Recurso Voluntário — Acórdão nº 8452/2008

290ª Sessão Recurso 9609  Processo CVM RJ-2005/5204      RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTES: BANCO DO ESTADO DE SANTA CATARINA S.A. – BESC LUIZ GASTÃO DE LARA     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Mercado de valores mobiliários – Fundo de investimento – Composição da carteira – Existência de títulos de empresas sob controle comum em percentual superior ao permitido pelas normas regulamentares aplicáveis – Irregularidade caracterizada - Apelos a que se nega provimento.    PENALIDADE: Advertência.

BASE LEGAL: Lei 6385/76, art. 11, inciso I.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8452/08:

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso Voluntário interposto por BESC e Luiz Gastão de Lara, diretor de administração de recursos de terceiros, contra decisão da CVM, que condenou os recorrentes à pena de advertência, prevista no inciso I, do artigo 11 da Lei 6.385/76, por infração ao item I do parágrafo 8º. do artigo 13 da Circular 2.616/95 do Banco Central do Brasil que veda, quanto aos fundos de investimento, que o total de emissão ou coobrigação de uma mesma pessoa jurídica, de seu controlador ou sociedade direta ou indiretamente por ele controlada seja superior a 10% do patrimônio líquido do fundo.

Em 31.08.2005 (fls. 109 e seguintes) os defendentes, ora recorrentes, foram intimados para apresentar suas defesas em face do Termo de Acusação que a eles imputava a infração acima mencionada. De acordo com o Termo, o BESC administrava o fundo FIF BESC Prático, que possuía em sua carteira, conforme Relatório de Posição da carteira de 30.11.2004 (fls. 19/20), Cédulas de Crédito Bancário de emissão de empresas sob controle comum da GPC Participações S.A., num percentual que correspondia a 40,5% de seu patrimônio líquido, infringindo destarte a já mencionada Circular.

Em 15.09.2005, apresentaram defesas em peças distintas, mas como idêntico teor, argüindo, em breve síntese, que na data base da ocorrência apontada pela Autarquia, a Diretoria administrava valores de terceiros em fundos representados por R$ 1.640.347.487,00, apresentando melhores resultados que os demais fundos do mesmo segmento. Tais fundos eram devidamente auditados, sem que nos relatórios de auditoria emitidos fossem feitas quaisquer ressalvas. Alegam que desconheciam que as empresas emissoras das CCBs estavam sob controle comum, ressaltando que possuíam CNPJ diferentes. Informaram que tão logo tomaram conhecimento da irregularidade promoveram sua readequação aos limites dispostos na Circular. Destacaram também que dos quatorze fundos administrados pelo BESC apenas aquele apontado no termo de acusação continha esta irregularidade. Alegaram que não houve prejuízo aos investidores e que desde então foram aperfeiçoados os controles de modo a impedir novas ocorrências. Por fim, informaram que o acusado Luiz Gastão de Lara é funcionário de carreira do Banco Central e que jamais teria propositalmente descumprido regra estabelecida pelo próprio Banco Central. Anexaram à defesa o Relatório sobre a Adequação dos Controles Internos e Cumprimento de Normas Operacionais elaborado por Boucinhas & Campos Soteconti Auditores Independentes.

Em sessão de julgamento ocorrida em 07.12.2005, houve por bem a CVM condenar o BESC e Luiz Gastão de Lara à pena de advertência, prevista no inciso I, do artigo 11 da Lei 6.385/76, por infração ao item I do parágrafo 8º. do artigo 13 da Circular 2.616/95 do Banco Central do Brasil consistente na aplicação de recursos do Fundo FIF BESC Prático em CCBs, emitidos por empresas sob controle comum, em percentual superior a 10% do patrimônio líquido do fundo de investimento. A condenação ocorreu sob o fundamento de que os acusados não negaram a irregularidade, alegando apenas desconhecer a existência de controle comum das empresas emissoras dos CCBs. Esse desconhecimento, ainda nos termos da decisão da Autarquia, demonstraria a negligência dos acusados, já que as empresas emissoras dos CCBs eram conhecidas, e da análise de risco de crédito que se espera seja feita nas operações que envolvem negociação de CCB deveria ter sido verificado o controle comum das empresas. Ainda que os responsáveis não tivessem se dado conta da irregularidade, porque praticada por área distante do diretor responsável, teria havido irregularidade objetiva a justificar a aplicação da penalidade. Por fim, entendeu-se que a ausência de prejuízo não afastaria a infração, mas apenas afetaria a dosimetria da pena, circunstância que, de fato, teria sido considerada na aplicação da pena de advertência, não obstante a gravidade da infração.

Em 04.01.2006 os acusados apresentaram recurso, requerendo a reforma da decisão ao argumento de que a Autarquia não teria considerado em sua decisão que as regras de proteção ao investidor devem ser flexibilizadas quando se trata de investidores com determinadas qualidades e graus de especialização, como no caso. No mais, repisou os argumentos utilizados em sede de defesa.

Em 24.04.2007, o Procurador da Fazenda Nacional, Rodrigo Pirajá Wienskoski, opinou pelo improvimento do recurso voluntário, já que estariam presentes a materialidade e autoria descritas na decisão proferida pela Autarquia, a pena aplicada estaria dentre aquelas cominadas para casos desta natureza e o processo teria obedecido ao contraditório e ampla defesa.

É o relatório. São Paulo, 26 de março de 2008. Marco Antônio Martins de Araújo Filho – Conselheiro-Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório elaborado pelo Conselheiro Marco Antônio Martins de Araújo Filho. Brasília, 13 de agosto de 2008. Darwin Corrêa.

V O T O

A decisão do Colegiado foi proferida em 07.12.2005 e o recurso voluntário foi interposto em 04.01.2006, dentro, portanto, do prazo de 30 dias para a interposição do recurso, razão pela qual há de se reconhecer sua tempestividade.

Dispõe a Circular 2.616/95, com a alteração que lhe foi dada pela Circular 2.958/02, ambas do Banco Central do Brasil: Art. 13. As aplicações do fundo devem estar representadas por:

(...)

Parágrafo 8º. – relativamente aos ativos financeiros e/ou modalidades operacionais integrantes da carteira do fundo:

I - total de emissão e/ou coobrigação de uma mesma pessoa jurídica, de seu controlador, de sociedades por ele(a) direta ou indiretamente controladas e de suas coligadas sob controle comum, bem como de um mesmo Estado, Município, fundo de investimento ou pessoa física não pode exceder 10% (dez por cento) do patrimônio líquido do fundo.

A regra mencionada visa evitar o risco potencial decorrente da concentração de títulos de empresas que tenham controle comum, expondo os investidores a eventuais prejuízos em caso de crise da sociedade controladora. A alocação de recursos em ativos expostos a situações semelhantes aumenta o grau de risco do investidor na medida em que eventual crise pode afetar toda a carteira de uma única vez. Esta é a razão pela qual se busca evitar a concentração de recursos nos fundos de investimento em ativos que estejam expostos aos mesmos riscos.

Pela documentação trazida pela CVM aos autos deste processo administrativo (fls. 18 e segs.), nota-se que houve concentração de investimentos (cerca de 40% do patrimônio líquido do fundo) em títulos cujos emissores tinham controle comum, em infringência ao dispositivo anteriormente mencionado, fato que, de resto, não foi negado pelos próprios recorrentes.

Sobre esta concentração acima do limite permitido pela legislação vigente os recorrentes utilizam dois argumentos: o primeiro de que não tinham conhecimento de que as empresas emissoras das CCBs tinham controle comum, e o segundo, de que as regras existentes para proteção do investidor devem ser flexibilizadas quando se tratar de investidor qualificado, com alto grau de conhecimento do mercado, como eram os investidores do fundo em questão.

Vamos ao primeiro argumento: desconhecimento sobre o controle comum das empresas emissoras. Como bem argüido na declaração de voto de Marcelo Trindade no julgamento do Colegiado, as CCBs representam créditos concedidos às empresas emissoras. Assim, é imprescindível a análise do crédito destas empresas, até como forma de mitigar eventuais riscos. Não há como não se reconhecer a negligência dos recorrentes que, ao que parece, prescindiram desta análise já que alegam desconhecer o controle comum das empresas emissoras dos CCBs.

Quanto ao perfil do investidor deste fundo, cujo entendimento das regras de mercado poderia justificar a alegada flexibilização das regras estabelecidas na Circular, não há como concordar com os recorrentes. Analisando o Regulamento do Fundo de Investimento Financeiro – BESC FIF Prático (fls. 7 e segs.), não se verifica que este fundo esteja destinado a tais investidores. Ao contrário, no regulamento consta expressamente que o fundo destina-se a receber os investimentos de correntistas do BESC, pessoas físicas ou jurídicas. Ainda que o valor inicial de aplicação seja elevado, como alegaram os recorrentes, ou ainda, que haja maior grau de risco, como, de fato, adverte o regulamento, não há elementos que justifiquem que estes investidores mereçam um grau de proteção menor do que o pequeno investidor.

Ademais, mesmo que o investimento fosse destinado a investidores qualificados, é importante lembrar que a sofisticação do investidor é relevante para sua análise quanto ao grau de alavancagem, tipos de instrumentos, como a utilização de derivativos, e o conhecimento dos riscos de mercado ou sistêmico, ou, ainda, sobre outras operações complexas. Neste caso, o risco está na composição da carteira, que concentra percentual correspondente a cerca de 40% do patrimônio líquido em títulos de emissão de empresas com controle comum, em desacordo com a legislação. Nesta hipótese, mesmo que o fundo fosse destinado a investidores sofisticados, estes não teriam como saber que os títulos que compunham grande parte da carteira tinham sido emitidos por empresas ligadas.

Os próprios recorrentes devem concordar que houve violação na medida em que alegaram tanto na defesa como no recurso que não haviam percebido a irregularidade e que já a sanaram. Caso entendessem que não haveria irregularidade, supostamente por se tratar de investimento destinado a investidores qualificados, não teriam tomado as providências correspondentes.

10. Afastados ambos os argumentos pelos motivos expostos, passemos à análise dos impactos desta infringência. Quanto a este ponto, correto o entendimento da Autarquia de que a ausência de prejuízos deve refletir apenas na dosimetria da pena. Não só a ausência de prejuízo aos investidores, como também o histórico da instituição recorrente na administração de seus fundos de investimento, e o próprio perfil do diretor de Administração de recursos de terceiros, mencionado na defesa e pormenorizado no recurso, merecem consideração também nesta dosimetria. Quanto ä está análise, entendo também correto o entendimento do Colegiado e adequada a aplicação da pena de advertência.

Diante do exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário, mas NEGO-LHE PROVIMENTO para manter a decisão recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos uma vez que os recorrentes não trouxeram aos autos novo fundamento que pudesse alterar a condenação.

Brasília, 24 de setembro de 2008. Marco Antônio Martins de Araújo Filho - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. Com respeito ao BESC, voto pela manutenção da penalidade de advertência, nos termos do inciso I, do art. 11 da Lei 6.385/76, por infração ao item I do parágrafo 8º do art. 13 da Circular 2.616/95 do Banco Central do Brasil. A materialidade da infração, consistente no desenquadramento da carteira do fundo investimento indicado nos autos, é fato incontroverso, não impugnado pelo citado Recorrente.

2. No que se refere ao Recorrente Luiz Gastão de Lara, merece prosperar seu recurso. Segundo restou demonstrado, o mesmo exerceu função de interventor no BESC, o qual se encontrava em precária situação operacional, organizacional e econômico-financeira, fruto da desídia e má gestão de administrações anteriores.

3. A irregularidade detectada pelo BACEN é claramente uma manifestação dessa precariedade. Contudo, não vislumbro nos autos comprovação do nexo causal entre a infração objeto deste processo e a atuação específica do Recorrente como gestor do BESC.

4. Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário do Recorrente Luiz Gastão de Lara, absolvendo-o da imputação, por ausência de autoria, com o conseqüente arquivamento dos autos.

Brasília, 23 de setembro de 2008. DARWIN CORRÊA – Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Cuida-se de Recurso Voluntário interposto por BESC e Luiz Gastão de Lara, diretor de administração de recursos de terceiros, contra decisão da CVM, que condenou os recorrentes à pena de advertência, prevista no inciso I, do artigo 11 da Lei 6.385/76, por infração ao item I do parágrafo 8º. do artigo 13 da Circular 2.616/95 do Banco Central do Brasil que veda, quanto aos fundos de investimento, que o total de emissão ou coobrigação de uma mesma pessoa jurídica, de seu controlador ou sociedade direta ou indiretamente por ele controlada seja superior a 10% do patrimônio líquido do fundo.

Feita a defesa pela pessoa jurídica e pelo recorrente pessoa física, verifica-se que o apenamento do Sr. Luiz Gastão de Lara, ainda que na pena mínima de advertência, é completamente despropositada.

Reporta o defendente, funcionário de carreira do Banco Central do Brasil, que a pedido do diretor de Liquidações e Regimes Especiais da referida autarquia, assumiu o cargo de diretor de administração do BESC em fins de 2002, quando o banco estadual já estava pronto para ser desestatizado mediante leilão. Indefinida a situação do banco, com a mudança na administração federal, permaneceu ele no cargo, cumprindo a missão, com enormes dificuldades, tendo em vista a deficiente infra-estrutura da instituição financeira.

Com o mesmo sentido de devotamento, assumiu a responsabilidade pela diretoria de gestão de recursos de terceiros, em face da vacância do cargo. Nessa diretoria, igualmente, encontrou enormes dificuldades para estabelecer rotinas de registro e de sistematização de decisões de investimento. Citou que a promoção de um programa de dispensa incentivada de funcionários provocou um grande esvaziamento nos quadros da instituição e perda de conhecimento do negócio.

A irregularidade, julgada neste processo, é única e completamente involuntária, sem qualquer potencial de dano ao mercado e à instituição.

Em casos como estes, há que se considerar os fatores apresentados pelo defendente, mais do que atenuantes, como excludentes da responsabilidade. Qualquer pessoa ligada ao setor financeiro sabe que as alegações do defendente não são exageradas. Justamente em razão dessas condições de desordem é que a União assumiu a gestão da grande maioria dos bancos estaduais. Os funcionários do Banco Central do Brasil e de outros setores públicos que assumem esses postos estão cumprindo uma missão muito maior do que a gestão da instituição, estão procurando resgatá-las, a bem do patrimônio público.

É muito diferente do administrador do setor privado, jungido de um certo livre arbítrio, que, diante de uma situação de caos, pode negar-se a seguir à frente da direção da operação. A pessoa designada pelo Banco Central também pode escolher, mas sua indicação já é feita porque há um problema a ser enfrentado.

O que se faz neste processo é semelhante a um Estado punir os soldados que voltem feridos da guerra.

Evidente que a indicação do Banco Central não pode ser um salvo-conduto para descumprimento de regras e limites, mas as circunstâncias devem ser ponderadas; não tendo havido desídia ou intencionalidade, deve-se reconhecer as condições de trabalho na instituição sob intervenção, como excludentes da punibilidade, sob pena de não se encontrar quem queira enfrentar a necessária tarefa de dirigir bancos em dificuldades.

Ademais, mesmo sendo uma pena de advertência, ela jamais se apagará do currículo do profissional e será tanto mais grave do ponto de vista pessoal e moral, quanto maior for a dedicação do funcionário à sua instituição e ao seu trabalho, como transpareceu da defesa feita neste Conselho.

Assim, consigno a minha posição vencida, votando pelo arquivamento do processo em relação ao Sr. Luiz Gastão de Lara, na certeza de que essa manifestação publicada no conjunto da decisão, sirva para atenuar eventual injustiça que se faça.

Brasília, 24 de setembro de 2008. Johan Albino Ribeiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar pena de advertência a BANCO DO ESTADO DE SANTA CATARINA S.A. - BESC e LUIZ GASTÃO DE LARA, tendo sido anotadas unanimidade na votação do banco e maioria na da pessoa física (vencidos os Conselheiros Darwin Corrêa e Johan Albino Ribeiro – declaradamente – e Raul Jorge de Pinho Curro ao votar pelo arquivamento), que, juntamente com a sustentação oral feita em nome dos apelantes pelo advogado Dr. Wagner Brasil, falou em sessão no rumo de seus interesses. Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 23 de setembro de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

MARCO ANTÔNIO MARTINS DE ARAÚJO FILHO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 05.11.08, seção 1, págs. 24 a 26.