Recurso de Ofício — Acórdão nº 8665/2009

297ª Sessão Recurso 9198  Processo CVM RJ-2005/2815      I - RECURSOS VOLUNTÁRIOS    RECORRENTES: COMPANHIA SIDERÚRGICA VALE DO PINDARÉ QUEIROZ GALVÃO PARTICIPAÇÕES INDÚSTRIA E AGROPECUÁRIA S.A. ROBERTO DE QUEIROZ GALVÃO     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II – RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: COMPANHIA SIDERÚRGICA VALE DO PINDARÉ QUEIROZ GALVÃO PARTICIPAÇÕES INDÚSTRIA E AGROPECUÁRIA S.A. ROBERTO DE QUEIROZ GALVÃO      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Conselho fiscal – Constituição do órgão – Direito de eleição, por titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito, de um membro e do respectivo suplente – Impossibilidade de os acionistas controladores (mesmo na qualidade de preferencialistas) participarem de processo eletivo dessa natureza – Irregularidade caracterizada – Arquivamento do processo quanto à matéria objeto de subida compulsória - Apelos a que se nega provimento.     ACÓRDÃO/CRSFN 8665/09:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

Foram apresentadas à CVM , por preferencialistas minoritários da Siderúrgica do Maranhão S A - SIMASA, reclamações (fls. 48/58 e 184/210) segundo as quais, foi realizada eleição irregularmente conduzida para o Conselho Fiscal da SIMASA e falta de comunicação de fato relevante, envolvendo Queiroz Galvão Participações, Indústria e Agropecuária S.A., Companhia Siderúrgica Vale do Pindaré, e Roberto de Queiroz Galvão, respectivamente, acionistas controladoras e Diretor/Presidente do Conselho de Administração/Acionista da empresa.

Foram imputadas as seguintes condutas aos reclamados: à Queiroz Galvão Participações Indústria e Agropecuária S.A., por ter promovido a eleição de membro e suplente do Conselho Fiscal da SIMASA, nas AGO’s de 2003 e 2004, na vaga destinada à escolha pelos acionistas preferencialistas (alínea "a", do §4º, do art. 161, da Lei 6.404/76) , caracterizando abuso de poder de controle, nos termos do art. 117, §1º, "c", daquela Lei; à Cia. Siderúrgica Vale do Pindaré, por ter promovido a eleição de membro e suplente do Conselho Fiscal da SIMASA, nas AGO’s de 2003 e 2004, na vaga destinada à escolha pelos acionistas preferencialistas (alínea "a", § 4º, do art. 161 da Lei 6.404/76) , e também por ter adquirido ações preferenciais classe B da empresa, sem a necessária divulgação do fato relevante, uma vez que se trata de pessoa ligada ao controle (art. 12, caput, da Instrução CVM nº 358/02). a Roberto de Queiroz Galvão, Diretor e Presidente do Conselho de Administração da empresa, por ter promovido a eleição de membro e suplente do Conselho Fiscal da SIMASA, nas AGO’s de 2003 e 2004, na vaga destinada à escolha pelos acionistas preferencialistas ((alínea "a", § 4º, do art. 161 da Lei 6.404/76).

II – DA DEFESA

Instados a manifestar-se sobre a reclamação quanto ao descumprimento da alínea "a", § 4º, do art. 161 da Lei 6.404/76, foram apresentados esclarecimentos alegando, em resumo, que (fls. 59 a 74): os acionistas reclamantes eram titulares de ações preferenciais sem direito a voto, aos quais unicamente eram conferidas as vantagens do art. 17 da Lei 6.404/76, mas que, apesar disso, intitulavam-se "acionistas minoritários" da Companhia; citou doutrina e jurisprudência, segundo as quais fica demonstrado que os acionistas preferencialistas sem direito a voto não poderiam ser considerados como acionistas minoritários da companhia, dado que a expressão "acionista minoritário" aplicar-se-ia apenas aos titulares de ações ordinárias com voto pleno, ou a titulares de ações preferenciais com direito de voto; assim, não se pode acolher a tese dos REQUERENTES, que defende a sua classificação de acionista preferencial não integrante do grupo controlador , como acionista minoritário, e por conseguinte, com o direito a eleger, isoladamente, sem o voto do controlador também proprietário de ações preferenciais, um membro do Conselho Fiscal" (fls. 65), pois na forma do §4º, do art. 161, da Lei 6.404/76 os acionistas preferenciais, como um todo, terão o direito de eleger um membro titular e um suplente para o Conselho Fiscal, enquanto que os sócios minoritários, ou seja, os acionistas detentores de ações ordinárias -- ou preferenciais com direito de voto não integrantes do grupo controlador -- desde que possuindo no mínimo 10% do total destas ações, também terão o direito a eleger um membro para o Conselho Fiscal, independentemente do eleito pelos acionistas preferenciais" (fls. 65 e 66, grifos do original); evidentemente a lei não retirou dos acionistas controladores, também proprietários de ações preferenciais, o direito de votar na parte referente à eleição de conselheiro de indicação dos preferencialistas, razão pela qual a eleição realizada na assembléia atendeu a todos os requisitos legais; os acionistas preferencialistas têm à sua disposição outras formas de exercer seu direito à fiscalização, que não por intermédio do Conselho Fiscal, como por exemplo o de acompanhar o andamento dos negócios da companhia, solicitar de seus administradores documentos e informações que julgarem pertinentes e de proporem ação de responsabilidade; os votos da Queiroz Galvão e da Companhia Siderúrgica Vale do Pindaré não foram dados com a finalidade de causar danos à Companhia, não podendo por isso serem considerados abusivos, tampouco o simples fato de terem exercido o seu direito de voto como detentores de ações preferenciais poderia ser enquadrado no tipo do art. 117 da Lei 6.404/76; e

III – APRECIAÇÃO E DA DECISÃO

Discutida a imputação de descumprimento da alínea "a", § 4º, do art. 161 da Lei 6.404/76 com a Procuradoria Federal Especializada, esta se manifestou favoravelmente aos reclamantes. Tal entendimento foi comunicado à SIMASA, sem, no entanto, dela receber qualquer manifestação no sentido de ajustar sua conduta, pelo contrário, na AGO de 07.04.2004, o procedimento atacado se repetiu sem que os minoritários preferencialistas pudessem eleger seu representante no Conselho Fiscal.

Pedido de reconsideração apresentado pela empresa (fls. 122/127) foi examinado pelo colegiado da autarquia que, por unanimidade dos votos, em sessão de 01.06.2004 (fls. 134/140), negou provimento quanto àquela imputação.

Quanto ao entendimento de que a violação ao disposto na alínea "a", do §4º, do art. 161, da Lei 6.404/76, teria caracterizado, ao mesmo tempo, abuso de poder de controle, nos termos do art. 117, §1º, "c", da mesma Lei, o colegiado da autarquia repeliu a pretensão dos reclamantes, por considerar que a caracterização do abuso de poder de controle requer bem mais que as ocorrências trazidas à discussão.

Em igual juízo, considerou o colegiado que não ficara tipificada a violação ao art. 12, caput, da Instrução CVM nº 358/02, uma vez que não caracterizada a ocorrência de fato relevante.

A respeito dessa imputação, me parece proveitoso trazer a este colegiado o entendimento consignado no voto condutor da decisão: “14. Como se vê, a Instrução 265/97 manda aplicar às companhias incentivadas as regras da Instrução CVM 31/84, mas não manda aplicar àquelas companhias as regras da Instrução CVM 69/87. Ocorre que era a Instrução 69/87 que regulava a divulgação de aquisição de participação relevante, quando da edição da Instrução 265/97. A Instrução CVM 358/02, ao revogar a Instrução 31, também revogou e substituiu a Instrução 69, e passou, por isto, a disciplinar tanto as matérias antes tratadas pela Instrução 31 (notadamente a divulgação de fato relevante), quanto a divulgação de aquisição ou aumento de participação, antes disciplinada pela Instrução 69. Naquela parte sem dúvida, Instrução 358 continua sendo aplicável às companhias incentivadas; nesta última parte, em que substituiu a Instrução 69, não. 15. Para que toda a Instrução 358 passasse a ser aplicável às companhias incentivadas, teria sido necessário que, ao editá-la, a CVM alterasse a referência expressa na Instrução 265, substituindo a menção à Instrução 31. Como isto não ocorreu, aquela referência deve continuar a ser lida como feita às normas da Instrução 31 relativas à divulgação de fato relevante, e não à aquisição ou aumento de participação acionária, antes regidas pela Instrução 69. 16. Nem se diga que a determinação da Instrução 265/97 de divulgação, pelas companhias incentivadas, de fatos relevantes, obrigaria a divulgação de aumento de participação do controlador. Tal argumento não pode prevalecer, a uma porque não se poderia fazer interpretação extensiva para condenar um agente por omissão baseada em interpretação inteiramente razoável, e induzida pela existência de dois textos regulamentares diversos - as Instruções 31 e 69; e a duas porque, em verdade, a aquisição ou o aumento de participação não são, necessariamente, fatos relevantes, e exatamente por isto é que as Instruções 31 e 69 (e agora a Instrução 358) tratavam separadamente das matérias, determinando que a divulgação do aumento de participação independa da sua qualificação como fato relevante. 17. A Instrução 265 não manda aplicar às companhias incentivadas as regras da Instrução 69 (e portanto não manda aplicar a regra do art. 12 da Instrução 358, que as substituiu), e, desse modo, para sustentar-se a aplicação da Instrução 31 (agora sucedida pela Instrução 358), teria sido preciso que a acusação demonstrasse que a específica aquisição de ações preferenciais de que se trata nestes autos constituiu fato relevante, do que nem se cogitou. “

Assim entendendo, o colegiado da CVM, com base nas provas coligidas nos autos e na legislação aplicável, art. 11 da Lei nº 6.385/76, por unanimidade de votos, decidiu: absolver a Companhia Siderúrgica Vale do Pindaré e Roberto de Queiroz Galvão da imputação de infração ao art. 12, caput, da Instrução CVM nº 358/02; absolver os acusados da imputação de abuso de poder de controle; impor a multa individual de R$ 20.000,00 aos acusados, Companhia Siderúrgica Vale do Pindaré, Queiroz Galvão Participações Indústria Agropecuária S.A. e Roberto de Queiroz Galvão, por infringirem o disposto na alínea a, do § 4º, do art. 161, da Lei nº 6.404/76.

IV - DO RECURSO VOLUNTÁRIO

Inconformados com a decisão, os apenados, de forma conjunta, interpuseram tempestivamente recursos voluntários, anexados conforme segue:

Apenados Fls.  Companhia Siderúrgica Vale do Pindaré 398/410  Queiroz Galvão Participações Indústria e Agropecuária S.A. 398/410  Roberto de Queiroz Galvão 398/410   nada acrescentando de relevante, no entanto, aos argumentos utilizados na defesa inicial.

V - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Sr. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza, que, analisando os recursos interpostos a este Conselho, se manifestou pelo improvimento dos recursos de ofício e voluntário, mantendo integralmente a decisão de primeira instância.

A seguir, transcrevemos suas justificativas: “5. Considerando a fundamentação contida no voto condutor da Decisão ora recorrida, bem como dos demais votos prolatados, entende este Procurador que a mesma, ao determinar o arquivamento parcial do presente feito, pautou-se pelos parâmetros de legalidade, correção e acerto, uma vez que não configurada a materialidade das infrações imputadas. Quanto à parte absolutória da decisão, portanto, não há do que discordar. 6. No tocante à parte condenatória, os Recorrentes esforçam-se por afastar a materialidade das infrações utilizando-se dos mesmos argumentos já sustentados na fase inicial do feito, sem aportar nenhuma novidade ou comprovação documental que viesse em seu auxílio. Nesse passo, aqui também não há do que discordar da bem lançada Decisão de primeira instância, onde resta sobejamente demonstrada a materialidade e a autoria da infração apenada. 7. Como se percebe, a extensa e minuciosa Decisão recorrida debruça-se de forma completa sobre as condutas questionadas, concluindo pela materialidade das infrações. 8. Assim, entende este Procurador que a Decisão recorrida sustenta-se por si própria no tocante à materialidade das infrações, não restando nos autos qualquer vício formal ou de legalidade, ou mesmo de conteúdo, que lhe viesse a prejudicar.

É o RELATÓRIO

Brasília, 30 de setembro de 2008. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório elaborado pelo Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira. Brasília, 26 de fevereiro de 2009. Nelson Higino da Silva.

V O T O

Voto pelo improvimento dos recursos de ofício, pelas razões já suficientemente enfrentadas pelo voto condutor da decisão e reexaminadas pelo parecer do ilustre procurador.

Resta a examinar, pois, a terceira imputação, objeto dos recursos voluntários, e de que resultou a imposição de multa no valor de R$20.000,00 aos recorrentes, por infringirem o disposto na alínea “a”, do § 4º, do art. 161, da Lei nº 6.404/76, que disciplina “in verbis”: "§ 4o Na constituição do conselho fiscal serão observadas as seguintes normas: os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, um membro e respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, dez por cento ou mais das ações com direito a voto; ressalvado o disposto na alínea anterior, os demais acionistas com direito a voto poderão eleger os membros efetivos e suplentes que, em qualquer caso, serão em número igual ao dos eleitos nos termos da alínea "a", mais um."

Instada a manifestar-se sobre a reclamação apresentada, ainda na fase de instrução do processo, a SIMASA bem manifestou seu entendimento quando a esse comando legal (fls. 59 a 74): aos titulares de ações preferenciais sem direito de voto apenas cabem as vantagens do art. 17 da Lei 6.404/76; fica demonstrado que os acionistas preferencialistas sem direito de voto não poderiam ser considerados como acionistas minoritários da companhia, dado que a expressão "acionista minoritário" refere-se aos titulares de ações ordinárias com voto pleno, ou às ações preferenciais com direito de voto; não cabe o entendimento segundo o qual os reclamantes podem ser classificados como acionista minoritário não integrante do grupo controlador , e por conseguinte, com o direito a eleger, isoladamente, sem o voto do controlador também proprietário de ações preferenciais, um membro do Conselho Fiscal", com base no §4º, do art. 161, da Lei 6.404/76, dada a clareza do texto legal; "não retirou a lei o direito político dos acionistas controladores, também proprietários de ações preferenciais, de votar na parte referente à eleição de conselheiro de indicação dos preferencialistas, razão pela qual a eleição realizada na assembléia atendeu a todos os requisitos legais; os acionistas preferencialistas têm à sua disposição outras formas de exercer seu direito à fiscalização, como por exemplo o de acompanhar o andamento dos negócios da companhia, solicitar de seus administradores documentos e informações que julgarem pertinentes e de proporem ação de responsabilidade;

Vê-se que os recorrentes preferiram a interpretação da Lei que mais lhes convinha.

A demanda não é nova, o processo permite entrever.

De fato, ainda em 1990 a CVM, visando a deixar fora de dúvida essa interpretação editou o Parecer de Orientação nº 19, em que esclarece que "para não se tornar meramente nominal o direito atribuído por lei aos preferencialistas, deve-se entender que da votação em separado desses acionistas para a eleição de seu representante no Conselho Fiscal não poderão participar os acionistas controladores, ainda que portadores também de ações preferenciais."

Mesmo confrontados com esse entendimento formalmente manifestado pela autoridade supervisora, alegam ainda os recorrentes que o Parecer de Orientação 19 não é obrigatório, e que a interpretação por eles adotada é a melhor.

Bem revisitados pelo voto condutor da decisão os objetivos da Lei, me parece bem iluminado que o legislador procurou com o comando legal assegurar que a fiscalização dos atos dos administradores da sociedade não fosse feita exclusivamente por pessoas eleitas pelos mesmos acionistas que os houvessem nomeado.

Assim, obstando os recorrentes a participação dos minoritários no processo de eleição do conselho fiscal, conforme tipificado, clara está ao meu ver a caracterização da materialidade da conduta, embora, como se viu, não seja tal ocorrência suficiente para configurar o abuso do poder de controle.

Nesse entendimento, voto pelo improvimento dos recursos voluntários, mantendo-se integralmente a decisão recorrida de impor aos recorrentes a multa individual no valor de R$20.000,00.

Brasília, 18 de março de 2009. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de a) aplicar individualmente pena de multa pecuniária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a a.1) COMPANHIA SIDERÚRGICA VALE DO PINDARÉ, a.2) QUEIROZ GALVÃO PARTICIPAÇÕES INDÚSTRIA E AGROPECUÁRIA S.A. e a.3) ROBERTO DE QUEIROZ GALVÃO, bem assim de b) arquivar o processo em relação aos recorridos, b.1) COMPANHIA SIDERÚRGICA VALE DO PINDARÉ, b.2) QUEIROZ GALVÃO PARTICIPAÇÕES INDÚSTRIA E AGROPECUÁRIA S.A. e b.3) ROBERTO DE QUEIROZ GALVÃO, tendo o Conselheiro Darwin Corrêa declarado suspeição (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo decreto 1.935/96) e feita anotação da ausência justificada do Conselheiro Nelson Higino da Silva, convocado nos termos do disposto no inciso VII do art. 5º do citado normativo. Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda, Nelson Higino da Silva, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 18 de março de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional