Recurso Voluntário — Acórdão nº 8266/2007

279ª Sessão Recurso 5504  Processo BCB 0201134844      RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE: DELAWARE ASSET MANAGEMENT ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA E CONSULTORIA LTDA.     RECORRIDO BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – Câmbio – Falsas declarações prestadas em contrato – Não utilização, em atividade econômica, de valores ingressados no Brasil a título de capital estrangeiro – Transferência para conta de sócio da empresa e de outras pessoas físicas e jurídicas – Irrelevância, no particular, de suposta ausência de dolo – Irregularidade caracterizada - Competência do CRSFN para definir os parâmetros de conversão cambial dos valores da multa infligida (confirmação dos critérios até então adotados na espécie pelo Banco Central do Brasil) – Apelo a que se nega provimento.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 4.131/62, art. 23, § 3º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8266/07:

R E L A T Ó R I O

1. Trata-se de processo administrativo sancionador aberto em face de indícios de falsa declaração em contrato de câmbio, infração prevista no art. 23, §3º da Lei 4.131/62. Examinada a defesa, o Banco Central do Brasil determinou a aplicação à recorrente de pena de multa no valor de US$ 128.750,00, correspondentes a 5% do valor das operações irregulares. Inconformada, a Delaware Asset Management Administração Financeira e Consultoria Ltda. (doravante, “Delaware”) interpôs recurso a este CRSFN, na forma regulamentar.

2. Em 04.04.2002 a Delaware foi intimada a apresentar defesa em face da declaração de informações falsas nos contratos de câmbio arrolados em planilha constante da intimação (fls. 244-245), no total de US$ 2.575.000,00, a saber:

Ordem Data do contrato Valor US$  1 11/12/2000 300.000,00  2 21/12/2000 300.000,00  3 28/12/2000 175.000,00  4 02/01/2001 800.000,00  5 17/01/2001 500.000,00  6 06/02/2001 500.000,00   3. Os contratos 1 a 3 foram registrados sob a rubrica “70016 – Capitais estrangeiros a longo prazo – empréstimo a residentes no Brasil – empréstimos diretos”, enquanto que os demais foram registrados como “70188 - Capitais estrangeiros a longo prazo – investimentos diretos no Brasil – aumento de capital”. Segundo o Banco Central do Brasil, “os valores ingressados a título de capital estrangeiro não foram utilizados em atividade econômica, conforme determina o art. 1º da Lei 4.131/62, uma vez que foram transferidos para a conta corrente do sócio dessa empresa e de outras pessoas físicas e jurídicas, caracterizando infringência ao art. 23, §3º dessa mesma lei (...)” (fls. 244).

4. A ora Recorrente apresentou sua defesa em 06.05.2002 (fls. 253-278), alegando:

durante o período compreendido entre novembro e dezembro de 2000, a Delaware celebrou contratos de mútuo junto à Essence Corporation, com sede nas Ilhas Virgens Britânicas, objetivando a obtenção de capital de giro;

de igual forma, os contratos de câmbio relativos à internacionalização dos recursos decorrentes dos mesmos empréstimos foram celebrados pela Delaware e o Banco Liberal SA;

a sócia quotista da Delaware, Timber Springs Corporation efetuou remessas de recursos ao nosso país, a título de aumento de capital da empresa brasileira. Além disso, observa-se a devida vinculação dos recursos a aumento de capital deliberado nos instrumentos de alterações no contrato social, ocasião em que também subscreve a quotista Timber Springs;

ocorre que a indiciada efetivamente aplicou os recursos financeiros em atividades econômicas, quais sejam, composição de capital de giro e subscrição de aumento de capital social;

se algum tempo depois que esses recursos passaram a integrar o caixa da empresa, eles vieram a ser depositados na conta corrente de seus sócios, essa é questão que é interna corporis, sendo certo que tal prática não desvirtua o supracitado objetivo, bem como não obsta o sócio a honrar compromissos e satisfazer as necessidades imediatas de recursos da Delaware, através de próprias retiradas de sua conta corrente;

não existe justificativa racional ou previsão legal para a Administração Pública se imiscuir em questões atinentes única e exclusivamente às políticas internas de determinadas empresas, à luz do princípio da liberdade e da livre iniciativa;

devem ser evocados os princípios de Direito Penal como princípios informadores do Direito Administrativo Sancionador. Assim, recai sobre a parte acusadora o ônus de provar o teor da acusação. Vale dizer: o ônus de provar todos os elementos da infração, sob pena de, havendo dúvida sobre qualquer um deles, ser mister a absolvição do defendente;

a cláusula do due process of law permeia também o processo administrativo sancionador, cujo deslinde afeta outros bens da defendente, como seu patrimônio, na hipótese de imposição de pena pecuniária;

nenhum dos documentos amealhados nos autos do presente processo administrativo prova que o valor dos contratos de mútuo celebrados pela Delaware não foi aplicado em atividade econômica, como foi afirmado na peça intimatória;

não há elemento fático que demonstre que os recursos não foram aplicados em atividades econômicas, atribuindo-se a responsabilidade unicamente pelo fato do nome dos sócios constar como beneficiário de depósito bancário da quantia referente aos contratos de câmbio celebrados;

a Resolução 2.770/00 prevê a contratação de operações de empréstimo entre pessoas físicas ou jurídicas no país e no exterior. Assim, a contratação de mútuo entre representante da Delaware e residentes ou domiciliados no exterior seria regular;

a infração administrativa imputada à indiciada é de natureza dolosa, porque tal infração é análoga a certas modalidades de crime de falsidade ideológica. O atuar consciente e voluntário não basta para a configuração do elemento subjetivo do tipo dolo. É também necessária a finalidade do agente lesionar o bem jurídico tutelado pela norma penal;

a hipótese de representante da Delaware receber recursos provenientes de residente ou domiciliado no exterior seria legítima e legal mesmo sem a vinculação dos mesmos à prática de atividade econômica, em conformidade com a Circular 2.677/96.

5. Em 26.09.2003 o Banco Central do Brasil decidiu pela aplicação de pena de multa pecuniária no valor de US$128.750,00, correspondentes a 5% do valor total das operações irregulares, com fulcro no art. 23, §3º da Lei 4.131/62, com redação dada pelo artigo 72 da Lei 9.069/95. Quanto ao mérito, a decisão pode ser assim resumida (fls. 289-292):

os valores recebidos não se tornaram capital de giro da Delaware, pois foram transferidos para a conta de sócio da empresa e de outras pessoas físicas e jurídicas;

toda matéria sobre transações internacionais, reservas cambiais e investimentos no país está sujeita a regras que delimitam as liberdades individuais aos interesses e objetivos nacionais. Deve-se, assim, considerar os artigos 21, inciso VIII, 22, VIII e 48, XIII da Constituição Federal, combinados com os dispositivos da Lei da Reforma Bancária, particularmente seus artigos 4º, incisos V e XXXI, 10, VII, 11, III e art. 57;

as provas nos autos são cabais, restando evidente que as divisas ingressadas não se direcionaram à aplicação em atividade econômica no país. Assim, está comprovada a declaração de informação falsa em contrato de câmbio;

o processo administrativo trata de operações realizadas pela Delaware e não por seu sócio, não tendo fundamento o argumento de que o contrato de mútuo seria regular segundo a Resolução CMN n.º 2.770/00;

não cabe a alegação de legitimidade das operações em conformidade com a Circular BCB 2.677/96, uma vez que os assuntos desta não guardam relação com o objeto do presente processo administrativo.

6. Regularmente intimada em 06/02/2004 (fls. 308-309), com prazo recursal de sessenta dias, a recorrente protocolizou seu recurso em 08/04/2004 (fls. 316-352), cujas razões podem ser assim resumidas:

o BACEN não realizou diligências para apurar o destino dos recursos que reputa não utilizados em atividade econômica, constatando apenas a transferência para contas bancárias de determinadas pessoas naturais e jurídicas, a respeito das quais não há qualquer informação no processo;

as operações de empréstimo e de investimento direto que subsidiaram os contratos de câmbio foram regulares e observaram todos os procedimentos e formalidades impostas pela regulamentação;

o processo é nulo em razão de ofensa aos princípios do devido processo legal e da presunção de inocência, uma vez que o acusador não suportou o ônus da prova que lhe cabia;

não houve falsa declaração de câmbio, pois está ausente a materialidade da infração, ou seja, os recursos ingressaram no país e foram efetivamente aplicados em atividade econômica. Além disso, não foi demonstrada a autoria e a decisão carece de motivação;

em razão de seu desligamento do mercado, o sócio da Recorrente, Sr. Antonio Carlos Braga Lemgruber, resolveu dedicar-se a atividades empresariais no mundo do turfe, através da criação, reprodução e comercialização de cavalos, inclusive com vistas à exportação de cavalos de corrida (“Projeto”);

foi criada, com esse fim, a Agropastoril Aventura Ltda., contra quem o BACEN também instaurou o PT 0201139864, semelhante ao presente. Para complementar o investimento de recursos próprios na implementação do Projeto, o Sr. Lemgruber engajou-se na captação de capital estrangeiro, sempre observando a legislação e a regulamentação cambial;

os recursos financeiros captados foram utilizados pela Recorrente ou pela Agropastoril nas atividades do Projeto, e grande parte desses recursos foi transferida ao Sr. Lemgruber, tendo em vista ser ele a pessoa mais indicada para aplicá-los no dia-a-dia do desenvolvimento do Projeto;

nesta medida, não pode prosperar a alegação do BACEN de que os recursos não foram aplicados em atividade econômica;

não se pode confundir normas de registro de capitais estrangeiros (e.g. art. 1º, da Lei 4.131/62) com normas cambiais. Assim, caso se pudesse concluir que não houve aplicação em atividade econômica, a conseqüência única e exclusiva haveria de ser recusar-se o registro de capital estrangeiro. Assim, não é admissível concluir que houve declaração falsa nos formulários de contrato de câmbio, infração regida por normas cambiais;

o objetivo precípuo da norma em questão é estimular o ingresso de capitais estrangeiros, sem, contudo, fragilizar o controle sobre a administração das divisas do Brasil, país historicamente importador de capitais. Ora, as operações realizadas não prejudicaram o controle cambial brasileiro, mas sim viabilizaram a entrada de capital de longo prazo para aplicação em atividade econômica no país;

a partir do momento em que os recursos externos são creditados na conta da empresa investida/mutuária, os recursos passam a ser nacionais, não podendo ser objeto de discriminação, como expressa o art. 2º da Lei 4.131/62;

de fato, os recursos integraram o caixa da Recorrente e posteriormente foram transferidos para a conta-corrente do seu sócio e de outras pessoas naturais e jurídicas, mas estes fatos não poderiam suportar o argumento de que os recursos não foram aplicados em atividade econômica. Ou seja, uma vez efetivado o ingresso dos recursos através da liquidação do respectivo contrato de câmbio, os mesmos devem ser tratados pela administração como disponibilidades financeiras da empresa. A decisão de como aplicar esses recursos passa a ser ato de deliberação interna, não sujeita à interferência do BACEN;

a despeito da omissão da autarquia em apurar a destinação dos recursos, a recorrente anexou diversas provas de sua destinação, a saber, (i) depoimentos de pessoas beneficiárias dos recursos, que prestaram serviços para a construção de um centro de treinamento de cavalos, (ii) matéria jornalísticas a respeito da importância e representatividade econômica da criação de cavalos de raça;

o pagamento do contravalor em moeda nacional deve, obrigatoriamente, ser efetuado mediante (i) crédito à conta corrente do residente no próprio banco interveniente da operação de câmbio; ou (ii) transferência financeira para crédito à conta corrente do residente em outro banco. Portanto, os recursos provenientes dos empréstimos externos e dos investimentos diretos de que a recorrente foi beneficiária tiveram que, necessariamente, ser depositados em conta-corrente de sua titularidade antes de serem transferidos para outras contas, para aplicação no Projeto;

nada há de irregular no fato de que parte dos recursos externos, que passaram a integrar o caixa da recorrente e seu capital de giro, tenham transitado pela conta-corrente do sócio da recorrente, antes do pagamento de fornecedores de bens e serviços para a implementação do Projeto;

o propósito dos empréstimos referentes ao financiamento de capital de giro sequer consta dos contratos de câmbio relativos aos referidos empréstimos, mas sim e tão somente dos seus pedidos de registro;

inexiste o dolo, elemento subjetivo cuja verificação (pelo órgão acusador) é imprescindível à caracterização da infração imputada à Recorrente. Além disso, o dolo específico restaria comprovado tão somente se a recorrente tivesse prestado, intencionalmente, declaração falsa nos referidos contratos de câmbio;

a infração de declaração falsa é análoga a certas modalidades do crime de falsidade ideológica e ao crime de prestação falsa em contrato de câmbio. Estes não são crimes previstos na modalidade culposa;

a decisão não analisa a questão da ausência de dolo levantada pela recorrente em sua defesa; tampouco tem fundamento em prova quanto à materialidade da alegada infração. Assim, a decisão carece da imprescindível motivação, sendo eivada de vícios que devem ser reconhecidos por este E. CRSFN;

tivesse a recorrente cometido alguma irregularidade, o valor da operação sobre o qual deveria ser calculada a multa equivaleria ao montante de moeda nacional obtido com a venda da moeda estrangeira efetuada pelos contratos de câmbio. Assim sendo, permitir que o BACEN utilize o dólar americano para indexar a multa da data da ocorrência da infração até a decisão significa admitir no país uma unidade de conta que não existe na economia doméstica, o que equivale a admitir o curso da moeda estrangeira, vedado por lei.

7. Nos termos da regulamentação em vigor, os autos foram remetidos ao Procurador da Fazenda Nacional que emitiu seu parecer em 20 de abril de 2007 opinando pela manutenção da decisão a quo. No mérito, sustenta que: a autarquia zelou pela realização do devido processo legal, garantindo à recorrente a ampla defesa e o pleno contraditório. quanto à violação do princípio da inocência e da inversão do ônus da prova, a Lei do Processo Administrativo dispõe que cabe ao interessado a prova dos fatos alegados, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução; a amplitude do direito de defesa não é idêntica nos processos penais e administrativos. Cada processo tem suas peculiaridades e disso depende o alcance dos direitos de defesa. O que realmente importa é verificar se a agressão a normas procedimentais ou processuais atinge a razoabilidade do direito de defesa e mesmo do contraditório processual; não se verifica, no caso dos autos, qualquer excludente de culpabilidade. Ao contrário, a conduta era perfeitamente evitável e deveria ter sido evitada especialmente em razão de seu conhecimento da norma proibitiva que elegeu infringir; o recurso nada mais faz que repisar os argumentos da defesa inicial, já devidamente espancados pela decisão atacada. Além disso, não efetuou contraprova nem rebateu o fato de que os mútuos sequer foram pagos. Outrossim, os documentos anexados não comprovaram qualquer vínculo formal ou jurídico entre tais atividades pessoas do sócio-gerente e as supostas atividades econômicas da recorrente; o Sr. Lemgruber confessadamente utilizou-se pessoalmente dos valores trazidos do exterior pela mesma, e é contumaz implicado em irregularidades cambiais, inclusive pela exportação de eqüinos sem cobertura cambial, conforme se comprova pelo PA nº 030118654, Recurso 5730. Ademais, o mesmo já foi condenado outras vezes por este E. CRSFN; a ausência de dolo não tem o condão de afastar a ilicitude do proceder da Recorrente; no mínimo, há flagrante culpa da mesma; quanto ao critério de cálculo da multa, já é de entendimento pacífico que tem como valor de referência para o cálculo da multa o “valor da operação”, o qual é versado em dólares e será considerado no momento da execução da penalidade imposta, que necessariamente se dará em moeda nacional.

É o Relatório. São Paulo, 23 de setembro de 2007. Marcos Galileu Lorena Dutra - Conselheiro Relator

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório elaborado pelo Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra. São Paulo, 6 de novembro de 2007. Marco Antônio Martins de Araújo Filho _ Conselheiro-Revisor.

V O T O

1. Trata-se de processo administrativo sancionador aberto em razão de falsa declaração em contrato de câmbio, infração prevista no art. 23, §3º da Lei 4.131/62. Examinada a defesa, o Banco Central do Brasil determinou a aplicação à recorrente de pena de multa no valor de US$ 128.750,00, correspondentes a 5% do valor das operações irregulares. Inconformada, a Delaware Asset Management Administração Financeira e Consultoria Ltda. (doravante, “Delaware”) interpôs recurso a este CRSFN, na forma regulamentar.

2. Rejeito as preliminares de nulidade do processo administrativo apresentadas pela recorrente, por suposta ofensa aos princípios (a) do devido processo legal, uma vez que a Delaware pôde exercer a ampla defesa e atuar regularmente em todas as fases do processo administrativo, conduzido de forma adequada pela autarquia e (b) da presunção de inocência, visto que o Banco Central do Brasil apresentou indícios suficientes da não aplicação, pela Delaware, dos recursos em atividade econômica no país, visto que houve transferência imediata dos montantes oriundos dos contratos de câmbio para as contas correntes de terceiros.

3. Com relação à sistemática de determinação da base de cálculo da multa, em conformidade com minhas manifestações anteriores neste CRSFN, entendo que (a) tal matéria é afeita a este CRSFN, que a respeito dela deve se pronunciar, e (b) o critério utilizado pelo Banco Central do Brasil é correto, com a atualização do valor da base de cálculo da multa de acordo com a variação da taxa de câmbio do dólar americano.

4. Quanto ao mérito, o que se observa no presente caso é a transferência dos recursos recebidos do exterior, pela empresa que contratou o câmbio, para as contas de terceiros, no caso o cotista da Delaware Ltda. Ou seja, em função dos indícios colhidos pelo Banco Central do Brasil e da falta de provas em contrário apresentadas pela recorrente, não foi a sociedade responsável pela operação cambial quem efetuou a aplicação dos recursos na atividade de criação de cavalos.

5. Mais ainda: mesmo que eu reconheça que este cotista realizou investimentos desta natureza ao longo de determinado período, não ficou demonstrada a aplicação dos recursos recebidos da Delaware nesta atividade, uma vez que o cotista poderia ter utilizado outras fontes de financiamento ou mesmo recursos próprios. Mais ainda, não houe uma apresentação pormenorizada dos valores que foram objeto das operações cambiais vis-à-vis os recursos efetivamente aplicados nesta atividade.

6. Assim, em face da ausência de provas trazidas pela recorrente neste sentido, voto pela manutenção da decisão autarquia, que, no meu entender, foi correta em razão da existência de declaração de informação falsa em contrato de câmbio. Finalmente, registro que processo semelhante ao presente caso foi julgado por este CRSFN em 13 de dezembro de 2006, na 268ª Sessão (Recurso 5592 – Recorrente: Agropastoril Aventura Ltda.), ocasião em que a decisão autárquica foi mantida por maioria de votos.

É o voto. Brasília, 12 de dezembro de 2007. Marcos Galileu Lorena Dutra - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a DELAWARE ASSET MANAGEMENT ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA E CONSULTORIA LTDA. pena de multa pecuniária no valor correspondente a US$ 128,750.00 (cento e vinte e oito mil e setecentos e cinqüenta dólares dos Estados Unidos). Foram anotados os seguintes itens: 1) preliminar de nulidade do processo rejeitada à unanimidade; 2) quanto ao mérito, voto vencedor do Conselheiro-Relator e votos vencidos dos Conselheiros Marco Antonio Martins de Araújo Filho e Leonardo Brunet Mendes de Moraes ao votar pela incidência de multa pecuniária apenas em relação às operações que tratam de empréstimo; 3) ratificada a punição nessas bases originais, restaram vencidos os Conselheiros Felisberto Bonfim Pereira e Raul Jorge de Pinho Curro ao entender que, por ser assunto de órgão de execução, o CRSFN não detém competência para definir os critérios de conversão cambial da multa pecuniária em tela; 4) avocando a si a atribuição, o CRSFN fixou, conforme voto do Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra, os critérios de conversão adotados até então pelo Banco Central do Brasil para casos da espécie, tendo divergido a Conselheira Rita Maria Scarponi ao votar pela dolarização do montante da penalidade a partir da data em que configurada a infração.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Leonardo Brunet Mendes de Moraes, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 24 de outubro 2007.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

MARCOS GALILEU LORENA DUTRA Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 12.02.2008, págs. 8 a 10