Recurso Voluntário — Acórdão nº 7230/2005

256ª Sessão Recurso 4595  Processo BCB 0001004695      RECURSO VOLUNTÁRIO    RECORRENTES: RICARDO MANSUR ALUÍZIO JOSÉ GIARDINO RONALDO FIORINI HERALD PAES LEME REALSI ROBERTO CITADELLA PAULO SÉRGIO SCAFF DE NAPOLI     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDO MARCO ANTONIO DE QUEIROZ      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Empréstimo vedado – Concessão a pessoas jurídicas impedidas de tomar recursos com a instituição financeira mutuante, então administrada pelos ora recorrentes – Interposição de estabelecimento bancário para viabilizar realização de transações casadas – Irregularidades caracterizadas – Responsabilidade subjetiva – Exclusão dos dirigentes desconhecedores das operações triangulares.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 4.595/64, art. 44, § 2º.



ACÓRDÃO/CRSFN 7230/05: O Banco Central do Brasil intimou, em 11.10.2000 (fls. 384/386), os Srs. Ricardo Mansur, Aluízio José Giardino, Ronaldo Fiorini, Herald Paes Leme, Realsi Roberto Citadella, Paulo Sérgio Scaff de Napoli e Marco Antônio de Queiroz, diretores do Banco Crefisul S.A., a apresentar defesa por concessão de empréstimos vedados a pessoas jurídicas impedidas de operar com o Banco Crefisul S.A., por meio de artifício de realizar operações “casadas” com a interposição do Banco Excel Econômico S.A., com infringência do inciso V, do Art. 34, da Lei 4595/64.

Segundo aquela Autarquia, tal prática sujeita os infratores às penalidades previstas no artigo 44, da Lei 4.595, de 31.12.1964.

3. O Banco Central observou:

- que o Banco Crefisul S.A., em 17.01.1997, celebrou os seguintes contratos de mútuo:

Contrato

Titular

Prazo-em dias

Taxa anual

Valor–R$ 1.000



97044

Ezibrás Com. Imp. Exp. Serv. Ltda.

360

36,07%

4.000



97045

Ezibrás Facoting Fom. Com. Ltda.

360

36,07%

7.000



97046

Compugraf Serviços S/C Ltda.

360

36,07%

4.000









total

15.000



- na mesma data, o Banco Excel Econômico S.A. celebrou os seguintes contratos de mútuo:

Contrato

Titular

Prazo-dias

Taxa anual

Valor - R$ 1.000



2278-6

United Internacional Com.Ltda.

360

36,07%

9.000



2279-4

Riman Ind. e Com. Ltda.

360

36,07%

3.500



2280-8

United Comercial Ltda.

360

36,07%

2.500









Total

15.000



- que os valores totais emprestados pelos banco são idênticos, assim como os prazos e as taxas praticadas. Além disso, dos R$ 14.778.600,00 liberados pelo Banco Crefisul S/A apenas R$ 4.600,00 foram creditados em contas correntes dos devedores, e R$ 14.774.000,00 foram remetidos, via DOC, ao Banco Excel Econômico S/A. Essa remessa foi compensada com outra, de igual valor, do Excel para o Crefisul.

- em jan/98, dois novos contratos, um em cada banco, foram celebrados, a saber:

a) pelo Crefisul

Contrato

Titular

Prazo-dias

Taxa mensal

Valor - R$1.000



98010

Xcell Comunicações S.C. Ltda.

356

2,85%

5.535









total

5.535



b) pelo Excel Econômico

Contrato

Titular

Prazo-dias

Taxa mensal

Valor - R$1.000



4812-0

United Empr. Imobiliários S.A.

359

2,85%

5.535









total

5.535



Os valores líquidos de ambos empréstimos foram depositados nas contas correntes dos titulares, de onde foram, imediatamente, transferidos, via DOC, para os bancos dos respectivos grupos.

- que as operações realizadas em janeiro de 1997, foram liquidados no vencimento, 12.01.1998, mediante renovação dos créditos, com algumas mudanças de titularidade dos contratos e distribuição dos recursos entre os devedores do Banco Crefisul, como se segue:

a) no Banco Crefisul

Contrato

Titular

Prazo-dias

Taxa anual

Valor R$ 1,00



98/017

Ezibrás Com. Imp. Exp. Serv. Ltda.

360

48,15%

7.000.000



98/018

Xcell Comunicações S/C Ltda.

360

48,15%

1.221.400



98/019

Compugraf Serviços S/C Ltda.

360

48,15%

7.000.000









total

15.221.400



b) no Banco Excel Econômico

Contrato

Titular

Prazo-dias

Taxa anual

Valor R$ 1,00



4849-0

Internacional Proc. Dados Ltda.

360

48,15%

3.551.660



4850-3

United Comercial Ltda.

360

48,15%

2.536.900



4851-1

United Internacional Com. Ltda.

360

48,15%

9.132.840









total

15.221.400



- A composição dessas sociedades, quando da realização das operações descritas acima, era a seguinte:

a) do Grupo United

Empresa

Sócios

Participação Societária (%)



Banco Crefisul S/A

Ricardo Mansur

79,30





Irmãos Queiroz

 5,95





Outros

14,75











United Internacional de Comércio Ltda.

Ricardo Mansur

95,00





Ricardo Mansur Filho

 5,00











Riman Indústria e Comércio Ltda. (*)

United Ind. e Comércio Ltda.

54,22





Ricardo Mansur

45,77





Ricardo Mansur Filho

 0,01





(*) Internacional Processamento de Dados é a sua nova denominação















United Comercial Ltda.

United Ind. e Comércio Ltda.

96,00





Ricardo Mansur

4,00











United Indústria e Comércio Ltda.

Ricardo Mansur

 99,8949





Ricardo Mansur Filho

 0,1049





Paolla R. Mansur de T. Piza

 0,0002











United Empreendimentos Imobiliários S.A.

Ricardo Mansur

40,00





Ricardo Mansur Filho

30,00





Paolla R. Mansur de T. Piza

30,00











b) do grupo Excel

Empresa

Sócios

Participação Societária (%)



Banco Excel Econômico S/A

Ezequiel Edmond Nasser

22,49





Petros-Fundação Seguridade

16,71





Union Bancaire Privée

13,55





Jacques Nasser

13,49





Rahmo Nasser Shayo

 8,99





Previ - Caixa Previdência

 8,05





Centrus - Fundação

 5,71





Outros

 11,01











Ezibrás Com. Imp.Exp. e Serviços Ltda.

Ezequiel Edmond Nasser

50,00





Jacques Nasser

30,00





Rahmo Nasser Shayo

20,00











Ezibrás Factoring Soc. Fomento Comercial Ltda.

Ezequiel Edmond Nasser

33,33





Jacques Nasser

33,33





Rahmo Nasser Shayo

33,33











Compugraf Serviços Ltda.

Ezequiel Edmond Nasser

50,00





Jacques Nasser

30,00





Rahmo Nasser Shayo

20,00





   Xcell Comunicações S/C Ltda. Ezibrás Com. Imp.Exp. e Serv. Ltda. 99,70   Ezequiel Edmond Nasser  0,10   Jacques Nasser  0,10   Rahmo Nasser Shayo  0,10      - que eram responsáveis pela aprovação dos empréstimos, segundo o estatuto da instituição, os membros que compunham a Diretoria Executiva, que por ocasião dos atos executados, era integrada por: a) Ricardo Mansur b) Aluízio José Giardino c) Ronaldo Fiorini d) Heraldo Paes Leme e) Realsi Roberto Citadella f) Paulo Sérgio Scaff de Nápoli g) Marco Antônio de Queiróz que não havia antecedentes de sanção administrativa, no âmbito da autarquia, contra qualquer integrante da Diretoria Executiva da instituição financeira.

4. Os indiciados apresentaram suas defesas ao BACEN, a seguir sintetizadas:

Sr. Marco Antonio de Queiroz

não há nos autos nenhuma prova de que aprovou qualquer concessão de empréstimo pelo Banco Crefisul às empresas citadas, ou de que teve conhecimento de que o Banco Excel Econômico concedeu empréstimos a empresas, de cujo capital ou administração não participava; (fl. 402)

as operações realizadas no dia 17.1.1997 não foram submetidas ao Comitê de Crédito, e só poderiam ser aprovadas pelo Comitê de Crédito Sênior; (fl. 402)

era Diretor-Executivo de Agências, conforme documentos cujas cópias anexa ao processo, e as operações apontadas como ilegais eram realizadas pela Plataforma, sob responsabilidade de outra diretoria; (fls. 402/403)

não aprovou a concessão de empréstimo pelo Crefisul à Xcell Comunicações S/C Ltda., do dia 8.1.1998, pois não foi submetida ao Comitê de Crédito, afirmação essa que é do próprio inspetor e, portanto, o Suplicante não tem responsabilidade alguma; (fl. 403)

não participava das empresas que tomaram empréstimos no Banco Excel Econômico e nunca teve conhecimento da celebração dos contratos de mútuo indicados pelo inspetor; (fl. 403)

nunca autorizou as operações de empréstimo do Banco Crefisul e jamais teve conhecimento das operações realizadas com o Banco Excel Econômico; (fl. 403)

não há nenhuma prova nos autos que autorize outro entendimento, logo não lhe pode ser imputada qualquer responsabilidade ou sanção; (fl. 403)

requer que o processo seja devidamente instruído, com fulcro nas leis 4.595/64 e 9.784/99 e o seu arquivamento. (fl. 404)

Sr. Paulo Sérgio Scaff de Napoli

apresentou defesa praticamente idêntica à do Sr. Marco Antonio de Queiroz, à exceção de que foi responsabilizado porque assinou os contratos celebrados pelo Banco Crefisul em janeiro de 1998; e que em janeiro de 1997 não era administrador do Banco Crefisul e não poderia ter aprovado as operações realizadas à época. (fl. 424)

Sr. Ronaldo Fiorini

afirma que foi diretor comercial do Banco Crefisul de março de 1996 a abril de 1997 e era sua responsabilidade a captação de recursos para o banco e a concessão de empréstimos, sempre submetidos à aprovação do comitê de crédito; (fl. 429)

assim ocorreu com os contratos celebrados em 17.1.1997, com plena observância dos padrões da boa técnica bancária, em condições de mercado; tratava-se de empresas do Grupo Excel, capitaneadas pelo Sr. Ezequiel Edmond Nasser, gozando, à oportunidade, de excelente reputação; (fl. 429)

a operação obedeceu às regras da diretoria comercial, contando com a aprovação do comitê de crédito, oferecidas as garantias usuais; (fl. 429)

a solidez das empresas financiadas e do seu garantidor estava acima de qualquer dúvida, pois o próprio Banco Central financiou, por meio do Proer, esse capitalista, o que fazia tranqüilizar o mercado com relação à sua capacidade econômica; (fl. 430)

dentro das empresas mutuárias não havia participação de nenhum dos diretores ou administradores do Banco Crefisul, tampouco seus parentes até o segundo grau; (fl. 430)

não tinha possibilidade de inteirar-se da circunstância, só anos depois detectada por este Banco Central, de que o empréstimo pudesse fazer parte de uma operação mais ampla, dissimuladora de empréstimo vedado, por meio de operações ditas “casadas”; (fls. 430/431)

não há que se falar em infração ao art. 34, inciso V, da Lei 4.595/64, porque a operação de mútuo na qual participou limitou-se à concessão de empréstimo a pessoas absolutamente distintas do Banco Crefisul, a taxas de mercado, com garantias sólidas; (fl. 431)

foi usado pelos controladores das instituições para dar exeqüibilidade à simulação, de que se teriam servido, mas a cautela que se exige do bonus pater familias) para condução dos negócios jamais seria suficiente para possibilitar penetrasse ele nos meandros do conjunto de empréstimos. (fl. 432)

Srs. Ricardo Mansur, Aluízio José Giardino, Herald Paes Leme e Realsi Roberto Citadella

aplicando especificamente os princípios da tipicidade e da legalidade ao caso, em conjunto com as regras de interpretação penal, verifica-se não haver na hipótese nenhum fato ilícito; (fl. 435)

não houve realização de empréstimo para empresa controlada por diretor, mas empréstimo com juros e condições de mercado a empresa independente, acompanhado das devidas garantias pessoais do controlador de grande banco, que foi devidamente liquidado junto ao Banco Crefisul; (fl. 435)

as empresas ligadas ao controlador do Banco Excel obtiveram empréstimos e transferiram os recursos para contas de suas titularidades naquela instituição, o que era natural, não havendo compensação entre os tomadores de empréstimo; (fl. 436)

a alegação de “operação casada” supõe o condicionamento da concessão de um empréstimo à concessão do outro, ou seja, quem em outras condições, sem essa contrapartida, o empréstimo seria negado; entretanto, uma análise do contrato infirma essa hipótese, pois demonstra que o empréstimo seria concedido pelas suas vantagens ao banco sem nenhuma outra contrapartida escusa; não indicou a peça acusatória nenhum elemento que demonstre esse condicionamento, a vantagem, pelo que se barganhou, nem tampouco quem; (fl. 440)

citam textos de Glênio Sabbad Guedes e Damásio de Jesus a respeito de imputação objetiva, que atribuem ao causador do risco a responsabilidade pelos seus efeitos; (fls. 442/443/444)

no campo do direito administrativo a responsabilidade é individual e subjetiva, e no caso do art. 34, V, da Lei 4.595 só existe a modalidade dolosa; a peça acusatória não demonstrou a ação de emprestar pelos acusados e seu dolo, individualmente, apenas apontando atos normais de gerência na contratação de mútuos; (fl. 446)

a intimação não indicou especificamente a penalidade aplicável ao caso, limitando-se a citar o art. 44 da Lei 4.595/64, que lista desde a advertência até a reclusão; cabe à Administração indicar a extensão da pretensão punitiva, tanto quantitativa quanto qualitativamente; (fl. 446)

esperam que seja reconhecida a nulidade do processo, por falta de especificação da pena aplicável ao caso e, no mérito, que seja reconhecida a improcedência em face da ausência de qualquer conduta tipificada no art. 34, V, da Lei 4.595/64; e (fl. 446)

requerem a produção de prova testemunhal, com oitiva dos funcionários e diretores do Banco Excel Econômico e das empresas ligadas ao seu controlador. (fl. 447)

Em 11.11.02 (fls. 470/483), o Banco Central do Brasil, pela Decisão Decif/GTSPA-2002/068, enfrenta os argumentos da defesa, em síntese, nos seguintes termos:

“Com relação à não indicação expressa, nas intimações, da penalidade aplicável pelo descumprimento do dispositivo legal, apontado na capitulação, constando apenas menção às penalidades previstas no art. 44 da Lei 4.959/64, não há como acatar as alegações dos indiciados, pois a pena aplicável à conduta que lhes é imputada encontra-se expressamente prevista no §2º do artigo citado:

‘§2º As multas serão aplicadas até 200 (duzentas) vezes o maior salário mínimo vigente no País, sempre que as instituições financeiras, por negligência ou dolo:

....

b) infringirem as disposições desta lei ... inclusive as vedas nos artigos 34 (incisos II a V) ... desta lei ...’” (fl. 477)

“O valor da multa estabelecido pela norma transcrita foi alterado pelo art. 67, da Lei 9.069/95, para R$100.000,00, e teve sua aplicação regulamentada pela Res. 2.228/95, em atenção ao §2º daquele mesmo artigo, não podendo ser desconhecido pelos indiciados.” (fl. 477)

“Relativamente às alegações atinentes à subsunção da operação à conduta vedada pelo artigo 34, inciso V, da Lei 4.595/64, é imprescindível considerar que a discussão acerca do bem jurídico tutelado em nada auxilia a defesa, não sendo este o escopo do presente processo. O que deve ser aqui analisado é se houve violação ao disposto no inciso V do artigo 34 da Lei 4.595/64, cujo texto legal é expresso ao vedar às instituições financeiras conceder empréstimos e adiantamentos à pessoas jurídicas de cujo capital participem com mais de 10%, quaisquer dos administradores ou diretores da instituição financeira, bem como seus cônjuges e respectivos parentes, até 2º grau.” (fl. 477)

“E constata-se que houve, efetivamente, a disponibilização de recursos à empresas ligadas ao Banco Crefisul, ao se observar que essas empresas tomaram empréstimos de valores idênticos às ligadas ao Banco Excel, e nas mesmas datas, não havendo como considerar coincidência que as necessidades de recursos por empresas diversas ocorresse simultaneamente, e em mesmo montante. Frise-se que as operações foram deferidas pelos bancos Crefisul e Excel nas mesmas datas, pelos mesmos valores, prazos e taxas de juros, indicando que, se não fossem mutuamente condicionadas, não ocorreriam.” (fl. 477)

“Assim, a conduta vedada pela lei não pode ser admitida como lícita, somente por haver viabilizada por meio de subterfúgios e, uma vez atingidos os resultados diretamente vedados pela norma, os responsáveis sujeitam-se à penalidade prevista para a infração, como se diretamente praticada fosse.” (fl. 478)

“Segundo os defendentes, as operações foram realizadas com taxas de juros de mercado, ou superiores às praticadas, citando, inclusive, que um dos maiores bancos nacionais estaria operando com taxas inferiores. Esta alegação não auxilia a defesa, pois se o banco citado pelo sr. Ronaldo Fiorini operava com taxas inferiores às utilizadas nas operações, seria mais lógico que as mutuárias recorressem àquele banco para realizar as operações, ou mesmo a outras instituições, tendo em vista a alegação de que o mercado operava a taxas mais baixas.” (fl. 478)

“... quanto à responsabilidade dos diretores, pelas operações aqui tratadas, muito embora a defesa de alguns indiciados tenha desenvolvido discussão a respeito da imputabilidade por responsabilidade objetiva, esta não é aplicável ao caso. No âmbito da Lei 4.595/64, somente é aceita a teoria da responsabilização subjetiva, aplicando-se as penalidades previstas no art. 44 daquela lei por ações praticadas ou omissões incorridas pelos administradores de instituições financeiras, ou seja, por dolo ou culpa.” (fls. 479/480)

“Incorrem em erro os indiciados que afirmam só existir a modalidade dolosa para as infrações ao art. 34, inc. V, da Lei 4.595/64. A omissão, no cumprimento do seu dever – de evitar a infração – pelos administradores que tiverem ciência de sua realização, caracteriza a sua responsabilidade pelo descumprimento da norma.” (fl. 480)

“Constata-se, assim, que os srs. Ricardo Mansur, Aluízio José Giardino e Realsi Roberto Citadella participaram das duas partes das operações, restando plenamente comprovada sua responsabilidade pelas irregularidades aqui tratadas.” (fl. 481)

“Com relação ao sr. Ronaldo Fiorini, afirma que eram de sua responsabilidade a captação de recursos e a concessão de empréstimos e ter participado de reunião do Comitê de Crédito que deliberou favoravelmente à realização das operações realizadas em janeiro de 1997, tendo assinado os respectivos contratos, cujo total atingiu R$ 15.000.000,00. (...) agiu, no mínimo, negligentemente, ao assinar tais contratos (...) Assim, fica plenamente caracterizada a sua responsabilidade, ainda que por conduta culposa.” (fls. 481/482)

“Os srs. Herald Paes Leme e Paulo Sérgio Scaff de Napoli participaram apenas assinando os contratos de concessão de créditos às empresas do grupo Excel Econômico. (...) deveriam ter verificado atentamente as operações e as razões que embasaram o deferimento dos referidos créditos, inteirando-se dos fatos aqui tratados e, se não o fizeram, negligenciaram no cumprimento de suas funções de administradores de instituição financeiras.” (fl. 482)

“Quanto ao sr. Marco Antonio de Queiroz, não há nos autos nenhum indício de sua participação na viabilização das operações ou mesmo de sua ciência de sua realização. Assim, este senhor não pode ser responsabilizado pelos fatos aqui tratados.” (fls. 482)

E, frente ao exposto, DECIDIU:

“a) com fulcro no § 2° art. 44 da Lei 4.595/64 e na Resolução 2.228/95, aplicar a pena de MULTA pecuniária no valor de R$ 100.000,00, individualmente, aos srs. RICARDO MANSUR, ALUÍZIO JOSÉ GIARDINO, RONALDO FIORINI, HERALD PAES LEME, REALSI ROBERTO CITADELLA E PAULO SÉRGIO SCAFF DE NÁPOLI, por concessão de empréstimos vedados, dissimulados por meio de artifícios; e

b) ARQUIVAR o processo com relação ao sr. MARCO ANTONIO DE QUEIROZ, por não restar comprovada sua responsabilidade pelas operações irregulares, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional”.

6. Inconformados pela decisão tomada no âmbito do Banco Central do Brasil, os senhores Paulo Sérgio Scaff de Nápoli, Ronaldo Fiorini, Ricardo Mansur, Realsi Roberto Citadella, Herald Paes Leme e Aluízio José Giardino apresentaram, nesta ordem, recurso voluntário ao CRSFN, e, por sua vez, aquela Autarquia ofereceu recurso de ofício em relação ao Sr. Marco Antonio de Queiroz.

Em 20.12.2002 (fls. 486/493), o Sr. Paulo Sérgio Scaff de Nápoli apresentou recurso contra sua condenação, corroborando as alegações da Defesa Prévia e acrescentado, resumidamente: - Inobservância do devido processo legal - o Recorrido aplicou pena de multa ao Recorrente, sem provar ou examinar os documentos constantes dos autos, tampouco convocou as testemunhas arroladas para depoimento ou realizou perícia técnica e contábil, conforme requerido em sua Defesa Prévia. (fl. 488) - cerceamento de defesa – ao recorrente foram feitas imputações que não correspondem à verdade e sequer tem fundamento probatório. O recorrente nunca realizou operações e nem celebrou contratos que violassem o art. 34, inciso V, da Lei 4595/64. Para provar suas alegações pediu o depoimento de testemunhas, devidamente arroladas, a juntada de documentos e a realização de perícias, sendo que tais pedidos foram ignorados pelo Recorrido. (fl. 489) - quanto ao mérito – ao Recorrente foi imputada a realização de operações em violação ao disposto no inciso V, do artigo 34, da Lei 4595/64. O Recorrido (Bacen) reconheceu que o Recorrente não participou das operações com o Banco Excel Econômico S.A. Portanto, não tendo o Recorrente participado das “operações casadas” que caracterizariam a infração ao disposto no inciso V, do art. 34, da Lei 4595/64, não se pode imputar ao Recorrente a prática desse ilícito. Logo, sem a prática da infração não se pode impor ao Recorrente nenhuma penalidade. Entretanto, o Recorrido, demonstra profunda contradição ao afirmar que o Recorrente não participou das duas partes da “operação casada”, mas, mesmo assim, foi penalizado. A aplicação de multa é justificada pelo estranho argumento que o Recorrente deveria ter procurado se inteirar dessas “operações casadas”. Ora, como diz o Recorrido, as infrações aos objetivos da Lei 4595/64 se dão em função de condutas comissivas e omissivas e o próprio Recorrido reconhece que o Recorrente não participou das “operações casadas”. Nem as realizando e nem se omitindo em relação a elas. Novamente citando o Recorrido, a conduta omissiva acontece quando o administrador tinha o dever de praticar certo ato e não o fez, o que não é o caso do Recorrente. A ele não cabia fiscalizar as operações realizadas por empresas que não fazia parte, conforme afirma o próprio Recorrido. O Recorrido identificou as pessoas que realizaram as ditas “operações casadas”. O que não se justifica é o fato de querer estender a aplicação da penalidade ao Recorrente que, como o Recorrido admitiu, não participou de tais operações. As penalidades impostas por infrações à Lei 4595/64 são personalíssimas. Somente quem cometeu o ilícito deve ser apenado.(fl. 490)

8. Em 30.01.2003 (fls. 494/501), o Sr. Ronaldo Fiorini, reiterando os argumentos alinhandos na resposta oferecida à intimação, apresentou recurso contra a decisão condenatória, acrescentado que: “examinada com a indispensável objetividade, a pedra angular da condenação revela-se absolutamente insuficiente para alicerçar tão grave reprimenda, que, a par de gravosa, tem caráter infamante.” (fl. 497); “Em que pesem os esforços da decisão, (...) não há como pretender que o ilícito administrativo que deu causa à sanção possa ser concebido na modalidade culposa.” (fl. 497); “(...) é imprescindível que o administrador, destinatário do mandamento legal, saiba da existência dos impedimentos. Tratando-se de simulação, como ocorre na espécie, é pressuposto inarredável da ilicitude que o agente tenha conhecimento do artifício.” (fls. 497/498); “E não há, no caso, nem mesmo no plano dos indícios, prova de que o recorrente fosse conhecedor do estratagema urdido para burlar o impedimento legal.” (fl. 498) “Dentro dos limites normais da cautela, que são os que se exigem de todos quantos administram recursos de terceiros, nada há que, em princípio, pudesse levar o ora recorrente a alimentar quaisquer desconfianças quanto à regularidade do universo de operações de que participou, no exercício das respectivas funções”. (fl. 500)

9. Em 17.03.2003 (fls. 516/533), os Srs. Ricardo Mansur, Aluízio José Giardino, Herald Paes Leme e Realsi Roberto Citadella, apresentaram recurso conjunto contra suas condenações, repisando os mesmos argumentos da defesa de primeira instância e acrescentando o seguinte:

“Como se verifica da proposta de decisão aprovada no âmbito da Gerência Técnica de São Paulo (fls. 452/468), primeiramente afirmou o Banco Central que os recorrentes estavam equivocados na determinação do bem jurídico tutelado (fls. 461 e seguintes), pois o correto seria a ‘saúde financeira da instituição’. Embora equivocada a conclusão, pois a pessoa jurídica apenas serve de feixe para os interesses dos depositantes e acionistas, ela não muda a conclusão aqui defendida. A ofensa ao bem jurídico tutelado, seja ele a saúde financeira ou a integridade do investimento pelo não desvio de recursos por self dealing, é no final a mesma: criação de risco de perda patrimonial por negócio arriscado ou contratado em desvantagem, com assimetria de informação.” (fl. 522)

“Após concordar que a ofensa ao bem jurídico é a ameaça ao patrimônio da empresa, passa o analista do BACEN a demonstrar tal ofensa. Não tendo ocorrido o dano, pois os empréstimos foram todos quitados, nem a contratação fora de condições de mercado, procura demonstrar a outra possibilidade de ofensa, que teria ocorrido o risco de dano, concreto, ou seja, o risco anormal da operação contratada. Afirma então que uma operação de empréstimo, que não era de vulto, com garantia do controlador de um dos maiores bancos do país, pessoa que o próprio BACEN considerou apta a receber recursos na casa dos bilhões no âmbito do PROER, gerava um risco anormal e não teria sido realizada sem um motivo obscuro, uma contrapartida.” (fl. 522)

“Ou seja, ao afastar as alegações da defesa, a proposta de decisão afirma claramente que ‘resta plenamente comprovado pelas evidências o elevado risco das operações deferidas pelo Banco Crefisul às empresas ligadas ao Banco Excel’, Esse é, ainda que equivocado, o fundamento da proposta de decisão, o qual entendem os recorrentes que pode ser facilmente contornado. Entretanto, provavelmente verificando a fragilidade do fundamento da decisão, que se baseia numa alegação de risco anormal da operação que não se sustenta, o Comitê Deliberativo (fl. 469) aplicou as penas recomendadas, mas alterou a decisão proposta (fls. 470/483)”; (fl. 522)

“Porém, ao invés de aperfeiçoar a fundamentação ou modificar a conclusão, arquivando o inquérito, a decisão teve extirpada toda a análise da adequação do tipo, do bem jurídico tutelado e da ofensa concreta. No lugar da extensa análise da proposta, restou apenas sintética observação de que ‘é imprescindível considerar que a discussão acerca do bem jurídico tutelado em nada auxilia a defesa, não sendo este o escopo do presente processo’ (fl. 477). Ora, como pode afirmar se auxilia ou não, se não aprecia?. Como não é o escopo do processo se na proposta de decisão, aprovada pela Gerência Técnica de São Paulo, o tema é central e está na base da decisão, ao afirmar que a ofensa não foi a criação do risco anormal? (fl. 523)

“Procurou aqui o BACEN, diante da fragilidade da fundamentação da decisão, retirar a discussão do argumento da defesa, meramente desqualificando, para dar aparente coerência à decisão. Há aí claro cerceamento de defesa pela supressão do argumento central da defesa, que não foi sequer analisado na decisão final, e absoluta a ausência de fundamentação na decisão administrativa, tudo a eivar a condenação com a mais absoluta nulidade.” (f. 523)

“Não pode a autoridade administrativa retirar um fundamento de uma decisão, ou ignorar argumentos centrais da defesa, pura e simplesmente por serem incômodos e em verdade impedirem a aplicação da pena, o que ocorreu no caso concreto, pois o Banco Central sabe muito bem que a operação em questão não apresentou risco anormal de qualquer espécie.” (fl. 523)

“A decisão recorrida passou por cima da questão, pura e simplesmente afirmando que a pena deveria ser do conhecimento dos acusados, pois não podem alegar o desconhecimento da lei. Ora, a acusação não pode jamais ser implícita, pois o que ali se coloca é a visão do acusador de qual é a lei e suas conseqüências.” (fl. 531)

“Apesar de estarem confiantes na reforma da decisão com o arquivamento do processo, os recorrentes pelo princípio da eventualidade impugnam a aplicação das penalidades individualmente a cada um pelo máximo, sem individualização. O princípio da individualização da pena é central no direito penal e deve ser aplicado no processo administrativo punitivo, como garantia constitucional que é.” (fls. 531/532)

“Ele inclui a necessidade de que na aplicação da pena o julgador considere a ação do agente, o dano, seu grau de culpabilidade e suas condições pessoais, tudo o que não foi considerado no caso concreto, aonde (sic) se faz uma aparência da individualização e divisão para após apenar a todos com o mesmo valor, o máximo permitido de R$ 100.000,00. A ausência de individualização vicia a decisão, assim como a irrazoável aplicação do teto máximo da penalidade.” (fl. 532)

“Não se diga que a individualização foi feita com base no valor da operação, pois esse critério não vislumbra os requisitos acima expostos, especialmente no que se refere a diretores remunerados, para os quais tal valor é de um peso sem tamanho. A individualização nesses casos é indispensável e o total não pode ultrapassar os R$ 100.000,00 para a operação, seja ocorrendo divisão ou solidariedade entre os agentes, de acordo com cada caso.” (fl. 532)

“Os recorrentes requerem a produção de prova testemunha com a oitiva dos funcionários e diretores do Banco Excel Econômico e das empresas ligadas ao seu controlador para demonstrar o alegado, pedido que não foi sequer apreciado pelo Banco Central. A lei do processo administrativo garante a produção de prova não apenas à administração, mas também à defesa, sendo abusiva a imotivada rejeição, o que está a invalidar o procedimento.” (fl. 532)

“Do mesmo modo, que seja reconhecida a nulidade da decisão pela falta de fundamentação e supressão do direito de defesa pela não apreciação de tese central da defesa e pelo cerceamento na produção de provas.” (fls. 532/533)

10. Em 16.04.2004, o Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Glênio Sabbag Guedes, se pronunciou sobre os recursos apresentados, no tocante ao Direito, da seguinte forma: “a) do ilícito em tela O cerne da presente controvérsia está em saber–se se houve ou não violação ao preceituado no art. 34, inciso V, da Lei nº 4595/61. Compulsando-se os autos, nota-se que houve, sim, disponibilização de recursos a empresas ligadas ao Banco Crefisul, observando-se que essas empresas tomaram recursos idênticos às ligadas ao Banco Excel, nas mesmas datas. Este é, de fato, indício grave de empréstimo vedado. (...) Seria infantil achar que, com a interposição de um terceiro, estar-se-ia fora do alcance da norma. Ora, uma das hipóteses de simulação é a interposição de terceiros, e não se pode – como no-lo frisa a Autarquia – praticar de modo indireto o que a lei diretamente não permite. Com isso, estimular-se-ia o uso de meios fraudulentos como forma de burlar a lei, atribuir-se-ia a meios fraudulentos o condão jurídico de validar resultados defesos em norma legal. A posição do CRSFN é clara: havendo mútuo, será ele combatido, seja direto ou indireto, dês que infringente de uma das hipóteses previstas na norma legal. Querer defender que o ilícito em questão só é admitido na forma dolosa é tese juspueril. No direito administrativo sancionador, a culpa é de rigor, diferentemente do direito penal, onde deve ela ser expressa. Não vemos senões na individualização das responsabilidades subjetivas, tendo sido a Autarquia bastante zelosa neste pormenor. Razão por que, aliás, não há por que modificar-se o recurso de ofício”. - no tocante à sua conclusão, o PFN assim se manifesta: “Em vista do exposto, opina-se pelo improvimento dos recursos voluntário e de ofício”.

É o RELATÓRIO. Brasília, 2 de dezembro de 2005. MAURÍCIO DO VAL - Conselheiro Relator. Relatório subscrito pelo Conselheiro Suplente, Raul Jorge de Pinho Curro.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar. Edmundo de Paulo - Conselheiro Revisor.

V O T O

O Banco Central do Brasil intimou os indiciados a apresentar defesa por concessão de empréstimos vedados a pessoas jurídicas impedidas de operar de operar com o Banco Crefisul S.A., por meio de artifício de realizar operações “casadas” com a interposição do Banco Excel Econômico S.A., configurando infringência do inciso V, do Art. 34, da Lei 4595/64, o que sujeita os infratores de tal prática às penalidades previstas no artigo 44, da Lei 4.595, de 31.12.1964.

A Autarquia enfrentou os argumentos apresentados pelas várias defesas, e entendendo ter restado caracterizadas a autoria e a materialidade dos ilícitos decidiu: “a) com fulcro no § 2° art. 44 da Lei 4.595/64 e na Resolução 2.228/95, aplicar a pena de MULTA pecuniária no valor de R$ 100.000,00, individualmente, aos srs. RICARDO MANSUR, ALUÍZIO JOSÉ GIARDINO, RONALDO FIORINI, HERALD PAES LEME, REALSI ROBERTO CITADELLA E PAULO SÉRGIO SCAFF DE NAPOLI, por concessão de empréstimos vedados, dissimulados por meio de artifícios; e b) ARQUIVAR o processo com relação ao sr. MARCO ANTONIO DE QUEIROZ, por não restar comprovada sua responsabilidade pelas operações irregulares, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional”.

Inconformados, os Recorrentes interpuseram recursos a este CRSFN.

Inicialmente, rejeito as preliminares de “inobservância do devido processo legal” e “cerceamento de defesa” apresentadas pelo Recorrente Sr. Paulo Sérgio Skaff de Napoli.

Ao analisar os autos, fica claro que a Autarquia observou todos os trâmites e procedimentos que informam o “devido processo legal”, sendo descabíveis os argumentos da defesa de que “o Recorrido [BACEN] aplicou multa ao Recorrente, sem provar ou examinar os documentos constantes dos autos” e que “tampouco convocou as testemunhas arroladas para depoimento ou realizou perícia técnica e contábil, conforme requerido em sua defesa prévia”.

Ressalto que tais argumentos nada têm a ver com a “inobservância do devido processo legal”. Ao contrário, se cabíveis fossem, e não o são, deveriam ter sido incluídos pela defesa no capítulo do “cerceamento de defesa”.

Ocorre que, no meu entendimento, o suscitado “cerceamento de defesa” também não ocorreu. De fato, a Autarquia desincumbiu-se, com acerto, ao comprovar os ilícitos cometidos sem que tivesse que recorrer a depoimento de testemunhas ou realização de perícias, tal a evidência dos indícios robustos constantes nos presentes autos.

No que tange ao mérito, ficou patente a violação ao normativo legal por parte dos Recorrentes.

Se não, vejamos: “Art. 34. É vedado às instituições financeiras conceder empréstimos ou adiantamentos: V – Às pessoas jurídicas de cujo capital participem com mais de 10% (dez por cento), quaisquer diretores ou administradores da própria instituição financeira, bem como seus cônjuges e respectivos parentes, até o 2º grau.”

Neste sentido, acompanho o parecer da PGFN que assim se manifestou: “... nota-se que houve, sim, disponibilização de recursos a empresas ligadas ao Banco Crefisul, observando-se que essas empresas tomaram recursos idênticos às ligadas ao Banco Excel, nas mesmas datas. Este é, de fato, um indício grave de empréstimo vedado. Seria infantil achar que, com a interposição de um terceiro, estar-se-ia fora do alcance da norma. Ora, uma das hipóteses de simulação é precisamente a interposição de terceiros, e não se pode – como no-lo frisa a Autarquia – praticar de modo indireto o que a lei diretamente não permite. Com isso, estimular-se-ia o uso de meios fraudulentos como forma de burlar a lei, atribuir-se-ia a meios fraudulentos o condão jurídico de validar resultados defesos em norma legal.”

Com relação ao Sr. Marco Antonio Queiroz, a própria Autarquia constatou que ele “não assinou nenhum dos contratos relativos às operações” e, portanto, nenhuma penalidade lhe deverá ser imputada. Neste sentido voto pelo improvimento do recurso de ofício.

Por outro lado, e diante do exposto, voto pelo improvimento do recurso voluntário com relação aos Senhores Ricardo Mansur, Aluízio José Giardino e Realsi Roberto Citadella, mantendo na íntegra a decisão da Autarquia; convolo em Advertência a pena aplicada ao Sr. Ronaldo Fiorini e reduzo a multa em 50% para os demais recorrentes.

É o VOTO. Brasília (DF), 13 de dezembro de 2005. RAUL JORGE DE PINHO CURRO - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Acompanho o ilustre Conselheiro Relator no tocante ao improvimento do recurso de interesse do Sr. Ricardo Mansur e VOTO pela manutenção da multa de R$ 100.000,00, imposta pela autoridade supervisora, porque entendo que, além de restar comprovada a sua participação nas duas partes das operações – como bem anotou o Banco Central do Brasil – há indícios de que foi ele o mentor dos negócios proibidos, além da sua ascendência sobre os demais membros da diretoria.

No que se refere à participação dos Srs. Aluízio José Giardino e Realsi Roberto Citadella, dou provimento parcial aos recursos e VOTO -- diferentemente do que fez o ilustre Conselheiro Relator – pela mitigação da penalidade de multa pecuniária original de R$ 100.000,00, para R$ 50.000,00, uma vez que -- a despeito de haverem, do mesmo modo que o Sr. Ricardo Mansur, participado nas duas partes das operações – acredito que tenham eles agido forçados pelas circunstâncias, que davam à evidência os interesses do administrador que detinha o controle acionário da empresa à qual serviam.

Por outra, os dados do processo não me convencem da participação deliberada dos Srs. Ronaldo Fiorini, Herald Paes Leme e Paulo Sérgio Scaff de Napoli, na consecução dos negócios que são o alvo das acusações. De fato, não logrei extrair dos autos a convicção de que detinham eles conhecimento prévio de que as operações efetuadas fariam correspondência àquelas que seriam deferidas pelo banco concorrente. Assim, ouso também divergir do ilustre Conselheiro Relator e VOTO pelo provimento dos recursos voluntários, com o intuito de ver arquivado o processo, no particular.

Por fim, nego provimento ao recurso de ofício interposto pela autoridade de primeira instância, de interesse do Sr. Marco Antonio Queiroz, pelas mesmas razões que culminaram com o arquivamento do processo, quais sejam: “... não há nos autos nenhum indício de sua participação na viabilização das operações ou mesmo de sua ciência de sua realização (sic)”.

É o VOTO. Edmundo de Paulo - Conselheiro Revisor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) negar provimento aos a.1) recursos interpostos por a.1.1) RICARDO MANSUR, a.1.2) ALUÍZIO JOSÉ GIARDINO e a.1.3) REALSI ROBERTO CITADELLA, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de se lhes aplicar individualmente pena de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), bem assim a.2) ao recurso de ofício, ratificando-se o arquivamento do processo no tocante ao recorrido, a.2.1) MARCO ANTÔNIO DE QUEIROZ; e b) prover os demais apelos voluntários, convolando em arquivamento a decisão primitiva que imputou pena de multa pecuniária individual, também no montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a b.1) RONALDO FIORINI, b.2) HERALD PAES LEME, e b.3) PAULO SÉRGIO SCAFF DE NAPOLI. A deliberação do CRSFN foi tomada à unanimidade em a.1 e na subida compulsória e por maioria nos casos restantes, anotando-se votos vencedores do Conselheiro-Relator (a.1.1, a.1.2 e a.1.3) e do Conselheiro Edmundo de Paulo (b.1, b.2 e b.3) e posições vencidas da seguinte forma: a.1.2 e a.1.3, multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), Conselheiros Edmundo de Paulo e Valdecyr Maciel Gomes; b.2 e b.3, voto de multa pecuniária de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), Conselheiro-Relator e Conselheiro Pedro Wilson Carrano Albuquerque; e b.1, votação múltipla no primeiro escrutínio [6 – seis – votos de arquivamento (Conselheiros Edmundo de Paulo, Valdecyr Maciel Gomes, Marcos Galileu Lorena Dutra, João Cox Neto, Silvânio Covas e Rita Maria Scarponi), 1 – um – voto de advertência (Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro) e 1 – um – voto de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 – cinqüenta mil reais (Conselheiro Pedro Wilson Carrano Albuquerque)], vencidos os dois últimos Conselheiros na segunda apuração, quando votaram pela advertência em face do arquivamento. Foi consignada defesa oral promovida pelo advogado Dr. Alberto da Rocha Azevedo em favor de b.1, que também falou em sessão.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, João Cox Neto, Marcos Galileu Lorena Dutra, Pedro Wilson Carrano Albuquerque, Raul Jorge de Pinho Curro, Rita Maria Scarponi, Silvânio Covas e Valdecyr Maciel Gomes. Presentes os Drs. Rodrigo Pirajá Wienskoski e Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procuradores da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília (DF), 13 de dezembro de 2005

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

RAUL JORGE DE PINHO CURRO Relator

RODRIGO PIRAJÁ WIENSKOSKI Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 09.02.2006 – Seção 1 – págs. 24 e 25