a ausência de apresentação de justificativa econômica pormenorizada dos critérios utilizados para a definição do preço de emissão dessas ações (Lei nº 6.404/76, art. 170, § 7º).

(i) Prescrição da pretensão punitiva

a) Os fatos objeto deste processo foram praticados no período de julho a agosto de 2007. A apuração dos fatos teve início em 09.10.2007 (fls. 58-59), com vários atos interruptivos da prescrição ocorridos ao longo do tempo, vide às fls. 06, 58-59, 43-44, 132-139, tendo culminado com o termo de acusação datado de 02.09.2009 (fls. 257/282).

b) Os Recorrentes foram citados em 16 e 20.10.2009 (fls. 312-316), e em 09.04.2013 foi proferida a decisão ora recorrida (fls. 597-635). Desta forma, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva.

(ii) A inobservância dos critérios para a definição do preço de emissão das ações relativas ao citado aumento de capital (Lei nº 6.404/76, art. 170, § 1º), em virtude da proposição de valor diferente daquele constante do laudo de avaliação (fl.65), a despeito da afirmação da utilização do critério econômico (Lei nº 6.404/76, art. 170, § 1º, inciso I)

(i) O Parecer de Orientação CVM nº 01 de 27 de setembro de 1978, que dispõe sobre a inteligência do artigo 170, § 1º da Lei nº 6.404/76, destaca os mecanismos para fixação do preço de emissão de ações em caso de aumentos de capital através da emissão de novas ações, sendo eles: (1) o valor da cotação das ações no mercado; (2) o valor de patrimônio líquido; e (3) as perspectivas de rentabilidade da Companhia, objetivando mitigar o risco de diluição injustificada da participação de antigos acionistas. (ii) Contudo, em consonância com entendimentos do STJ, entendo que a não observância de tais requisitos não torna nula a emissão de novas ações, porém, poderá implicar em responsabilidade daqueles que deliberaram pela sua aprovação. (iii) No caso sob análise, discute-se se a propositura pelos Recorrentes de aumento de capital da Companhia com preço de emissão fixado com base no critério de valor econômico, porém utilizando-se de valor superior ao estabelecido em laudo elaborado pela empresa externa, em CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480422 SEI 10372.000037/2016-39 / pg. 11

virtude de negociação com os credores da Companhia, implica em descumprimento ao art. 170, § 1º da Lei nº 6.404/76. (iv) Para tal análise não se pode olvidar de se conhecer a situação á época da Companhia e que motivou a sua capitalização via emissão de novas ações. Naquele momento, a Companhia passava por uma grave crise econômico-financeira que culminou com o ajuizamento de pedido de recuperação judicial (fls. 17). (v) Para a administração dessa crise, a Companhia adotou várias providências comprovadas nos autos, tais como a contratação de assessores financeiros, a negociação com credores estratégicos e a captação de novos recursos, o que motivou a celebração de acordo com tais credores e a possibilidade de sua capitalização em cerca de R330 milhões, sendo aproximadamente R$ 110milhões em recursos novos e o restante em crédito, o que viabilizou a desistência do pedido de recuperação judicial e o retorno, a revitalização da Companhia e foi o motivador do aumento de capital objeto deste processo. (vi) Para a emissão das novas ações a Companhia adotou como critério de preço das ações, valor com base na negociação com os credores, o que aos olhos da CVM afronta art. 170, § 1º da Lei nº 6.404/76. (vii) Reconhecer como verdade tal posicionamento seria assumir que essa regra é estanque, não podendo ser alterada sob nenhuma hipótese, o que não se justifica, especialmente em se tratando de operação com múltiplas variáveis, como é sabido no mercado de capitais. De fato, o dispositivo sob análise deve servir de balizador a fim de se evitar a diluição injustificada dos anteriores acionistas, mas não é de forma alguma um entrave para que mecanismos outros de mensuração desse valor sejam adotados, desde que seja sempre justificado de forma clara e precisa. (viii) Adotar posicionamento diferente é não reconhecer que o mercado de ações é volátil, sujeito a intempéries e que diante de situações distintas, como por exemplo, quando uma ação apresenta baixo índice de negociabilidade, o parâmetro “cotação de mercado” deixa de ter grande peso, assim como “perspectivas e rentabilidade” da companhia passa a ter caráter muito relevante nesta mesma situação, a companhia deverá estar calcada em parâmetros estagnados em virtude da escrita legal. (ix) A decisão originária foi muito feliz ao dizer que: “Conforme se pode concluir dos autos, a definição do preço de emissão das ações, referentes ao aumento de capital da companhia, efetivamente levou em conta um dos parâmetros legalmente previstos para tanto (Lei 6.404/76, art. 170, §o 1º, I) e também procurou evitar a “diluição injustificada” dos antigos acionistas que, inclusive, a aprovaram a referida operação em larga maioria (95,15% do capital votante). Por essas razões, foi adequada absolvição de todos os acusados relativamente à acusação de inobservância dos critérios para a definição do preço de emissão das ações relativas ao citado aumento de capital (Lei 6.404/76, art. 170, § 1º) ”.

(xii) O STJ em julgados explorados na própria decisão recorrida oportunamente atestou a inexistência de vinculação obrigatória aos critérios do art. 170, § 1º da Lei nº 6.404/76, ressaltando tratarem-se esses de parâmetros que devem ser observados para evitar que com a definição do preço de emissão ocorra uma injustificada diluição dos antigos acionistas. (xiii) Há de se ressaltar que no presente caso a negociação com os credores era condição essencial para o reestabelecimento da Companhia, e a CVM, nos termos da decisão recorrida, fez constar que “tem reiterado em suas decisões que um processo de negociação independente tende a tornar comutativa a operação e a demonstrar o cumprimento dos deveres fiduciários dos administradores previstos em lei”. (xiv) Neste mesmo aspecto acompanho o Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº 071/2017 da lavra do Dr. Euler Barros Ferreira Lopes: CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480422 SEI 10372.000037/2016-39 / pg. 12

“Conforme se pode concluir dos autos, a definição do preço de emissão das ações, referentes ao aumento de capital da companhia, efetivamente levou em conta um dos parâmetros legalmente previstos para tanto (Lei 6.404/76, art. 170, §o 1º, I) e também procurou evitar a “diluição injustificada” dos antigos acionistas que, inclusive, a aprovaram a referida operação em larga maioria (95,15% do capital votante).

Por essas razões, foi adequada absolvição de todos os acusados relativamente à acusação de inobservância dos critérios para a definição do preço de emissão das ações relativas ao citado aumento de capital (Lei 6.404/76, art. 170, § 1º) ”.

(xv) Desta forma, reconheço como correta a decisão originária de absolvição dos Recorrentes em virtude de inobservância dos critérios para a definição do preço de emissão das ações relativas ao citado aumento de capital (Lei nº 6.404/76, art. 170, § 1º).

(iii) A ausência de apresentação de justificativa econômica pormenorizada dos critérios utilizados para a definição do preço de emissão dessas ações (Lei nº 6.404/76, art. 170, § 7º).

(i) É irretocável a decisão da CVM no que se refere à responsabilidade dos Recorrentes em virtude da ausência de justificativa pormenorizada dos aspectos econômicos da escolha do critério de fixação do preço de emissão das ações. (ii) A matéria em questão é pacífica na CVM, vide voto proferido pelo relator Roberto Tadeu Antunes Fernandes nos autos do PA CVM nº RJ2013/11113, que assim dispôs:

“Mais que isso, o §7º do art. 170 da Lei das S/A exige que a proposta de aumento do capital contenha justificativa pormenorizada dos aspectos econômicos que determinaram a escolha do critério adotado. O Colegiado da CVM, inclusive, já firmou jurisprudência acerca do comando inserto no citado dispositivo, assentando o que se segue: a) A justificativa sobre as razões econômicas para a realização do aumento de capital não supre a necessidade de justificativa pormenorizada dos aspectos econômicos que determinaram a escolha do critério para o estabelecimento do preço de emissão; b) A justificativa referente ao preço de emissão deve ser suficientemente pormenorizada a fim de conferir ao órgão responsável pela deliberação detalhes relativos à fixação do preço de emissão que permitam a tal órgão atestar a legitimação econômica do preço; c) O §7º do art. 170 se presta a uma dupla função, que é informar aos acionistas e vincular os administradores à proposta, viabilizando a prestação de contas pelos administradores, bem como sua eventual responsabilização; e d) A legislação vigente não exige um laudo de avaliação sobre como a empresa chegou a um determinado preço de emissão”.

(iii) a análise da ata da reunião do Conselho de Administração da Companhia realizada em 18.07.2017, tem-se que a deliberação foi pela aprovação do Acordo e submissão à assembleia geral da proposta de aumento de capital, nos termos da seguinte redação: “o preço de subscrição das novas ações foi fixado com base em Laudo de Avaliação da Apsis Consultoria Empresarial Ltda., datado de 16 de julho de 2007, que segue anexo à presente ata na forma do Anexo II, e levou em consideração o valor econômico atual da Companhia, uma vez que (a) as ações da mesma não possuem liquidez suficiente para sustentar a utilização do valor de mercado da Companhia como base de formação de preço de subscrição para fins de aumento de capital, e (b) o patrimônio líquido da companhia é negativo, motivo pelo qual não foi utilizado o valor patrimonial destas ações CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480422 SEI 10372.000037/2016-39 / pg. 13

como base de formação de preço de subscrição para fins de aumento de capital, Dessa forma, acredita a maioria dos Conselheiros estarem reduzindo ao máximo a diluição dos acionistas minoritários da Companhia que não subscreverem o aumento, caso aprovado pela Assembleia Geral". (iv) De outra feita, a proposta da Diretoria (02.08.2007) elaborada com base na deliberação do Conselho de Administração e que foi efetivamente submetida aos acionistas foi redigida da seguinte forma:

“propomos aumentar o capital social em R$330 milhões mediante a emissão de 1.050.192.226 ações preferenciais de classe 'A' e 39.996.080 ações preferenciais de classe 'B', ao preço de emissão de R$0,3027 por ação, calculado com base no critério do valor econômico da Companhia, nos termos do art. 170, § 1º, I, da Lei no 6.404, de 1976, para subscrição particular sendo assegurado aos acionistas o direito de preferência na subscrição das ações. O critério do valor econômico foi o escolhido como o mais adequado pelo Conselho de Administração.

O aumento de capital proposto visa a capitalizar a Companhia e permitir com que a mesma arque com suas obrigações e assegure a manutenção de suas atividades operacionais, tal aumento poderá ser subscrito em dinheiro ou em créditos existentes contra a Companhia, conforme vier a ser deliberado na Assembleia". (v) A ata da Assembleia Geral Extraordinária, à luz da proposta da Diretoria e da ata reunião do Conselho de Administração de 18.07.2007 que aprovou o aumento de capital, continha a seguinte redação: “foi ratificada a proposta do Conselho de Administração, conforme reunião realizada no dia 18 de julho de 2007, acerca do preço de emissão das ações de R$0,3027 por ação, independentemente de classe ou espécie, calculado nos termos do art. 170, § 1º, I, da Lei no 6.404, de 1976".

(vi) O art. 170, § 7º da Lei no 6.404, de 1976 é claro ao exigir explicação detalhada em termos econômicos dos motivos que levaram a companhia a escolher o critério de fixação do preço de emissão utilizado, e, concordando com o posicionamento esposado na decisão recorrida, “as justificativas apresentadas pelos administradores no sentido de que o patrimônio líquido da Companhia era negativo, o que impedia a utilização do valor contábil, e de que não havia liquidez, o que refutava a utilização do critério de cotação em bolsa, parecem suficientes para justificar a impositiva adoção do critério de perspectivas de rentabilidade. No entanto, não parecem ter suprido as exigências do art. 170 da Lei 6.404, de 1976, foi o fato de que nem a ata da reunião do Conselho de Administração, nem a Proposta da Administração, nem a ata da assembleia geral de 17.08.2007 mencionam a razão pela qual o preço de emissão efetivamente adotado no aumento de capital não coincidia com nenhum dos valores apontados pelo Laudo de Avaliação”. (vii) De fato, a proposta da administração afirma que o preço de emissão foi fixado considerando- se a perspectivas de rentabilidade da Companhia, fazendo menção ao laudo de avaliação elaborado pela empresa externa, cuja elaboração não se faz obrigatória em determinadas situações, sendo que, contudo, o preço de emissão adotado foi diferente dos três valores apurados naquele laudo, ou seja, nenhum dos preços apresentados no laudo foi adotado pela Companhia para fins de emissão das novas ações, não podendo, o referido laudo, portanto, ser adotado como justificativa pormenorizada do critério de fixação do preço da emissão. (viii) O CRSFN em julgamento que teve como relator o Conselheiro Waldir Quintiliano decidiu sobre a mesma matéria nos seguintes termos: “No entanto, a empresa não observou o que exige o § 7º do art. 170 da Lei no 6.404, de 1976. Este dispositivo legal exige que a proposta de aumento de capital indique, dentre os critérios possíveis, aqueles adotados para a fixação do preço de emissão das ações, com justificativas pormenorizadas dos aspectos econômicos que determinaram tal escolha. Ou CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480422 SEI 10372.000037/2016-39 / pg. 14

seja, a lei exige que a proposta de aumento de capital venha acompanhada dos esclarecimentos de forma pormenorizada, para permitir que os acionistas possam atestar a legitimação econômica do preço de emissão das ações. E esta clareza deve estar refletida na decisão do conselho de administração da companhia, para não só ser vinculante para a determinação do preço das ações, mas sobretudo para reforçar o elemento relevante de prestação de contas e de responsabilização e de reforço do comprometimento dos administradores com os critérios escolhidos e propostos à assembleia". Como bem acentuou a CVM, a diretoria da empresa explicitou as razões pelas quais elegeu o valor econômico para justificar o aumento proposto, mas não expôs detalhadamente, pormenorizadamente, os fundamentos utilizados na fixação do preço das ações, impedindo assim que o mercado e a própria autarquia conhecessem tais informações.” (Recurso 11.206. j. n 320ª sessão em 27.10.10)

(ix) A despeito da tese de benefícios aos acionistas, da ausência de indício de fraude, abuso ou favorecimento de terceiros, da aceitação pela CVM em ofertas públicas de ações, do procedimento de coleta de intenções, que pressupõe certo grau de flexibilidade para fixação do preço das novas ações, os Recorrentes não olvidaram comprovar que cumpriram de forma objetiva com a obrigação constante do art. 170, § 7º da Lei no 6.404, de 1976. (x) Não estou aqui a defender serem inflexíveis os critérios para a fixação do preço de emissão das novas ações, ou que a fixação do preço da emissão poderia ocorrer sem a negociação com os credores, que passariam a ser os novos acionistas da Companhia, mas sim que tal condição deveria ter sido explicitada de forma adequada quando da convocação da assembleia de acionistas que deliberou sobre o aumento de capital, eis que, reitere-se, o preço fixado para a emissão não coincidia com nenhum dos valores apontados no laudo de Avaliação, e essas diferenças não foram objeto de qualquer esclarecimento. (xi) Diante do acima exposto, a mera disponibilização do laudo de avaliação aos acionistas não se prestaria a cumprir os preceitos do art. 170, § 7º da Lei no 6.404, de 1976. (xii) Concluo, portanto, que deixaram os Recorrentes de comprovar o cumprimento da obrigação de justificar pormenorizadamente os critérios de fixação do preço de emissão, desatendendo desta forma, os preceitos do art. 170, § 7º da Lei no 6.404, de 1976. 4. Diante de tudo o que fora acima exposto, o arcabouço probatório analisado na decisão da CVM, parece-me suficientemente completo para comprovar a responsabilidade dos Recorrentes, e, dessa forma, voto por conhecer dos recursos voluntários, negando-lhes provimento, mantendo integralmente os termos da decisão recorrida. 5. Quanto ao recurso de ofício, voto por conhecê-lo, mas por negar-lhe provimento. 6. Quanto à dosimetria da pena, entendo como correta a decisão da CVM, por estar em conformidade com a regulamentação vigente e adequada à irregularidade. 7. Assim, na forma do permissivo do art. 50, §1º, da Lei 9.784/99[1], adoto também como razões de decidir os termos da decisão da CVM e do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº 071/2017. É o Voto. [1] “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, ... § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores, pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.”

Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, Conselheiro(a) Relator(a), em 20/03/2018, às 14:42, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480422 SEI 10372.000037/2016-39 / pg. 15

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Recurso 13728 Processo 10372.000037/2016-39 Processo na primeira instância CVM CVM2009/8316

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: BRÁS FERREIRA MACHADO LUIS GUSTAVO LOYOLA DOS SANTOS MILTON PAULO SILVA ROBERTO FRANCISCO CASAGRANDE HERDEIRO RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: BRÁS FERREIRA MACHADO LUIS GUSTAVO LOYOLA DOS SANTOS MILTON PAULO SILVA ROBERTO FRANCISCO CASAGRANDE HERDEIRO

RELATOR: Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Mercado de Capitais - Inobservância do dever de apresentação de justificativa pormenorizada dos critérios utilizados para definição do preço de emissão de ações em aumento de capital. Ausência de prejuízo ao acionistas que não exerceram seu direito de preferência. Necessidade interpretação una da íntegra do art. 170, da Lei nº 6.404/76. Absolvições.

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO FRANCISCO PAPELLÁS FILHO 1) Minha única divergência em relação ao voto da nobre Conselheira-Relatora restringe-se à interpretação do conjunto dos dispositivos que integram o artigo 170 da Lei 6.404/76. Para maior clareza, colaciono a íntegra do art. 170: Art. 170. Depois de realizados 3/4 (três quartos), no mínimo, do capital social, a companhia pode aumentá-lo mediante subscrição pública ou particular de ações. § 1º O preço de emissão deverá ser fixado, sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferência para subscrevê-las, tendo em vista, alternativa ou conjuntamente: I - a perspectiva de rentabilidade da companhia; CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480422 SEI 10372.000037/2016-39 / pg. 16

II - o valor do patrimônio líquido da ação; III - a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado, admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado. § 2º A assembléia-geral, quando for de sua competência deliberar sobre o aumento, poderá delegar ao conselho de administração a fixação do preço de emissão de ações a serem distribuídas no mercado. § 3º A subscrição de ações para realização em bens será sempre procedida com observância do disposto no artigo 8º, e a ela se aplicará o disposto nos §§ 2º e 3º do artigo 98. § 4º As entradas e as prestações da realização das ações poderão ser recebidas pela companhia independentemente de depósito bancário. § 5º No aumento de capital observar-se-á, se mediante subscrição pública, o disposto no artigo 82, e se mediante subscrição particular, o que a respeito for deliberado pela assembléia-geral ou pelo conselho de administração, conforme dispuser o estatuto. § 6º Ao aumento de capital aplica-se, no que couber, o disposto sobre a constituição da companhia, exceto na parte final do § 2º do artigo 82. § 7º A proposta de aumento do capital deverá esclarecer qual o critério adotado, nos termos do § 1º deste artigo, justificando pormenorizadamente os aspectos econômicos que determinaram a sua escolha.

2) No meu entender, o §7º requer que a proposta de aumento esclareça quais os motivos que justificam o critério no parágrafo 1º. Note-se que ambos parágrafos foram modificados pela Lei nº 9.457/97 (Lei Kandir). 3) Nesse sentido esclarece CARVALHOSA[1]: "O Diploma de 1997 alterou a estrutura do §1º do artigo em tela. O legislador de 1997 trouxe profunda modificação no sentido e no alcance da norma. (...) Justifica o autor do Projeto de 1997 a sua iniciativa nos seguintes termos: 'm) no art. 170, explicita-se que os critérios estabelecidos nos incisos, para fixação do preço de emissão da ação, podem ser utilizados alternativa ou conjuntamente, a fim de dirimir dúvidas sobre a interpretação do artigo e evitando litígios judiciais. Acrescenta, ainda, parágrafo exigindo que os critérios adotados sejam devidamente justificados aos acionistas.'(...) O objetivo [do parágrafo 7º] é evidenciar a inexistência de diluição injustificada da participação dos atuais acionistas."(g.n.)

4) Nessa mesma linha, EIZIRIK[2] esclarece que: "A nova redação da norma visou a corrigir os equívocos de interpretação até então verificados, ficando claro que não é necessário que a companhia utilize os 3 (três) critérios em conjunto, ou faça qualquer ponderação entre eles. (...) Confirmou-se o objetivo original da Lei das S.A. de conferir um poder discricionário ao órgão que decide o aumento de capital - assembleia geral ou conselho de administração - no estabelecimento do preço de emissão das ações por ocasião do aumento de capital. A escolha dos parâmetros para fixação do preço de emissão constitui decisão discricionária da companhia. Não pode o acionista minoritário contestá-la por entender que não são os mais adequados, exceto se demonstrar a ilegalidade da decisão. (...) Embora caiba à companhia, com exclusividade, escolher o parâmetro que considerar mais adequado, o § 7º, acrescentado pela Lei nº 9.457/1997, estabelece que a proposta de aumento de capital deverá esclarecer qual foi o critério adotado para fixar o preço de emissão das ações, justificando os aspectos econômicos que determinaram a sua escolha"(g,n.)

5) Diga-se, a bem da verdade, todo o artigo 170 cuida de proteger os interesses de acionistas minoritários, para que estes não tenham sua participação acionária diluída quando não estiverem dispostos a utilizar seu direito de preferência. Dessa forma, não me parece apropriado que se aplique interpretação individualizada de cada um dos seus parágrafos. 6) Pois bem. No caso concreto, a companhia elegeu como critério a perspectiva de rentabilidade futura, descartando os demais pelas razões explicitadas na ata da reunião do Conselho de Administração da Companhia realizada em 18.07.2007: “O preço de subscrição das novas ações foi fixado com base em Laudo de Avaliação da Apsis Consultoria Empresarial Ltda., datado de 16 de julho de 2007, que segue anexo à CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480422 SEI 10372.000037/2016-39 / pg. 17

presente ata na forma do Anexo II, e levou em consideração o valor econômico atual da Companhia, uma vez que (a) as ações da mesma não possuem liquidez suficiente para sustentar a utilização do valor de mercado da Companhia como base de formação de preço de subscrição para fins de aumento de capital, e (b) o patrimônio líquido da companhia é negativo, motivo pelo qual não foi utilizado o valor patrimonial destas ações como base de formação de preço de subscrição para fins de aumento de capital". Dessa forma, acredita a maioria dos Conselheiros estarem reduzindo ao máximo a diluição dos acionistas minoritários da Companhia que não subscreverem o aumento, caso aprovado na Assembleia Geral. (g.n.)

7)

Nessa mesma reunião do CA também deliberou-se por: (i) autorizar a "celebração pela Companhia do

Acordo [de Investimento e Restruturação], substancialmente nos termos da minuta discutida na reunião",

assim como autorizar "a Diretoria da Companhia a negociar ajustes de redação em seus termos" ; e (ii)

autorizar "a diretoria da Companhia a praticar todos os atos necessários à desistência do pedido de

recuperação judicial interposto junto o 1º Juizado de Falência e Concordatas de Porto Alegre".

8)

O inconformismo da Autarquia não está na discordância sobre o critério adotado pela Companhia na

determinação do preço - haja vista que absolveu todos os acusados dessa imputação-, mas sim no fato que o

preço finalmente fixado excede o máximo daquele previsto no Laudo de Avaliação que a Companhia diz ter

usado de base para sua fixação.

9)

Mas o § 7º requer justificativas para o critério adotado, não justificativa para o preço finalmente

praticado. Certamente, os julgadores de primeira instância não teriam oposto qualquer óbice caso um dos três

preços estabelecidos no Laudo de Avaliação tivesse sido adotado, em evidente prejuízo para os acionistas que

decidissem não exercer seu direito de preferência, que é o que a norma justamente pretende evitar ou minimizar

na extensão possível.

10)

Todavia, parece-me verossímil o argumento dos recorrentes de que o preço tenha sido fixado com base

em negociações com os credores da Companhia, os quais, recorde-se, seriam os principais subscritores da

emissão das ações preferenciais, a partir do patamar máximo apontado no Laudo, principalmente pelo fato de

que já havia a Companhia ajuizado seu pedido de recuperação judicial.

11)

Parece-me inadequado que os recorrentes, que laboraram no sentido de minimizar possíveis perdas para

os até então acionistas, sejam penalizados, mormente porque o preço de emissão sugerido por eles foi aprovado

pela maioria dos votantes em assembleia de acionistas, o significa que estes concordaram com o critério utilizado

e com preço fixado em patamar que lhes era mais benéfico em relação ao Laudo de Avaliação.

12)

Pelo exposto, acompanho a Conselheira Relatora no sentido de negar provimento ao recurso de

ofício, mas quanto aos recursos voluntários, voto por conhecê-los e a eles dar provimento para absolver os

recorrentes BRÁS FERREIRA MACHADO, LUIS GUSTAVO LOYOLA DOS SANTOS, MILTON

PAULO SILVA e ROBERTO FRANCISCO CASAGRANDE HERDEIRO das penas de advertência a eles

imputadas.

É o voto.

Francisco Papellás Filho – Conselheiro.

[1] CARVALHOSA, Modesto In "Comentários à Lei de Sociedades Anonimas", 3º volume, 6ª edição - São

Paulo: Saraiva, 2014, pgs. 725-727

[2] EIZIRIK, Nelson In "A Lei das S/A Comentada", volume II, São Paulo: Quartier Latin, 2011, pgs. 497-502

Documento assinado eletronicamente por Francisco Papellás Filho,

Conselheiro(a), em 21/02/2018, às 10:11, conforme horário oficial de

Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

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Documento assinado eletronicamente por Fernando Lima Pereira Dutra, Secretário(a) Executivo(a), em 27/03/2018, às 10:48, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0480422 e o código CRC 405FE6E3. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480422 SEI 10372.000037/2016-39 / pg. 19