Recurso Voluntário — Acórdão nº 8379/2008

285ª Sessão Recurso 5455  Processo BCB 0101071248      RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTES: ALDO FLORIS AMINADABE ANDRADE LUZ ANTÔNIO CARLOS BRAGA LEMGRUBER BANK OF AMERICA – BRASIL S.A. (BANCO MÚLTIPLO). JEAN BARDAWIL FILHO JOSÉ ALFREDO LAMY LAURO ALBERTO DE LUCA SALVADOR VAIRO     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Empréstimos de ações mediante pagamento, ao final dos mútuos, de percentual sobre o valor dos papéis, a título de taxa de remuneração, decorrentemente de interposta venda a investidores estrangeiros com subseqüente recompra a preços agiados – Artificiosa redução dos lucros destinados à sociedade ora recorrente – Caracterização de irregularidade de natureza grave – Absolvição da pessoa jurídica – Acolhimento, em parte, das razões de defesa formuladas pelas pessoas físicas.    PENALIDADE: Inabilitação temporária.

BASE LEGAL: Lei nº 4.595/64, art. 44, § 4º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8379/08:

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso Voluntário interposto contra a decisão do Banco Central do Brasil (fls. 1311 a 1335) que condenou os recorrentes às seguintes penalidades: MULTA pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) ao Bank of America – Brasil S.A. (Banco Múltiplo), sucessor, por incorporação do Bank of America – Liberal S.A., denominado, anteriormente como Banco Liberal S.A., com fulcro no § 2º do artigo 44 da Lei 4.595/64. INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência de instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, por 3 (três) anos aos Srs. (a) Aminadade Andrade Luz, (b) Salvador Vairo, (c) Aldo Floris, (d) Antônio Carlos Braga Lemgruber, (e) Jean Bardawil Filho, (f) Lauro Alberto de Luca e (g) José Alfredo Lamy, com fulcro no § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64

Essas penalidades foram aplicadas em virtude de cometimento de infração grave na condução de operações do antigo Banco Liberal S.A., com a realização sistemática de prejuízos no período de junho/1998 a dezembro/1999, decorrentes de negociação de ações emitidas pelas empresas Enertel Energia e Telecomunicações Participações S.A., doravante Enertel, e Tegener participações S.A. (ex-Lib Participações S.A.), doravante Tegener.

Em 16/02/01, a Gerência Técnica do Rio de Janeiro do Banco Central formalizou proposta de instauração de processo administrativo contra o Bank of America – Liberal S.A. e seus administradores Aldo Floris, Aminadabe Andrade Luz, Antonio Carlos Braga Lemgruber, Jean Bardawil Filho, José Alfredo Lamy Lauro Alberto de Luca e Salvador Vairo em razão da constatação de irregularidades nas operações do Banco Liberal S.A.

A proposta de instauração do processo foi acompanhada de documentos juntados pelo Desup, que, juntos, somam mais de 6 (seis) volumes.

Em 02/10/01, a Procuradoria do Banco Central do Brasil apreciando a proposta feita pelo Desup opinou no sentido de instauração de processo administrativo apenas contra os administradores do Banco, caso não houvesse outras acusações contra o Banco Liberal S.A., pois entendeu que a instituição seria vítima das infrações e não agente delas.

Em 12/06/01, contudo, o Copad aprovou a instauração do processo administrativo inclusive contra a instituição financeira. Desta forma, os acusados foram: (a) Bank of America – Liberal S.A.; (b) Aldo Floris; (c) Aminabade Andrade Luz; (d) Antonio Carlos Braga Lemgruber; (e) Jean Bardawil Filho; (f) José Alfredo Lamy; (g) Lauro Alberto de Luca; e (h) Salvador Vairo.

A acusação Segundo o Banco Central, o Banco Liberal tomou por empréstimo ações de emissão das empresas Enertel e Tegener, normalmente pelo prazo de 1 (um) ano, comprometendo-se a pagar, ao final dos respectivos contratos de mútuo, o equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor das ações, a título de remuneração, tendo como base a cotação média da ação na data de encerramento. Caso o contrato fosse rescindido antecipadamente, a taxa seria calculada pro rata temporis.

Nestes contratos de mútuo: A Tegener figurava como proprietárias das ações da Enertel; e A Telenergia Administração e Participações Ltda, doravante Telenergia, e a Enertel figuravam como proprietárias das ações da Tegener.

O Banco Central apurou que as ações tomadas em empréstimo foram vendidas para investidores institucionais estrangeiros, titulares ou passageiros titulares de contas do Anexo IV (Essence Corporation, Liberal Banking e Liberal Fund), e para o fundo nacional Liberal Plus FMIA. Todas essas carteiras eram administradas pela Liberal S.A. CCVM, controlado pelo Banco Liberal.

Posteriormente, as ações foram recompradas pelo Banco Liberal dessas mesmas contrapartes, sempre por preços mais altos, e devolvidas aos mutuantes. Assim, o Banco Liberal, durante o período de 1998 e 1999, contabilizou prejuízo de R$ 185.815.000,00 (cento e oitenta e cinco milhões e oitocentos e quinze mil reais), sendo R$ 184.721.000,00 (cento e oitenta e quatro mil e setecentos e vinte e um mil reais) relativos ao diferencial entre os preços de venda e recompra das ações e R$ 1.094.000,00 (um milhão e noventa e quatro mil reais) relativos às despesas incorridas com os empréstimos. Tais valores foram confirmados em razão das planilhas fornecidas pelo próprio Banco Liberal, relativas ao controle contábil interno das ações tomadas por empréstimo.

Ainda segundo o Banco Central, tais operações apresentaram as seguintes peculiaridades: Durante o período dos empréstimos (junho/1998 a dez/1999), as cotações das ações, para fins de ajuste ao preço de mercado do saldo da rubrica que registra as obrigações por empréstimo de ações (COSIF 4.9.5.88 – Credores por Empréstimo de Ações) sempre subiram; O valor patrimonial das ações esteve sempre abaixo do valor pelo qual as mesmas foram negociadas; Logo após a rescisão dos últimos contratos de empréstimos, a cotação dos papéis Enertel e Tegner caiu vertiginosamente, passando em 16/12/99, para R$ 0,80 (oitenta centavos de reais) e R$ 0,10 (dez centavos de reais) por ação, respectivamente; Segundo relatórios das Bolsas de São Paulo e Rio de Janeiro, as ações apresentavam baixa liquidez; Ainda segundo os relatórios, todos os negócios desses papéis, no período analisado, foram intermediados por uma única corretora, a Liberal S.A. CCVM; e Existe uma coincidência de pessoas na figura de sócios, conselheiros, diretores e gestores das empresas envolvidas, quer sejam os mutuários, mutuantes, intermediários financeiros ou clientes de Anexo IV.

Os acusados foram intimados, entre 28/11/01 a 10/12/01 (fls. 990 a 1.029), a apresentar as suas razões de defesa.

Das defesas Em 05/03/02, (a) Bank of America – Liberal S.A. (Banco Múltiplo), (b) Jean Bardawil Filho, (c) José Alfredo Lamy, (d) Salvador Vairo, e (e) Aminadabe Andrade Luz (e), apresentaram defesa em conjunto (fls. 1.049 a 1.076), alegando em síntese: Preliminarmente, que quanto ao Bank of America – Banco Liberal S.A. o Banco Central não apresentou qualquer irregularidade que a instituição teria infringido por força de seus atos. Reafirma a tese dos pareceres da Dejur anteriores à instauração do processo que afirmaram que o banco seria apenas uma vítima das ações dos administradores. Sustenta que o artigo 44 é uma regra de aplicação de pena e não traz em seu bojo qualquer norma material de conduta. Em nenhum momento da intimação é informada a disposição regulamentar que a instituição teria infringido, em contrariedade aos dispositivos que regulam o processo administrativo no Banco Central que determina a inserção, na intimação, do dispositivo legal ou regulamentar infringido, razão pela qual não havia prévia cominação legal da suposta infração. Os administradores sustentam, em sede de preliminar, que o § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64, no qual se funda a acusação, traz apenas autorização de aplicação de suspensão ou inabilitação em casos de infração grave, sem no entanto, especificar quais seriam classificadas como grave. Também sustentam a necessidade de prévia regulamentação de qualifique a conduta ora imputada como grave para fins de apenamento. No mérito, o Bank of America – Banco Liberal S.A. sustenta ser impossível ter praticado contra si os atos visando seu prejuízo. Afirma ser correto o entendimento da Dejur anterior à instauração do processo, classificando a instituição como vítima dos fatos, pois suportou o prejuízo financeiro. Sustenta que eventual penalização seria uma dupla penalização. No mérito, os administradores defendentes afirmam que foram incluídos no processo por insegurança do Banco Central. Ressaltam as divergências de entendimento entre o Desup e a Dejur quanto a especificação da conduta e as responsabilidades de cada diretor pela sua área. Os defendentes teriam sido incluídos no processo unicamente por terem algum cargo de direção nas empresas envolvidas nos fatos investigados. Alegam que está ausente a demonstração de envolvimento de cada um deles no presente processo. Alegam, ainda, que não participaram das operações e que elas também não ocorreram no âmbito de suas diretorias.

Ainda em 05/03/02, (a) Aldo Floris e (b) Lauro Alberto de Luca apresentaram defesa conjunta (fls. 1.078 a 1.124) sustentando: Em sede de preliminar, a incompetência do Banco Central em fiscalizar negócios envolvendo a negociação de valores mobiliários, sendo da CVM – Comissão de Valores Mobiliários tal competência. Alegam que o prosseguimento do processo representa evidente extrapolação dos poderes, por parte do Banco Central. Como segundo ponto, destaco a conexão dos fatos apurados em outro processo administrativo instaurado pelo Banco Central (Pt 0101071131), razão pela qual há necessidade de unificação dos procedimentos, sob pena de ofensa ao princípio do non bis in idem. Ser inadmissível no ordenamento jurídico pátrio a imputação de irregularidades com base em disposições desprovidas da indispensável tipicidade, como é o caso do termo “falta grave” a que faz menção o § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64, tido por infringido. No mais, que é inconcebível em sede disciplinar a responsabilização solidária dos administradores de instituição financeira. No mérito, que o Banco Central analisou toda a operação de forma parcial, o que leva a crer que tenha gerado prejuízo à instituição. Afirma que o Banco Central considerou apenas os custos de captação e reversão, desprezando, no entanto, os lucros auferidos com o investimentos dos valores que teriam alcançado, em determinado período, o montante de R$ 330.000.000,00 (trezentos e trinta milhões de reais). Consultando “a evolução das receitas oriundas das aplicações interfinanceiras e com títulos e valores mobiliários auferidos pelo BANCO LIBERAL, entre os anos de 1997 a 1999, demonstra claramente substancial crescimento ocorrido no exercício de 1999, período em que se concentrou o maior volume de captações”. A correta apreciação da qualidade de gestão de uma empresa há de ser auferida a partir da análise global de seus resultados e não com o fundamento naqueles decorrentes de determinadas operações ou negócios.

Em 01/04/02, Antônio Carlos Braga Lemgruber apresentou sua defesa (fls. 1.131 a 1.171) sustentando: Em sede de preliminar, a inépcia da acusação, que não descreve, detalhadamente, as condutas praticadas pelo defendente. Sustenta ser tal forma de acusação contrária à Constituição, à legislação pátria e aos acordos internacionais firmados pela República Federativa do Brasil, que exigem, em caso de acusação, o detalhamento das condutas imputadas aos acusados, bem como da especificação do dispositivo legal ou regulamentar violado. No mérito, que no mercado de capitais, seus participantes não podem prever os resultados de suas operações e, em nenhuma hipótese, poderia orientar operações de forma a atingir determinados resultados. Ainda, no mérito, que a Administração Pública deve observar os princípios da legalidade e da tipicidade, tendo o administrado, por lógica, o direito de conhecer previamente as condutas proibidas e suscetíveis de penalização. Desta forma, não há na intimação qualquer explicitação da norma legal ou regulamentar infringida. Ser inadmissível a aplicação de responsabilidade administrativa objetiva, sendo necessário, portanto, que a intimação descrevesse em detalhes as condutas nas quais o defendente teria participado. A sua inclusão no processo administrativo ocorreu apenas em razão de seu nome constar como diretor das empresas envolvidas nos contratos de mútuo celebrados. Que a acusação do Banco Central pelo simples fato de o Defendente ter assinado como representante de uma das empresas mutuante (Telenergia) não é o suficiente para comprovar sua responsabilidade além de que a conduta não causou prejuízos a terceiros.

A comunicação ao MPF, pareceres internos e diligências Em 15/07/02, o MPF – Ministério Público Federal foi comunicado dos fatos apurados para as providências no âmbito daquela Procuradoria.

Em 06/12/02, o Bank of America Brasil S.A. comunicou nos autos a extinção, por incorporação, do Bank of America Liberal S.A., ato societário que foi aprovado, sem qualquer ressalva, pelo Banco Central.

Em 03/02/01, o Coped, analisando as defesas, solicitou a realização de diligências em razão dos argumentos apresentados pela defesa conjunta de Aldo Floris e Lauro Alberto de Luca no tocante ao suposto lucro global auferido pela instituição com a utilização do dinheiro recebido

Em 04/06/01, o Desup em resposta à diligência requisitada informou (fls. 1.303 a 1.304):

“Primeiramente, cabe-nos ressaltar que os montantes informados pelos defendentes no que tange a evolução de receitas, despesas e lucros do Banco Liberal no período de 1997 a 1999 conferem com as respectivos saldos registrados contabilmente pela instituição.

Outrossim, com relação à argumentação apresentada pelos defendentes de que o acréscimo no volume de receitas com aplicações, verificadas no decorrer dos exercícios de 1998 a 1999, possuía como fato motivador direto, o aumento do volume de recursos colocados à disposição do Banco Liberal, dentre os quais, aqueles provenientes das referidas operações com empréstimo de ações, consideramo-la perfeitamente aceitável e coerente, haja vista que um incremento nos níveis de aplicações e, por conseguinte, nas receitas por ela geradas, é o resultado naturalmente esperado, se tomarmos como base o crescimento dos níveis de captação de uma instituição bancária, fenômeno este inerente à própria essência das atividades por ela desenvolvidas e usualmente denominado pelo mercado como alavancagem financeira.

Na realidade, a irregularidade objeto do presente processo administrativo instaurado contra o Banco Liberal e administradores responsáveis, dentre eles os Srs. Aldo Floris e Lauro Alberto de Luca, não questiona, de forma alguma, os aspectos abordados no parágrafo anterior.

O ponto chave central que norteou a proposta de abertura de processo administrativo consiste no fato do Banco Liberal ter incorrido, de forma artificiosa, em despesas correntes da negociação de ações Tegener e Enertel objeto de empréstimo, tendo sido possível à instituição determinar o volume de despesas da espécie que lhe fosse mais conveniente, procedimento este viabilizado pela evidente manipulação do preço das referidas ações.

Tal manipulação fica perfeitamente configurada a partir das características bastante peculiares que envolveram os negócios realizados pelo Banco Liberal com essas ações, as quais encontram-se detalhadamente enunciadas no parecer Desup/GTRJA-2001/0088, de 16.2.2001, itens “a” a “f” (fls. 02/04).

Percebemos, portanto, que as alegações apresentadas pelos Srs. Aldo Floris e Lauro Alberto de Luca em defesa conjunta revelam-se absolutamente impertinentes, tendo sido utilizadas, no nosso entendimento, com o intuito deliberado de desviar-se do foco central da irregularidade objeto do presente processo administrativo, procurando, desta forma, ocultar a verdadeira intenção dos administradores do Banco Liberal ao realizarem operações em tela, que consistia na transferência de resultados obtidos pela instituição para investidores estrangeiros, titulares ou passageiros de contas do Anexo IV (com a conseqüente remessa desses recursos para o exterior sem a incidência de impostos) e para o fundo de investimento nacional Liberal Plus FMIA, todas essas carteiras administradas pelo Banco Liberal S.A. CCVM, instituição financeira controlada pelo Banco Liberal, ocorrendo assim uma redução dos lucros apurados pelo Banco e, portanto, da base de cálculo do imposto de renda”.

Em 16/02/03, o Copad aprovou a proposta de aplicação das seguintes penalidades: (a) multa pecuniária de R$ 25.000,00 ao Bank of America – Brasil S.A. (Banco Múltiplo) e (b) inabilitação pelo prazo de 10 (dez) anos para os demais acusados, administradores do Banco Liberal.

Em 05/11/03, Diretor do Difis, Paulo Sérgio Cavalheiro, concordou, em parte, com o parecer do Copad. A divergência remanesceu com relação ao tempo da inabilitação que, dadas as circunstâncias do caso e observado o princípio da proporcionalidade da pena, deveria ser fixada em 3 (três) anos.

A decisão

Desta forma, em 05/11/03, foi proferida a Decisão/Difis 2003/090, ora recorrida, que rebateu os argumentos das defesas da seguinte forma:

Com relação à preliminar de incompetência, argumentou que o Banco Central possui competência para instaurar procedimento administrativo, pois é função dele a fiscalização de empresas ou instituições financeiras que estejam atuando nos mercados financeiros e de capitais, ainda que de forma indireta, e verificar se estão operando de acordo com as normas vigentes. Sustenta que o parágrafo único do artigo 3º em conjunto com o artigo 8º, ambos da Lei 6.385/76, não exclui a competência do Banco Central para a apuração.

Com relação à suposta ausência de indicação do dispositivo violado, afirma o Banco Central que o legislador não conseguiria prever todas as hipóteses de infração grave, razão pela qual deixou ao critério do Banco Central, responsável pela fiscalização do Sistema Financeiro Nacional, conhecedor do mercado e capaz de sopesar as operações praticadas e seus reflexos, o enquadramento das operações. Basta, portanto, que a conduta do administrador deixe de atender aos preceitos que a boa administração lhe impõe.

Ademais, vale frisar que a Resolução 1065 prevê que a omissão ou incorreção na capitulação legal ou regulamentar não invalida a intimação, desde que o relato do fato tipifique comportamento punível, como ocorreu na presente intimação.

No que tange à apuração de responsabilidade, o estatuto do banco não atribui designação específica para os cargos na diretoria, com exceção do Diretor Presidente, cabendo a todos a administração da sociedade, não havendo como demarcar a área de competência de cada um.

Sustenta que a Lei 4.595/64 admite punição não apenas por dolo, mas também por culpa caracterizada pela negligência. Assim, nem mesmo a insustentável alegação de que os administradores não tiveram a participação direta no ato de violação da lei seria suficiente para eximi-los de culpa, pois esta também se erige na deficiência da vigilância que tinham, individualmente, o dever legal de exercer.

Ressaltou que os prejuízos decorrentes das operações irregulares, no montante de R$ 185.815.000,00 (cento e oitenta e cinco milhões e oitocentos e quinze mil reais), não só foi maior que o patrimônio líquido ajustado do banco, em dezembro de 1999, como suplantou sua variação no período (a evolução do PLA no período foi de R$79.236.116.80 – setenta e nove milhões, duzentos e trinta e seis mil e cento e dezesseis reais e oitenta centavos).

Afirmou que ao “realizar as referidas operações, o banco incorreu, de forma artificiosa, em despesas decorrentes da negociação das ações objetos dos contratos de mutuo, tendo sido possível à instituição determinar o volume de despesas da espécie que lhe fosse mais conveniente, procedimento este viabilizado pela evidente manipulação de preço daquelas ações e, assim, transferiu os resultados obtidos para os investidores estrangeiros, titulares ou passageiros de contas de Anexo IV (com a conseqüente remessa desses recursos para o exterior sem a incidência de impostos) e para o fundo de investimento nacional Liberal Plus FMIA, todas essas carteiras administradas pela Liberal S.A. CCVM, instituição financeira controlada pelo Banco Liberal, ocorrendo, assim, redução dos lucros apurados pelo Banco e, portanto, da base de cálculo do imposto de renda”.

Conclui-se que o Banco Liberal S.A. negociou ações, fruto de contrato de mútuo, de empresas pertencentes aos próprios administradores ora indiciados. Após vender as ações para sociedades estrangeiras clientes de Anexo IV, geridas pelos mesmos administradores do banco, então diretores da Liberal CCVM, sua coligada, os preços destes títulos foram artificialmente majorados no mercado de bolsa de valores, até que o banco recomprasse-os de maneira a repassar lucros fictícios aos investidores estrangeiros. Houve, portanto, infração grave na condução dos interesses da instituição financeira.

Afastando a questão da alegação do bis in idem, o Banco Central afirma que o processo Pt 0101071131 foi instaurado contra a Liberal CCVM e seus administradores em função de sua atuação como diretores da corretora, em período distinto. Sustenta a autarquia que os dois processos não têm as mesmas partes no pólo passivo, apesar de alguns diretores da corretora também terem sido indiciados pelas irregularidades cometidas pelo banco. Assim, embora as infrações nos dois processos estejam descritas de forma idêntica, foram cometidas em épocas diferentes e por agentes diferentes.

Todos os apenados foram intimados da decisão do Banco Central no período de 01/12/03 a 26/02/04 (fls. 1.338 a 1.369).

Os recursos Em 22/03/04, Antônio Carlos Braga Lemgruber apresentou seu Recurso Voluntário (fls. 1.436 a 1.551), afirmando: A nulidade do processo por inépcia da intimação. Sustenta a falta de descrição na intimação das condutas que o Recorrente teria participado nos atos tidos como violadores. A nulidade do processo por violação do princípio da indivisibilidade da ação e do princípio do non bis in idem, em face de existência do Pt 0101071131. Sustenta que apesar do outro processo ter sido instaurado contra a Liberal CCVM, quatro pessoas físicas respondem aos dois processos pelos mesmos fatos. A nulidade da decisão por impossibilidade de aplicação exclusivamente com base no artigo 44, § 4º da Lei 4.595/64, em franca violação ao princípio da legalidade e tipicidade. Ausência de comprovação da materialidade da conduta, vez que os prejuízos foram considerados como custo de captação, conforme nota do Desup. Ausência da responsabilidade subjetiva do Recorrente. Alega que a decisão, simplesmente condenou todos os indiciados, mesmo em franca oposição aos pareceres da Dejur, anteriores à instauração do procedimento que pedia que fossem especificados os motivos pelos quais cada um dos administradores seria incluído no procedimento.

Em 22/03/04, Bank of America – Brasil S.A. (Banco Múltiplo), na qualidade de incorporador do Bank of América – Liberal S.A. (Banco Múltiplo), antiga de denominação do Banco Liberal S.A. apresentou seu Recurso Voluntário (fls. 1.552 a 1.590), sustentando: A nulidade do processo administrativo face da ausência, na intimação e na decisão, do tipo supostamente praticado pelo Recorrente. Tal conduta da autarquia violaria o princípio da legalidade objetiva. A aplicação da teoria da transferência qualificada tendo em vista que a transferência do controle acionário, com posterior incorporação das empresas Liberal pelo BofA contribuiu para o saneamento do Sistema Financeiro Nacional. Conforme decisão, a questão da manipulação de preços das ações pela qual o Recorrente foi condenado é matéria adstrita à competência de fiscalização da CVM e não do Banco Central. Sendo que já foi instaurado processo naquela autarquia para a verificação de criação de condições artificiais de demanda. Em sede de mérito, sustenta que as operações foram todas elas celebradas conforme a legislação aplicável, não sendo nada proibido ou vedado. A venda e recompra das ações foram feitas no mercado de bolsa, obedecendo todas as regras inerentes ao assunto, não sendo possível ao Banco Central questionar a validade dessas operações. O Banco Liberal não elevou os preços dos ativos, mas sim, a expectativa do mercado face ao programa nacional de desestatização que estava em andamento. Com relação à alegada transferência de dinheiro para o exterior, nota o Recorrente que fundos nacionais também participaram da operação, não sendo possível que houve intenção de remeter ilegalmente lucros para o exterior.

Em 24/03/04, (a) Jean Bardawil Filho, (b) Salvador Vairo, (c) Aminadabe Andrade Luz, e (d) José Alfredo Lamy apresentaram Recurso Voluntário em conjunto (fls. 1.684 a 1.719), sustentando: Violação ao princípio da legalidade. Sustentam não ser possível a aplicação de qualquer penalidade apenas com base no § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64, devendo ser necessário apontar a violação a uma norma que descreva uma conduta típica. Nulidade da decisão em face da ausência de motivação por parte da autarquia. Exigem os Recorrentes que a decisão contivesse, no mínimo, as razões pelas quais eles foram condenados, bem como com base em quais normas as operações foram consideradas também ilegais. A estrutura do Grupo Liberal possuía divisão de atribuições de cada administrador, conforme ocorre em qualquer instituição financeira, apesar de tais fatos não estarem refletidos nos estatutos das empresas do Grupo. Afirmam que todos os Recorrentes eram diretores-empregados. Afirmam, sem especificar os nomes, que todas as grandes operações eram tomadas pelos três diretores, que também eram detentores da integralidade do capital social do Banco Liberal, sendo que eles possuíam assento na mesa de operações. Com o argumento anterior, emendam a necessidade de comprovação da responsabilidade subjetiva de cada um dos diretores, não sendo possível a aplicação de responsabilidade objetiva no processo administrativo sancionador. Ofensa ao princípio da proporcionalidade da pena, pois sustentam que mesmo que fossem irregulares as operações, não teve o condão de abalar a higidez do Sistema Financeiro Nacional. Necessária conexão dos autos ao processo Pt 0101071131.

Segundo a folha de sumário que abre o volume 09 destes autos, no dia 22/03/04, (a) Aldo Floris e (b) Lauro Alberto de Luca apresentaram Recurso Voluntário em conjunto (estariam às fls. 1.375 a 1.435). No entanto, consultando todos os volumes do presente processo, tais folhas foram extraviadas. Apesar de tal constatação, o novo patrono dos recorrentes, às fls. 1.832 a 1.895, protocolou cópia do Recurso, em tese, apresentado à época. Essa peça, em síntese, aduz: A incompetência do Banco Central em julgar os fatos apontados na intimação, vez que desde a edição da Lei 6.385/76 infrações no mercado de capitais seriam objeto de julgamento da CVM. Infringência aos princípios da proporcionalidade e da eficiência, resultando na ofensa ao princípio do non bis in idem. Ausência de comprovação quanto à materialidade e a autoria das supostas irregularidades, sendo impossível a admissão de responsabilidade objetiva. Frisa o parecer do Desup que afirmou ser possível caracterizar os “prejuízos” como susto de captação.

Parecer da PGFN Os autos foram remetidos à este Conselho, que na forma regimental foram encaminhados à D. PGFN. Em 13/10/04, a PGFN, na figura do Dr. Glênio Sabbad Guedes,opinou pelo improvimento dos Recursos Voluntários.

Em sessão pública, foram sorteados como relator e revisor, respectivamente, os eminentes Conselheiros Valdecyr Maciel Gomes e Bolivar Tarragó Moura Neto.

Em 02/05/05, os Recorrentes Jean Bardawil Filho, Salvador Vairo, Aminadabe Andrade Luz e José Alfredo Lamy apresentaram petição dirigida à PGFN requerendo a unificação deste Recurso com o Recurso 5424 em razão da conexão e das penas distintas aplicadas em razão da separação dos procedimentos.

Houve ainda, a apresentação de memoriais (fls. 1.747 a 1.771) por parte dos Recorrentes Aldo Floris e Lauro Alberto de Luca.

Retificação do parecer da PGFN Em 20/05/05, os autos foram devolvidos à PGFN, atendendo ao pedido do Procurador Glênio Sabbad Guedes.

Em 08/06/05, houve novo parecer da PGFN. Este parecer afastou a preliminar de inépcia da intimação e do bis in idem. Na última preliminar, a de incompetência do Banco Central, sustenta que no tocante à manipulação de preços das ações a matéria é de competência da CVM e não deve ser enfrentada pelo Conselho. Com relação à alegação de prejuízos gerados contra a instituição, a matéria pertence ao âmbito de fiscalização do Banco Central e deve ser a matéria enfrentada pelo Conselho.

No mérito, o parecer opina pelo conhecimento da alegação de transferência qualificada da instituição financeira, razão pela qual deve ser arquivado o processo contra ela.

No tocante aos demais Recorrentes, afirma a PGFN que consoante intimação, apura-se a ocorrência de prejuízos contra a instituição financeira. No entanto, o próprio Desup (em atendimento ao pedido de diligência do Coped) manifestou-se no sentido de que não houve prejuízo global para a instituição financeira. Desta forma, considerando que a única imputação é a de realização de prejuízo para a instituição, chega-se à conclusão lógica de que não há infração cometida, pois ausente o núcleo da acusação.

Ressaltou que a questão de manipulação de preços sustentada pelo Desup não é matéria afeita à fiscalização do Banco Central, mas sim da CVM. Diante disso, a PGFN, reformulando o parecer anterior, opinou pelo provimento aos recursos voluntários.

Nova análise dos autos pela PGFN Em 07/07/05, os Recorrentes Aldo Floris e Lauro Alberto de Luca realizaram pedido de nova análise pelo novo Procurador, Rodrigo Pirajá Wienkoski. Este, em 08/08/06 manifestou-se no sentido de que a matéria discutida neste recurso guarda identidade com o recurso 5424, opinando, portanto, pela redistribuição dos autos ao Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza, em face de sua prevenção.

Desta forma, em 25/08/06, ratificando o parecer do Dr. Glênio, o Dr. Sérgio opinou pelo provimento integral aos recursos voluntários de forma a arquivar o presente processo administrativo em face da ausência de materialidade da infração, ressaltando a sugestão de que os autos fossem distribuídos ao mesmo relator e revisor do recurso 5424.

O parecer afasta a alegação de defeito de capitulação, afirmando que a capitulação feita na intimação está em consonância com os entendimentos já consagrados pelo CRSFN. Sustenta que conforme enquanto no Direito Penal vigora o princípio da tipicidade cerrada, no Direito Administrativo vigora o princípio da tipicidade elástica.

Afirma que mesmo que houvesse uma lacuna na Lei. 4.595/64, existe o Decreto Lei 448/69 que teria o condão de preencher tal lacuna à medida que definiu como falta grave a descumprimento de normas legais ou regulamentares que contribuam para gerar indisciplina ou para afetar a normalidade do mercado financeiro e de capitais.

Sustenta, conforme parecer do Desup acostado à fls. 1.304, que a autoridade autárquica visa a punir a questão da evasão fiscal, matéria esta adstrita à Fazenda Nacional e ao Conselho de Contribuintes. Salientou que tais condutas já foram analisadas por aquele colegiado e ficou constatada a irregularidade.

Aduz que a questão da manipulação de mercado e eventual prejuízo contábil da instituição é matéria deste Conselho, devendo, se comprovada a ilicitude ser punidas por tal órgão.

Suscita que a questão da manipulação de mercado consubstanciou-se na tentativa de evasão fiscal e tal conduta incidiu na criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço, tal conduta é punível apenas na esfera da CVM. Tanto assim, que relativamente a uma parcela das operações deste processo, a CVM instaurou processo administrativo (16/01) do qual resultou decisão absolutória, que levou ao recurso de ofício 9428, objeto de parecer do mesmo procurador, ora relatado.

Sustenta que mesmo assim, tal conduta seria punível, pois apesar de ser um “planejamento tributário” com utilização de manipulação de mercado, tal conduta resulta numa indisciplina de mercado. No entanto, a materialidade da infração configurar-se-ia com o efetivo prejuízo contábil das operações em tela, com realização sistemática de prejuízo.

Alega que os autos não trazem qualquer prova cabal do suposto prejuízo, mas sim, o contrário, conforme o já citado parecer do Desup. Afirma que a ele quando instado a se manifestar, cabia demonstrar a realização de prejuízos sistemáticos, o que não fez.

Após discussão preliminar na sessão de outubro de 2007, este Conselho decidiu pela manutenção de relatores distintos aos Recursos 5424 e este, no entanto, pelo julgamento conjunto.

É o relatório. São Paulo, 08 de maio de 2008. Marco Antônio Martins de Araújo Filho - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório do Dr. Marco Antônio Araújo. Em devolução à SE/CRSFN. Brasília, 11 de junho de 2008. Daniel Augusto Borges da Costa - Conselheiro-Revisor.

V O T O

Os recursos voluntários são tempestivos e neles estão presentes todos os requisitos e condições recursais, razão pela qual devem ser conhecidos e apreciados.

Preliminar de conexão com o processo 5424

Em face do argumento de conexão com o Recurso 5424 suscitado pelas partes e pela PGFN, há de se salientar que não é possível reconhecê-la, pois o presente Recurso trata de operações realizadas em nome do Banco Liberal, enquanto aquele trata de operações concretizadas pela Liberal CCVM.

Além desse aspecto, vale frisar que os períodos envolvidos são outros. Enquanto a Liberal CCVM fez as mencionadas transações no período de mar/98 a jun/98, o Banco Liberal fez suas transações entre jun/98 a dez/99. Para melhor análise e compreensão, insiro uma linha temporal relativa às infrações, sociedades envolvidas e o período das supostas irregularidades apontadas.

Por mais que haja identidade de acusados com relação aos administradores, isto não obsta que a autarquia decida por separar os procedimentos, vez que não se trata das mesmas operações, mas de operações assemelhadas feitas por intermédio de pessoas jurídicas distintas e em períodos distintos, razão pela qual podem os processos permanecer separados.

Apenas para maior celeridade na decisão e melhor compreensão dos fatos, este Conselho deliberou por pautá-los para julgamento na mesma sessão, embora nada impeça que ambos os recursos tenham decisões diversas. Desta forma, afasto a preliminar de conexão dos processos. Preliminar de incompetência do Banco Central

A Lei 4.595/64 estabeleceu em seus artigos 10, 11 e 18, parágrafo 2º, a competência e o dever de o Banco Central fiscalizar as instituições financeiras, aplicar as penalidades previstas na legislação, exercer permanente vigilância nos mercados financeiros e de capitais sobre empresas que identificar atuando nesses mercados e em relação às modalidades ou processos operacionais que elas utilizem.

Além disso, a instituição financeira que atua no mercado de capitais está sujeita à fiscalização e ao monitoramento concomitante de ao menos, dois órgãos reguladores, quais sejam, Banco Central do Brasil e Comissão de Valores Mobiliários.

Neste processo, a suposta violação refere-se à inobservância de normas do mercado financeiro, matéria que está adstrita à competência do Banco Central. Se para as ditas irregularidades houve concorrência de condutas sujeitas à fiscalização de outros órgãos, tal questão não afasta, de imediato, a competência do Banco Central para apurar a irregularidade ora apontada, possuindo a autarquia, portanto, a competência para a fiscalização da matéria tratada nestes autos.

A imputação inicialmente feita pela Autarquia de cometimento de falta grave na condução dos interesses da instituição financeira com a realização sistemática de prejuízos teve como pano de fundo a resposta do Desup à diligência formulada pelo Coped, da qual cito o seguinte trecho: “o ponto chave central que norteou a proposta de abertura de processo administrativo consiste no fato de o Banco Liberal ter incorrido, de forma artificiosa, em despesas correntes da negociação de ações Tegener e Enertel objeto de empréstimo, tendo sido possível à instituição determinar o volume de despesas da espécie que lhe fosse mais conveniente, procedimento este viabilizado pela evidente manipulação do preço das referidas ações”

Percebe-se que o Banco Central não julgou a manipulação de preços de valores mobiliários ou a manutenção de condições artificiais de demanda no mercado de capitais, sendo esta matéria de competência da CVM, como bem demonstra a instauração de processo administrativo por aquela Autarquia quanto a tais imputações, apenas utilizou tais argumentos como justificativa.

Diante do exposto, afasto a preliminar de incompetência do Banco Central, uma vez que a decisão pautou-se na análise de matérias que estão sob a competência de fiscalização e de punição da Autarquia.

Preliminar de nulidade da intimação e da decisão por ausência de tipificação quanto aos administradores

Com relação à alegada falta de apontamento das normas violadas, friso que a norma tida por infringida (§ 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64) constou nas intimações (fls. 990 a 1.029), embora os recorrentes com ela não concordem, argumentando que tal dispositivo seria inaplicável isoladamente para fins de aplicação de sanção administrativa.

Ainda que a norma violada estivesse ausente da intimação e apesar de contrária a melhor técnica, a acusação não será nula se não informar o dispositivo legal ou normativo infringido, bastando relatar os fatos da suposta infração. Tal afirmação é corroborada com precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, no processo penal, ao qual me socorro de forma subsidiária, a denúncia deve conter os fatos e não a exata capitulação, pois é dos fatos que se defende o acusado e não da sua capitulação. Permito-me citar alguns precedentes de tal órgão

“2. A existência de erro na tipificação da conduta pelo órgão ministerial não torna inepta a denúncia, pois o acusado se defende do fato delituoso narrado na exordial acusatória e, não, da capitulação legal dela constante. 3. Não há falar, assim, em inépcia da peça acusatória que não obstrui o exercício da ampla defesa, porque descreve precisamente os fatos criminosos, com suas circunstâncias, e qualifica os acusados, em consonância com o disposto no art. 41, do Código de Processo Penal”. Rel. Min. Laurita Vaz – HC 68959 / SC – fev/08 “Independentemente da definição jurídica que se dê ao crime em tese - estelionato ou furto qualificado por fraude -, os fatos descritos na inicial é que definem a imputação e vinculam o Juízo, sendo indiferente a tipificação trazida pelo autor da ação penal. Não há falar, assim, em inépcia da peça acusatória.” Rel. Min. Laurita Vaz – HC 62925 / PA – out/07.

Corrobora tal afirmação a previsão do item 2, Seção 4, Capítulo 3, Título 53 do MNI – Manual de Normas e Instruções do Banco Central – (Anexo à Resolução 1065), dispondo que omissão ou incorreção, na capitulação legal ou regulamentar não invalida a intimação, desde que o relato tipifique comportamento punível.

No que tange à descrição dos fatos, é possível constatar que as intimações (fls. 990 a 1.029) contêm os fatos considerados irregulares pela fiscalização. O Desup também teve o cuidado de juntar mais de 6 (seis) volumes de documentação, como os contratos de empréstimos e extratos de negociação de ações que sustentaram a acusação.

Os Recorrentes alegam, ainda, que o § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64 não permitiria a sua aplicação isolada, sem a conjugação expressa com um outro dispositivo legal que caracterizasse a conduta punível como grave. Aqui não posso deixar de registrar que melhor seria se o legislador tivesse seguido a técnica utilizada na Lei 6.385/76, na qual se previu que o regulador (CVM) deve indicar prévia e expressamente em seus normativos quais seriam as condutas consideradas como infrações graves.

Entretanto, no que diz respeito ao § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64, tenho uma interpretação divergente à dos Recorrentes. Entendo que o legislador conferiu ao Banco Central do Brasil certo grau de flexibilidade para estabelecer quais ações ou omissões na condução dos interesses da instituição financeira devem ou não ser consideradas graves, devendo a Autarquia, obviamente para tanto, trazer uma sólida fundamentação.

Realizando a leitura §4º o artigo 44 da Lei 4.595/64, conclui-se, facilmente, que o bem jurídico a ser protegido é a condução prudente e diligente dos interesses da instituição financeira, em suma, a boa gestão. Cabe dizer que esta proteção legal à instituição financeira busca assegurar a estabilidade de uma das peças que formam a teia protetora que a Lei 4.595/64 visa construir sobre o sistema financeiro.

Em outras palavras, tal dispositivo já traz em seu bojo a conduta que deve ser examinada pela Autarquia, cabendo a ela sopesar e demonstrar sua gravidade para os negócios da instituição. Evidentemente, caberá à Autarquia, na análise do caso concreto, verificar se houve ou não atuação do administrador de forma contrária aos interesses que, em razão da função assumida, deveria defender.

Conforme já sustentei em outros casos neste Conselho, toda decisão do Banco Central deverá observar a existência de: (a) uma clara descrição dos fatos, (b) menção a uma conduta punível e (c) discorrer quanto à existência de ofensa ou ameaça concreta ao bem jurídico tutelado.

Neste caso não é diferente. Considerando que não existe a necessidade de ser veiculada expressa e previamente um outro dispositivo que mencione qual seria a infração grave na condução dos interesses da instituição financeira, será suficiente a menção, na decisão, do § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64, obviamente desde que a decisão contenha, também, a descrição dos atos praticados que foram considerados como graves e contrários aos interesses da instituição.

Permito-me citar trechos da decisão que coadunam com o meu entendimento: O legislador, na impossibilidade de prever toda a gama de infrações graves e enumerá-las uma a uma, deixou o enquadramento na hipótese legal a critério do Banco Central do Brasil. Este, responsável pela fiscalização do Sistema Financeiro Nacional, conhecedor do mercado e capaz de sopesar as operações praticadas e seus reflexos, em termos contábeis, no Banco Liberal S.A., é capaz de ponderar o risco de credibilidade dos mecanismos financeiros, qualificando ou não a conduta dos indiciados como infração. (...) O artigo 44 da Lei 4.595/64, especificamente em seu parágrafo 4º é norma que determina ao administrador de instituição financeira orientação para os objetivos da sociedade que dirige, visto que lhe impõe sanção à conduta diversa.

Por tais razões, afasto a alegada nulidade da intimação e da decisão por ausência da indicação da norma violada, tanto porque a ausência de capitulação na intimação, se configurada no caso, não a tornaria nula, diante dos fundamentos já expostos, como também porque o Banco Central efetivamente analisou e enquadrou a conduta dos administrados como incidente no § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64, dispositivo que contém a conduta punível administrativamente.

Preliminar de ilegitimidade – Pessoa Jurídica

a) Transferência Qualificada

O Bank of America em seu recurso voluntário pugnou pela aplicação da teoria da transferência qualificada, tendo em vista que houve transferência do controle acionário do Banco Liberal para ele e posterior incorporação das empresas do grupo Liberal, tendo tais fatos contribuído para o saneamento do Sistema Financeiro Nacional.

Este Conselho tem se inclinado a reconhecer a ocorrência da denominada transferência de controle qualificado apenas quando presentes de forma concomitante três requisitos, quais sejam: (a) abertura do processo administrativo após a transferência do controle, por fatos ocorridos, entretanto, antes dessa transferência; (b) transferência com o objetivo de saneamento do Sistema Financeiro Nacional; e (c) ausência de má-fé nesta transferência.

Ocorre que a transferência do controle das empresas do Grupo Liberal para o Bank of America não teve como premissa o saneamento do Sistema Financeiro Nacional e sequer foi conduzida pelo Banco Central.

Diante do exposto, afasto a preliminar de ilegitimidade pela transferência qualificada suscitada pelo Bank of America – Brasil S.A. (Banco Múltiplo), pelo fato de a sua transferência de controle acionário não ter ocorrido em razão do saneamento do Sistema Financeiro Nacional.

b) Extinção da Pessoa Jurídica pela Incorporação

Afastada a preliminar quanto a transferência qualificada, há de se analisar a alegação de extinção da punibilidade em razão da incorporação do Banco Liberal pelo Bank of América. Tal questão implica a verificação do princípio da intranscendência da pena em face da extinção da pessoa jurídica.

Em princípio, haveria a discussão da possibilidade de aplicação de qualquer pena à pessoa jurídica, dado que seria necessária a existência do critério culpabilidade do agente, que exige a existência de culpa ou do dolo, que não seriam possíveis imputar às pessoas jurídicas, dado que não possuem consciência e/ou vontade própria.

Entretanto, tal questão, no âmbito do processo administrativo sancionador é matéria superada. Conforme ensina o professor Fabio Medina Osório, “a pena administrativa somente pode atingir a pessoa sancionada, o agente efetivamente punido, não podendo ultrapassar de sua pessoa. É certo que esta pessoa pode ser física ou jurídica”4. Restando claro, portanto, que a pessoa jurídica pode ser penalizada na esfera administrativa.

Aceita a tese de que a pessoa jurídica pode ser apenada, surge a questão quanto ao princípio constitucional da pessoalidade e individualização da pena (art. 5º XLVI, CF/88), ou seja, que deve ser aplicada a pena ao agente que realmente praticou a conduta considerada irregular.

Deste princípio decorre, também, o da intranscendência da pena, regra constitucional de que a pena não pode ultrapassar a pessoa do condenado. Tal princípio está previsto no inciso XLV do artigo 5º da Constituição Federal, portanto um princípio constitucional ao qual este Conselho deve obediência.

No caso de extinção da personalidade, não há que se falar em possibilidade de condenação do sucessor ou de transferência de responsabilidade na órbita do processo administrativo sancionador, visto que prevalece a necessidade de aferição de responsabilidade subjetiva.

A Lei de Sociedade por Ações (Lei 6.404/76) no seu artigo 219, inciso II, estabelece que a incorporação é uma das formas de extinção da sociedade. Neste caso, há de se constatar que houve a incorporação do Banco Liberal pelo Bank of America, razão pela qual decorre a correta interpretação de que houve a extinção da sociedade.

Ora, extinta a sociedade, não há que se falar em punição do agente incorporador, pois efetuar tal transferência seria uma forma de imputar uma responsabilidade objetiva na responsabilização da pessoa jurídica.

Na linha dos argumentos expostos, cito doutrina de Luciano Amaro, Sacha Calmon e Pedro Martins Fernandes, que faz distinção entre a transmissão das obrigações de origem tributária e a transmissão de multas aplicadas com caráter punitivo após a extinção da pessoa jurídica pela incorporação. "Outra questão que merece registro é a das multas por infrações que possam ter sido praticadas antes do evento que caracterize a sucessão. Tanto nas hipóteses do art. 132 como nas do art. 133, refere-se a responsabilidade por tributos. Estariam aí incluídas as multas? Várias razões militam contra essa inclusão. Há o princípio da personalização da pena, aplicável também em matéria de sanções administrativas. Ademais, o próprio Código define tributo, excluindo expressamente a sanção de ilícito (art. 3º). Outro argumento de ordem sistemática está no art. 134; ao cuidar da responsabilidade de terceiros, esse dispositivo não fala em tributos, mas em "obrigação tributária" (abrangente também de penalidades pecuniárias, ex vi do art. 113, §1º). Esse artigo, contudo, limitou a sanção às penalidades de caráter moratório (embora ali se cuide de atos e omissões imputáveis aos responsáveis). Se, quando o Código quis abranger penalidades, usou de linguagem harmônica com os conceitos por ele fixados, há de entender-se que, ao mencionar responsabilidade por tributos, não quis abarcar as sanções. Por outro lado, se duvida houvesse, entre punir ou não o sucessor, o art. 112 do Código manda aplicar o principio in dúbio pro reo".5 (g.n.)

"Achamos que, no caso da sucessão mortis causa, as multas fiscais não devem ser transferidas ao espólio ou aos sucessores. O Fisco não deve prejudicar os herdeiros. Deve preservar o monte em favor da família, que não concorreu para a infração geradora da multa. Também aqui, e a proposição é axiológica, a penalidade não deve passar da pessoa do infrator. (...) Torna-se imprescindível, todavia, fixar um ponto: a multa transferível é só aquela que integra o passivo da pessoa jurídica no momento da sucessão empresarial ou está em discussão (suspensa). Insistimos em que as nossas razões são axiológicas. É dizer, fundam-se em valores que julgamos superiores aos do Fisco em tema de penalidades. Nada têm a ver com as teorias objetivistas ou subjetivistas do ilícito fiscal. (...) Não faz sentido apurar-se infração ocorrida no pretérito e imputa-la a uma nova pessoa jurídica formal e institucionalmente diversa da que praticou a infração, sob a direção de outras pessoa naturais. (...) Aqui, ao contrário do que ocorre na sucessão em que a lei silencia, o CTN prevê expressamente que são transferíveis as multas de caráter moratório. (...) As demais multas, as que punem o descumprimento de deveres instrumentais, não são transferíveis (onde o legislador distingue cabe ao intérprete distinguir)”6 (g.n.). "Se é certo que a obrigação tributária relativamente ao tributo (impostos, taxas e contribuição de melhoria) nasce no momento da ocorrência do respectivo fato gerador, e, portanto, se transmite ao sucessor quer o lançamento correspondente tenha sido efetuado antes ou após a sucessão, o mesmo não se pode dizer em relação à obrigação referente à penalidade aplicada. (...) Isto porque, a obrigação acessória, que deu origem à penalidade aplicada, no caso manter escrituração de acordo com as leis comerciais e fiscais, não tem fato gerador, como deixa claro o trecho a seguir transcrito, do Relatório apresentado pelo Prof. Rubens Gomes de Souza, aprovado pela Comissão Especial que elaborou o Projeto do Código Tributário Nacional (Trabalhos da Comissão Especial do Código Tributário Nacional, Ministério da Fazenda, p. 192): "89. O art. 82 (art. 114 do CTN), define o fato gerador da obrigação principal unicamente, posto que a figura não existe na obrigação acessória"7 (g.n.).

Existem ainda os precedentes do STF e do Conselho de Contribuintes, que fazem a mesma distinção: "1. Código Tributário Nacional, art-133. O Supremo Tribunal Federal sustenta o entendimento de que o sucessor é responsável pelos tributos pertinentes ao fundo ou estabelecimento adquirido, não, porém, pela multa que, mesmo de natureza tributária, tem o caráter punitivo. 2. Recurso Extraordinário do fisco paulistano a que o STF nega conhecimento para manter o acórdão local que julgou inexigível do sucessor a multa punitiva." (g.n.) RE 82754, STF, 1ª T., DJ 24.03.81, Rel. Min. Antonio Neder "I.C.M. - Multa Fiscal - Sucessor. O adquirente do fundo de comercio, nos termos do art. 133 do Código Tributário Nacional, responde pelos tributos devidos pelo antecessor, mas não pelas multas, mormente se estas não foram impostas antes da transferência do estabelecimento. Recurso extraordinário provido em parte". (g.n.) RE 89334, STF, 1ª T., DJ 25.08.78, Rel. Min. Cunha Peixoto "RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR. MULTA FISCAL. Créditos tributários a que se refere o art. 129 do CTN não compreendem, necessariamente, imposto e multa. Tampouco a expressão "tributos devidos" abrange a multa. Assim é porque a infração é uma obrigação cujo objeto é pagar a multa fiscal. A obrigação nasce de um fato licito ocorrido, antes descrito em lei, tem por objeto o pagamento de tributo. As obrigações e os respectivos objetos são, pois, distintos. Os créditos decorrentes são também distintos. Na sucessão tributaria, o sucessor só responde pela multa fiscal quando esta estiver constituída pelo ato administrativo, na data em que ocorrer a sucessão, uma vez que, nesse caso, o credito da Fazenda integra o passivo da sociedade extinta". (g.n.) Ac 102-17285 - 1º Conselho de Contribuintes.

Assim como no âmbito tributário, a multa no presente recurso reveste-se de caráter punitivo e, portanto, deverá servir como pena somente àquele que deu causa a sua aplicação, não devendo atingir o seu sucessor.

Vale frisar, no entanto, que eventual má-fé na operação de incorporação torná-la-ia viciada e, portanto, contaminaria o incorporador, respondendo ele pela eventual infração; ou seja, se uma empresa realiza uma incorporação com o fim primordial de escapar à sanção, tal fato não aproveitaria o sucessor.

Considerando que o processo de incorporação, no presente caso, foi regularmente autorizado pelo Banco Central, pode-se concluir que não há indícios de má-fé nesta operação de incorporação, pois ela, má-fé, não pode ser presumida, mas sim ser provada.

Não há nos autos outras provas da possível má-fé da operação de incorporação, razão pela qual há de se reconhecer a aplicação, neste caso, do princípio constitucional da intranscendência da pena.

Vale frisar que eventual condenação pecuniária já inscrita na dívida ativa seria considerada obrigação constituída e poderia ser cobrada do incorporador ou da nova sociedade, razão pela qual afirmo que a inscrição na dívida ativa pode ser considerada como o marco divisor entre o momento a partir do qual existe a assunção da responsabilidade da obrigação pela nova pessoa jurídica.

A distinção entre um momento e outro é importante porque o que se transmite são as obrigações, assim vistas sob a óptica civil, jamais sob a óptica penal ou administrativa sancionadora. O direito das obrigações, evidentemente, prevê a sucessão e é esta ressalva claramente feita na própria Constituição. O que não se admite é a aplicação de pena à pessoa diversa da que cometeu o delito ou a infração administrativa, como no caso. Entender-se de forma diversa poderia gerar, por exemplo, uma situação inusitada como a futura reincidência para uma instituição que sequer havia praticado a conduta irregular anterior, ensejando a aplicação de pena mais grave em casos futuros.

Apenas para traçar um paralelo com a responsabilidade da pessoa física, a extinção da pessoa jurídica seria como a morte para a pessoa física, não se devendo falar em continuidade de processo sancionador após a incorporação.

Ademais reforçam este argumento as decisões proferidas pelo Banco Central em outros processos contra o mesmo Banco Liberal, “Verifica-se ademais, conforme alegado pelo BofA, o novo controlador do Banco Liberal, que de fato a instituição financeira que conduziu as operações hoje não mais subsiste, sendo totalmente absorvida na incorporação, extinguindo-se a pessoa jurídica do Banco Liberal. Deste modo, ainda que configurada ilicitude, extinta estaria a punibilidade, haja vista a impossibilidade de, no campo administrativo, apenar-se a pessoa outra que não a infratora. (Pt 9900982702 – Decisão Decif/GTRJA-2002/061) Contudo, conforme documentos apontado nos autos pelo BofA, novo controlador do Banco Liberal, verifica-se que de fato a instituição financeira que conduziu as operações hoje não mais subsiste, sendo totalmente absorvida na incorporação, extinguindo-se a pessoa jurídica do Banco Liberal. Deste modo, em que pese esteja perfeitamente caracterizada a ocorrência da ilicitude, encontra-se extinta a punibilidade da pessoa jurídica, haja vista a impossibilidade de, no campo administrativo, apenar-se pessoa outra que não a infratora. (Pt 9900981435 – Decisão Decif/GTRJA-2002/062)

Diante do exposto, acolho a preliminar de extinção da punibilidade do Bank of América, dado que a incorporação do Banco Liberal implica a extinção da empresa e o princípio constitucional da intranscendência da pena deve ser aplicado.

Mérito

Materialidade

Discute-se muito no presente Recurso acerca da existência ou não do prejuízo nas operações supostamente irregulares de venda e recompra de ações. Entretanto, a ocorrência de prejuízos, conforme verificaremos a seguir, por si só, não pode ser considerada como uma infração, mas conseqüência de uma conduta prévia, intencional ou não. A conduta anterior é a que deve ser punida, se típica. Em síntese, a ocorrência de prejuízos poderia indicar a existência de infração, sem constituir, de per si, conduta ilícita.

A conduta anterior e punível seria a condução dos negócios da instituição financeira de maneira contrária aos seus interesses, que teria como conseqüência a realização de sucessivos prejuízos na empresa. Isto configuraria, perfeitamente, a descrição do § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64.

Assim, nos cabe examinar se as sucessivas operações de venda e recompra de ações, cujos resultados provocaram supostos prejuízos, de alguma forma representaram um atentado aos interesses da instituição.

Conforme se depreende dos autos, podemos concluir que a punição pela condução nefasta dos negócios da empresa dissociada de seus interesses poderia ocorrer em razão de: (i) manipulação de preços, manutenção artificial de condições de demanda ou qualquer outra atuação não eqüitativa no mercado de capitais, ou (ii) qualquer outra ação ou omissão que caracterizasse com clareza o intuito prejudicial da operação para os interesses da empresa considerados de maneira geral e não pontual.

Em relação à possibilidade “(i)” do parágrafo anterior, a CVM, em decisão confirmada por este Conselho, determinou o arquivamento do processo administrativo em que aquela matéria era tratada. A ocorrência do arquivamento implica que as operações realizadas pela tesouraria da Banco Liberal S.A. não foram realizadas de forma artificiosa ou com manipulação de preços.

Tal constatação, por si só, seria suficiente para determinar o arquivamento do processo se levássemos em conta a fundamentação da decisão do Banco Central, pois a origem do mencionado prejuízo, conforme manifestação da própria autarquia8, decorreu da “manipulação de preços das ações da Enertel e Tegener”. Considerando que a CVM e este Conselho já afirmaram que não houve tal manipulação de preços, inexistiria a imputação inicial.

Restaria uma análise retórica quanto à hipótese prevista no item “(ii)” do parágrafo 50 deste voto, ou seja, a existência de outros elementos que caracterizassem o intuito contrário e prejudicial dos administradores aos interesses da instituição.

Aqui, o que se busca é verificar se as operações realizadas pelos Recorrentes e que redundaram em supostos prejuízos poderiam ser consideradas contrárias aos interesses da companhia, mesmo quando efetuadas dentro das regras que regulam o mercado de capitais. Em outras palavras, os supostos prejuízos foram perdas sofridas por conta de operações normais, executadas conforme as regras, condições e práticas normais de mercado, como parte de uma estratégia de investimento, ou os administradores agiram com dolo ou culpa de maneira contrária aos interesses da empresa?

A este respeito, entendo que a estratégia ou decisão de investimento tomada pelos administradores de uma instituição integrante do sistema financeiro possa servir como fundamento para caracterização da conduta punível prevista no § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64 desde que seja flagrantemente maléfica, eivada de vícios e carente de motivação razoável.

Neste aspecto, como já expressei diversas vezes neste Conselho, toda vez que julgamos estratégias de investimento ou atos típicos de tesouraria, devemos fazê-lo de forma muito cautelosa. Não seria razoável condenar atos pretéritos com base em informações atuais, salvo se, à época da decisão, nada justificasse aquela determinada posição (como, por exemplo, colocar categoricamente em risco a saúde financeira da instituição). Ainda assim correríamos o risco de sermos injustos, pois a atividade financeira envolve necessariamente a assunção de riscos que, para alguns, podem ser ultrajantes ou excessivamente desnecessários, enquanto para outros são perfeitamente passíveis de assunção. No mercado financeiro, especialmente em se tratando de instituições financeiras e integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários, eventuais ganhos e perdas fazem parte da rotina e do negócio.

No presente Recurso, não consigo vislumbrar elementos suficientes que indiquem que tais operações conduzidas pelos Recorrentes não faziam parte de uma estratégia normal de investimento ou que tenham decorrido de ato de vontade da administração com o propósito de contrariar os interesses da instituição.

Até mesmo a existência de sucessivos prejuízos não foi caracterizada de forma convincente ou preponderante. Conforme apontou o Desup, seria possível considerar que as operações tidas como irregulares e causadoras de prejuízos seriam custos de captação, já que os recursos provenientes da alienação das ações aos fundos estrangeiros foram destinados à concessão de empréstimos que teriam trazido um retorno financeiro superior ao valor das recompras e remuneração pelos empréstimos das ações. Ou seja, quando consideradas em seu conjunto, as operações não resultariam no alegado prejuízo.

Mesmo que tais operações tivessem gerado prejuízos, o Banco Central, apesar de poder questionar a gestão da empresa, deveria instaurar processo administrativo em face dos administradores apenas quando a má gestão fosse potencialmente lesiva ao bem jurídico tutelado pela Lei 4.595/64, que é a higidez do Sistema Financeiro Nacional ou da instituição financeira supervisionada.

Desta forma, ao Banco Central não basta afirmar que determinada conduta do administrador infringe o parágrafo 4º do artigo 44, da Lei 4.595/64. Ele deve, ainda, expor detalhadamente os motivos pelos quais a conduta afeta a higidez do Sistema Financeiro ou da instituição financeira, mesmo que apenas com a potencialidade de abalo da conduta, sob pena de, não o fazendo, não ter razão para sujeitar os administrados a processos sancionadores.

No caso específico, não há informações acerca do abalo ou possível abalo que a conduta dos administradores do Banco Liberal S.A. poderia causar ao Sistema Financeiro ou à empresa; ao contrário, os balanços semestrais demonstraram que a empresa estava em condições financeiras satisfatórias. Existe, apenas, um juízo de reprovação pela Autarquia quanto aos supostos prejuízos sofridos pela instituição em razão de uma potencial má gestão da companhia.

É verdade que uma operação realizada inteiramente entre empresas e partes relacionadas certamente deveria ser alvo de uma apuração maior por parte da autoridade supervisora, o que tentou a autarquia neste caso. Todavia, uma operação realizada nestas condições, por si só, não é capaz de caracterizar uma irregularidade.

Portanto, o Banco Central não foi capaz de comprovar (i) a irregularidade das operações realizadas com o propósito de contrariar os interesses da instituição e (ii) a existência do prejuízo, exceto de forma pontual, em algumas transações, quando analisadas isoladamente. Conforme já afirmamos acima, ainda que existisse o prejuízo, apenas a sua constatação não seria motivo suficiente para se considerar que houve a condução da instituição de forma contrária aos seus interesses; tampouco eventual prejuízo seria suficiente para qualificar a conduta como grave como se busca fazer em relação aos administradores.

Autoria

Ainda que estivesse comprovada a materialidade da infração, os fatos e provas trazidos aos autos carecem de elementos que vinculem a suposta infração aos Recorrentes. Quanto a este aspecto, é relevante destacar a forma como a Autarquia responsabilizou os diretores em relação à conduta tida por contrária aos interesses do Banco Liberal.

Considerando o tipo e a forma da conduta imputada (venda e recompra de ações com conseqüente prejuízo), apenas o responsável, direta ou indiretamente, por essas operações seria parte legítima para figurar no pólo passivo do presente processo administrativo.

Não há dúvidas de que a responsabilidade do administrador, para fins de processo sancionador, é subjetiva, devendo, portanto, ser demonstrado dolo ou culpa do agente, bem como nexo causal entre a conduta do agente e o resultado infracional. A aplicação da penalidade deve ser feita apenas de forma individualizada em relação àquele que (i) cometeu a infração, (ii) soube da conduta e, tendo poderes para coibi-la, não se posicionou de maneira a evitá-la, e/ou (iii) possuía responsabilidade de controlar e fiscalizar as operações realizadas pela área que deu origem à conduta delituosa.

É possível a responsabilização de toda uma diretoria, desde que exista a comprovação da culpa in vigilando de cada um destes administradores. O posicionamento do DEJUR, de certa forma, corroborou este entendimento. Ao analisar a proposta de instauração de processo administrativo, afirmou que a autoria deve ser identificada por documentos que comprovam que determinada pessoa realizou o ato vedado. Não havendo tal prova, deve-se verificar o diretor responsável pela operação vedada e responsabilizá-lo. Apenas se essa responsabilização for impossível de ser auferida, alega o DEJUR, poder-se-ia punir a totalidade da Diretoria, ao menos, com a culpa in vigilando.

Feitas estas considerações e partindo do pressuposto de que das operações de venda e recompra das ações teriam supostamente decorrido prejuízos, o Desup deveria reunir provas concretas da participação ou omissão dos administradores, como analisar as operações decorrentes de negociação de ações de carteira própria da instituição. Nesse ponto, verifica-se que essas operações ocorreram numa área responsável pela tesouraria da instituição.

Para o Banco Central, bastaria ter verificado o modus operandi da instituição quanto à aprovação na realização das operações (ex. alçadas) e/ou ter exigido do Banco Liberal S.A. CCVM um organograma com os diretores e suas atribuições, pois nele seria(m) localizado(s) o(s) Diretor(es) responsável(is) pelas operações de tesouraria.

Argumenta-se que a imprecisão das delimitações de funções dos administradores no estatuto seria uma evidência de conivência colegiada ou solidariedade entre os membros que compõem a administração da sociedade. Entretanto, tal interpretação fere o princípio da culpabilidade, bem como encontra obstáculo prático na gestão de qualquer empresa nos dias de hoje em que há alterações constantes da estrutura organizacional por motivos de substituição de funcionários, mudanças estratégicas ou mesmo consolidações. Impor à empresa a necessidade de delimitar expressamente no estatuto as funções de cada diretor imporia aos acionistas o dever, a meu ver desnecessário, de se convocar uma assembléia toda vez que se realizasse uma reestruturação organizacional na empresa, situação extremamente corriqueira dentro de qualquer sociedade.

Sustento a possibilidade de responsabilização de toda uma diretoria, desde que exista a comprovação da culpa in vigilando de cada um destes administradores. Assim, a acusação deve colher provas de que um administrador, sabendo ou devendo saber sobre a operação, dada a sua posição hierárquica ou função na empresa, não se posicionou de maneira contrária ou nada fez para impedir ou cessar a operação irregular. Cito como exemplo uma falha em estabelecer medidas prudenciais para evitar uma conduta faltosa, providência esperada em relação à pessoa a quem foi atribuída determinada função de fiscalização e a quem foram dados poderes para o seu exercício.

O posicionamento do DEJUR, de certa forma, corrobora este entendimento. O parecer ao analisar a proposta de instauração de processo administrativo, afirmou que a autoria deve ser identificada por documentos que comprovam que determinada pessoa realizou o ato vedado. Não havendo tal prova, deve-se verificar o diretor responsável pela operação vedada e responsabilizá-lo. Apenas se essa responsabilização for impossível de ser auferida, poder-se-ia punir a totalidade da Diretoria, ao menos, com a culpa in vigilando, verbis:

“Com relação à autoria, entendo que a proposta merece reparo. Inicialmente, a responsabilidade deve ser verificada mediante os documentos que comprovam a infração, através de assinaturas apostas nos instrumentos. Caso assim não seja possível, deve-se verificar qual é o responsável pela área competente para a prática da operação vedada e, somente se assim nada for concluído, pode-se responsabilizar a Diretoria em sua totalidade, com base, ao menos, em culpa in vigilando.”

Continuou o Dejur, salientando que o critério adotado pelo Desup para a acusação, qual seja, o de indiciar “todos os administradores que possuem vínculo com alguma das outras empresas envolvidas nas operações (...) descritas, quer sejam como diretores, conselheiros ou representantes legais...”, não seria um critério adequado, verbis: Este critério não é adequado, já que um diretor do Liberal que não tivesse qualquer vínculo com as demais empresas poderia ter parte nas operações, ou, mesmo que não tivesse qualquer participação direta, poderia, eventualmente, ser responsabilizado a título de culpa in vigilando. (grifo nosso)

Deliberou, por fim, que fosse realizada a “verificação dos autores diretos da infração, ou sucessivamente, do responsável pela área que seria competente para a operação e, somente se tal não for possível, a responsabilização de toda a Diretoria”.

Em resposta a este expediente, o Desup informou que “o critério utilizado para responsabilização considerou, portanto, somente os casos em que houve a participação de diretores do Banco Liberal e/ou Bank of America - Liberal S.A. CCVM concomitantemente com a administração/representação legal das demais partes envolvidas (TEGENER, ENERTEL, e/ou os investidores estrangeiros), o que teria possibilitado a realização das operações com os resultados auferidos”.

Esclareceu, ainda, que tal critério de responsabilização (de toda a diretoria) foi utilizado “tendo em vista a inexistência de documento específico que determinasse a negociação das ações, bem como uma diretoria específica definida no estatuto, quanto no âmbito do Banco Central”.

Em novo parecer, o DEJUR manifestou que em nenhum momento admitiu a possibilidade de utilização indiscriminada de responsabilização de toda a diretoria, pois a responsabilidade administrativa é fundada em prova. Mesmo na hipótese de culpa in vigilando, ainda de acordo com o DEJUR, deveria haver, ao menos, prova da omissão do diretor, verbis: “... deve ser esclarecido que esta DEJUR/PRRJA não defendeu que se responsabilize, indiscriminadamente, toda a Diretoria. A responsabilidade administrativa é fulcrada na prova, ainda quando a imputação tem base na culpa in vigilando (devendo, neste caso, haver provas de que o sujeito não atuou quando deveria). O que esta Procuradoria pretendeu esclarecer no arrazoado de fls. ____ é que o critério utilizado pela DESUP/GTRJA para a nomeação dos acusados precisa ser revisto e, para tanto, criou parâmetros normalmente utilizados para a indicação dos culpados, devendo todos, evidentemente, basearem-se em provas, além de estar demonstrado o elemento subjetivo (culpa, ao menos). (...) Em resumo, pode-se dizer que um Diretor do Liberal não precisa ser dirigente de qualquer das empresas estrangeiras titulares das carteiras de anexo IV para que possa ser responsabilizado pelas práticas irregulares. Basta que tenha participado das negociações ou que tenha se omitido quando deveria agira para impedi-las”. (grifos nossos)

Feitas estas considerações e partindo do pressuposto de que das operações de venda e recompra das ações teriam supostamente decorrido prejuízos, o Desup deveria reunir provas concretas da participação dos administradores que tivessem determinado a realização das operações, supostamente irregulares, ou que cientes da possível irregularidade, seja pelo dever de fiscalização ou por sua função, deveriam ter adotado medidas para obstar a ocorrência das irregularidades.

Observo, no entanto, que o Desup, ao arrepio do parecer do Dejur, persistiu na responsabilidade de administradores da Corretora apenas porque também possuíam participação nas demais empresas envolvidas e assinaram os contratos de empréstimo. Ocorre que a participação nas empresas ou a assinatura nos contratos de empréstimo das ações não são o foco da fiscalização, mas sim a venda e compra das ações.

Diante do exposto, CONHEÇO dos recursos voluntários interpostos e a eles DOU PROVIMENTO para determinar o arquivamento do processo administrativo. Com relação ao Banco Liberal S.A. o provimento ao recurso decorre do acolhimento da PRELIMINAR de reconhecimento da EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE pela incorporação. Quanto aos demais recorrentes, o provimento ao recurso decorre da AUSÊNCIA DE PROVA da MATERIALIDADE, tanto pela manifestação do Banco Central quanto à inocorrência de prejuízos, como também pela ausência de potencialidade lesiva ao bem jurídico tutelado (higidez do Sistema Financeiro Nacional ou instituição financeira), que tornariam a conduta grave. Ainda que presente a materialidade, NÃO HOUVE COMPROVAÇÃO DA AUTORIA, seja por dolo ou culpa in vigilando dos administradores.

Brasília, 12 de junho de 2008. Marco Antônio Martins de Araújo Filho - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Relativamente ao mérito, entendo que não restou caracterizada a materialidade das infrações imputadas aos Recorrentes. Acompanho, nesse sentido, a manifestação da PGFN nos autos, de 07.07.2005.

Com efeito, o conjunto probatório permite inferir que as operações questionadas tinham por objetivo a maximização e captação de recursos disponíveis no próprio grupo Liberal, para investimentos financeiros no País, com o uso de planejamento fiscal. A legalidade ou não do planejamento tributário efetuado é objeto de apuração no foro administrativo competente, não cabendo aos órgãos do Sistema Financeiro Nacional manifestarem-se a respeito.

Os resultados negativos experimentados pelo Banco Liberal não restaram cabalmente demonstrados, consoante questiona o próprio DESUP, na sua manifestação de fls. 1.304 e ss. Assim, não há elementos que permitam concluir ter sido colocada em risco a higidez econômico-financeira dessa instituição, e muito menos do Sistema Financeiro Nacional globalmente considerado.

Ademais, fizeram prova os Recorrentes que o resultado financeiro global do grupo Liberal foi positivo e representativo no período em que foram realizadas as operações questionadas.

Dessa forma, fica patente a ausência de qualquer prejuízo ou mesmo risco de dano in abstrato ao Sistema Financeiro Nacional em decorrência dos fatos objeto de apuração nestes autos.

No caso em exame, na medida em que não se demonstrou claramente os supostos prejuízos sofridos pelo Banco Liberal, segundo questionou o próprio DESUP, a imposição da penalidade de inabilitação pela Autarquia recorrida aos administradores indiciados afigurou-se claramente desproporcional e excessiva.

Ante o exposto, VOTO no sentido de dar provimento aos recursos voluntários, por ausência de materialidade das infrações.

É o meu voto. Darwin Corrêa – Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

PRELIMINARMENTE

Rejeito as preliminares alegadas de nulidade do processo; de inépcia das intimações por falha de capitulação das ocorrências tidas como irregulares; bem como a que questiona a competência do Banco Central para fiscalizar e aplicar as punições correspondentes em caso de apuração de irregularidade envolvendo valores mobiliários, e, ainda, a da ocorrência de bis in idem.

Acerca da preliminar de inépcia das intimações por falha de capitulação das ocorrências tidas como irregulares, muito embora considere que essa matéria vem desafiando os melhores esforços empreendidos por este Conselho no sentido de definir os contornos da conceituação de irregularidade de natureza grave, ainda assim não vejo como retirar da autoridade de primeiro grau sua competência para avaliar e sopesar a potencialidade lesiva que determinada conduta ou prática possa trazer ou para a instituição ou para a segurança do mercado, isso para a preservação da disciplina e o adequado funcionamento do sistema financeiro.

É da avaliação do conjunto de circunstâncias que envolverem a prática tida como indevida e seus efeitos lesivos ao bem jurídico que se extrairá a correta compreensão dos males que a legislação bancária procurou coibir, para indicar a partir de elementos concretos o dimensionamento da ação corretiva nos termos da legislação vigente.

Nesse sentido, não acato as alegações de nulidade das intimações ou do processo, por suposta falha de capitulação, inclusive porque como bem frisou o Procurador da Fazenda Nacional a conduta foi minuciosamente descrita nas intimações, levada, portanto, ao conhecimento dos indiciados, que assim puderam exercer de forma plena seu direito de defesa. E esse entendimento encontra-se estribado em jurisprudência copiosa deste Colegiado.

Verifico, também, equívoco de avaliação na assertiva de que o Banco Central não detém competência para exercer a fiscalização dos negócios com títulos e valores mobiliários. É certo que quanto aos aspectos relativos aos efeitos sobre o mercado de distribuição de títulos e valores mobiliários, a competência de fato é da CVM, indiscutivelmente. Mas as condutas derivadas de práticas que possam atentar contra a segurança operacional ou comprometer a saúde financeira da empresa ou ainda as que venham a provocar distorções de atuação com reflexos no desvirtuamento das diretrizes estabelecidas na legislação ou regulamentação em vigor, na área de atuação do Banco Central, cabe, sim, ao referido órgão adotar as medidas previstas na legislação vigente.

Acerca da alegada ocorrência do bis in idem afasto tal preliminar em razão da responsabilização dos administradores decorrer da administração de pessoas jurídicas distintas, além do que as operações são distintas, bem como o período.

Fato inconteste, e conforme amplamente estabelecido na doutrina e jurisprudência pátrias, os princípios têm preponderância quando confrontados com as normas.

E, a despeito de não haver regra explícita considerando a transferência qualificada em comento como causa excludente de ilicitude do tipo; levando-se em consideração o que estabelece o dispositivo constante do art. 2º da Lei nº 9.784/99, que dispõe que a Administração obedecerá, dentre outros, aos princípios da razoabilidade e do interesse público, não entendo razoável exigir que o adquirente de controle da instituição financeira que, de forma legítima e em tempo posterior a atos tidos como irregulares, seja, em determinadas circunstâncias, passível de sofrer sanção por parte da administração. Ademais, como cofatorialidade a justificar a manutenção da decisão do Bacen estaria o fato do interesse público em ser mantida a higidez do sistema financeiro quando aquelas instituições foram chamadas a intervir no sistema, mediante compra de outras instituições, para tal desiderato.

Ademais, é pacífica a jurisprudência deste Conselho no sentido de que não se apena a instituição financeira por infração anterior à transferência qualificada de seu controle, caracterizando-se essa qualificação pelo início do PA após a transferência do controle acionário, desde que tenha havido interesse direto do BACEN na transferência do controle acionário como protagonista da operação, com o fim de saneamento do Sistema Financeiro Nacional e manutenção de sua higidez, além, por fim, da inexistência de má-fé como eximente da obrigação.

Ocorre que, in casu, não vi comprovadas as condições de adequação à jurisprudência deste Conselho. Ou seja, não conseguiu o recorrente demonstrar que a transferência de seu controle societário tenha se verificado em nome do interesse de preservação da higidez do sistema financeiro nacional, mediante reconhecimento dessa circunstância pelo Banco Central.

Todavia, no tocante à questão da extinção da punibilidade em decorrência de incorporação da pessoa jurídica infratora, acompanho, por ora, e neste caso, a conclusão a que chegou o ilustre Conselheiro-Relator, além de acompanhá-lo nos demais entendimentos referentes às questões de preliminar.

NO MÉRITO

No mérito, vejo a necessidade de ponderar a forma artificiosa com que as operações de aluguel, venda e posterior recompra de ações foram conduzidas pelos vários agentes chamados ao processo.

De um lado, tinha-se as ações de baixa liquidez e escassa movimentação em bolsa, ações que, frise-se, eram de emissão de empresas cujo controle ou cuja gestão estavam sob o comando de executivos que também exerciam posição de comando nas instituições financeiras que montaram as estratégias operacionais sob apreciação. Ademais, para completar o ciclo de controle de toda a sistemática de negociação, os investidores estrangeiros, cujos fundos eram representados pelas mesmas pessoas que detinham o poder de decisão, tanto no Banco Liberal e na corretora contratada para conduzir as operações, quanto nas empresas emissoras das ações, quanto ainda na empresa proprietária daqueles papéis.

Esse cenário favoreceu a montagem de prática operacional que previa o domínio de todo o processo decisório em todos os níveis, desde a montagem da estratégia operacional, até o fornecimento do funding para as operações, quanto aos ativos a serem negociados; associando a tudo isso a característica de que as ações eram de pouquíssima movimentação. Assim, esse conjunto de fatos e circunstâncias permitiu a administração de resultados adrede acertados, mas de modo a manter a aparência de normalidade, principalmente no que diz respeito à submissão às forças normais de mercado.

Ainda que se possa admitir, em tese, a dificuldade em definir previamente se determinado conjunto de operações irá gerar resultados positivos, também é certo que houve um efetivo controle do movimento das cotações daquelas ações, de modo a que estas fossem sempre crescentes, demonstrando a confluência dos interesses comuns, que se resumiam em um só e único objetivo, qual seja, o de gerar resultados para a remessa de divisas ao exterior, mediante o uso dos favores tributários previstos na legislação específica.

Essas características asseguraram o domínio absoluto sobre o resultado a que se pretendia chegar, permitindo que se calibrasse o montante das receitas geradas com as operações de aluguel, venda e posterior recompra daqueles papéis.

Ou seja, a sistemática colocada em prática demonstrou que a instituição financeira, na montagem dessas operações, detinha o controle do processo de formação de preços dos ativos que negociava. Esse domínio ficou demonstrado tanto nas peças intimatórias, como na decisão que concluiu pelo apenamento dos ora recorrentes.

Alega-se que as operações foram conduzidas através das bolsas e que qualquer outro agente do mercado poderia também delas participar. Mesmo que essa assertiva possa fazer sentido, a verdade é que nos vários negócios realizados no período confirmou-se a tendência de pouquíssimas negociações com esses papéis, negociações que na verdade ficaram restritas, frise-se, àquelas referidas no processo sob apreciação. Assim, os agentes envolvidos, instituições financeiras, empresas emissoras das ações, os fundos de investimentos estrangeiros, todos administrados praticamente pelas mesmas pessoas, puderam calibrar convenientemente o montante das despesas e das receitas que essas operações pudessem gerar, de forma a justificar a remessa de divisas ao exterior, com os benefícios conferidos pela regulamentação tributária.

Assim, vejo a presença de fortes e suficientes indícios de que os resultados foram forjados, de forma lesiva aos interesses da instituição, pelo fato de que levaram à evidenciação de despesas arranjadas artificialmente, sem refletir as forças usuais de mercado. Houve, isto sim, um movimento orquestrado para forjar as despesas que, por esta razão, oneraram indevidamente a instituição financeira, com reflexos em sua posição patrimonial, principalmente quanto à consistência e legitimidade dos valores lançados em seus balanços, porque deixaram de refletir as forças de mercado na formação dos preços de ativos registrados em sua contabilidade.

Ademais, ao meu ver, independe a circunstância de o Banco ter apresentado lucro ou prejuízo para a caracterização da irregularidade; o que deve sim ser levado em conta é mera prática da conduta de deliberadamente arquitetar a operação com a finalidade dissimulada de remeter valores expressivos para o exterior, com os benefícios conferidos pela regulamentação tributária, conforme já dito acima.

O que se vê a partir dos indícios apontados é que houve a formação de um sistema de formação de preço dos ativos de forma a favorecer posições ganhadoras ou perdedoras de clientes, restando configurada, portanto, a prática nociva aos interesses da instituição.

Responsabilidade do Administrador

Antes de adentrar na análise específica da responsabilidade individual de cada um dos recorrentes, cabe tecer alguns comentários acerca das hipóteses da possibilidade de responsabilização do administrador de instituição financeira, vis-a-vis a Lei nº 4595/64.

Fato inconteste, o administrador de instituição financeira está sujeito a responder pelos atos praticados nas esferas civil, penal e administrativa.

Como se sabe, a regra, no direito brasileiro, é a possibilidade de responsabilização subjetiva e pessoal. Para ser responsabilizado, a conduta do administrador, além de típica e antijurídica, deve ser culpável; sendo a culpabilidade, como se sabe, o liame subjetivo que liga o ilícito ao autor do delito.

Em algumas hipóteses, o legislador admitiu a responsabilização objetiva do autor do ilícito; todavia, tal situação só é admitida em casos excepcionais, e apenas no Direito Privado, não sendo possível, pois, responsabilização objetiva no campo do direito penal e administrativo.

Dentre as teorias baseadas na culpa, há a defendida pelo ilustre doutrinador Arnold Wald que, in Questões de Responsabilidade Civil – 1990 – advoga a tese da possibilidade de responsabilização do administrador de instituição financeira com base na culpa presumida juris tantum, doutrina consagrada pelo direito francês, que é aquela que admite prova em contrário por parte do acusado da prática do ilícito.

Apenas discordo do citado autor no aspecto de que só admite a presunção de culpa na hipótese de liquidação da instituição financeira, por ser medida drástica a ser tomada pelo Banco Central apenas em hipóteses extremas, a fim de não abalar o sistema como um todo.

Ademais, cabe destacar que não apenas nas hipóteses de ação, mas também nas de omissão, os administradores de instituição financeira poderão ser responsabilizados pelos ilícitos cometidos.

Nos termos do art. 153 da Lei nº 6404/76 “O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios”.

Por sua vez o § 1º do art. 158 da citada lei estabelece que “o administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral”.

Assim, mesmo que o administrador (diretores ou membros do conselho de administração) não tenha praticado diretamente o ato, poderá vir a responder, inclusive administrativamente, pelo atos praticados na gestão da companhia.

E tal responsabilidade não pode ser encarada como sendo responsabilidade objetiva ou responsabilidade coletiva por ato de terceiros, será sim responsabilização por ato próprio por ausência do dever de diligência incumbida pela própria lei, ou seja, neste caso responderá por culpa própria decorrente de omissão no dever de impedir (ou pelo menos tentar impedir) a prática do ato irregular na gestão da empresa.

Oportuna a lição do ilustre advogado Luiz Alfredo Paulin em sua doutrina – A Responsabilidade do Administrador de Instituição Financeira, em Face da Lei Bancária (Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, Editora RT): “Poder-se-ia dizer que todas as vezes que uma dada instituição financeira habitualmente pratica atos como saque contra reservas negativas, defere empréstimos às pessoas com restrições cadastrais ou impedidas de operar, possibilita ganhos injustificados em favor de terceiros através de operações passíveis de serem consideradas como atentatórias às regras da boa técnica bancária, ou ainda operações que possam ser tidas como gestão temerária, está-se diante de uma instituição que não se encontra dentro de um funcionamento normal. Neste caso, ainda que não se prove a participação direta de um dado diretor, este deve ser responsabilizado, posto que deixou de empregar o dever de diligência na administração da sociedade, permitindo que os demais diretores administrassem de forma caótica a sociedade. Ressalte-se neste passo, evitando-se mal entendidos futuros, que não se está defendendo a imposição de penalidade ao administrador, em virtude de fato de terceiro. Está-se, isto sim, responsabilizando o administrador, por ter este deixado de empregar diligência na administração da sociedade, tendo, pois, falhado em exercer a vigilância que lhe era requerida, por força de lei”.

Com relação à responsabilização dos administradores de instituição financeira o citado doutrinador admite a possibilidade nas hipóteses de omissão quando descumprir um dever apontado como tal: “a) pela lei ou regulamento; b) pelo exercício das atribuições inerentes ao cargo que ocupa; c) pelos estatutos ou pelo contrato social; d) pela indicação do administrador como responsável perante o Banco Central do Brasil; e e) pelo recebimento pessoal, por parte do administrador de uma determinação do agente público”.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, mantenho a decisão da autoridade de origem em relação ao recorrente Antonio Carlos Braga Lemgruber, por entender que o referido senhor é quem detinha maior controle sobre o conjunto de todas as operações, na medida em que era diretor do Banco, diretor da Corretora, representante dos três fundos (LIBERAL FUND, LIBERAL BANKING, ESSENCE) de investimentos estrangeiros. Era, ainda, diretor e quotista da empresa TEGENER, além de ser o representante da TIGER, empresa com sede nas Ilhas Cayman e que era a controladora da TEGENER. Nesse sentido, o Sr. Lemgruber firmou os contratos de mútuo de ações em nome da TELENERGIA e, em nome do BANCO LIBERAL e da LIBERAL CCVM, os contratos de administração firmados entre estes e os fundos LIBERAL BANKING e ESSENCE CORPORATION.

Em relação aos senhores Aminadabe Andrade Luz, Lauro Alberto de Luca, Jean Bardawil, Aldo Floris, José Alfredo Lamy e Salvador Vairo, dou provimento parcial para reduzir o prazo de duração da penalidade que lhes foi aplicada para 1 ano, por considerar que suas participações, embora essenciais para a consecução da conduta irregular, se situaram em um patamar de menor relevância, sendo certo que: O Senhor Aminadabe, além de ser Diretor do Banco Liberal e administrar a carteira do Liberal Banking Corporation (Anexo IV), firmou em nome da LIB PARTICIPAÇÕES contratos de mútuo de ações entre esta e o Banco Liberal, bem como os contratos de administração firmados entre o BANCO LIBERAL e a LIBERAL CCVM com os investidores ESSENCE CORPORATION e LIBERAL BANKING, neste último caso em nome do BANCO LIBERAL S/A; O Sr. De Luca assinou os contratos de mutuo de ações, em nome do banco e em nome do investidor o contrato de administração firmado entre o LIBERAL BANKING e o BANCO LIBERAL S/A; O Sr. Aldo Floris na qualidade de alto executivo tanto do Banco Liberal, quanto da Corretora, e além de ser Quotista e Diretor da Telenergia, era representante do Fundo Estrangeiro – Liberal Fund, não podendo o mesmo alegar que desconhecia as referidas operações, não demonstrando o mesmo que ao menos tentou impedir para a sua concretização; O Sr. Bardawil além de ser Diretor do Banco Liberal e da Liberal CCVM e representante do Fundo Estrangeiro – Liberal Fund, assinou alguns dos contratos de mútuo firmados com o Banco Liberal; O Sr. José Alfredo Lamy além de Diretor do Banco Liberal era representante do Fundo Estrangeiro – Liberal Fund; O Sr. Salvador Vairo além de Diretor do Banco Liberal era representante do Fundo Estrangeiro, bem como era Diretor Presidente e DRM da Enertel e Tegener, quotista e Diretor da Telenergia.

É o Voto. Brasília, 12 de junho de 2008. DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA - Conselheiro-Revisor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – após a) repelir as questões de preliminar argüidas [a.1) nulidade do processo por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa; a.2) incompetência do Banco Central do Brasil ao argumento de que se abordava fato já julgado em outro ensejo – princípio do non bis in idem; a.3) nulidade da intimação em referência aos administradores recorrentes e da decisão; a.4) nulidade da intimação no tocante à pessoa jurídica e da decisão e a.5) configuração de transferência qualificada de controle acionário, a ensejar declaração de causa extintiva de punibilidade] – b) dar provimento ao recurso interposto por b.1) BANK OF AMERICA – BRASIL S.A. (BANCO MÚLTIPLO), convertendo em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de se lhe aplicar pena de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);

e c) prover parcialmente os demais apelos, ratificando-se o sancionamento individual definido pela primeira instância (inabilitação temporária para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil), com redução do prazo originário (3 – três – anos) para 1 (um) ano no tocante a c.1) ALDO FLORIS, c.2) AMINADABE ANDRADE LUZ, c.3) JEAN BARDAWIL FILHO, c.4) JOSÉ ALFREDO LAMY, c.5) LAURO ALBERTO DE LUCA e c.6) SALVADOR VAIRO e para 2 (dois) anos relativamente a c.7) ANTÔNIO CARLOS BRAGA LEMGRUBER. Foram efetuados os seguintes apontamentos: 1- decisão final do CRSFN tomada com base na declaração de voto do conselheiro-revisor, salvante em b.1, em que, observada a ordem de votação, sagrou-se vencedor o voto proferido pelo conselheiro-relator, tendo sido vencidos com voto de integridade da multa pecuniária os Conselheiros: Marcos Galileu Lorena Dutra, Felisberto Bonfim Pereira e Raul Jorge de Pinho Curro; 2- lavratura de declaração de voto também dos Conselheiros: Darwin Corrêa e Rita Maria Scarponi; 3- unanimidade em a.1, a.2, a.3, e a.5; 4- maioria na situação restante, com votos vencidos dos Conselheiros: Marco Antônio Martins de Araújo Filho (apenas quanto à nulidade da decisão), Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro e Rita Maria Scarponi, inclusive diante do voto de qualidade do Sr. Presidente (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1935/96), em a.4;

5- votação múltipla no enfrentamento do mérito referentemente aos administradores – c.1, c.4, e c.6: quatro votos de arquivamento (Conselheiros: Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro e Rita Maria Scarponi), três votos de inabilitação temporária por um ano (Conselheiros: Daniel Augusto Borges da Costa, Marcos Galileu Lorena Dutra e Raul Jorge de Pinho Curro) e um voto de ratificação da pena primitiva (Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira). Do cotejo do arquivamento com a inabilitação temporária por um ano, prevaleceu a sanção (vencidos, inclusive diante do voto qualitativo, os Conselheiros: Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro e Rita Maria Scarponi), resultado que se repetiu diante do afastamento do mercado por três anos (vencido o Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira); c.2, c.3, e c.5: quatro votos de arquivamento (Conselheiros: Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro e Rita Maria Scarponi), dois votos de inabilitação temporária por um ano (Conselheiros Daniel Augusto Borges da Costa e Raul Jorge de Pinho Curro) e dois votos de afastamento do mercado por três anos (Conselheiros Marcos Galileu Lorena Dutra e Felisberto Bonfim Pereira). Comparando-se o arquivamento com a inabilitação temporária por três anos, preponderou a penalidade (vencidos, também perante o voto qualitativo, os Conselheiros:

Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro e Rita Maria Scarponi), o que ocorreu novamente em face da punição mais gravosa (vencidos os Conselheiros Marcos Galileu Lorena Dutra e Felisberto Bonfim Pereira); e c.7: quatro votos de arquivamento (Conselheiros: Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro e Rita Maria Scarponi), um voto de inabilitação temporária por dois anos (Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro) e três votos de inabilitação temporária por três anos (Conselheiros: Daniel Augusto Borges da Costa Marcos Galileu Lorena Dutra e Felisberto Bonfim Pereira) e dois votos de afastamento do mercado por três anos (Conselheiros Marcos Galileu Lorena Dutra e Felisberto Bonfim Pereira). Ao se confrontar o arquivamento com a inabilitação temporária por dois anos, aflorou a punição (vencidos coerentemente os quatro conselheiros nominados no início – de igual sorte, em face do voto qualitativo), sendo esse o desfecho na apuração seguinte (vencidos os Conselheiros: Daniel Augusto Borges da Costa Marcos Galileu Lorena Dutra e Felisberto Bonfim Pereira); 6- os advogados presentes à sessão e constituídos de modo regular pelas partes deliberaram, por consenso, atribuir à advogada Dra. Marta Mítico Valente o mister de deduzir a defesa oral em prol dos interesses dos apelantes, o que efetivamente aconteceu.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Dr. Euler Barros Ferreira Lopes Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 12 de junho de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

MARCO ANTÔNIO MARTINS DE ARAÚJO FILHO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 16.07.2008, seção I, fls.26 e 27.