Recurso Voluntário — Acórdão nº 8321/2008

282ª Sessão Recurso 1739  Processo CVM IA-1993-9      RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE: ARBI S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS DANIEL BENASAYG BIRMANN     RECORRIDA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – Mercado de valores mobiliários – Prática não eqüitativa – Alienação, pelos acionistas controladores e por pessoas a eles vinculadas, de ações de emissão da companhia pelos preços máximos praticados no período da venda – Suspensão do andamento do vertente processo administrativo por força de decisão judicial, com alcance dos indiciados não aceitos para integrar a lide originária na qualidade de litisconsortes ativos – Irregularidade caracterizada – Apelos a que se nega provimento.    PENALIDADE: Multa Pecuniária

BASE LEGAL: Lei 6385/76, art. 11, inciso II

 ACÓRDÃO/CRSFN 8321/08:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

Acionistas controladores e pessoas a eles relacionadas alienaram à Marcopolo S.A. Carrocerias e Ônibus, ações de sua própria emissão, violando o art. 2º, alínea "d" da Instrução CVM nº 10/80, em condições não eqüitativas, o que infringe também o art. 8º, item I, da Instrução CVM nº 8/79.

2. No período de novembro de 1987 a setembro de 1988, a Marcopolo realizou sucessivas aquisições de ações de sua emissão. Nessas aquisições, a CVM constatou as seguintes irregularidades (fls. 8/12): Em junho de 1988, foram realizadas pela Marcopolo diversas operações na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro, todas intermediadas pela Arbi S.A — Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários e todas tendo por contraparte a própria Arbi, Daniel Benasayag Birmann, principal acionista da Arbi, ou Rahma Raquel Benasayag Birmann, mãe de Daniel Birmann. Nestas operações, a Marcopolo pagou pelas ações, invariavelmente, os preços máximos praticados nos respectivos dias. Em 02.06.1988, Daniel Birmann adquiriu no mercado as mesmas ações que poucos minutos depois venderia, por preço superior, à Marcopolo; e Embora a companhia tenha aprovado, em 23.06.88, a compra adicional de ações de sua própria emissão, seus administradores e acionistas controladores Paulo Pedro Bellini, Raul Tessari, José Antônio Fernandes Martins, Valter Antônio Gomes Pinto e, também, Daniel Birmann realizaram, entre 29.06.88 e 08.07.88, diversas operações de venda destas mesmas ações. Em algumas dessas operações, a contraparte foi a própria Marcopolo.

3. A CVM comprovou a realização das negociações, e intimou os indiciados para que prestassem esclarecimentos. Os defendentes Paulo Pedro Bellini, Raul Tessari, José Antonio Fernandes Martins e Valter Antonio Gomes Pinto prestaram informações praticamente de igual teor, a saber: As operações investigadas foram motivadas por razões de planejamento tributário e sua implementação levou em consideração a baixa cotação das ações no mercado e a disponibilidade de caixa da companhia; O Grupo Arbi não fazia parte do grupo de acionistas que possuía a maioria do capital ordinário da companhia, mas possuía, com este grupo, um acordo visando o fortalecimento do grupo de controle; e Os administradores não tinham conhecimento da Instrução da CVM que proíbe a venda, à companhia, de ações de propriedade dos seus próprios controladores.

4. Por seu turno, o indiciado Daniel Birmann declarou em seu depoimento o seguinte: Nos anos de 1987 e 1988 era acionista minoritário da Marcopolo, sem assento no Conselho de Administração e, portanto, não participou da deliberação que autorizou a compra das ações por parte da companhia; O indiciado possuía a gestão discricionária da carteira de sua mãe; As vendas efetuadas por ele, por sua mãe e pela Arbi foram operações normais de mercado, como as que os vendedores regularmente efetuavam com tais ações há muitos anos; No que tange especificamente às operações do dia 02.06.88, em que o indiciado comprou ações do mercado e as vendeu à Marcopolo, as compras corresponderam a apenas 10% do volume adquirido pela mesma; e Havia dois acordos de acionistas da Marcopolo, um que envolvia os quatro gestores, que era um acordo de controle, do qual o indiciado não participava, e outro suplementar, no qual o indiciado participava e se comprometia a votar em conjunto com os controladores, se necessário.

5. A argumentação dos indiciados no que tange ao desconhecimento da vedação contida na alínea "d" do art. 2º da Instrução CVM nº 10/80 foi considerada inaceitável, principalmente por parte do Diretor de Relações com o Mercado.

6. Quanto à Daniel Birmann, considerou-se que o acordo pelo qual este se obrigava a votar em conjunto com os acionistas detentores da maioria do capital votante era suficiente para elevá-lo à condição de acionista controlador, portanto também sujeito à vedação da alínea "d" do art. 2º da Instrução CVM nº 10/80. Além disto, concluiu-se que sua atuação teria configurado prática não eqüitativa, na medida em que o indiciado deixou de atribuir à Marcopolo os melhores preços de aquisição das ações. Ao contrário, tomou as oportunidades de negócio para si, com a finalidade de em seguida revender as ações à Marcopolo por preço mais elevado.

7. Como resultado, a CVM lhes fez as seguintes imputações: Paulo Pedro Bellini, Raul Tessari, José Antônio Fernandes Martins e Valter Antônio Gomes Pinto, na qualidade de acionistas controladores e membros dos órgãos da administração da Marcopolo, infringiram o disposto na alínea "d", do art. 2º da Instrução CVM 10/80; Arbi, tanto ao intermediar os negócios de seu acionista controlador, como ao negociar as ações para sua carteira própria, contrariou o item I da Instrução CVM 08/79; Daniel Benasayag Birmann, na qualidade de integrante de acordo firmado com os acionistas controladores da Marcopolo, infringiu o disposto na alínea "d", do art. 2º da Instrução CVM 10/80 e o item I da Instrução CVM 08/79;

8. Com relação a Rahma Raquel Benasayag Birmann, propôs-se sua exclusão do processo, uma vez que sua carteira era gerida discricionariamente pelo seu filho Daniel Birmann.

II - DAS DEFESAS

9.Devidamente intimados (fls. 635/640), os indiciados apresentaram defesa tempestivamente.

Administradores da Companhia (fls. 649/709 e 774/794)

10. Embora não tenham apresentado defesa conjunta, os argumentos apresentados pelos indiciados, que eram administradores da Marcopolo, foram praticamente idênticos, a seguir resumidos: Os fatos que ensejaram a investigação (julho de 1988) e a efetiva instauração do inquérito (agosto de 1993) passaram-se mais de 5 anos. Conseqüentemente, já teria ocorrido a a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, por analogia com a Lei 6.838/80, que estabelece prazo prescricional de 5 anos para aplicação de punições aos profissionais liberais; Invocam, conseqüentemente, a conclusão do inquérito, eis que já teria decorrido o prazo de 90 dias, conforme estabelecido no art. 4º da Resolução CMN nº 454/773, prazo este que também teria sido descumprido, uma vez que até a data da apresentação da defesa já teriam transcorrido aproximadamente 8 meses, e Alegam, relativamente às vendas de ações, que a liquidez do mercado era suficiente para absorver as ofertas de venda apresentadas pelos indiciados, o que tornaria insubsistente a suposição de que as negociações teriam sido programadas para beneficiá-los. Acrescentam, ainda, que as aquisições de ações pela Marcopolo se estenderam por mais tempo e alcançaram volumes bem maiores do que os verificados nas operações com os indiciados. Desta forma, a alienação das ações dos administradores e controladores para a Marcopolo não passou de um equívoco formal, que não vulnerou os princípios fundamentais da Instrução nº 10/80.

Arbi e Daniel Birmann (fls. 710/773)

11. A corretora Arbi e Daniel Birmann também sustentam em sua defesa a tese da prescrição. Alegam que, sobretudo após o advento da Constituição de 1988, a regra no ordenamento jurídico é a da existência da prescrição, ficando a imprescritibilidade restrita a hipóteses excepcionais e para as quais haja previsão legal expressa. Na ausência de uma lei a estipular o prazo prescricional para ilícitos administrativos no mercado financeiro, dever-se-ia recorrer a analogia, tomando-se por base os prazos previstos na Lei 6.838/80, na Lei 8.112/90, no Decreto 20.910/32 ou no Código Tributário Nacional, prazos que em nenhuma hipótese excederiam 5 anos.

12. Quanto à acusação de prática não eqüitativa, os defendentes alegam que a quantidade de ações adquiridas por Daniel Birmann e revendidas à Marcopolo em 02.06.1988 correspondeu a apenas 10% do que a mesma adquiriu naquele dia e a diferença entre os preços praticados foi muito inexpressiva para que pudesse ser considerada indicativa de qualquer irregularidade.

13. E mais: seja nas operações ocorridas neste dia, seja nas demais operações, não há provas de que Daniel Birmann tenha dado ordens de compra, para ele, a um determinado preço e, para a Marcopolo, por um preço mais elevado. Tampouco caberia à Arbi verificar tais preços, já que este é um tema que compete exclusivamente às partes. À Arbi, como corretora, cabia somente executar as ordens recebidas.

14. Mesmo nas negociações em que a Arbi alienou ações de sua carteira própria, não teria havido irregularidade, uma vez que a Instrução CVM nº 117/90 não veda a atuação da corretora na contraparte das operações de carteiras por ela administradas.

15. Por fim, os indiciados sustentam que negócios em geral não são sempre eqüitativos, o que não significa que sejam ilícitos. Para que reste configurada a prática não eqüitativa prevista pela Instrução CVM nº 8/79 é necessário o elemento dolo, ou seja, é necessário que o agente tenha tido vontade livre e consciente de prejudicar a outra parte, o que não ocorreu no caso concreto.

16. Quanto à acusação de infração à alínea "d" do art. 2º da Instrução CVM nº 10/80, sustenta que Daniel Birmann não era controlador da Marcopolo e, portanto, nunca esteve impedido de alienar suas ações a esta sociedade. Embora o defendente fosse parte de um acordo com os acionistas controladores, sua capacidade de influir na direção e no funcionamento da companhia era muito reduzida. Bastava que outras partes do acordo decidissem para que, a despeito de sua vontade, fossem tomadas deliberações importantes, como eleição de diretoria, transferência de ações vinculadas ao acordo, reforma do estatuto, etc. Desta forma, a condição do acionista Daniel Birmann não se enquadrava na definição de acionista controlador prevista no art. 116 da Lei 6.404/76.

III – DA DECISÃO DA CVM

17. O processo foi submetido à apreciação do Colegiado, em 17.11.1994, que, por maioria, acolheu a tese da prescrição por analogia à Lei 6.838/80, que estabelece prazos prescricionais de 5 (cinco) anos após a ocorrência dos fatos e de 3 (três) anos para a prescrição intercorrente e, conseqüentemente, deixou de apreciar o mérito do feito, recorrendo-se de ofício ao Conselho de recursos do Sistema Financeiro Nacional-CRSFN na forma regulamentar.

IV – DO JULGAMENTO DO RECURSO PELO CRSFN

18. Em seu julgamento, o CRSFN em 07.08.1996, reformou a decisão da CVM. Filiando-se à tese da inexistência de prescrição para ilícitos administrativos, o CRSFN deu provimento ao recurso e determinou que a CVM analisasse as demais questões de mérito, preservando, assim, o duplo grau de jurisdição.

Suspensão do Processo por Decisão Judicial

19. Ao tomarem ciência da decisão do CRSFN, os indiciados Paulo Pedro Bellini, Raul Tessari, José Antônio Fernandes Martins e Valter Antônio Gomes Pinto ajuizaram Ação Ordinária com Pedido de Antecipação de Tutela "requerendo a extinção e o arquivamento do procedimento originado do inquérito administrativo CVM nº 09/93" (fls.1.085/1.099).

20. Paralelamente à Ação Ordinária, prosseguiu na CVM o trâmite do Processo Administrativo em questão, tendo sido marcado seu julgamento para 15.12.1997. Todavia, este julgamento não se realizou, já que, em 12.12.1997, o juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro deferiu parcialmente a tutela antecipada, o que sobrestou a continuidade do processo administrativo na CVM enquanto não restasse transitado em julgado, no judiciário, o mérito da questão (fl. 1.102).

21. Daniel Benasayag Birmann e Arbi ingressaram então com pedido de intervenção no Processo, na qualidade de assistentes litisconsorciais dos autores, a fim de que a decisão proferida no Processo Judicial também fosse a eles estendida. Entretanto, o juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro indeferiu a assistência litisconsorcial pleiteada. Contra essa decisão os Requerentes interpuseram Agravo de Instrumento julgado em 09.05.2006, sem resultado que lhes fosse favorável.

22. Atendendo a solicitação do então Diretor Relator, a Procuradoria Federal Especializada-PFE elaborou Relatório sobre a preliminar de prescrição e a possibilidade de prosseguimento do processo (fls. 1.110/1.118), onde sustenta que: a edição da Lei 9.873/99 previu expressamente a prescrição da pretensão punitiva da Administração, dissipando as dúvidas que até então persistiam; embora tenha fixado, no art. 4º daquele diploma legal, prazo prescricional de 2 (dois) anos a partir da sua edição para as infrações ocorridas há mais de 3 (três) anos, não há que se falar em prescrição neste caso, uma vez que a CVM está impedida de agir por força de determinação judicial. Frisou-se, ainda, que tal decisão, apesar de ter sido concedida em processo no qual apenas alguns dos indiciados eram partes, foi genérica ao determinar a suspensão do processo, o que impedia a CVM de agir também contra os que não figuravam entre os autores da ação.

23. Em 18.03.2005, a CVM obteve a revogação da decisão judicial que suspendia o trâmite do processo. Em seguida, Daniel Birmann e Arbi apresentaram nova manifestação no processo, novamente sustentando a ocorrência da prescrição. Argumentaram, desta vez, que não eram partes na ação judicial que determinou a suspensão do andamento do processo (inclusive porque a CVM impugnou seus pedidos de assistência litisconsorcial aos autores), de forma que não poderiam agora serem prejudicados ante a alegação de que a CVM estava impedida de prosseguir o processo em relação a eles. Diante disto, e tendo em vista que desde a edição da Lei 9.873/99 até 01.07.2000 a CVM não praticou qualquer ato que desse novo impulso à apuração dos fatos, a prescrição referida no art. 4º da referida lei já teria se operado, argumentando, adicionalmente que esse entendimento foi adotado pela CVM no julgamento do PAS 01/88.

Termo de Compromisso

24. Os indiciados Paulo Pedro Bellini, José Antônio Fernandes Martins, Valter Antônio Gomes Pinto e Raul Tessari apresentaram proposta de termo de compromisso pela qual se comprometiam a: - pagar R$10.000,00 (dez mil reais) à CVM a título de ressarcimento por despesas incorridas no curso do inquérito administrativo; - doar livros à biblioteca da CVM no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais); - desistir da ação ordinária proposta em face da CVM; e - apresentar parecer de auditoria independente atestando que desde a ciência da abertura do inquérito administrativo até a presente data, os indiciados pautaram seus procedimentos pela estrita observância das normas da CVM.

25. Em reunião realizada em 11.04.06, o Colegiado da CVM, acompanhando manifestação da PFE (fls. 1.156/1.168), deliberou rejeitar a proposta, ao argumento de que, além de desproporcional à gravidade dos ilícitos praticados, tal proposta não preenchia o requisito previsto no art. 11, § 5º, II da Lei 6.404/76, ou seja, a indenização dos investidores prejudicados.

26. Os mesmos proponentes apresentaram então nova proposta, pela qual se comprometiam, resumidamente, a: cessar, corrigir e não mais reincidir nas irregularidades apontadas; indenizar a Marcopolo através do pagamento da quantia de R$137.610,28, como indenização por eventuais prejuízos causados pelos proponentes no referido período, valor proposto com base nos maiores preços de venda — Cz$ 39,00 e Cz$ 38,00, obtidos pelos proponentes, tendo como contra parte a Marcopolo, e o menor preço praticado pelo mercado no período de 29/06/1988 a 08/07/1988 — Cz$ 34,00; pagar à CVM a importância de R$ 39.195,14, em razão do tempo transcorrido e da dificuldade de atualmente identificar os possíveis prejudicados, a título de indenização aos acionistas não controladores, ou seja ao mercado, e como condição de eficácia do Termo de Compromisso; pagar à Marcopolo a importância de R$ 547.944,44 a título de indenização por prejuízos causados por Rahma R. B. Birmann, Daniel Benasayag Birmann e Arbi S/A — Corretora; e desistir da ação ordinária proposta em face da CVM.

27. Em reunião realizada em 05.12.2006, o Colegiado aprovou a celebração de termo de compromisso, nas condições da nova proposta. Nada obstante, teve tramitação normal as acusações contra o Sr. Daniel Birmann e em face da Arbi.

VI - DA DECISÃO DO COLEGIADO DA CVM (FLS. 1352/1353)

28. O Colegiado da CVM, com base na prova dos autos e no inciso II do caput do art. 11 da Lei nº 6.385/76, c/c o inciso II do § 1º do mesmo artigo, segundo a redação vigente à época, por unanimidade de votos, decidiu: rejeitar o argumento de prescrição da pretensão punitiva; e com base no inciso II do caput do art. 11 da Lei nº 6.385/76, c/c o inciso II do § 1º do mesmo artigo, segundo a redação vigente à época, propor, para os acusados Daniel Benasayag Birmann e Arbi S.A. CCTVM, a pena de multa pecuniária conjunta no valor de R$ 164.383,33, equivalente a 30% das operações irregulares, em virtude de violação do disposto no item I da Instrução CVM nº 08/79 por ambos os acusados e, com relação apenas a Daniel Benasayag Birmann, por violação também do disposto no art. 2º, d, da Instrução CVM nº 10/80.

VII - DO RECURSO VOLUNTÁRIO

29. Inconformados com a decisão os apenados interpuseram tempestivamente recurso voluntário conjunto (fls. 1.387/1.451), alegando, basicamente, as mesmas justificativas da defesa inicial.

VIII - DO PARECER DA PROCURADORIA

30. Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Sr. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Rodrigo Pirajá Wienskoski, que, analisando os recursos interpostos a este Conselho, se manifestou pelo provimento do recurso voluntário, por divergir da decisão da CVM quanto à ocorrência da prescrição, justificando conforme segue: “A inércia prolongada deu-se por ato exclusivo da autarquia diante da limitada extensão subjetiva dos efeitos da decisão judicial que impedia o trâmite do procedimento administrativo. Interpretar em sentido diverso, em detrimento do administrado, ofende a Lei 9.784/99 e as regras processuais de regência.”

É o RELATÓRIO. Brasília, 26 de novembro de 2007 - Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório. Em 8 de agosto de 2007. Pedro Wilson Carrano Albuquerque – Conselheiro-Revisor.

R E L A T Ó R I O C O M P L E M E N T A R

Na 275ª sessão deste colegiado, a PGFN retirou o recurso voluntário da pauta de julgamento para reexame. Emitindo novo parecer a douta procuradora Luciana Moreira Gomes, sustenta, ante o teor da decisão judicial que sustou a tramitação do processo no âmbito da CVM, que a autarquia processante não detinha condições – durante o período em que vigorou a tutela judicial cautelar – de prosseguir o exame do Inquérito Administrativo nº 09/93 em relação a qualquer dos indiciados, sob pena de desobediência ao comando jurisdicional, do que decorreu, durante esse período, também a suspensão da contagem do prazo prescricional.

No mérito, opinando pelo improvimento do recurso voluntário e pela manutenção da decisão recorrida, manifestou-se a procuradora nos seguintes termos: “No que pertine aos ilícitos administrativos perquiridos neste processo, vê-se que a autoria e a materialidade encontram-se devidamente comprovadas. Por outro lado, o recurso apresentados pelos recorrentes contra a adecisão da CVM não traz elementos suficientes a elidir as conclusões daquele Colegiado”.

É o relatório. Brasília, 26 de novembro de 2007. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

Despacho do Revisor: Nada tenho a acrescentar ao bem elaborado relatório complementar do Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira. Retornem-se os autos em devolução à Secretaria executiva do CRSFN para as providências regimentais. Brasília, 13 de março de 2008. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro-Revisor.

V O T O

Dentre os argumentos apresentados pelos recorrentes, me ocorre evidenciar, em primeiro lugar, os aspectos relacionados à ocorrência da prescrição argüida na peça recursal.

Com efeito, por analogia aos comandos da Lei 6838/80, decidiu o colegiado da CVM acolher a argumentação dos indiciados no sentido de que a pretensão punitiva do Estado havia sido extinta, uma vez que tendo ocorrido os fatos ainda em 1988, só em 1990 foram os procedimentos de apuração iniciados e, apenas em 1993, finalmente fora o inquérito instaurado.

Submetida, no entanto, essa decisão a esta instância mediante Recurso de Ofício, este Conselho discordou do entendimento da CVM, dada a inexistência de previsão legal do instituto da prescrição em processos administrativos e, em seguida, recambiou os autos à autarquia para exame de mérito.

Precedendo, no entanto, o julgamento de mérito na CVM, os indiciados - exceto o Sr. Daniel Bernasayag Birmann e Arbi S.A CCTVM - propuseram ação judicial com vistas ao reconhecimento da prescrição, em que obtiveram decisão liminar favorável (12.12.1997) nos seguintes termos “sustar imediatamente o julgamento do Inquérito Administrativo CVM nº 09/93, bem como abster da prática de quaisquer atos que importem em punição ou constrangimentos em razão do inquérito acima mencionado, até o desiderato desta ação, sob pena de responsabilidade”.

Ante à clareza da decisão prolatada, não ocorreu à autarquia questionar se deveria, ou não, fazer tramitar o processo em relação a este ou àquele indiciado, sobrestar quanto a uns e fazer andar o procedimento quanto a outros.

À vista do enunciado, a autarquia entendeu que a decisão sobrestara não o julgamento do feito na esfera administrativa, e sim a tramitação do processo até o trânsito em julgado da ação judicial acolhida em sede liminar, operando conseqüentemente a interrupção da contagem do prazo prescricional.

Refeita então a decisão judicial, prosseguiu a autarquia com o procedimento, prolatando-se ao final a decisão de que se recorre.

Tal como ocorreu laborar a autarquia ante à clareza da decisão judicial em sede liminar, não me parece legítimo questionar o seu alcance, o que poderia ser feito mediante a interposição de Embargo de Declaração.

Nesse caso, como se vê, o magistrado não deixou margem a interpretações divergentes, ou a dúvidas quanto ao alcance da decisão.

Nesse entendimento, rejeito, em acordo com a decisão “a quo”, a preliminar de prescrição argüida pelos recorrentes.

Em segundo lugar, me ocorre lançar vistas às questões de mérito.

Prática não eqüitativa

A acusação de prática não eqüitativa está relacionada às operações de venda de ações efetuadas pelos indiciados à Marcopolo.

pesar de atuar como intermediária da Marcopolo, a Arbi vendeu e intermediou vendas de seu acionista controlador à companhia, vendas que tiveram valores sistematicamente mais elevados que as médias de mercado.

Os defendentes alegam que não restou comprovado o dolo dos indiciados, isto é, a intenção de causar prejuízo à Marcopolo. Alegam, ainda, que tampouco ficou comprovado que os indiciados tiveram influência direta e pessoal na definição dos preços pagos pela Marcopolo, ou na prioridade de execução das ordens.

Estas alegações, contudo, não resistem às evidências de que se instrui o processo.

Coligidas as informações, percebe-se que as operações intermediadas pela Arbi foram praticadas pelos preços máximos verificados nos respectivos dias - o que não ocorreu em operações intermediadas por outras corretoras - as contrapartes eram freqüentemente, e quase que exclusivamente, os indiciados ou pessoas a eles relacionadas.

Comprovou-se, também, que em pelo menos uma oportunidade Daniel Birmann adquiriu as mesmas ações que poucos minutos depois venderia, com lucro, à Marcopolo.

Com efeito, essas constatações não podem ser creditadas a uma obra do acaso. Sem a interferência direta e intencional dos acusados, esta sucessão de eventos não poderia ter ocorrido, ficando ao meu ver demonstrada a materialidade quanto à acusação de descumprimento à Instrução CVM nº 08/79.

Alienação à Companhia de Ações de sua Emissão

Quanto à acusação de descumprimento às disposições do art. 2º, alínea "d" da Instrução CVM nº 10/80, lanço vistas, mais uma vez, ao acordo de acionistas celebrado pelo Sr. Daniel Birmann.

Nele, lê-se em sua cláusula 2ª que a sua finalidade era "aglutinar os acordantes, acionistas da Marcopolo S.A. – Carrocerias e Ônibus, para, consolidando o controle acionário da mesma, promover a defesa dos seus direitos políticos e econômicos, os interesses da sociedade e sua estabilidade administrativa".

Objetivando implementar essa finalidade, o acordo previa que os seus signatários deveriam deliberar em conjunto sobre matérias como: eleição dos administradores, eleições de membros do conselho fiscal, reforma estatutária e planos de investimentos relevantes no ativo permanente.

Não restam dúvidas, pois, que o acordo, do qual Daniel Birmann era signatário, era um instrumento para exercício do poder de controle.

Assim, afastado de pronto o argumento de que a participação do Sr. Daniel no controle da Marcopolo era inexpressiva, vistos os termos em que celebrado o acordo, me parece evidenciado que ele integrava o grupo controlador da Marcopolo e que, mesmo com vedação expressa, alienou à Marcopolo ações de sua própria emissão, em afronta, pois, às disposições do art. 2º, alínea "d" da Instrução CVM nº 10/80, razão por que entendo descabido acolher a pretensão dos recorrentes no sentido de reformar a decisão “a quo”, e voto pelo improvimento dos recursos voluntários interpostos mantendo-se integralmente a decisão de primeira instância.

Brasília, 12 de abril de 2008. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Não obstante este Conselho tenha já se pronunciado nos autos sobre a preliminar de prescrição da pretensão punitiva, entendo que não há óbice ao reexame da matéria no presente julgamento, já que se trata de matéria de ordem pública. Esse entendimento tem amparo no art. 53 da Lei 9.784/99, segundo o qual, dentre outras disposições, a Administração Pública deve anular seus próprios atos quando eivados de vício de legalidade.

Superada tal questão, acolho a preliminar de prescrição da pretensão punitiva. Com efeito, transcorridos mais de 5 anos entre os fatos que ensejaram a investigação (julho de 1988) e a efetiva instauração do inquérito administrativo (agosto de 1993), há que se reconhecer a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, por analogia à Lei 6.838/80 (que trata da punição a profissionais liberais).

No caso concreto, como inexistia à época dos fatos lei específica sobre prescrição administrativa aplicável aos processos sancionadores em geral, o que somente foi introduzido pela Lei 9.873/99, válido é o recurso à analogia como método de integração de tal lacuna normativa. Tal expediente não representa mera técnica hermenêutica, mas sim o reconhecimento da prevalência e plena eficácia dos princípios constitucionais da legalidade, segurança jurídica e isonomia.

A regra em nosso direito sempre foi a da prescritibilidade da pretensão punitiva. Ainda sob a égide da Constituição de 1946, já assinalava Pontes de Miranda: “O princípio, que hoje rege, é o da igual criação da prescrição. Corre ela contra quem quer que seja: brasileiros e estrangeiros, residentes no Brasil e não residentes no Brasil, homens e mulheres, dirigentes e dirigidos, comerciantes e não-comerciantes, pessoas jurídicas e fins econômicos e pessoas jurídicas de fins não-econômicos, inclusive religiosos e culturais, União, Estados-membros, Territórios, Distrito Federal e Municípios. Segundo o princípio da isonomia (Constituição de 1946, art. 141, §1°), os legisladores não podem estabelecer privilégios imunizantes.” (PONTES DE MIRANDA, apud NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. São Paulo, Saraiva, 2006, p. 181).

Segundo a melhor doutrina, à qual me vinculo: “A prescrição administrativa consuma-se com o escoamento do prazo legal e, na falta desse, cremos que o prazo deve ser o mesmo instituído pelo art.1° do Decreto 20.910/32, para prescrição de qualquer ação contra a Fazenda Pública, isto é, de cinco anos, já que a regra é a prescritibilidade.” (GASPARINI, Diógenes, apud NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. São Paulo, Saraiva, 2006, p. 181). “Entendemos que, quando a lei não fixa prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, à semelhança da prescrição das ações contra a Fazenda Pública (Decreto n. 20.910/32), das punições dos profissionais liberais (Lei n. 6.838/80) e para a cobrança do crédito tributário (CTN, art. 174).” (MEIRELLES, Hely Lopes, apud NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. São Paulo, Saraiva, 2006, p. 181). “Ficamos com a posição dos que, como Hely Lopes Meirelles (1996:589), entendem que, no silêncio da lei, a prescrição administrativa ocorre em cinco anos, nos termos do Decreto n. 20.910/32.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, apud NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. São Paulo, Saraiva, 2006, p. 181).

Dessa forma, amparado nos ensinamentos doutrinários acima referenciados, VOTO no sentido de estar plenamente caracterizada na hipótese concreta a prescrição (em verdade, a decadência) do poder-dever da Administração Pública de sancionar os ora Recorrentes pelos fatos que lhes são imputados no presente processo administrativo.

Adicionalmente, observo que os fatos atinentes ao caso concreto ocorreram há quase 20 anos. Aplicar hoje aos Recorrentes uma sanção administrativa para fatos tão distantes no tempo não faz sentido na perspectiva do direito administrativo sancionador, tal é modernamente concebido, com ênfase no aspecto preventivo e educativo, e não meramente retributivo. A simples manutenção deste processo administrativo por tantos anos já representou aos Recorrentes um ônus materialmente equiparável a uma punição.

É o meu voto a respeito da preliminar de prescrição.

Brasília, 26 de março de 2008. Darwin Corrêa – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – após refutar as questões de preliminar argüidas {a) prescrição em tese (possibilidade de rever decisão do CRSFN de 1996), b) no caso concreto e c) prescrição intercorrente} - negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar, individualmente, a ARBI S/A – CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS e DANIEL BENASAYAG BIRMANN pena de multa pecuniária no valor de R$ 82.191,66 (oitenta e dois mil, cento e noventa e um mil e sessenta e seis centavos). Foram apontados os itens a seguir: 1) nas preliminares, restaram vencidos – em a, os Conselheiros Felisberto Bonfim Pereira e Daniel Augusto Borges da Costa em face das conclusões da declaração de voto do Conselheiro Darwin Corrêa; em b, os Conselheiros Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Darwin, Johan Albino Ribeiro e Rita Maria Scarponi pelo voto vencedor do Conselheiro-Relator, chancelado pelo voto de qualidade do Sr. Presidente (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1935/96); em c, Conselheiros Marco Antonio Martins de Araújo Filho e Johan Albino Ribeiro diante também do voto do Conselheiro-Relator; 2) no mérito (d e e), voto vencido do Conselheiro Marco Antonio Martins de Araújo Filho – respectivamente, arquivamento e multa pecuniária no valor de R$ 16.438,33 (dezesseis mil, quatrocentos e trinta e oito reais e trinta e três centavos) perante ainda o voto do Conselheiro-Relator; e 3) defesa oral formulada pelo advogado Dr. Antonio Carlos Verzola em nome dos apelantes.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 26 de março 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 27.05.2008 - Seção 1 - Pags. 19 e 20