Recurso de Ofício — Acórdão nº 8399/2008

287ª Sessão Recurso 6284  Processo BCB 0201146540      RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTE: BANCO BRASCAN S.A. CARLOS BERNARDO VOGT KESSLER     RECORRIDO BANCO CENTRAL DO BRASIL      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDO BANCO BRASCAN S.A.      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Câmbio – Realização de operações de remessa de recursos financeiros ao exterior mediante contrato de mútuo celebrado entre o banco ora indicado e cotistas de clube de investimento – Não configuração de hedge internacional – Necessidade, não observada, de prévio assentimento da autoridade supervisora – Irregularidade caracterizada - Apelos a que se nega provimento.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 4.595/64, art. 44, § 2º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8399/08:

R E L A T Ó R I O

1. Trata-se de processo administrativo sancionador aberto em razão de (i) realização de duas operações de câmbio sem prévia manifestação do Banco Central do Brasil, no valor total de US$ 1.264.513,14 (item I da Circular BACEN n.º 1.504, de 30 de junho de 1989) e (ii) classificação incorreta em contrato de câmbio das informações prestadas por cliente (art. 23, §4º da Lei n.º 4.131, de 3 de setembro de 1962). Examinada a defesa, o Banco Central do Brasil decidiu pela a aplicação de multa pecuniária individual no valor de R$ 25.000,00 ao Banco Brascan S.A. (“Brascan”) e ao Sr. Carlos Bernardo Vogt Kessler, em virtude de ter restado caracterizada a irregularidade (i). 2. Decidiu ainda a autarquia pelo arquivamento do processo administrativo no tocante à imputação ao Brascan de classificação incorreta em contratos de câmbio (art. 23, §4º da Lei n.º 4.131/62). Na forma da regulamentação em vigor, os administrados interpuseram recursos voluntários, enquanto que a autarquia submeteu sua decisão absolutória ao CRSFN, para o reexame necessário.

3. Em 24/03/2003 (fls. 72-73), o Brascan foi intimado a apresentar defesa em face da “realização das operações de câmbio nºs 07225.5474-98/799 e 07225.5474-99/220, no valor total de US$ 1.264.513,14, sem prévia manifestação do Banco Central e classificando incorretamente as informações prestadas pelo cliente”. O administrador da instituição financeira, Sr. Kessler, foi intimado em 17/04/2003 (fls. 75-6), exclusivamente por infração à referida Circular.

4. Nas intimações, as ocorrências foram descritas pela autarquia da seguinte forma (fls. 72-73): “O Clube de Investimentos dos Empregados da Coelba (“Coelbinvest”) realizou, em 21.12.98 e 17.03.99, remessas de recursos para o exterior, por meio dos contratos citados, a favor da Brascan Internacional Consultoria e Investimento Ltda. – BICIL, em Portugal, por intermédio desse banco [Brascan], classificadas a título de pagamento de comissões sobre operações de hedge (código 45.807), sem a existência de base legal, bem como sem a devida manifestação prévia deste Banco Central previamente à realização da operação, contrariando o disposto na Circular 1.507/89. Em 03.09.97 o Coelbinvest contratou junto ao Banco Brascan S.A. operação de empréstimo, em reais, com a finalidade de serem adquiridas até 295.938.865 ações ordinárias nominativas Coelba - Companhia de Eletricidade da Bahia.”

5. Continua a autarquia: “Para garantir o pagamento desse empréstimo, que seria liquidado com a venda das citadas ações, foi firmado Instrumento de Garantia, naquela mesma data, com o BICIL, no qual esse último se comprometeu a pagar diretamente ao Banco Brascan S.A. a diferença acaso existente entre o preço de mercado das ações e o valor necessário à quitação do financiamento concedido aos cotistas do Clube de Investimentos, recebendo, para tanto, 10% do preço de mercado desses títulos. As duas operações de câmbio mencionadas (...) destinaram-se ao pagamento da comissão da garantia referida. Inexistem documentos que indiquem a realização de operações de hedge internacional, conforme definido na Resolução 2.012/93. Vez que o código de natureza 45.807 só deve ser utilizado para transferência de recursos amparados em contratos de swap realizados conforme aquela resolução, fica configurada a classificação incorreta das operações” (fls. 72-73).

6. O Brascan apresentou sua defesa em 13 de junho de 2003 (fls. 81 e segs.), nos seguintes termos: Foram realizadas 11 operações de câmbio, sendo recolhido o imposto de renda devido, pela alíquota de 15%; em novembro de 1997 a autarquia solicitou informações sobre as operações realizadas, sendo encaminhada a documentação referente às transações; na tarde do dia 12/11/97, o gerente de câmbio da instituição financeira recebeu ligação de servidor do Banco Central do Brasil, que o orientou no sentido de que a classificação correta das operações seria a do código “45.807 – operações de hedge/margem de garantia”, conclusão a que chegaram os técnicos da autarquia após a análise da documentação; após a orientação, o banco promoveu a imediata alteração da classificação das operações realizadas; posteriormente, em 10 e 23/12/97, três novas remessas de recursos foram realizadas, com o uso do código 45.087, o mesmo ocorrendo em 21/12/1998 e 17/03/1999, quando foram remetidos US$ 1.264.513,14, sob a mesma classificação; apenas em 24/03/2003 foi recebida intimação para apresentação de defesa, exclusivamente em relação às operações cursadas em 21/12/1998 e 17/03/1999; considerando que o início das investigações ocorreu em novembro de 1997 e a intimação data de 24/03/2003, teria ocorrido a prescrição intercorrente, conforme previsão contida no art. 1º, §1º da Lei n.º 9.873/99; houve abuso de poder e violação aos princípios da segurança jurídica, proporcionalidade, ampla defesa e contraditório; a operação de mútuo foi celebrada diretamente com os trabalhadores e aposentados da Coelba e não com o Coelbinvest, do qual o Brascan era administrador, mas não tinha qualquer influência, poderes ou legitimidade no processo de tomada de decisões, sendo suas funções de caráter administrativo-contábil-operacional; o fato do Coelbinvest figurar no contrato de mútuo como representante dos cotistas não desnatura a relação direta entre o Brascan e os cotistas, visto que o clube atuava exclusivamente como representante das pessoas naturais; não poderia ser exigida outra conduta do Brascan, pois foi seguido o procedimento indicado pelo Banco Central do Brasil; a contratação do instrumento de garantia entre os empregados da Coelba e o BICIL teve por objetivo proteger os primeiros das possíveis variações no preço das ações; nos termos da Circular Bacen n.º 1.504, de 30/06/89, a manifestação prévia e favorável do Banco Central do Brasil é necessária apenas nos casos em que não há regulamentação específica aplicável; em nenhum momento ficou demonstrada qualquer atitude do Brascan dirigida a concretizar a suposta fraude, nem mesmo na modalidade culposa, visto que a instituição agiu com diligência e cuidado.

7. Em sua defesa protocolizada em 13 de junho de 2003 (fls. 132 e segs.), o Sr. Kessler repetiu alguns argumentos apresentados pelo Brascan e acrescentou que: as operações consideradas irregulares eram conduzidas no curso normal das atividades do banco, que realizava corriqueiramente operações desse valor, sendo certo que o Diretor não tinha contato com todas as circunstâncias específicas na totalidade dos casos; o Banco Central do Brasil recebeu os primeiros dossiês das operações em novembro de 1997, mas não voltou a entrar em contato com o Brascan, o que confirma o entendimento de que não havia qualquer irregularidade; estamos diante de uma situação de silêncio administrativo, ou seja, a autarquia fiscalizadora tinha pleno conhecimento da situação e deveria se manifestar em tempo razoável; foi intimado pelo simples fato de ser diretor da área de câmbio do Brascan à época dos fatos, sem que tenha sido demonstrada sua participação direta.

8. Em 14/12/2004 o Banco Central do Brasil prolatou sua decisão nos seguintes termos (fls. 181-192): no tocante à prescrição, as operações irregulares ocorreram em 21/12/1998 e 17/3/1999, enquanto que o presente processo administrativo foi devidamente instaurado em 24/03/2003, menos de cinco anos depois; não se contrariou o princípio geral da segurança jurídica, nem houve descumprimento da observância de ampla defesa e do contraditório, diante da plena regularidade do processo administrativo; as intimações descrevem as irregularidades cometidas, indicando sua natureza, os elementos fáticos comprovantes, o envolvimento de cada intimado e os normativos que regem a matéria, sendo que as duas capitulações se completam com a descrição dos fatos, os procedimentos irregulares, bem como as operações, datas e valores; quanto à alegação de orientação recebida do Banco Central do Brasil por telefone, o que levou a instituição a efetuar a classificação indevida das operações, é de se reconhecer que a orientação prestada foi baseada no teor do relato feito pela instituição financeira, o que afasta a responsabilidade do banco no tocante ao art. 23, §4º da Lei n.º 4.131/62; posteriormente, verificou-se que as operações notadamente não configuravam contratos de hedge, não servindo para garantir a cotação na bolsa de valores de quaisquer mercadorias, apenas decorrem de um contrato de mútuo ajustado entre o banco e os cotistas do Coelbinvest, amparado por instrumento de garantia; a BICIL é uma subsidiária integral da BHL Holdings Ltd., cujo capital social é formado por 40% de ações da Mellon I. I. Corp., por sua vez detentora de 40% do capital social do intimado, Banco Brascan S.A.; a indicação verbal da natureza de operação a ser utilizada não afasta a responsabilidade de a instituição verificar a regulamentação a ela pertinente, devido às características próprias de cada caso e nem a indicação da natureza pressupõe autorização tácita desta autarquia para remessas ao exterior; independentemente da demonstração cabal da participação do Sr. Kessler na consecução da ilicitude, a Lei 4.595/64 admite punição não apenas por dolo, mas também por culpa caracterizada pela negligência. Assim, nem mesmo a insustentável alegação de que o administrador não tivera participação direta no ato de violação da norma seria suficiente para eximi-lo de culpa, pois esta se erige da deficiência da vigilância, que tinha o deve legal de exercer; a atribuição do diretor, a teor do estatuto social de instituição e do envolvimento demonstrado em sua área de atuação, não deixam margem a dúvidas quanto à responsabilidade do administrador indiciado, seja por culpa in vigilando e/ou in eligendo.

9. Assim, decidiu a autarquia no seguinte sentido: a) aplicar a pena de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 ao Banco Brascan e, individualmente, ao Sr. Carlos Bernardo Vogt Kessler, em virtude de ter restado caracterizada a realização de operações de câmbio 07225.5474-98/799 e 07225.5474-99/220, sem prévia manifestação do Banco Central do Brasil, de que trata a Circular 1.504/89, com fulcro no §2º do art. 44 da Lei 4.595/64; e b) arquivar o processo administrativo em relação ao Banco Brascan S.A., no tocante à imputação de classificação incorreta em contratos de câmbio das informações prestadas pelo cliente naquelas operações, por restar descaracterizada, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

10. Regularmente intimado em 10/01/2005 (fl. 205-206), o Brascan protocolizou recurso datado de 4 de fevereiro de 2005 (fls. 236-258), repisando os argumentos apresentados na defesa, com os seguintes acréscimos: a decisão é nula, pois ignora argumentos do recorrente e padece de falta de motivação; o contrato firmado entre o Coelbinvest e o BICIL é um contrato de hedge, devidamente caracterizado e firmado, e, face ao desempenho das ações, deu causa ao pagamento de remuneração ao exterior; A existência de um instrumento de garantia transferia para o BICIL a responsabilidade pela liquidação da variação negativa de preço entre as ações e o montante devido a título de mútuo. Contudo, a obrigação não foi assumida pelo BICIL sem que uma contrapartida fosse fixada. Assim, o Coelbinvest deveria pagar uma remuneração ajustada previamente, e, conforme as ações eram vendidas pelos cotistas e partes do mútuo eram liquidadas, o Coelbinvest remetia os pagamentos para o BICIL, sendo esta a finalidade dos contratos de câmbio. 11. Intimado em 12/01/2005 (fl. 207-208), o sr. Carlos Kessler protocolizou seu recurso em 04/02/2005 (fls. 215-233), insistindo nos mesmos os argumentos apresentados por ocasião da defesa e acrescentando que: possui ilibada reputação e larga experiência no mercado financeiro nacional e internacional, sem nenhuma ocorrência que o desabone; o Banco Central deixou de apresentar os elementos suficientes para que se pudesse imputar penalidade ao recorrente; a responsabilidade do administrador de instituição financeira somente ocorre mediante (i) a verificação de conduta dolosa ou culposa e (ii) existência de atos e omissões que tenham causado prejuízos, sendo que não participou das operações objeto do processo.

12. Posteriormente, em peça datada de 11 de abril de 2005 e considerando o disposto nos arts. 2º, 3º, III e 38 da Lei 9.784/99 e no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal, o Brascan apresentou razões recursais complementares, com os seguintes argumentos: com a edição da Resolução CMN n.º 3.265, de 4 de março de 2005 e a Circular Bacen n.º 3.280, de 9 de março de 2005, restou revogada a Circular Bacen n.º 1.504/89; com efeito, deixou de ser considerado irregular o procedimento supostamente atribuído aos recorrentes, sendo necessário o reconhecimento do abolitio criminis; a revogação da circular esvazia e torna sem efeito a aplicação da penalidade, sendo que o processo administrativo perde a sua razão de existir; o CRSFN já admitiu a aplicação da abolitio criminis, por ocasião do julgamento do recurso 3.402, na 242ª Sessão de Julgamento; a Circular Bacen N.º 1.504/89 jamais poderia ser tomada por norma definidora de política econômica, pois possui caráter de formalidade regulatória.

13. Nos termos da regulamentação em vigor, os autos foram remetidos ao Procurador da Fazenda Nacional que emitiu seu parecer em 19/10/2007, opinando “pelo improvimento do recurso de ofício e provimento do recurso voluntário, ampliando-se sua parte absolutória a todas as imputações feitas na exordial”. Suas razões podem assim ser resumidas: não há que se falar em abolitio criminis, pois a retroatividade da lei mais benéfica é princípio de direito penal, não se aplicando ao âmbito administrativo. Além disso, a regra é a da irretroatividade da lei, aplicando-se a retroação somente em casos excepcionais, o que não é o caso, pois vela-se, no Direito Administrativo Sancionador, o interesse público representado pela higidez do sistema, a eficácia das normas que veiculam políticas econômicas, monetárias e cambiais necessárias à gestão do sistema, pela segurança jurídica que representa a eficácia ultrativa dessas mesmas normas a todos os operadores do sistema e pela defesa da concorrência; a capitulação efetuada pela autarquia está em consonância com a doutrina bem como com os entendimentos consagrados por este E. CRSFN; no tocante ao mérito a suposta infração realizada não se materializou, pois se a classificação era correta, somente seria possível de se realizar com relação a operações que não demandavam expressa autorização da autarquia, uma vez que previstas em regulamentação específica; a Circular Banco Central nº 1.504/89 não transfere à instituição financeira o ônus de obtenção de autorização prévia da Autarquia, que era daquele que assumisse o compromisso do qual pudesse resultar a solicitação de transferência cambial. Ora, se tal ônus não era da instituição financeira, que meramente prestava o serviço de transferência cambial, impossível imputar-lhe pena pela transferência de tal ônus.

É o Relatório. São Paulo, 18 de junho de 2008. Marcos Galileu Lorena Dutra - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao bem elaborado Relatório. Brasília, 16 de julho de 2008. Daniel Augusto Borges da Costa - Conselheiro-Revisor.

V O T O

1. Trata-se de processo administrativo sancionador aberto em razão de (i) realização de duas operações de câmbio sem prévia manifestação do Banco Central do Brasil, no valor total de US$ 1.264.513,14 (item I da Circular BACEN n.º 1.504, de 30 de junho de 1989) e (ii) classificação incorreta em contrato de câmbio das informações prestadas por cliente (art. 23, §4º da Lei n.º 4.131, de 3 de setembro de 1962). Examinada a defesa, o Banco Central do Brasil decidiu pela a aplicação de multa pecuniária individual no valor de R$ 25.000,00 ao Banco Brascan S.A. (“Brascan”) e ao Sr. Carlos Bernardo Vogt Kessler, em virtude de ter restado caracterizada a irregularidade (i).

2. Com relação aos aspectos preliminares, cumpre inicialmente avaliar a alegação de abolitio criminis, em razão da superveniência da Resolução CMN n.º 3.265/05 e da Circular BCB n.º 3.280/05, que teriam revogado a Circular BCB n.º 1.504/89. Entendo que não cabe o acolhimento desta preliminar. Como bem observado pelo ilustre representante da Procuradoria da Fazenda Nacional, a regra é a da irretroatividade da lei, aplicando-se a retroação somente em situações excepcionais, o que não é o caso, pois cuida-se, no Direito Administrativo Sancionador, do interesse público representado pela higidez do sistema financeiro, as políticas econômicas, monetárias e cambiais, a eficácia ultrativa das mesmas normas a todos os operadores do sistema financeira e pela defesa da concorrência. Ademais, institutos do Direito Penal não devem ser aplicados ao Direito Administrativo Sancionador sem o devido temperamento e uma avaliação crítica, o que me permite afastar a aplicação do instituto ao caso concreto.

3. No que toca à alegação de que houve violação do princípio da segurança jurídica, também rejeito os argumentos trazidos pelos recorrentes. Trata-se de prerrogativa da autarquia a decisão de instauração do processo administrativo, bem como definir as diligências necessárias à apuração dos fatos e à abertura desse mesmo processo. É certo que o processo administrativo foi corretamente instruído e conduzido pela autarquia, com obediência aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, sendo permitido aos recorrentes, no caso específico, até mesmo a apresentação de razões recursais complementares.

4. Ademais, não entendo razoável supor que o alegado contato telefônico ocorrido em 12/11/97 entre preposto da instituição financeira e servidor do Banco Central do Brasil tenha o condão de eximir a responsabilidade dos ora recorrentes. É certo que não houve consulta prévia e formal do Brascan a respeito das operações ora em exame, como, aliás, exigia a Circular BCB 1.504/89. Ao mesmo tempo, é responsabilidade da instituição financeira cumprir a regulamentação em vigor, sendo que a eventual orientação recebida de um servidor da autarquia, com base em uma avaliação parcial dos fatos, efetuada em função de um relato da própria instituição financeira, não pode ser tomada, no caso concreto, como suficiente a excluir a responsabilidade dos ora recorrentes.

5. A respeito, entendo acertada a avaliação do próprio Banco Central do Brasil em sua decisão: a indicação verbal da natureza de operação a ser utilizada não afasta a responsabilidade de a instituição verificar a regulamentação a ela pertinente, devido às características próprias de cada caso, e, nestas circunstâncias, nem a indicação da natureza pressupõe autorização tácita da autarquia para remessas ao exterior. Assim, a alegada “consulta” efetuada pela instituição financeira à autoridade monetária não obedeceu à regra contida na Circular BCB n.º 1.504/89, e, no meu entender, não é suficiente para eximir a responsabilidade dos administrados no presente caso.

6. Em relação à alegação de ocorrência de prescrição intercorrente, entendo que não ocorreu no presente caso. No meu entender, a contagem do prazo previsto no art. 1º, §1º da Lei 9.873/99 inicia-se apenas após a abertura do processo administrativo, que, por sua vez, ocorre com a intimação para a apresentação de defesa. Com efeito, não cabe a contagem do prazo de três anos para períodos anteriores à ocorrência da intimação, como sugerem os recorrentes, mas sim do prazo de cinco anos. Como as operações ocorreram em 21/12/1998 e 17/03/1999 e a abertura do processo administrativo data de 24/03/2003, não há que se falar nem em prescrição da pretensão punitiva, nem em prescrição intercorrente.

7. Com relação aos aspectos de mérito, mesmo após avaliar os argumentos trazidos pelos recorrentes, entendo que assiste razão ao Banco Central do Brasil, que, no meu entender, em relação à primeira imputação (de violação da Circular BCB n.º 1.504/99), entendeu caracterizada a infração à norma em tela. A circular em questão é clara no sentido de que “a assunção de compromissos (...) de que possam resultar solicitações de transferência cambial para o exterior deve ser sempre precedida de manifestação favorável do Banco Central, ressalvados os casos expressamente previstos em regulamentação específica”. 8. No caso ora em análise, não havia previsão expressa para a realização desse tipo de operação, e, portanto, para a remessa dos recursos ao exterior. Ainda que se admita que a operação que envolveu o Coelbinvest e o BICIL envolva um hedge, uma proteção contra a variação dos preços das ações, essa modalidade não estava prevista na Resolução CMN n.º 2.012, que se restringia a “operações destinadas a proteção (...) contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional”. E, no caso concreto, o que buscava proteger é uma variação adversa no valor das ações de emissão da Coelba, de forma que a autorização previa era absolutamente necessária. Nesta medida, entendo que restou caracterizada a infração à Circular BCB n.º 1.504/99.

9. No tocante à alegação de ilegitimidade passiva do Banco Brascan S.A., entendo que é de responsabilidade da instituição financeira que efetua a transferência a verificação da regularidade da operação. Nesta medida, caberia sim ao Banco Brascan S.A. a obtenção da autorização exigida pela circular, uma vez que, no caso, não há nos autos notícia de que a concordância da autoridade tenha sido obtida previamente pelo Coelbinvest ou pelo BICIL, e apresentada à instituição financeira que deu curso à operação de câmbio. Destaco ainda que, no caso, o recebedor dos recursos no exterior era ligado ao Banco Brascan S.A., que também atuou como financiador dos empregados da Coelba.

10. Já no que se refere à segunda imputação, de classificação incorreta em contrato de câmbio das informações prestadas pelo cliente, conforme previsão do art. 23, §4º da Lei n.º 4.131/62, entendo que a decisão de arquivamento foi acertada, mas por razões ligeiramente diferentes daquelas apresentadas pela autarquia. Diversamente do que entendeu o Banco Central do Brasil, não avalio que a penalidade possa ser afastada por conta da alegada orientação verbal prestada pelo servidor da autarquia. Como já registrei, é responsabilidade da instituição financeira cumprir a regulamentação em vigor. Caso tivesse sido formulado um pedido de autorização prévio (na forma prevista na Circular BCB n.º 1.504/99) e a classificação da operação ocorresse na forma indicada pela autarquia, aí sim entendo que não estaria caracterizada a irregularidade.

11. Mas o que me motiva a manter a decisão de arquivamento é que, diante de uma operação sem previsão expressa na regulamentação em vigor, para a qual seria necessária a concordância prévia (autorização que, registre-se, poderia não ser concedida pela autoridade), entendo desmesurada uma exigência de uma classificação “adequada” da operação. Nessa situação, classificação prévia e expressamente prevista não há, pois seria apresentada apenas na autorização do Banco Central do Brasil. Não entendo razoável exigir que o administrado, na ausência da concordância prévia, tenha a obrigação de indicar a classificação que a autarquia teria indicado como acertada em uma autorização que sequer chegou a ser emitida.

12. Ainda neste raciocínio, caso entendesse que se configurou a classificação incorreta, talvez o julgador estivesse compelido a indicar aquela outra classificação, não adotada pelo administrado, que deveria ter sido adotada. Repare-se que, nesta situação, estaria o julgador com a mesma dúvida que provavelmente se abateu sobre o administrador da instituição financeira, sobre como classificar uma operação não expressamente prevista nas normas em vigor. No meu entender, a aplicação de uma segunda penalidade, no caso, seria descabida, em face da dificuldade de se exigir uma classificação correta diante da ausência de manifestação do Banco Central do Brasil, na forma da Circular BCB n.º 1.504/89.

13. Assim, voto pelo improvimento dos recursos voluntários, com a manutenção das penas individuais de R$ 25.000,00, por infração à Circular BCB n.º 1.504/89, e pela manutenção da decisão absolutória, em relação à classificação incorreta das informações prestadas pelo cliente, na forma prevista na art. 23, §4º da Lei n.º 4.131/62.

É o voto. Brasília, 29 de julho de 2008. Marcos Galileu Lorena Dutra - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Fato inconteste, a operação de crédito entre o Banco Brascan e o COELBINVEST foi realizada no sistema financeiro nacional, em reais, entre instituições sediadas no território nacional.

Da análise de toda a documentação acostada aos autos do presente recurso, observa-se que a garantia subsidiária, prestada pela BICIL – Brascan Internacional Consultoria e Investimentos Ltda, embora seja empresa com sede na Ilha da Madeira - Portugal, também foi realizada no território brasileiro e em reais. Tanto assim é que o Município do Rio de Janeiro foi o foro escolhido para dirimir eventuais controvérsias sobre o contrato. A operação visava garantir a variação no preço das ações da COELBA, que seriam vendidas no futuro para permitir a liquidação do empréstimo contraído no Banco Brascan. - A própria defesa reconhece essa circunstância.

Assim, a operação foi realizada no âmbito do mercado interno. Não havia, a princípio, qualquer risco cambial a ser protegido, por intermédio de operação de hedge cambial.

Indiscutível que, caso a operação pudesse demandar a remessa de divisas ao exterior, seria necessário que sua contratação fosse precedida de consulta ao Banco Central. E ao Brascan, cumpria dar estrita observância da disciplina imposta pela regulamentação cambial então vigente, na qualidade de vendedor da moeda estrangeira representada pelos contratos de câmbio sob referência. Em outras palavras, cumpria ao banco contratador do câmbio verificar se a legislação cambial estava sendo observada e, caso negativo, não dar curso à operação de remessa das divisas.

Ademais, é bem de ver que o Banco Brascan era o administrador do fundo do COELBINVEST; foi o banco que deferiu a operação de empréstimos a que ficou vinculada a garantia oferecida pela BICIL; o banco era um dos controladores da BICIL, e foi também o banco por intermédio do qual foi fechada a operação de câmbio de remessa dos valores ao exterior. Difícil, portanto, alegar que não conhecesse a operação, bem como as limitações então vigentes.

Conforme categoricamente assentado na decisão ora recorrida, a operação realizada entre o COELBINVEST e a BICIL - ainda que possuísse a finalidade econômica de proteção - não poderia ser enquadrada como hedge, para os efeitos da Resolução CMN n º 2.012 e Circular nº 2.348, do Banco Central. Ou seja, a garantia contratada com a BICIL, não se caracterizava como hedge, nos termos da citada Resolução nº 2.012, a fim de justificar a remessa de recursos ao exterior. De fato, as operações ali mencionadas (Res. Nº 2.012) referem-se, apenas, àquelas que visem à proteção contra riscos de variações de taxas de juros, de paridade entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional.

A CNC 01-14-2 indica o código 45807 para as operações com hedge. Essa foi a classificação adotada pelo Banco Brascan, após consulta que teria sido feita ao Banco Central. No entanto, a consulta, conforme esclareceu posteriormente o próprio Banco Central, foi feita em tese, sem se atentar para a situação concreta. Além do mais, a existência do código para determinada operação não dispensava a estrita observância das disposições regulamentares que, na época, regulamentavam a matéria. Ou seja, dever-se-ia verificar se as características da operação davam suporte à remessa. Essa ainda é a disciplina contida na própria CNC 01-2-8 (cumpre notar que esse dispositivo vigora desde a edição da Circular nº 2231, de 1992, com pequenas alterações introduzidas pela Circular nº 2.259, também de 1992, mantidas pelas modificações ulteriores da CNC, por intermédio da Carta-Circular nº 2.563, de 1995, e pela Circular nº 3.234, de 2004).

É oportuno lembrar o teor da Circular nº 1.504, que estabeleceu a obrigatoriedade de manifestáção prévia do Banco Central, a respeito da assunção de compromissos de residentes domiciliados ou com sede no País, de que pudessem resultar solicitações de transferências cambiais para o exterior (bem como quando dos referidos pedidos de remessas), exceto os casos expressamente previstos na regulamentação vigente.

Ora, o que houve foi a assunção de obrigação pela complementação de pagamento do mútuo, no caso de o valor das ações - ao final do prazo de amortização do empréstimo - passasse a ser inferior ao valor de compra daquelas ações. De fato, a empresa prestadora da garantia, a BICIL, obteve como remuneração o correspondente a 10% do preço de mercado das ações. Nesse caso, no meu modo de ver, a operação aqui tratada era uma mera obrigação contratual (não podendo ser considerada como uma operação de hedge), e, assim, a classificação mais adequada para efeito de remessa comportaria a utilização do código 45209.

Verifica-se, portanto, que a classificação da operação está incorreta e a remessa foi realizada sem amparo na legislação em vigor e sem autorização do Banco Central.

Pelo exposto, por entender que a remessa de moeda estrangeira ao exterior foi realizada sem amparo na legislação em vigor e sem autorização do Banco Central, em desacordo com o prescrito na Circular Bacen nº 1.504, de 1998, VOTO pelo improvimento dos recursos voluntários interpostos.

Quanto ao recurso de ofício, VOTO pelo seu provimento, para que seja aplicada ao Banco Brascan a pena de multa de 5% (cinco por cento) sobre as operações tidas como irregulares, uma vez que as informações prestadas pelo cliente para a contratação de câmbio foram classificadas de forma incorreta pela referida instituição, em infringência ao comando da Lei nº 4.131, de 1962 (art. 23, § 4º).

Brasília, 30 de julho de 2008. DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA - Conselheiro-Revisor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – após a) rejeitar as questões de preliminar argüidas: a.1) prescrição intercorrente, a.2) abolitio criminis – revogação da Circular BCB nº 1.504/89, a.3) princípio da segurança jurídica (proporcionalidade, ampla defesa e contraditório) e a.4) ilegitimidade passiva da pessoa jurídica – b) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de b.1) aplicar individualmente pena de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) a b.1.1) BANCO BRASCAN S.A. e b.1.2) CARLOS BERNARDO VOGT KESSLER, bem assim de, quanto à matéria objeto de subida compulsória, b.2) ratificar o arquivamento em relação ao recorrido, b.2.1) BANCO BRASCAN S.A., anotando-se o seguinte: 1) decisão do CRSFN tomada com base no voto do Conselheiro-Relator; 2) votos vencidos do Conselheiro Osmar Roncolato Pinho em a.2 e dos Conselheiros Daniel Augusto Borges da Costa (declaradamente) e Raul Jorge de Pinho Curro (multa pecuniária no percentual de 5% - cinco por cento – sobre o montante das operações) em b.2.1; 3) votação múltipla em b.1.1 e b.1.2 – um voto de arquivamento (Conselheiro Osmar Roncolato Pinho), dois votos de advertência (Conselheiros Johan Albino Ribeiro e Rita Maria Scarponi) e quatro votos de confirmação do sancionamento original. Comparando-se o arquivamento com a advertência, predominou a punição (vencido o Conselheiro Osmar Roncolato Pinho), resultado que cedeu diante da multa pecuniária (vencidos os Conselheiros Osmar Roncolato Pinho, Johan Albino Ribeiro e Rita Maria Scarponi); e 4) defesa oral formulada pelos advogados Dr. Vicente Coelho Araújo (em nome do estabelecimento bancário) e Dr. Rodrigo A. da Silva (em benefício da pessoa física).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marcos Galileu Lorena Dutra, Osmar Roncolato Pinho, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 29 de julho de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

MARCOS GALILEU LORENA DUTRA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional Ata publicada no DOU de 14.07.2008, seção 1, fls. 22 e 23.