Recurso Voluntário — Acórdão nº 7423/2006

258ª Sessão Recurso 6192  Processo BCB 0101100346      RECURSO VOLUNTÁRIO    RECORRENTE: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MADEIRAS E ESQUADRIAS ESTILO LTDA.     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO - Câmbio – Exportação - Falta de negociação das divisas em estabelecimento autorizado a operar na modalidade ou de repatriamento das mercadorias – Prescrição – Arquivamento do processo.     ACÓRDÃO/CRSFN 7423/06: A empresa Indústria e Comércio de Madeiras e Esquadrias Estilo Ltda. foi intimada no presente processo administrativo, em 7 de janeiro de 2003, por infração ao art. 3º do Decreto n.º 23.258/33, com sanções previstas no art. 6º desse diploma legal, em razão da seguinte irregularidade: Efetivação de exportações, no valor líquido de USD65.791,08 (sessenta e cinco mil, setecentos e noventa e um dólares dos Estados Unidos e oito centavos), sem a correspondente cobertura cambial

O Banco Central do Brasil, ao analisar a defesa administrativa apresentada e os dados do Sisbacen, ponderou, em sua Decisão Decif/GTCUR-2004/0188, o seguinte: dos valores descritos na intimação, permanecem pendentes de aplicação despachos de exportação no valor de US$65.791,08; em correspondência posterior à defesa, a defendente apresentou confissão de dívida da importadora, no valor de US$65.791,08 e cópia de procuração outorgada pelo importador uruguaio à subscritora desse documento; e nenhum documento que comprova a adoção de quaisquer medidas judiciais de cobrança dos valores devidos foi trazido aos autos pela indiciada, restando plenamente configurada a sonegação de cobertura cambial.

Dessa forma, decidiu a autarquia aplicar à indiciada a pena de multa pecuniária equivalente, em moeda nacional, a US$65.791,08 (sessenta e cinco mil, setecentos e noventa e um dólares dos Estados Unidos e oito centavos), correspondente a 100% do valor das operações irregulares.

A indiciada interpôs recurso administrativo, protocolado 23 (vinte e três) dias após à ciência da decisão, sendo que o prazo assinalado na intimação era de 15 (quinze) dias para a sua interposição. Seguem os argumentos do recurso: a recorrente desenvolvia negócios comerciais com a empresa uruguaia PREMIOSUR S/A há algum tempo, mas em 1995 esse importador não mais honrou com os seus compromissos comerciais; por diversas vezes, tentou negociar o recebimento das quantias devidas, mas, tendo em vista a falta de êxito, acumulou um valor de pendências cambiais, já que não teve como contrapartida o recebimento das divisas necessárias à efetivação das respectivas liquidações de câmbio; para comprovar que os valores pendentes não foram recebidos ainda pela recorrente, juntou termo de confissão de dívida emitido pela importadora uruguaia (com data de 21 de julho de 1998), no entanto, por questões financeiras, optou, por enquanto, em não interpor a medida judicial de cobrança no exterior, tentando amigavelmente o recebimento da quantia devida; em sede preliminar: (i) quando da ocorrência dos embarques de exportação e vencimento dos respectivos prazos para fechamento/liquidação do câmbio, o Decreto n.º 23.258/33 já se encontrava revogado; (ii) encontra-se consumada a prescrição para a ação punitiva pela Administração Pública Federal; (iii) a decisão é nula por lhe faltar fundamentação e critérios na decisão monocrática com relação à aplicação da penalidade pecuniária, uma vez que 1) o ato de sonegar pressupõe uma conduta dolosa; 2) na aplicação da pena, devem ser consideradas as circunstâncias atenuantes ou agravantes do infrator; 3) a decisão não menciona os motivos, nem tampouco os fundamentos que lhe conduziram à aplicação da multa pecuniária no montante em que foi aplicada; e 4) questionável é a aplicação da taxa de câmbio para compra, do dia útil imediatamente anterior à prolação da decisão monocrática, sem que a autoridade tenha externado o fundamento legal de tal aplicação; no mérito, alega que, no caso, não há subsunção de sua conduta ao tipo infracional do art. 3º do Decreto n.º 23.258/33, uma vez que inexiste dolo específico; a recorrente continua em contato com a empresa uruguaia para reaver a quantia devida e optou por não interpor a ação de cobrança uma vez que segundo orientação de advogado uruguaio o crédito já se encontraria prescrito; e a aplicação da multa pecuniária ensejará dupla penalidade à recorrente, que agiu de boa fé.

Em petição protocolada em 13 de janeiro de 2005 a recorrente esclarece que o seu recurso foi, por um descuido, protocolado, no prazo legal, no Banco do Brasil e não no Banco Central do Brasil, conforme comprovante que anexa. Por tal motivo, com base no § 1º do art. 63 da Lei n.º 9.874/99, solicitou o recebimento do recurso como tempestivo ou, alternativamente, a revisão de ofício da decisão monocrática, em razão de seus vícios insanáveis.

A Procuradoria da Fazenda Nacional opinou pelo não conhecimento do recurso voluntário porque intempestivo, bem como pelo reconhecimento de ofício da prescrição ocorrida, reformando-se a decisão prolatada em primeiro grau.

É o Relatório. São Paulo, 22 de dezembro de 2005. Silvânio Covas - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar. Valdecyr Maciel Gomes - Conselheiro Revisor.

V O T O Trata-se de recurso voluntário em face da decisão do Banco Central do Brasil que decidiu aplicar à recorrente a pena de multa pecuniária no valor equivalente, em moeda nacional, a US$65.791,08 (sessenta e cinco mil, setecentos e noventa e um dólares dos Estados Unidos e oito centavos), correspondente a 100% do valor das operações irregulares.

1. Tempestividade do recurso A recorrente foi intimada acerca da decisão autárquica em 14 de dezembro de 2004 mas somente protocolou o seu recurso administrativo em 6 de janeiro de 2005, ou seja, oito dias após o decurso do prazo legal, que é de quinze dias. Não obstante, tenta demonstrar a tempestividade de seu recurso sob o argumento de que, por um equívoco, protocolou-o, no prazo legal, no Banco do Brasil, conforme original juntado nos autos. Fundamenta a tempestividade de seu recurso no art. 63, § 1º, da Lei n.º 9.874/99, que dispõe que na hipótese de o recurso ser protocolado perante órgão incompetente, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso. Além disso, sustenta que o prazo recursal começou a correr da data na qual o seu procurador “tomou vista do inteiro teor do parecer e da decisão monocrática”. Tais argumentos são analisados adiante.

A comunicação dos atos em processo administrativo é efetivada quando da intimação do interessado para ciência de decisão (cf. art. 26, caput, da Lei n.º 9.874/99). Assim, a intimação deve ser feita ao interessado, que é o próprio administrado, e não ao seu patrono. Essa é a cientificação oficial e é a partir de então que começa a correr o prazo para recurso (cf. art. 66, caput, da Lei n.º 9.874/99). Assim, é, efetivamente, a partir de 14 de dezembro de 2004 que deve ser contado o prazo recursal. Além disso, a vista dos autos estava franqueada ao interessado desde esse momento. Se somente no dia 20 buscou ter acesso aos autos, não é motivo para prorrogar-se a contagem do prazo, já que a vista lhe estava franqueada desde o momento da cientificação oficial. Dessa forma, o presente argumento não deve prosperar.

Não obstante, no que se refere ao outro argumento, de protocolo em órgão incompetente e devolução do prazo recursal, é algo que merece prosperar. Com efeito, o art. 63, inc. II, é expresso no sentido de que o recurso não será conhecido quando interposto perante órgão incompetente, mas haverá, nesse caso, a devolução do prazo recursal para que se lhe interponha na autoridade adequada (cf. § 1º do art. 63 da Lei n.º 9.874/99). Ou seja, a norma objetiva proibir que o órgão incompetente conheça do recurso administrativo, decidindo a respeito de matéria que não lhe compete.

Assim, tendo protocolado o seu recurso, no prazo legal, mas perante órgão incompetente, cuja razão social é muito semelhante à da autoridade adequada, apenas diferenciando-se por uma única palavra (Banco do Brasil e Banco Central do Brasil), impõe-se a devolução do prazo recursal nesse caso, com fundamento no § 1º do citado art. 63. Nesse caso, se contarmos o dies a quo da data do protocolo equivocado, qual seja, 27 de dezembro de 2005, o recurso foi protocolado, perante a autoridade compentente (Banco Central do Brasil) tempestivamente.

A corroborar esse entendimento, lembre-se que, no processo administrativo, prepondera o princípio do informalismo, não se sujeitando às formas rígidas do processo judicial. Na verdade, a formalidade deve existir para atender ao interesse público e proteger os direitos dos administrados. É nesse sentido que dispõe a Lei n.º 9.874/99, verbis: Art. 2.º (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

Assim, voto pelo conhecimento do recurso, porque tempestivo, razão pela qual passo a votar as preliminares e o mérito do recurso.

Não obstante, caso o Colegiado entenda que o recurso é intempestivo, importa ressaltar que é possível que a Administração Pública reveja, de ofício, atos ilegais, o que decorre da prerrogativa de auto-tutela de seus atos, conforme prevê o § 2º do art. 63 da Lei n.º 9.874/99.

O regime jurídico ao qual a Administração Pública está adstrita concede-lhe essa prerrogativa do auto-controle, constitucionalmente assegurada no art. 74, e da revisão de seus atos, quando eivados de ilegalidade. É certo, pois, que a Administração Pública pode, de ofício, invalidar os atos administrativos que sejam contrários ao ordenamento jurídico. Nesse sentido, sumulou o STF:

Súmula n.º 346 – A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula n.º 473 – A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos (...)

Assim, por exemplo, se consumada a prescrição da pretensão punitiva, a Administração Pública não possui lastro legal para aplicar sanção ao administrado, posto que extinto o poder de punir do Estado. Antes do decurso desse lapso temporal, há a faculdade de se proceder a uma ação repressiva, mas, decorrido o prazo legal, torna-se nula a aplicação da pena.

Esse poder de revisão dos atos ilegais está expresso na Lei n.º 9.784/99, em seus artigos 63, § 2º e 65.

Se a Administração Pública pode iniciar o processo ex officio, é possível que ela reveja o ato irregular, arquivando-se o processo. Dessa forma, ainda que não conhecido o recurso por esse Colegiado, impõe-se a análise das questões preliminares de (i) revogação do Decreto n.º 23.258/33; (ii) prescrição do poder de punir; e (iii) nulidade da decisão pela falta de fundamentação e critérios para a aplicação da penalidade.

2. Preliminares Prescrição da Pretensão Punitiva No presente processo, configurada está a prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal para todas as operações arroladas na intimação inicial o que impõe o arquivamento dos autos. As operações declaradas irregulares ocorreram entre 12 de maio de 1995 e 11 de novembro de 1995 e a efetiva intimação inicial da recorrente data de 7 de janeiro de 2003, como bem demonstrado pelo DD. Procurador da Fazenda Nacional, em seu parecer. Assim, entre o fato considerado irregular e a citação do indiciado decorreu mais de cinco anos, consumando-se, portanto, a prescrição da pretensão punitiva estatal.

Ora, a imprescritibilidade não é regra no ordenamento jurídico brasileiro, mas, exceção, sob pena de ferir, de morte, o princípio da segurança jurídica, princípio geral do direito, o qual tem como objetivo a estabilidade das relações jurídicas, no caso, entre a Administração Pública e o administrado. Tanto é verdade que a Carta Magna reconhece o instituto da prescrição administrativa quando prevê, em seu art. 37, § 5º, a necessidade de lei para estabelecer os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, que causem prejuízo ao erário. Se a lei não estabelecer a prescrição, essa ausência é uma lacuna inconstitucional.

A Lei n.º 9.873/99 veio a regular a prescrição administrativa, no que tange à ação punitiva do Estado, de maneira a dar segurança jurídica ao administrado. Isso porque, em razão da ausência de norma legal, poder-se-ia cair na interpretação equivocada de que o direito de punir do Estado seria imprescritível, sujeitando os administrados a inquéritos ou processos administrativos iniciados muitos anos após à prática do ilícito.

Assim, com o advento da Medida Provisória n.º 1.708, de 30 de junho de 1998, cuja redação fora adotada pela de n.º 1.859, a qual, após à sua décima sétima reedição, foi convertida na Lei n.º 9.873/99, limitou-se o direito de punir da Administração Pública a um prazo máximo de cinco anos, ressalvados os casos de infração de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária.

Para as infrações administrativas que constituem crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal (art. 1º, § 2º, da Lei n.º 9.873/99).

Esse raciocínio de que a prescrição operar-se-á no prazo máximo de cinco anos não só pode ser extraído da mera leitura do texto legal, como também da análise da exposição de motivos da citada Medida Provisória de n.º 1.708/98, na qual o então Ministro de Estado da Fazenda, Dr. Pedro Malan, justifica a necessidade de se estabelecer um prazo prescricional para o direito de punir da Administração Pública, adotando o prazo de cinco anos, por ser o lapso temporal tradicionalmente adotado pelo Estado em suas relações com terceiros (como ocorre, por exemplo, no crédito tributário e no Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União), sob pena de tornar perpétua a ação de punir do Estado, ocasionando notória instabilidade. A proposta era a de uniformizar a questão da prescrição no âmbito da Administração Pública Federal.

Nesse particular, a perpetuidade do direito de punir do Estado não só geraria uma instabilidade nas relações jurídicas, como também uma desigualdade injustificada entre a Administração Pública e o administrado, infringindo o princípio da igualdade, constitucionalmente assegurado, posto que, tal discrepância de tratamento não se justificaria para o atingimento do interesse público. Isso porque diversos diplomas legais disciplinam a prescrição administrativa de ações do administrado frente à atuação estatal. Destacamos, a respeito, o Decreto Federal n.º 20.910/32, o qual, em seu art. 1º, traz o prazo de cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem, as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal.

Ainda, é importante lembrar que, no que tange ao dever de punir do Estado, na esfera das infrações disciplinares, temos, no art. 142 da Lei n.º 8.112/90, o prazo prescricional de cinco anos, a partir da ocorrência do fato. Temos, portanto, um caso da incidência da pretensão punitiva do Estado cuja prescrição ocorre no prazo máximo de cinco anos, já reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça (v. MS n.º 6877-DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Julgamento: 25.4.2001, 3ª seção. DJU 21.5.2001, p.55).

A uniformidade de tratamento das prescrições no âmbito do direito administrativo, portanto, como fruto do raciocínio da mens legislatoris, não se opera se houver imprescritibilidade em casos cuja diferenciação não se justifica. A Lei n.º 9.873/99 surgiu para determinar um prazo máximo ao direito de punir do Estado, o qual equivale ao lapso temporal que a legislação dá ao particular em ações contra o Estado, excetuados alguns casos específicos.

Ponderoso argumento se apresenta quanto à utilidade do art. 4º da lei de prescrição administrativa, tido como regra de transição. Esse dispositivo legal traduz uma recomendação e um alerta à Administração para que dê andamento às apurações ocorridas antes de 1º de julho de 1998, já que a prescrição qüinqüenal operar-se-ia em dois anos.

Para entender essa interpretação do art. 4º, não como regra de transição, mas como alerta para a Administração Pública, deve-se ter em mente o escopo da própria lei de prescrição, que “estabelece prazo de prescrição para o exercício da ação punitiva pela Administração Pública”. Assim, o dispositivo em tela regula esse exercício, determinando que a Administração apure, prioritariamente, os fatos ocorridos há mais de três anos, eis que sua prescrição operará em, no máximo, dois anos.

Ademais, entre a busca da utilidade do art. 4º da lei n.º 9.873/99 e a do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, temos que a ausência de prazo de prescrição é inconstitucional.

Por isso, a interpretação mais adequada do mencionado art. 4º deve considerar o prazo máximo de prescrição como sendo de cinco anos, pois esse foi o propósito do legislador. Assim, para os fatos ocorridos em data superior à três anos (contados de 1º de julho de 1998), a prescrição operar-se-á em dois anos, o que, na verdade, significa que a soma do período transcorrido com o período a transcorrer resulta em um lapso que deverá somar cinco anos. É dessa maneira que deve ser aplicada a regra em análise: por exemplo, se o fato ocorreu há quatro anos, a prescrição operar-se-á em um ano, resultando-se na somatória de cinco anos, e assim sucessivamente. Para a regra de transição, portanto, a prescrição operará em, no máximo, dois anos, a depender do tempo já transcorrido, não se tratando a referência ao prazo de dois anos, dessa forma, de prazo determinado, mas de lapso temporal.

Quando a Lei da Prescrição menciona os fatos ocorridos em data superior a três anos, e estabelece que a prescrição ocorrerá em dois anos, está, na verdade, fazendo a soma do período transcorrido com o período a transcorrer, definindo um lapso que deverá somar cinco anos. Assim, por exemplo, se o fato ocorreu há três anos, a prescrição operará em dois anos; mas se o fato ocorreu há quatro anos, a prescrição operará em um. Anote-se que este último exemplo ajusta-se perfeitamente aos ditames da norma, pois, ocorreu há mais de três anos (quatro) e a prescrição se operará em, no máximo, dois anos (um). Deve-se atentar para a sutileza, o prazo de dois anos é um lapso temporal máximo, não um prazo determinado.

Além do que, esse art. 4º deve ser interpretado de maneira conjunta à regra capitulada no art. 1º da mesma lei, ou seja, deve-se fazer uma interpretação sistemática, a qual é um bom acertado sistema da hermenêutica jurídica para o caso em tela. Isso porque, nas sábias palavras de Carlos Maximiliano, não se encontra um princípio isolado, em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros. O Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio. (...) Cada preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço.

Por fim, fazendo-se um interpretação conforme a Constituição, conclui-se que, salvo as previsões constitucionais, não há imprescritibilidade no Direito brasileiro. Com efeito, o art. 5º, incisos XLII e XLIV, da Carta Magna, enuncia como imprescritíveis os crimes consistentes na prática do racismo e na ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Ora, se somente esses casos são imprescritíveis, deve-se admitir a prescrição para o ilícito administrativo. A imprescritibilidade no direito administrativo não prospera, sob pena de flagrante violação à ordem constitucional brasileira.

Assim, decorridos mais de cinco anos entre a data das operações e a da intimação inicial, consumada está a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. Mesmo que a correspondência de fls. 4, datada de 4 de julho de 1996, seja considerada como ato inequívoco que importe em apuração do fato (art. 2º, inc. II, da Lei n.º 9.873/99), interrompendo-se o prazo prescricional, ainda assim a prescrição está consumada.

Pelo exposto, voto pelo acolhimento, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva, arquivando-se o processo.

É o voto. Silvânio Covas - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional conhecer do recurso interposto – vencidos os Conselheiros Marcos Galileu Lorena Dutra, Edmundo de Paulo e Raul Jorge de Pinho Curro, que deram pela intempestividade – e, nos termos da conclusão estampada no item 2-a do voto do Conselheiro-Relator, declarar a prescrição da pretensão punitiva, arquivando-se o processo, em que o órgão de primeiro grau apenou a recorrente, INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MADEIRAS E ESQUADRIAS ESTILO LTDA., com multa pecuniária no valor correspondente a US$ 65,791.08 (sessenta e cinco mil, setecentos e noventa e um dólares dos Estados Unidos e oito centavos).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, João Cox Neto, Marcos Galileu Lorena Dutra, Ney Castro Alves, Pedro Wilson Carrano Albuquerque, Raul Jorge do Pinho Curro, Silvânio Covas e Valdecyr Maciel Gomes. Presentes os Drs. Rodrigo Pirajá Wienskoski e Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procuradores da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília (DF), 15 de fevereiro de 2006

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

SILVÂNIO COVAS Relator

SÉRGIO AUGUSTO GUEDES PEREIRA DE SOUZA Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 13.03.2006 - Seção 1 - Pags. 22 e 23