Recurso de Ofício — Acórdão nº 8325/2008

282ª Sessão Recurso 6310  Processo CVM IA 2000-17      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS ADILSON BIROLLI GONZÁLES AFFONSO BRANDÃO HENNEL CARLOS ALBERTO AMERICANO ERNST & YOUNG AUDITORES INDEPENDENTES S/C FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA FRANCISCO ROBERTO ROSAS FERNANDES NEI ANTÔNIO DE LELLIS SAMUEL RETTMANN SEMP TOSHIBA AMAZONAS S/A YUSHI KOKYO      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Elaboração de laudo com omissões – Abuso de poder por acionista controlador – Indevida atuação de membro do conselho de administração, seja na implementação de operações entre empresas coligadas, seja na fiscalização da gestão de diretores – Inexistência, nos autos, de elementos comprobatórios da prática do ilícito – Irregularidades não caracterizadas – Recurso de ofício improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 8325/08:

R E L A T Ó R I O

Em 06/05/2002 (fls. 968/987), a CVM intimou os Recorridos a apresentar, no prazo de 30 dias, suas razões de defesa em razão das supostas irregularidades abaixo apontadas:

(I) ADILSON BIROLLI GONZALES e ERNST & YOUNG AUDITORES INDEPENDENTES S/C (fls. 968/969 e 974/975) “por não ter se aprofundado nos exames de Auditoria quando da emissão dos pareceres relativos às demonstrações financeiras da Semp Toshiba S/A dos exercícios encerrados em 31.12.95 e 31.12.96, e se omitir em relação ao relacionamento comercial e financeiro entre a Semp Toshiba S/A e sua controladora, Semp Toshiba Amazonas S/A, que favorecia esta última em detrimento dos acionistas minoritários daquela, descumprindo os Artigos 24 e 25 da Instrução CVM nº 216/94, ao não atentarem para as Normas de Auditoria Independente das Demonstrações Contábeis, prescritas na NBC-T-11, inciso 11.2.12.2, aprovadas pela Resolução CFC Nº 700/91, e para o Pronunciamento do IBRACON nº XXIII – Transações entre Partes Relacionadas, anexo à Deliberação CVM Nº 26/86, ambos referendados por aquela Instrução.”

(II) AFFONSO BRANDÃO HENNEL (fls. 970/971) “por: na qualidade de acionista controlador da Semp Toshiba S/A em nível de pessoa física, exercício abusivo de poder nas transações comerciais e financeiras entre a Semp Toshiba Amazonas S/A e a Semp Toshiba S/A ao favorecer a primeira em detrimento dos acionistas minoritários desta última, conforme prescrito no Artigo 117, § 1º, alíneas ‘a’ e ‘f’ da Lei nº 6.404/76.” na qualidade de Presidente do Conselho de Administração e Diretor-Presidente da Semp Toshiba S/A, ter participado ativamente da implementação das operações entre a Semp Toshiba S/A e Semp Toshiba Amazonas S/A, sem observar condições estritamente comutativas e sem pagamento compensatório à primeira com favorecimento a esta última, infringindo o Artigo 245 da Lei nº 6.404/76.”

(III) CARLOS ALBERTO AMERICANO (fls. 972/973), FRANCISCO ROBERTO ROSAS FERNANDES (fls. 978/979), SAMUEL RETTMANN (fls. 982/983) e YUSHI KOKYO (fls. 986/987) “por não ter fiscalizado a gestão dos diretores da companhia, contrariando o Artigo 142, inciso III, da Lei nº 6.404/76.”

(IV) FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA (fls. 976/977) “por ter participado ativamente da implementação das operações entre a Semp Toshiba S/A e Semp Toshiba Amazonas S/A, na qualidade de Membro do Conselho de Administração da Semp Toshiba S/A, sem observar condições estritamente comutativas e sem pagamento compensatório à primeira com favorecimento a esta última, infringindo o Artigo 245 da Lei nº 6.404/76.”

(V) NEI ANTÔNIO DE LELLIS (fls. 980/981) “por ter participado ativamente da implementação das operações entre a Semp Toshiba S/A e Semp Toshiba Amazonas S/A, na qualidade de Diretor Comercial da Semp Toshiba S/A, sem observar condições estritamente comutativas e sem pagamento compensatório à primeira com favorecimento a esta última, infringindo o Artigo 245 da Lei nº 6.404/76.”

(VI) SEMP TOSHIBA AMAZONAS S/A (fls. 984/985) “por exercício abusivo de poder nas transações comerciais e financeiras entre a Semp Toshiba Amazonas S/A e a Semp Toshiba S/A ao favorecer a primeira em detrimento dos acionistas minoritários desta última, conforme prescrito no Artigo 117, § 1º, alíneas ‘a’ e ‘f’ da Lei nº 6.404/76.”

Os Recorridos acima referidos apresentaram suas DEFESAS, em síntese, conforme segue, pela ordem não alfabética, mas sim pela seqüência em que se manifestaram nos autos: CARLOS ALBERTO AMERICANO (Membro do Conselho de Administração (fls. 997/1.005) Alega que como membro do Conselho de Administração “(...) não detinha poderes legais, para ele mesmo – de per si – fiscalizar a gestão dos diretores, examinar os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em vias de celebração. Estes poderes, os detém o órgão colegiado, o CONSELHO”, e que, portanto, “(...) não detinha poderes estatutários para trazer à baila, em reunião do Conselho, a questão dos contratos realizados entre controlador e controlada.”; (fl. 1.001) destaca que “(...) o Presidente do Conselho de Administração, na empresa, tinha poderes totais para estabelecer a pauta da reunião do Conselho, bem como os assuntos a serem discutidos. Em conseqüência, outro Conselheiro, individualmente, não tinha tal poder.” Além, do mais, afirma que os Estatutos da Companhia eram igualmente centralizadores, sendo que o Presidente do Conselho era quem estabelecia o assunto e dirigia os trabalhos; (fl. 1.002) salienta, ainda, que não sabe se houve, ou não houve, a manipulação de contratos, entre a companhia controladora e controlada, pois nunca lhe teria passado pela cabeça que tal coisa pudesse acontecer “(...) porque entende que uma companhia, de expressão mundial, não iria se conspurcar, tirando dividendos de poucos acionistas minoritários.”; (fl. 1.004) argumenta, também, que, “(...) intrigado pelo grande fornecimento de crédito aos fornecedores, fornecimento desproporcional em relação ao patrimônio líquido da empresa (...)”, teria pedido explicações à Diretoria, esclarecendo que teve conhecimento desse fato porque, na qualidade de Conselheiro, tinha que autorizar tais concessões e temia que tal prática estivesse em desacordo com as medidas de restrição ao crédito direto ao consumidor que vigoravam à ocasião; (fl. 1.004) informa que a Diretoria, por carta, deu as explicações sobre a questão ao dizer que tais práticas se referiam “a operações de capital de giro não enquadradas nas restrições do crédito direto ao consumidor.”; (fl. 1.005) e, por fim, requer seja absolvido da acusação de não investigar a Diretoria, no que se refere aos contratos elaborados entre controladora e controlada, porque: o poder de fiscalizar é do órgão – o CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO – e não do conselheiro, isoladamente; na Semp Toshiba cabe ao Presidente do Conselho fixar a pauta de suas reuniões e decidir sobre o que será debatido; e o signatário sempre exerceu – dentro de suas possibilidades de homem ativo e probo – suas funções estatutárias. (fl. 1.005)

ADILSON BIROLLI GONZALES e ERNST & YOUNG AUDITORES INDEPENDENTES S/C (fls. 1.034/1.059) Argumentam, em síntese, que cumpriram com diligência o dever de atestar a adequação das demonstrações financeiras da Sem Toshiba às normas de contabilidade, sem emitir juízo de valor sobre as estratégias empresariais escolhidas pelos administradores da Sem Toshiba.

NEI ANTÔNIO DE LELLIS (fls.1311/1318) Registra que a finalidade de sua convocação “(...) foi plenamente justificada pelo (...) incremento de vendas que promoveu a ponto de ‘chamar a atenção’, no ano de 1995, e por isso, desencadear este procedimento administrativo.” Afirma que atuou como genuíno “vendedor” ou “promotor de vendas” procurando atingir as metas estabelecidas pelos responsáveis pela gestão da empresa, razão pela qual nada poderia ter feito no que tange à concepção e à direção da política empresarial da companhia sem que tivesse sido, antes e soberanamente, decidido pelo seu controlador e seu principal consultor. (fl. 1.313) pede licença “(...) para incorporar à sua defesa a manifestação precisa, lúcida e desassombrada do Dr. Fernando Henrique Mendes de Almeida, inserta a fls. 895 a 901, em que, em síntese brilhante, relata e justifica a atuação da Administração.” E que deve ser afastada a sua responsabilização por não haver “(...) nexo causal entre sua estrita e típica atuação como vendedor e responsável pela colocação dos produtos no mercado consumidor ...”, requerendo a sua exoneração por não haver infringência imputável. (fl. 1.318)

SEMP TOSHIBA AMAZONAS S/A, AFFONSO BRANDÃO HENNEL, FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA, YUSHIO KOKYO, FRANCISCO ROBERTO ROSA FERNANDES e SAMUEL RETTMANN (fls. 1325/1342) Destacam que, na época, no contexto da Semp, “(...) decidiu-se pela criação de uma nova empresa, em Manaus, a Semp Amazonas S/A (‘Semp Amazonas’), que passaria a controlar a Semp São Paulo. A fábrica em Manaus passou a operar a partir de 1973.” (fl. 1.327) argumentam, também, que, nessa operação, se efetuou “(...) um aumento de capital da Semp Amazonas, o qual poderia ser subscrito por todos os acionistas da Semp São Paulo, e integralizado com ações desta última companhia, sem que estes tivessem de desembolsar qualquer quantia em moeda.” (fl. 1.327) ressaltam que o Relatório de Inspeção, no qual se basearam todos os demais relatórios e conclusões constantes do Inquérito Administrativo, inicialmente relata as relações comerciais entre as duas empresas, para daí realizar uma série de ilações. Afirma que, no entanto, muitas das acusações feitas aos defendentes são descaracterizadas pelas próprias informações colhidas na inspeção. (fl. 1.332) reitera que “(...) a comutatividade das operações entre as duas companhias está caracterizada quando tais operações são analisadas em sua totalidade, sendo que a análise parcial pode distorcer a realidade.” E que o referido Relatório de Inspeção “(...) não traz quaisquer dados acerca de qual deveria ser, objetivamente, o pagamento compensatório adequado. O que se tem é uma mera opinião, sem bases demonstradas, desacompanhadas das necessárias comparações, acerca de valores, para demonstrar as reais condições de mercado.” (fl. 1.336) reafirma que, em seu conjunto, “(...) as relações travadas entre as companhias obedeciam a condições eqüitativas, tanto que o lucro obtido pela empresa paulista no período em questão foi o maior desde o exercício social de 1974. Exclui-se, portanto, qualquer forma de abuso de poder de controle.” (fl. 1.339) concluem que os indiciados atuaram de forma diligente e responsável na administração da Semp São Paulo, tentando fazer valer os interesses da companhia, na medida do possível diante das circunstâncias adversas que enfrentaram. E requerem que sejam julgadas improcedentes todas as acusações contra eles formuladas. (fl. 1.342)

3. Registre-se que a CVM, conforme folhas 991/1.032/1.033, encaminhou ofícios, anexando o Relatório da Comissão de Inquérito, aos Secretários da Receita Federal, da Fazenda do Estado de São Paulo e da Fazenda do Estado do Amazonas, respectivamente.

4. Em 15/04/2004 (fls. 1.368/1.373), o Diretor-Relator da CVM, em seu voto, proferido em sessão de julgamento, fez as seguintes considerações: “(...) constata-se que a tese de que existiriam irregularidades com as operações (...) mencionadas demonstra-se um tanto contraditória, sendo certo, ademais, conforme destacado às folhas 1.334, que o volume vendido à controladora por si só justificaria um preço mais baixo.” (fl. 1.371) “Faz-se ainda necessário acentuar que a Semp Amazonas pagava à Semp São Paulo a título de recuperação de despesas cerca de 70% do valor da folha de pagamento desta última; muito provavelmente porque, conforme ressalta o próprio relatório de instrução, grande parte dos funcionários da controlada exerciam funções ligadas às atividades da controladora. O que, mais uma vez, demonstra a comutatividade das negociações.” (fl. 1.372) “(...) embora possa parecer estranho que somente a companhia fechada tenha ao longo dos anos auferido lucro, com a conseqüente distribuição de dividendos aos seus acionistas, e que a aberta tenha, como regra geral, apresentado prejuízo operacional no mesmo período, tem-se que não há nos autos prova da ocorrência de abuso do poder de controle, tampouco da inobservância do artigo 245 da Lei de Sociedades por Ações.” (fl. 1.372) “(...) entende-se que o parecer da auditoria exarado pela Ernst & Young atendeu às normas pertinentes, tendo constatado a fidedignidade das demonstrações contábeis por ela regularmente examinadas através de testes que visavam a obtenção de evidências contra insuficiente exatidão e validade dos dados produzidos pelo sistema contábil da empresa auditada.” (fl. 1.373) e, concluindo que as relações mantidas entre controladora e controlada pautavam-se pelos padrões de mercado, não tendo sido vislumbrado favorecimento de uma companhia em detrimento da outra, propôs a absolvição dos indiciados.

5. Nessa mesma data (fl. 1.375), o Colegiado da CVM, por unanimidade de votos, decidiu pela absolvição dos indiciados, nos termos do voto do Diretor-Relator, oferecendo recurso de ofício a este CRSFN.

6. Em 19/07/2007, a PGFN, ao entender que a decisão recorrida se sustenta por si própria, opinou pelo improvimento do recurso de ofício, mantendo-se a decisão de primeira instância.

É o RELATÓRIO. Brasília, 7 de fevereiro de 2008. RAUL JORGE DE PINHO CURRO - Conselheiro Relator. Despacho do Revisor:

Nada tenho a acrescentar ao bem elaborado relatório do Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro. Retornem-se os autos em devolução à Secretaria executiva do CRSFN para as providências regimentais. Brasília, 12 de março de 2008. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro-Revisor.

V O T O

Trata-se de Recurso de Ofício em face da decisão do Colegiado da CVM que, em razão das supostas irregularidades cometidas pelo Recorridos - conforme havia sido apontado, inicialmente, pela Comissão de Inquérito -, resolveu, após concluir pela sua inocorrência, absolvê-los, por unanimidade de votos.

Embora os fatos de natureza fiscal, relacionados com um suposto e somente imaginado planejamento fiscal, comportem-se sob uma insuficiência de competência do CRSFN para apreciar os fatos sob uma ótica jurídico-tributária, a verdade que desponta, de forma inequívoca, é que as relações entre a Semp Amazonas e a Semp São Paulo eram realizadas em condições semelhantes àquelas implementadas com relação a outros clientes, em razão também das situações peculiares que circundaram os fatos e a situação financeira da Semp São Paulo.

Assim, de uma análise acurada dos autos, percebe-se a adequação da decisão da CVM em relação aos fatos, nos termos e circunstâncias muito bem lavrados pelo r. voto condutor da absolvição proferida.

Portanto, voto pelo improvimento do recurso de ofício para manter inalterada a decisão da CVM, ou seja, pelo seu arquivamento.

É o VOTO. Brasília, 26 de março de 2008. RAUL JORGE DE PINHO CURRO - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, ADILSON BIROLLI GONZALES, AFFONSO BRANDÃO HENNEL, CARLOS ALBERTO AMERICANO, ERNST & YOUNG AUDITORES INDEPENDENTES S/C, FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA, FRANCISCO ROBERTO ROSAS FERNANDES, NEI ANTÔNIO DE LELLIS, SAMUEL RETTMANN, SEMP TOSHIBA AMAZONAS S/A e YUSHI KOKYO.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 26 de março 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

RAUL JORGE DE PINHO CURRO Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 27.05.2008 - Seção 1 - Pags. 19 e 20