CRSFN · 12/05/2021

Embargos de Declaração — Acórdão nº 27/2021

Embargos de Declaração nº 10372.100340/2019-83

Embargos de Declaraçãotexto integral

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência de erro material, omissão, obscuridade ou contradição. Embargos conhecidos, mas rejeitados

Inteiro teor

40.098 caracteres transcritos do PDF oficial

Boletim de Serviço Eletrônico em 12/05/2021

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

447ª Sessão

Processo 10372.100340/2019-83

Processo na primeira instância BCB 108839

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE:

Banco BNP Paribas Brasil S.A.

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

ADVOGADO :

Rogério Monteiro (OAB/SP 100.435)

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência de erro material, omissão, obscuridade ou contradição. Embargos conhecidos, mas rejeitados.

ACÓRDÃO CRSFN 27/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, rejeitar os Embargos de Declaração opostos pelo BANCO BNP PARIBAS BRASIL S.A.

Participaram do julgamento os conselheiros Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19, caput, do RICRSFN), Francisco Papellás Filho (art. 19, caput, do RICRSFN), João Batista de Moraes (art. 19, caput, do RICRSFN), Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, §3º, do RICRSFN), Matheus Vasconcellos Jacobina Aires (art. 19, §3º e 6º, do RICRSFN), Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves. Presidiu o Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos, conforme previsto no art. 19, § 7º do RICRSFN, haja vista a vacância da Presidência e a não participação do Vice-Presidente Pedro Frade de Andrade, por motivo de impedimento. Ausente justificadamente, por motivo de licença, da Conselheira Maria Rita de Carvalho Drummond. Declararam-se impedidos os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Álvaro Affonso Mendonça e Rui Fernando Ramos Alves. Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 13 de abril de 2021.

Documento assinado eletronicamente

SÉRGIO CIRPIANO DOS SANTOS

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) , em 06/05/2021, às 19:41, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 10/05/2021, às 14:01, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 15022117 e o código CRC A8E44A38 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100340/2019-83

Processo na primeira instância BCB 108839

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE:

Banco BNP Paribas Brasil S.A.

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( X )Presencial

RELATÓRIO

Em 7.12.2020 foram interpostos embargos de declaração em face do ACÓRDÃO CRSFN 158/2020 ( SEI 11981153). Apresentando a seguinte argumentação:

I - Quanto à Prescrição

Às folhas 42, Vossa Senhoria afirma que:

10. Um primeiro comentário sobre esse ponto é o fato de que o funcionário da instituição continuou participando do chat e trocando informações, mesmo em 2012, como pode ser observado no PARECER 1464/2018–DECAP/GTSPA/COPAD-02 ( SEI 5774444 fls. 268/291) e no quadro apresentado na seção introdutória desse voto, o que demonstra que o recorrente não possuía controles sobre a atuação dos seus funcionários em 2012. Mas além desse ponto é importante notar que em 5.11.2015 o Bacen solicitou informações a uma das instituições participantes do chat, tal solicitação é um ato inequívoco de apuração. Muito embora direcionado a terceiro, as informações prestadas se referem a um chat onde tanto funcionários do recorrente como da instituição a qual o Bacen solicitou a informação participavam. E em nenhum momento o recorrente questionou a veracidade das informações encaminhadas.

A assertiva padece de obscuridade na apreciação da prova. Com efeito. A exemplo das decisões administrativas, cabe tratar as questões obscuras através de embargos, da mesma forma que nas decisões judiciais. De acordo com recentissima jurisprudência, “há obscuridade quando a redação da decisão não é suficientemente clara, dificultando sua compreensão ou interpretação” (Migalhas, 6 de dezembro de 2020).

A esse respeito, requer o Embargante se digne Vossa Senhoria suprir as seguintes obscuridades, esclarecendo (i) se, quando e em que folha dos autos o referido ato inequívoco de apuração foi praticado em face do ora Embargante e (ii) se, quando e em que folha dos autos consta alguma evidência consubstanciando prova inequívoca, de que o Embargante, por qualquer meio, teve ou pôde ter ciência do ato praticado em 05/11/2015 antes da sua intimação para os termos do presente em 07/12/2016.

Ainda em relação à afirmação acima e no tocante à prescrição da pretensão punitiva, insistentemente alegada, e, por outro lado, tendo em conta que o mero uso ou transcrição, como se vê nestes autos de chats BLOOMBERG, por si só, não têm relevância jurídica sustentada no V. Acórdão, posto que de larguíssima utilização de conteúdo repousando não mais que em suposições ou conjecturas de concorrentes, alguns inclusive peitados sem o instrumento processual do incidente de suspeição, isso ocorrendo por todas as instituições financeiras do planeta, com a ciência e plena anuência de todas autoridades supervisoras, esclareça Vossa Senhoria a obscuridade consistente (i) na INEXISTÊNCIA do vosso voto das razões de inadequação constatada nos chats transcritos de fls. 29 e 30/52 (para não falar de todos os demais anteriores a agosto de 2011), datados de 10/02/12 e 03/12/12, a ponto de tê-los como parte das ditas condutas continuadas ou permanentes, e (ii) a relação existente entre os chats de 30/03/12, 14/11/12 e o Embargante, JÁ QUE NENHUM DESTES CONTOU COM A SUA PARTICIPAÇÃO.

II - Quanto à Subsunção dos Fatos à Norma

No mérito, na página 8/52, Vossa Senhoria afirma, como uma das causas de decidir, com escólio no artigo 2º, par. 2º, II:

- a Resolução nº 3.380/2006, vigente à época dos fatos, determinou às instituições financeiras a implementação de estrutura de gerenciamento de risco operacional compatível com a natureza e a complexidade dos seus produtos, serviços, atividades, processos e sistemas. Conforme o art. 2º da referida Resolução, definiu-se como risco operacional a possibilidade de ocorrência de perdas resultantes de falha, deficiência ou inadequação de processos internos, pessoas e sistemas, ou de eventos externos. Essa definição inclui o risco legal associado à inadequação ou deficiência em contratos firmados pela instituição, bem como a sanções em razão de descumprimento de dispositivos legais e a indenizações por danos a terceiros decorrentes das atividades desenvolvidas pela instituição. Entre os eventos de risco operacional, incluíam-se as práticas inadequadas relativas a clientes, produtos e serviços, por força do disposto no § 2º, inciso IV, do art. 2º do normativo mencionado. Essas disposições permanecem vigentes na Resolução nº 4.557, de 23 de fevereiro de 2017, que revogou a Resolução nº 3.380, de 2006;

Diante do que foi afirmado à exaustão neste processo e em nenhum momento contestado, o que se afirma mediante, inclusive, nova verificação de Vossa Senhoria, (I) a troca de informações através de chats pelos traders através do sistema BLOOMBERG resultaram, única e tão-somente, em operações interbancárias, destinadas a atender às necessidades da própria instituição Embargante, registradas e cursadas regularmente perante a atual B3, não envolvendo, pois, qualquer cliente da instituição embargante, requer o Embargante se digne Vossa Senhoria esclarecer a obscuridade indicando, expressamente, folha por folha, fato por fato, circunstância por circunstância, quais os elementos da instrução, documentados ou testemunhados, que permitiram a Vossa Senhoria equiparar operações próprias, destinadas à gestão dos riscos da própria Embargante, a produtos ou serviços ofertados a clientes.

Continuando, na página 9/52 do voto, Vossa Senhoria faz a afirmação seguinte:

- a defesa reconhece que havia um grupo de troca de mensagens entre os operadores do BNP Paribas e de outras instituições financeiras que buscava ações coordenadas, as quais não necessariamente refletiam o interesse institucional do Banco; o comportamento desse grupo era inadequado e expunha a instituição a risco de prática indevida nas suas atividades de mercado e, portanto, deveria ser identificado e mitigado oportunamente. Para tal providência, não seria necessária qualquer norma adicional ou reinterpretação normativa do regulador, estando a situação plenamente abrangida pelas resoluções vigentes à época dos fatos;

Favor esclarecer a obscuridade verificada na afirmação, indicando em qual folha, passagem ou ato processual destes autos o Embargante atestou que as mensagens trocadas com outras instituições “não necessariamente refletiam o interesse institucional do Banco”?

Às fls. 45 e 46, nos itens 19 e 22, Vossa Senhoria afirma categoricamente que:

19. A irregularidade é a falta de controles que poderiam prevenir a atuação no chat que, como já apresentado, trouxe perdas à instituição e pode ocasionar perdas maiores. O recorrente argumenta que não é especificado na regulação do Bacen a vedação à troca de informações no chat. Na verdade, o que ocorreu vai além de mera troca de informações, como já apresentado na introdução desse voto. Contudo, como já apontado não é essa a infração. O que se extrai das normas apresentadas é que a instituição deve ter códigos de conduta, acompanhar a sua implementação e acompanhar a atuação dos seus funcionários.

22. Para mim é cristalino que a acusação não versa sobre as práticas inadequadas dos operadores, que podem sim ser consideradas ilícitas pelo Cade. Mas isso não muda o fato que o não acompanhamento da atuação dos operadores gerou já custos e pode gerar perdas significativas, e é essa falta de controles que é o objeto desse processo.

Durante todo o curso do processo, o ora Embargante afimou(sic) reiteradamente que perda alguma teve em razão das operações contratadas via chats Bloomberg ou em decorrência da alegada deficiência em seus controles internos. Assim, requer se digne Vossa Senhoria esclarecer, onde, exatamente, nos autos estão afirmadas as alegadas “perdas” e “custos” derivados daqueles chats ou das operações que se lhes seguiram, autorizando a conclusão vertida na decisão com evidente obscuridade. Caso tais perdas sejam as relacionadas às custas e ao patrocinio(sic) do ora Embargado nestes autos por advogado contratado, esclareça Vossa Senhoria a omissão, estabelecendo o nexo entre essas despesas com os controles internos da instituição, vis a vis, as resoluções objeto objeto da capitulação.

Quanto à afirmação de teria havido desgaste da imagem do banco”, requer o Embargate(sic) que Vossa Senhoria se digne esclarecer a inequívoca a obscuridade palmilhada no bojo do V.Acórdão indicando, expressamente, em qual documento constante dos autos permitiu a Vossa Senhoria assentar tal afirmação, excluídas, obviamente, as noticias de jornal trazidas no bojo de vossa decisão, que, como se sabe, constituem documentos juridicamente inválidos, nos termos do artigo 41, III, do Regimento Interno desse r. Conselho, ficando, desde já consignado que o Embargante não está obrigado à produção de prova impossível.

Vossa Senhoria afirma no voto no item 40 que:

40. Como última preliminar é indicada a “impossibilidade jurídica de aplicar-se pena à pessoa jurídica por conduta própria e diante da extinção do feito em relação aos seus ex-dirigentes”. Aqui me parece claro que esse argumento não merece ser acatado. Caso os ex-dirigentes não houvessem firmado termo de compromisso eles seriam punidos, pois naturalmente houve, no mínimo, omissão no tocante à gestão dos controles internos relativos a riscos operacionais. Assim, comprovada a falha, a instituição responde pela irregularidade configurada.

Na medida em que os ex-diretores não apresentaram defesa nestes autos, face aos termos de compromisso firmados e do fato que a Resolução 2554/98 não exige a designação de diretor responsavel(sic) pelos controles internos da instituição, requer-se a Vossa Senhoria que esclareça a obscuridade, apresentando as razões e motivos legais pelos quais foi Vossa Senhoria levada a concluir que todos os diretores seriam punidos, sem mesmo ouví-los e ainda que nenhum deles, em momento algum, tivesse a responsabilidade legal por tais controles.

Considerando as diversas afirmações feitas pelo Embargante e não contestadas no sentido de que (i) todas as operações contratadas pelo Embargante foram regularmente liquidadas perante antiga Bolsa de Valores, atual B3; (ii) que o Banco Central atestou por ofício que referidas operações não afetaram, por qualquer maneira, o mercado de câmbio brasileiro; (iii) que o Embargante não teve qualquer perda em razão das operações contratadas com as instituições participantes do referido chat Bloomberg, impõe-se requerer, como direito inalienável do Embargante ao amplo contraditório, eliminar a obscuridade oferencedo(sic) esclarecimentos sobre as circunstâncias em que estariam sedimentadas as provas, documentais ou testemunhais destes autos sinalizando evidências de que o comportamento dos operadores do Embargante “expunha a instituição a risco de prática indevida nas suas atividades de mercado”.

Pelos mesmos motivos acima expostos, diante das provas feitas pelo Embargado, esclareça, por favor, nova obscuridade indicando quais documentos ou fatos provados destes autos permitiram a Vossa Senhoria consignar a grave afirmação de que a “livre negociação no mercado de câmbio não significa liberdade para a colusão”.

Como todo os julgados de primeira e segunda instância tiveram como fundamento nas alegações apresentadas pelo CADE no processo movido por aquela Autarquia contra diversas instituições financeiras, esclareça Vossa Senhoria se, na qualidade de agente regulador deste mercado específico, tem o conhecimento OBRIGATÓRIO de que, se na data do julgamento deste feito, o mérito daquele processo já tinha sido julgado pelo CADE.

Finalmente, chegando à razão de existir deste processo, destacam-se as afirmações feitas por Vossa Senhoria no item 2, das fls. 15/52:

2. Não se espera a existência de controles perfeitos. A muito tempo eu ouvi uma frase sobre programas de computador que se aplica também a controles internos: “o sistema perfeito tem custo infinito”. De fato, para um sistema ser perfeito ele sempre teria que ser aperfeiçoado e novas estruturas implementadas, de forma infinita. O mesmo se aplica a um sistema de controles internos, um sistema realmente perfeito teria custo infinito, teria que controlar todos os aspectos do objeto supervisionado. Não é que se busca aqui, é reconhecido que controles podem falhar, mas eles devem existir, e ser razoavelmente condizentes com a atividade objeto de controle.

Se admitirmos como válido vosso entendimento, como de fato ele é, há admissão clara de que por melhores que sejam os controles internos de qualquer instituição financeira, eles não são infalíveis, o que, em um primeiro momento levaria a questionar se a suposta falha nos controles internos do Embargante relatados nestes autos serviria de justa causa a permitir o engendramento desta persecução administrativa.

Mas, como o entendimento firmado é outro, o de que Embargante simplesmente não dispunha de controles internos, condizentes com sua atividade, em franca contradição ao que reiteradamente afirma o Embargado nestes autos, de que os controles internos sempre foram sucessivamente muito bem avaliados pelo mesmo Banco Central e sempre acima da “nota meramente mediana”, requer o Embargante, se digne Vossa Senhoria esclarecer a manifesta contradição entre postulados inseridos em sentido diametralmente oposto, pinçados dentro de uma mesma decisão (exógenos - e não endógenos), entre o que afirma o Embargante acerca de ter o Departamento de Supervisão Bancária do Banco Central do Brasil, Gerência Técnica em São Paulo (GTSP5/Cosup-03), encarregado da sua supervisão periódica, constatado oficialmente a elevada qualidade e eficiência dos controles internos do Embargante desde 2008 até o corrente ano de 2020 e o que alega o Departamento de Processos Administrativos do mesmo Banco Central, acerca dos ditos controles internos e com fundamento no que diz outra Autarquia, em processo ainda não julgado e relativo a assunto diverso do aqui tratado.

Trata-se de questão essencial, fundamental para que este feito seja julgado com base em fatos e não em presunções, com fulcro na verdade real, com prestígio ao justo e imprescindível contraditório.

Merece ser, desde já, esclarecido que, segundo é do conhecimento de Vossa Senhoria e desse Colendo CRSFN, as avaliações feitas pelo DESUP/BACEN sobre a qualidade dos controles internos são revestidas de confidencialidade, sendo sua divulgação expressamente proibida, de modo que esse digno CRSFN não as têm juntadas aos autos do processo por razões relevantes e juridicamente fundamentadas.

O DEPAD poderia tê-las solicitado quando das afirmações feitas pelo ora Embargante quando da apresentação da sua defesa, ainda no começo de 2017, mas, inacreditavelmente, nada fez, permitindo que o feito chegasse onde chegou, quando poderia tê-lo extinto na fonte, sem julgamento de mérito, por manifesta ausência de justa causa, no exercício de seu poder-dever de anular seus próprios atos.

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 21/02/2021, às 20:51, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100340/2019-83

Processo na primeira instância BCB 108839

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE:

Banco BNP Paribas Brasil S.A.

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência de erro material, omissão, obscuridade ou contradição. Embargos conhecidos, mas rejeitados.

voto do relator

Tempestividade

O prazo para interposição de embargos de declaração é definido pelo art. 32 do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (RICRSFN):

Art. 32. Os embargos de declaração poderão ser opostos pelo recorrente, pelo representante do órgão ou entidade recorridos, ou ainda pelo Procurador da Fazenda Nacional, sempre mediante petição fundamentada, apresentada perante o CRSFN, no prazo de 5 (cinco) dias. (Redação dada pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

O dia inicial do prazo de cinco dias é definido pelo art. 34-B do RICRSFN:

Art. 34-B. Os prazos para a prática de atos processuais perante o CRSFN serão contados de forma contínua, excluído o dia de início e incluído o dia de vencimento. (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

§ 1º Considera-se o dia de início do prazo: (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

(...)

III - o sexto dia subsequente à data da disponibilização do ato no sistema eletrônico do CRSFN ou a data do acesso ao conteúdo do ato, o que ocorrer primeiro; (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

IV - o sexto dia subsequente à publicação do ato no Diário Eletrônico do CRSFN, acessível pelo sítio eletrônico do CRSFN. (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

§ 2º O primeiro dia da contagem e o dia do vencimento do prazo, se coincidirem com fim de semana ou feriado, ou com dia em que não haja expediente no CRSFN, serão prorrogados para o primeiro dia útil seguinte. (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

O acórdão embargado (ACÓRDÃO CRSFN 158/2020) foi publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 25.11.2020. Dessa forma os embargos de declaração poderiam ter interpostos até 6.12.2020, que foi um domingo, com isso a data limite passou a ser o dia 7.12.2020. Como eles foram protocolados em 7.12.2020 ( SEI 12274589) eles se mostram tempestivos.

Mérito

Com relação ao primeiro ponto os embargos apresentam o item 10 do voto constante no ACÓRDÃO CRSFN 158/2020 ( SEI 11981153), contudo é interessante demonstrar a análise completa sobre a questão da prescrição:

11. Um outro ponto levantado pelo recorrente em sua defesa junto ao Bacen, mas não reproduzido no recurso, merece comentário. A solicitação de informações a terceiro é questionada como um ato inequívoco de apuração por lhe faltar a bilateralidade. Em primeiro lugar destaco que a jurisprudência deste Conselho tem considerado desnecessária a bilateralidade para que os atos inequívocos de apuração tenham efeito de interromper o fluxo da prescrição intercorrente. Na tabela a seguir apresento exemplos de acórdãos nesse sentido:

Acórdão

Trecho do voto

ACÓRDÃO/CRSFN 11743/16, de 23 de fevereiro de 2016 – Recurso 13.448 -Voto do Conselheiro Relator Arnaldo Penteado Laudísio

De início, rejeito a alegação de prescrição. Os fatos descritos na acusação datam de janeiro de 2002 a outubro de 2004. Houve requisição de documentos pelo Bacen em 7.3.2006 (fls. 605/606). Tal requisição, no meu entendimento, é ato interruptivo de prescrição, pelo que não consumado o prazo quinquenal, mesmo não se adotando o prazo de prescrição penal. Isso porque defendo a tese de desnecessidade de bilateralidade do ato interruptivo da prescrição.

ACÓRDÃO CRSFN 391/2016, de 23 de fevereiro de 2016 – Recurso 13.300 - Voto do Conselheiro Relator Arnaldo Penteado Laudísio

43. Com relação à bilateralidade, ouso discordar aqui de juristas de peso e a quem respeito pela clareza de raciocínio e pelo conhecimento jurídico como Nelson Eizirik e Silvânio Covas. O fluir do prazo prescricional traz em si a possibilidade de restrição de um poder da Administração. A apuração dos fatos está dentro do poder fiscalizatório da Administração Pública e visa, em última instância, a possibilitar a ação sancionatória, se for o caso.

44. Assim sendo, entendo que não é necessária a ciência da parte para que um ato, inequivocamente visando a apuração de violação a regra legal, possa interromper a prescrição. Isso, a meu ver, não tem relação com contraditório ou ampla defesa. Esses princípios devem ser atendidos no processo administrativo e a parte, após sua citação, deverá ter toda a possibilidade de verificar e questionar os elementos de prova apurados pela Administração.

ACÓRDÃO CRSFN 324/2016, de 26 de outubro de 2016 – Voto da Conselheira Relatora Adriana Cristina Dullius Britto

5. Assim, não procede a alegação de que não pode haver interrupção da prescrição antes da citação do acusado, visto que, conforme estabelecido no art. 2° da Lei nº 9.873, a notificação ou citação é apenas uma das causas de interrupção da prescrição. Assim, como já me manifestei em outras ocasiões, não acolho a tese da bilateralidade dos atos interruptivos de prescrição, entendimento que se coaduna a tese de que a prescrição se refere a fatos, podendo ser interrompida, por exemplo, por atos inequívocos de apuração adotadas antes do efetivo conhecimento da autoria da infração

ACÓRDÃO CRSFN 86/2017, de 24 de maio de 2017 – Recurso 14.048 – Voto do Conselheiro Relator Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado

11) Quanto à questão atinente à suposta prescrição da pretensão punitiva, examino-a, repelindo de plano a tese de que o ato inequívoco de apuração do fato, previsto na Lei nº 9.873, de 1999, uma das hipóteses legais de interrupção do lapso prescricional, estaria a depender de notificação do indiciado, circunstância esta que, em momento algum, foi objeto de exigência legal. Ao contrário, a lei estabelece expressamente os casos em que a notificação se torna necessária, entendimento esse já firmado em precedentes deste Conselho.

12) Portanto, a chamada bilateralidade do ato é dispensável, bastando a demonstração de que a Autarquia não se quedou inerte, ao promover ato que, a um só tempo, caracteriza impulso oficial e visa, de forma inquestionável, à apuração dos fatos objeto do processo em questão.

13) Nesse particular, os precedentes invocados pela defesa, os quais respaldariam a tese da bilateralidade (Acórdãos CRSFN nºs 5808/054 e 6923/055, ambos de 2005, e 9010/093, de 2009), foram superados por decisões mais recentes do CRSFN, cujo entendimento foi no sentido da prescindibilidade da bilateralidade, como se pode constatar no Recurso nº 12385, julgado em 2011, nos Recursos nºs 12582 e 13370, julgados em 2014, e no Recurso nº 13594, julgado em 2017.

ACÓRDÃO CRSFN 365/2017, de 26 de julho de 2017 – Recurso 13.782 – Voto do Conselheiro Relator Sérgio Cipriano dos Santos

5. Nas razões recursais é também afirmado que a referida requisição não poderia ser considerada como um ato inequívoco de apuração porque ela foi endereçada à Sicoob Central MT/MS. Esse argumento não se mostra válido, a requisição foi endereçada à cooperativa central mas envolvia a solicitação de informações da filiada Sicoob Araguaia. No caso de apuração da irregularidade não se faz necessária a bilateralidade, até porque a supervisão pode se valer de informações de terceiros. Deve-se acrescentar que no caso a Sicoob Central MT/MS solicitou a documentação a Sicoob Araguaia para posterior encaminhamento ao BACEN (fl. 20), dessa forma a cooperativa filiada tomou ciência da apuração.

12. Em segundo lugar ressalto um dos princípios da hermenêutica jurídica: a lei não tem palavras inúteis ( verba cum effectu sunt accipienda ). Assim devemos analisar os incisos do artigo 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, com esse princípio em mente. O referido artigo possui a seguinte redação:

Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.

13. O inciso IV trata de ato que seria praticado pelo próprio acusado perante a administração pública federal logo, nesse caso, não há que se falar em bilateralidade no sentido de o Estado informar sobre a apuração ao investigado. Os incisos II e III são atos praticados pela administração pública, todavia, se fosse necessário que houvesse a notificação ou citação do indiciado ou acusado esses incisos seriam desnecessários, pois a prescrição seria interrompida unicamente com a notificação ou citação e, portanto, apenas o inciso I seria suficiente, os incisos II e III não só seriam supérfluos, como seriam incorretos, pois não interromperiam de fato a prescrição, somente a notificação ou citação teria esse efeito. Dessa forma o art. 2º necessitaria apenas dos atuais incisos I e IV. Como a lei não tem termos inúteis podemos concluir que os incisos II e III são necessários e que, portanto, eles, isoladamente, têm o efeito de interromper a prescrição.

14. Por fim, é importante destacar que em certas investigações a comunicação sobre o andamento delas poderia prejudicar a coleta de evidências.

15. Dessa forma a solicitação de informações em 5.11.2015 ( SEI 5774436 fls. 64) interrompeu o fluxo do prazo da prescrição ordinária, não sendo necessária que tal solicitação fosse informada ao recorrente.

Como demonstrado o acórdão embargado demonstrou que não há a necessidade de bilateralidade para que um ato de apuração interrompa a prescrição, até pela simples leitura do inciso II do art. 2º, da Lei nº 9.872, de 1999, que fala em ato inequívoco de apuração, não requerendo ciência ao investigado.

Nos embargos também é questionado porque as conversas no chat poderiam ser tidas como condutas continuadas ou permanentes. Contudo o embargante tenta ocultar a infração fazendo sucessivas referências às conversas no chat, mas a irregularidade tem uma natureza diferente, onde as conversas no chat são só o sintoma de sua existência. Como apontado no ACÓRDÃO CRSFN 158/2020 ( SEI 11981153) a irregularidade é a ausência de controles:

Em nenhuma oportunidade o embargante demonstrou existir algum controle sobre a ação dos seus operadores, essa é a infração. E ela é grave. Em tantas oportunidades em que o embargante se pronunciou ele alegou ter "controles", mas nunca demonstrou eles. Em especial como era monitorada a ação dos seus operadores, então pode-se concluir que durante todo o lapso de tempo não houve controles efetivos sobre os operadores, diga-se de passagem, mesmo hoje podem não existir controles efetivos sobre a ação dos operadores.

É importante notar um ponto outro já tratado no ACÓRDÃO CRSFN 158/2020 ( SEI 11981153):

25. Isso posto, não há que se falar em infrações instantâneas. A decisão recorrida em item 2 considerou a infração como permanente. Considero essa a solução correta. Porque não se trata de um conjunto de infrações que se sucedem de forma contínua, mas sim de um claro desinteresse da instituição em implementar controles efetivos no tocante a riscos operacionais, algo que perdurou de forma permanente durante vários anos. Assim a partir da cessação das práticas inadequadas no chat é que passa a fluir o prazo de prescrição. Como já apontado a expressão práticas inadequadas não quer dizer que elas não se mostrem ilícitas, posto que a avaliação disso ainda depende de decisão do Cade, mas novamente, isso já gerou custos à instituição e mesmo que não tivesse gerado tais perdas, ainda assim não afastaria a obrigatoriedade de controles adequados.

Aqui destaco que mesmo que não houvesse perdas, a inexistência de controles sobre a ação dos seus operadores é punível, pois esses controles deveriam existir.

Com relação ao segundo ponto os dois primeiros trechos questionados são do relatório, não do voto, é algo inusitado. São trechos onde são resumidas partes da decisão de primeira instância. Vou considerar que isso deriva do fato de haver adotado como razões de decidir os argumentos apresentados na decisão recorrida, além, é claro, das análises que apresentei no meu voto, isso com base no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

Em primeiro lugar operações no interbancário podem resultar em perdas, isso é algo óbvio, elas não são imunes a riscos, afirmar isso é demonstrar completo desconhecimento sobre riscos bancários. Se o embargante tem essa visão ele realmente tem um problema sério de gestão de riscos. Em segundo lugar não há necessária vinculação dos riscos operacionais ocorrerem só em produtos e serviços direcionados a clientes, é isso é nítido na Resolução nº 3.380, de 2006 (grifo meu):

Art. 1º Determinar às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil a implementação de estrutura de gerenciamento do risco operacional.

Parágrafo único. A estrutura de que trata o caput deve ser compatível com a natureza e a complexidade dos produtos, serviços, atividades, processos e sistemas da instituição.

Art. 2º Para os efeitos desta Resolução, define-se como risco operacional a possibilidade de ocorrência de perdas resultantes de falha, deficiência ou inadequação de processos internos, pessoas e sistemas, ou de eventos externos.

§ 1º A definição de que trata o caput inclui o risco legal associado à inadequação ou deficiência em contratos firmados pela instituição, bem como a sanções em razão de descumprimento de dispositivos legais e a indenizações por danos a terceiros decorrentes das atividades desenvolvidas pela instituição.

§ 2º Entre os eventos de risco operacional, incluem-se:

(...)

IV - práticas inadequadas relativas a clientes, produtos e serviços;

Diga-se de passagem, essa definição é reproduzida no site do BNP:

Risco Operacional

O risco operacional é definido como a possibilidade de ocorrência de perdas resultantes de falha, deficiência ou inadequação de processos internos, pessoas e sistemas, bem como eventos externos. Inclui-se, também, o risco legal associado à inadequação ou deficiência em contratos firmados pelo Banco BNP Paribas Brasil, bem como a sanções em razão de descumprimento de dispositivos legais e a indenizações por danos a terceiros decorrentes das atividades desenvolvidas pelo banco.

No Banco BNP Paribas Brasil, entre os eventos de risco operacional, incluem-se:

- Fraudes internas;

- Fraudes externas;

- Demandas trabalhistas e segurança deficiente do local de trabalho;

- Práticas inadequadas relativas a clientes, produtos e serviços;

- Danos a ativos físicos próprios ou em uso pelo banco;

- Situações que acarretem a interrupção das atividades do banco;

- Falhas em sistemas, processos ou infraestrutura de tecnologia da informação; ou

- Falhas na execução, cumprimento de prazos e gerenciamento das atividades do banco.

Os eventos externos de risco operacional não contemplam perdas por inadimplência (risco de crédito) ou por variações de mercado (riscos de liquidez/mercado), a menos que sejam oriundas de fraudes ou falhas nas etapas de controle.

Quanto as atividades dos operadores não refletirem o interesse institucional do BNP, não creio que seja do interesse da instituição ter um processo administrativo junto ao CADE em curso, ter isso divulgado amplamente na imprensa, ter outro processo junto ao Bacen, no qual, diga-se de passagem, foi aplicada multa e esta foi confirmada em segunda instância.

Quanto aos itens 19 e 22, como já comentado não há necessidade de ocorrerem perdas uma vez demonstrada a inexistência de controles. Mas custas com processos administrativos são um exemplo de perdas legais, mas mais especificamente, o BNP Paribas foi multado pelo Bacen, e essa multa até o momento está mantida, se isso não é uma perda no mínimo demandaria provisão.

Quando ao risco reputacional e de imagem, as matérias demonstram que a existência de investigação do CADE, mas esse risco não é objeto deste processo, mas afirmar que isso não é um risco novamente demonstraria uma visão incompleta dos riscos a que uma instituição financeira está sujeita.

Quanto a questão de os ex-dirigentes não haverem apresentado recurso em função de haverem firmado termo de compromisso, uma falha grave de controles, no caso uma inexistência pois em nenhum momento o BNP Paribas demonstrou existir algum acompanhamento sobre a atuação dos seus operadores, é uma infração grave e quem fosse o administrador responsável por esses controles seria punido se não tivesse firmado termo de compromisso. Mas esse é um ponto irrelevante para o embargante.

Quanto ao fato de as operações haverem sido devidamente cursadas afastar a infração, gostaria de usar um exemplo, as operações de insider trader são cursadas na bolsa, e isso afasta a punição pela realização dessas operações?

Quando a questão da colusão, o CADE achou que os elementos eram suficientes para abrir um processo administrativo. Quanto ao processo do CADE não haver chegado ao seu final, isso não afeta o fato de que não existiam os controles devidos no BNP Paribas no âmbito das normas do Bacen.

No tocante a não se exigir controles perfeitos, isso é um fato, mas se demanda a existência de controles. No caso o BNP Paribas não demonstrou a existência de controles sobre a atuação dos seus operadores, e se esses existiam, se mostraram claramente deficientes.

Quanto a avaliação que o BNP Paribas não poderia ter divulgado, que na verdade demonstra uma avaliação geral não tão boa no tocante aos controles, mesmo que a nota geral de controles fosse boa, não afastaria a irregularidade específica claramente configurada, pois se trataria de uma nota sobre o conjunto dos controles, não especificamente sobre o acompanhamento da conduta dos operadores da instituição no mercado de câmbio. Além disso, destaco novamente, a nota geral era apenas mediana.

Por fim, a questão da controles para o comportamento dos funcionários me lembrou um comentário que li a vários anos na autobiografia de Lee Iacocca, que presidiu a Ford e depois a Chrysler [1] .

Há uma frase que detesto ouvir quando se faz a avaliação de qualquer gerente, por mais talentoso que ele seja: “Ele tem problemas de relacionamento com as pessoas”.

Para mim, esse é o beijo da morte. “Você destruiu o sujeito”, sempre penso. “Ele não se dá bem com as pessoas? Então o problema dele é grande mesmo, pois aqui temos pessoas por toda a parte. Não temos cães, nem macacos – só pessoas. E se ele não consegue se relacionar com colegas, que benefício está trazendo para a empresa? Como executivo, sua função se resume em motivar os outros. Se não consegue fazer isso, está no lugar errado.”

Ele se referia ao seu tempo na Ford, uma empresa industrial, no caso de uma instituição financeira a questão da gestão de pessoas é ainda mais importante. Se a instituição não controla o que os seus funcionários fazem, que controle ela tem? Podem ser elaborados lindos relatórios e apresentações em PowerPoint coloridas para demonstrar a existência de controles, mas se não há acompanhamento da conduta dos funcionários, na verdade, não há controle algum.

Conclusão

Diante do exposto, voto pela rejeição do Embargo de Declaração tendo em vista que não há situação de erro material, omissão, obscuridade ou contradição.

É o voto.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

[1] IACOCCA, Lee; NOVAK, William. Iacocca: Uma Autobiografia. 1ª ed. São Paulo: Livraria Cultura Editora. 1885. p. 83.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 14/04/2021, às 15:19, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Decisão em PDF.

Continuar a pesquisa