Recurso Voluntário — Acórdão nº 205/2019

MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

429ª Sessão Processo 10372.100001/2018-16 Processo na primeira instância CVM RJ2013/13172

RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE:EIKE FUHRKEN BATISTA RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS

ADVOGADO: DARWIN CORRÊA (OAB/RJ Nº 112.989)

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO. Insider trading. Conhecimento de informação relevante da Companhia não divulgada ao mercado. Negociação antes da divulgação do fato relevante. Ausência do elemento intencional, essencial à configuração de insider trading. Infração não configurada. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO CRSFN 205/2019 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, com base no voto do Relator, conhecer, por unanimidade, do recurso de EIKE FUHRKEN BATISTA e, por maioria, com voto de qualidade, com base no voto da Conselheira Ana Maria Imbiriba Corrêa, dar-lhe provimento, absolvendo-o da imputação de utilização indevida de informação privilegiada. Vencidos o Relator e os Conselheiros Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Álvaro Affonso Mendonça e Thiago Paiva Chaves, que votaram pelo desprovimento do recurso, com manutenção da penalidade de multa pecuniária no valor de R$21.013.228,00 (vinte e um milhões treze mil duzentos e vinte e oito reais). Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Thiago Paiva Chaves, Maria Rita de Carvalho Drummond, Sérgio Cipriano dos Santos, Ana Maria Imbiriba Corrêa, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Álvaro Affonso Mendonça e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Ausente o Conselheiro Alexandre Henrique Graziano. Manifestou-se, nos termos regimentais, o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. André Alvim de Paula Rizzo.

Brasília, 24 de setembro de 2019.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 08/10/2019, às 11:36, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 4377611 e o código CRC C6554A3D. MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Processo 10372.100001/2018-16 Processo na primeira instância CVM RJ2013/13172

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: EIKE FUHRKEN BATISTA RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Boletim de Serviço Eletrônico em 22/11/2019 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 1

RELATOR: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS

RELATÓRIO

1 OBJETO

1. Em 13.12.2013 foi formulado Termo de Acusação (fls. 104/111) contra Eike Fuhrken Batista decorrente de negociação de ações da OSX Brasil S.A., da qual era acionistas controlador e presidente do Conselho de Administração (eleito na Assembleia Geral Ordinária de 27.04.2012). Essas ações foram negociadas com conhecimento de fato relevante ainda não divulgado ao mercado, e a negociação evitou um prejuízo de R$ 10.506.614,00. 2. Este Processo Administrativo Sancionador teve origem “no Processo CVM nº RJ-2013- 7307, que se trata de análise de fatos envolvendo empresas do Grupo da Companhia, inclusive no que se refere a negociações com valores mobiliários de emissão da OSX de posse de informação privilegiada”. 3. Os fatos relativos a este processo podem ser resumidos da seguinte forma: Evento Trecho do Termo de Acusação 15.04.2013 – Reunião com o presidente do Conselho de Administração da OSX, Eike Fuhrken Batista, que marcaria o início do processo de atualização do Plano de Negócios da OSX, 10. Conforme o próprio Plano, a sua atualização teve início em uma reunião realizada em 15.04.2013 com o presidente do Conselho de Administração da Companhia, Sr. Eike Fuhrken Batista (fls. 24-32).

19.04.2013 – Venda das

ações por parte de Eike

Fuhrkern Batista

3. Em comunicado ao mercado divulgado pela Companhia em

19.04.2013, foi informado que a OSX atingiu, nesta data, o patamar

mínimo de 25% de ações em circulação estabelecido pelo

Regulamento do Novo Mercado da BM&FBovespa - Bolsa de

Valores, Mercadorias e Futuros ("BM&FBovespa") (fl. 01).

4. De acordo com o formulário de que trata o art. 11 da Instrução

CVM nº 358/02 referente ao mês de abril de 2013, enviado pela

Companhia em 09.05.2013 por meio do Sistema IPE, o acionista

controlador da OSX alienou, em 19.04.2013, 9.911.900 (nove

milhões, novecentas e onze mil e novecentas) ações de emissão da

Companhia (fls. 02-04) ao preço de R$ 3,40 por ação, totalizando

um volume de R$ 33.700.460,00.

17.05.2013 – Divulgação

de fato relevante por

parte da OSX

5. Em 17.05.2013, a Companhia divulgou fato relevante informando,

entre outros assuntos, que o seu Conselho de Administração

"aprovou a alteração do Plano de Negócios da Companhia, com a

priorização dos projetos geradores de caixa da unidade de Leasing e

o faseamento da obra de implantação do estaleiro" (fls. 05-08).

31.07.2013 – Resposta

da OSX à solicitação de

informações por parte da

CVM, entre as quais se

solicitava cópia do novo

plano de negócios

7. Em sua resposta protocolizada em 31.07.2013, a Companhia

informou principalmente que (fls. 11-14):

a) "o início do processo de aprovação da atualização do Plano se

deu no dia 30 de abril de 2013, quando o Sr. Carlos Eduardo

Sardenberg Bellot (diretor presidente da OSX) enviou carta aos

membros do Conselho de Administração da Companhia informando

sobre a elaboração de proposta de atualização do Plano de

Negócios da OSX, com a assessoria do Banco BTG Pactual";

b) "o novo Plano de Negócios proposto para aprovação do

Conselho de Administração da OSX contemplava, entre outras

medidas, uma significativa redução de investimentos, despesas

gerais e administrativas e demais medidas de economicidade;

monetização de ativos; reorganizações societárias e demais

hipóteses

de

combinação

empresarial

e

contaria

com

desdobramentos nas atividades de curto, médio e longo prazos nas

três unidades de negócios"; e

c) "finalmente, levando em conta os esclarecimentos acima

apresentados em atenção às indagações constantes do ofício,

gostaríamos de, respeitosamente, ponderar que seja reconsiderada a

solicitação de cópia do Plano de Negócios da Companhia".

03.10.2013 – Solicitação

de manifestação prévia

de Eike Fuhrken Batista

11. Em 03.10.2013, foi enviado o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº

670/13, solicitando, para os fins previstos no art. 11 da Deliberação

CVM nº 538/08, a manifestação do Sr. Eike Furhken Batista a

respeito das operações realizadas com as ações de emissão da

Companhia no dia 19.04.2013 (fls. 41-42).

12. Em resposta, o Sr. Eike Fuhrken Batista esclareceu que (fl. 45):

a) "a referida alienação de ações foi realizada exclusivamente com o

objetivo de cumprir com a obrigação de enquadramento do 'free-

float', conforme exigido pela BM&FBovespa, com base no seu

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Regulamento de Listagem de Novo Mercado, sem qualquer infração legal da parte do acionista controlador"; e b) "a esse respeito, em comunicado emitido em 19.04.2013, a Companhia informou que atingiu o patamar mínimo de 25% de ações em circulação estabelecido pelo aludido Regulamento, conforme se verifica no site da CVM".

4. A conclusão apresentada no Termo de Acusação foi que houve infração ao parágrafo 1º do art. 155 da Lei nº 6.404, de 1976 e ao caput do art. 13 da Instrução CVM nº 358, de 2002. A seguir destaco os principais trechos da conclusão:

16. No caso sob comento, por meio de análise dos Formulários de Valores Mobiliários Negociados e Detidos, referentes ao mês de abril de 2013, verificou-se que o Sr. Eike Fuhrken Batista alienou 9.911.900 ações da Companhia (OSXB3) no dia 19.04.2013, com o valor médio por ação de R$ 3,40 e um montante de R$ 33.700.460,00 (fls. 02-04).

17. Conforme o Plano de Negócios da OSX, a sua atualização foi iniciada com uma reunião realizada em 15.04.2013 pela Diretoria com o presidente do Conselho de Administração da Companhia, Sr. Eike Fuhrken Batista.

18. Desse modo, não resta dúvida que o Sr. Eike Fuhrken Batista negociou ações de emissão da Companhia com o conhecimento da atualização do referido Plano.

19. De acordo com a Companhia, "o novo Plano de Negócios proposto para aprovação do Conselho de Administração da OSX contemplava, entre outras medidas, uma significativa redução de investimentos, despesas gerais e administrativas e demais medidas de economicidade; monetização de ativos; reorganizações societárias e demais hipóteses de combinação empresarial e contaria com desdobramentos nas atividades de curto, médio e longo prazos nas três unidades de negócios" (fls. 11-14).

(...)

21. Tendo em vista que a própria Companhia divulgou, em 17.05.2013, fato relevante comunicando a atualização de seu Plano de Negócios, é notório que a informação sobre a atualização do referido Plano era relevante, nos termos do art. 2° da Instrução CVM nº 358/02.

22. É sabido que um investidor que tomasse conhecimento do Plano antes de sua divulgação ao mercado saberia, antes de todos os outros investidores, da grande probabilidade de queda nas ações de emissão da OSX quando essas informações fossem divulgadas.

(...)

24. No entanto, em sua manifestação, o Sr. Eike Fuhrken Batista alegou que realizou as vendas no dia 19.04.2013 com o único objetivo de adequar o free float da Companhia, conforme determina o Regulamento de Listagem do Novo Mercado ("Regulamento").

25. Em resposta ao OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 811/13, de 22.11.2013, a BM&FBovespa informou que, de fato, concedeu, em 18.03.2013, prazo até o dia 19.04.2013 para a OSX enquadrar-se no percentual mínimo de ações em circulação previsto no Regulamento (fls. 46-75).

26. De acordo com o Regulamento, a sanção imposta ao acionista controlador por infração de não recomposição do percentual mínimo de ações em circulação seria de multa de valores entre R$ 5.482,00 e R$ 54.825,00 (fls. 76-95).

27. De acordo com o exposto nesta peça acusatória, resta claro que acionista controlador participou de reunião em 15.04.2013 para atualização do Plano de Negócios da OSX, (ii) as atualizações propostas para o Plano eram potencialmente negativas para as ações de emissão da Companhia, (iii) o acionista controlador alienou 9.911.900 ações de emissão da Companhia em 19.04.2013 tendo conhecimento de fato relevante ainda não divulgado ao mercado.

28. Aparentemente, o que ocorreu foi que o acionista controlador alienou suas ações para evitar a sanção da BM&FBovespa pela não recomposição do percentual mínimo de ações em circulação, mas, ao fazê-lo, infringiu os dispositivos legais contidos no art. 155, § 1º, da Lei nº 6.404/76 e no art 13 da instrução CVM nº 358/02.

29. Uma vez que o acionista controlador tinha a necessidade de alienar ações para adequar o free float da Companhia e também tinha posse de informação relevante ainda não divulgada ao mercado, poderia ter tomado determinadas precauções para não infringir os citados dispositivos legais, como, por exemplo:

a) divulgar um fato relevante informando o interesse da Companhia em atualizar o seu Plano de Negócios, com a ressalva de que a concretização da atualização dependia da aprovação do seu Conselho de Administração;

b) solicitar um prazo adicional à BM&FBovespa esclarecendo que, naquele momento, o acionista controlador tinha conhecimento de informação relevante ainda não CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 3

ç divulgada ao mercado e que isso o impedia de alienar ações; ou

c) adequar o free float da Companhia em período anterior à reunião do dia 15.04.2013, tendo em vista que, desde que a Companhia anunciou a sua oferta pública inicial de ações em 19.03.2010, o seu free float está abaixo de 25%.

30. No entanto, o acionista controlador optou por alienar suas ações para adequação ao Regulamento, sendo assim, o fez com posse de informação relevante ainda não divulgada, infringiu as determinações contidas no art. 155, § 1º, da Lei nº 6.404/76 e no art. 13 da Instrução CVM nº 358/02.

31. Cabe ressaltar que o fato de haver uma justificativa para a alienação de ações (enquadramento do free float) não afasta a proibição de negociação de posse de informação relevante não divulgada ao mercado, inclusive pelas opções possíveis de enquadramento sem cometimento da infração de que se trata.

32. Admitir que tal justificativa pudesse afastar a prática de insider trading poderia dar margem a situações oportunistas em que, uma vez de posse de informação privilegiada, em havendo qualquer justificativa minimamente razoável, os participantes do mercado negociem ações com a finalidade de auferir vantagem (e, de fato, auferindo) sem que fosse caracterizado o ilícito, o que não parece razoável.

33. Após divulgar o fato relevante às 20h25mins do dia 17.05.2013, que informou a mencionada atualização do Plano, a cotação das ações de emissão da OSX na abertura do pregão do dia 20.05.2013 (dia útil posterior à divulgação) foi de R$ 2,34.

34. Tendo em vista que o acionista controlador alienou suas 9.911.900 ações em 19.04.2013 ao preço médio de R$ 3,40 por ação, o Sr. Eike Fuhrken Batista evitou um prejuízo de R$ 10.506.614,00 ao alienar suas ações antes da divulgação do fato relevante de 17.05.2013, que ele tomou conhecimento em 15.04.2013.

2 DEFESA

5. Ao acusado foi encaminhada intimação, conforme o quadro a seguir: Intimado Data da Intimação Localização (fls.) Data de Recebimento Localização Recebimento (fls.) Procuração (fls.) Defesa (fls.) Protocolo da Defesa Eike Fuhrken Batista 17.01.2014 128 27.01.2014 134 131 141/177 13.03.2014

6. As defesa apresentada pode ser resumida da seguinte forma: A alienação das ações da OSX, em 19.04.2013, ocorreu unicamente para atingir o percentual mínimo de 25% de ações em circulação (free float), e foi realizada ao preço de R$3,40 por ação. Todavia em 17.05.2013 o acionista controlador adquiriu cerca de R$241 milhões em ações de emissão da a Companhia ao preço de R$40,14 por ação, isso para honrar opção de venda (Put) outorgada em favor da empresa. Somente essa transação acarretou um prejuízo de R$ 234 milhões. Na mesma data dessa transação foi divulgado o fato relevante que anuncia o exercício da Put e as modificações no Plano de Negócio da Companhia, o que causou desvalorização das ações; A SEP acusou o defendente de uso indevido de informações privilegiadas. Contudo se esqueceu de reconhecer que a OSX e, por conseguinte, os minoritários, foram beneficiários das operações (enquadramento no free float e exercício da Put). Que a venda foi no exato limite para enquadramento no free float e, que por fim, o mesmo fato relevante informou ao mercado sobre o exercício da Put. No conjunto das operações o peticionário obteve um prejuízo da ordem de R$208 milhões; "Note-se que em ambas as situações, o defendente agiu em boa-fé e no estrito cumprimento de dever legal, sendo inexigível conduta diversa"; A acusação é totalmente improcedente: O §1º do artigo 155 da Lei Societária determina que o administrador de companhia aberta deva guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários. Já o art.13 da Instrução CVM n. 358/02, alude que antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante ocorrido nos negócios da companhia, é vedada a negociação com valores mobiliários de sua emissão, ou a eles referenciados, pelos acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração, dentre outros.

A acusação explicitamente acusa o defendente da prática de conduta com dolo específico e com resultado danoso (auferimento de vantagem indevida).

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Como se verá, a acusação é TOTALMENTE IMPROCEDENTE, porquanto não restou tipificada, nos termos a seguir resumidos:

(a) o acusado não detinha informação relevante não divulgada quando vendeu ações em 19.04.2013. Ademais, a crise do Grupo X estava instaurada e plenamente refletida no preço das ações da OSX, com trajetória de queda em todo o ano de 2013, e o fato relevante anunciado em 17.05.2013 apenas confirmou a situação já precária e precificada;

(b) a acusação foi formulada com premissa fática manifestamente equivocada, contrária à prova documental dos autos: a modificação do Plano de Negócios teve início em 30.04.2013 e a 'primeira versão do documento produzida apenas em 08.05.2013;

(c) houve boa-fé e estrito cumprimento do dever legal (ausência de dolo genérico, específico ou mesmo de culpa), sendo inexigível conduta diversa do acusado: o acusado honrou a obrigação de enquadramento do free float que traria sanções à OSX (e ao próprio defendente) e também cumpriu a obrigação à época de comprar ações de emissão da OSX ao preço do IPO corrigido. Em ambos os casos, a Companhia e os acionistas minoritários foram beneficiados;

(d) não restou caracterizada a materialidade delitiva, porquanto inexistiu auferimento de vantagem ou benefício, ao contrário, no questionado contexto fático-jurídico, relacionado ao mesmo "fato relevante", o acusado apurou prejuízo substancial da ordem de R$ 208 milhões;

(e) incide na espécie o erro de proibição como excludente, pois o acusado agiu com a convicção de cumprimento do dever legal (enquadramento do free float compulsório para a OSX em 19.04.2013) e sem o entendimento de deter qualquer informação privilegiada (a comunicação da diretoria da OSX sobre a alteração do Plano de Negócios ocorreu em 30.04.2013, e a primeira versão foi entregue em 08.05.2013); e

(f) também é aplicável a teoria da atipicidade conglobante, porquanto no direito penal e, por analogia, no direito administrativo sancionador, não se admite o apenamento do agente em situação de conflito de normas punitivas: in casu, a regra da bolsa determinava a adequação do total de ações em circulação, constrangendo o acionista controlador a promover alienação de participação, e, de outro lado, a regra de proibição de negociação que, segundo a peça acusatória, seria aplicável na mesma data do prazo fatal fixado em definitivo pela bolsa. Deve prevalecer como excludente no caso concreto a manifesta boa-fé do acusado e a incontroversa ausência de vantagem indevida. Ao contrário, quem auferiu vantagem foi a OSX, que conseguiu em 19.04.2013 enquadrar seu free float e por conta do exercício da Put em 17.05.2013, obteve US$ 120 milhões de dinheiro novo a preço de IPO corrigido, dezenas de vezes acima do preço de bolsa. O resultado concreto da ação do agente não agrediu bem jurídico tutelado pelas normas discutidas nestes autos. Não houve caracterização do fato relevante no período antecedente à venda das ações: No caso dos autos, a acusação que recai sobre o defendente é de que ele teria vendido, em 19.04.2013, a quantidade de 9.911.900 (nove milhões, novecentas e onze mil e novecentas) ações de emissão da Companhia, supostamente com o conhecimento da "atualização" do Plano de Negócios e, consequentemente, de seus efeitos negativos, motivo pelo qual teria infringido a legislação vigente.

O núcleo do tipo é o de "utilizar" informação privilegiada, negociando em nome próprio ou de terceiros com valores mobiliários. Assim, a caracterização do delito, quer na esfera penal, quer na esfera administrativa, requer que a informação seja "relevante". Na hipótese em exame, esse requisito não existia em 19.04.2013.

Com efeito, o início dos debates concretos acerca do novo Plano da Companhia deu- se somente em 10.05.2013, após a elaboração da primeira minuta realizada em 08.05.2013. As decisões acerca da paralisação de construção do estaleiro, venda de ativos, busca de novos sócios etc., só foram tomadas após várias discussões entre os técnicos e diretores responsáveis e com a aprovação da atualização do Plano pelo Conselho de Administração da Companhia, em reunião realizada no dia 17/05/2013.

Como se vê, ainda não existia. em 19.04.2013. qualquer informação capaz de ser caracterizada como relevante. As acusações voltadas ao defendente supõem que no dia 15.04.2013 ele já havia previsto o que de fato foi acontecer tão somente no dia 17.05.2013, o que é despropositado.

(...)

As informações que eram de conhecimento do defendente em 19.04.2013 não diferiam em substância do que se sabia no mercado em geral (crise das empresas X) e nem de longe possuíam os elementos necessários que pudessem influenciar de modo ponderável na compra e venda de ações.

Não havia à ocasião um novo Plano de Negócios a divulgar.

(...)

Outrossim, não poderia a Companhia divulgar fato relevante antes do dia 19.04.2013, CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 5

informando seu interesse em atualizar o Plano de Negócios, como sugere a SEP no item "29," "a," do Termo de Acusação (fl. 109). Conforme informado pela própria OSX, o início do processo para ser feita a atualização do Plano se deu somente em 30.04.2013, e daí por diante ficou pendente de aprovação pelo Conselho de Administração da Companhia. Portanto, se a Companhia viesse a adotar tal postura, teria que ter feito no dia 30.04.2013, quando efetivamente surgiu o interesse acerca da atualização do Plano.

Relativamente ao proposto no item "29," "b," do Termo de Acusação, que a Companhia poderia adequar o free float em período anterior à reunião do dia 15.04.2013, cumpre repisar que referida reunião foi ocasional, de trabalho, e de maneira informal, como sugere o documento na qual é referida. Naquele momento, inexistia qualquer conclusão ou decisão com relação a possível atualização do Plano e, consequentemente, quais medidas a Companhia iria adotar. A acusação é contrária à prova documental dos autos: A SEP, de forma equivocada, parte da premissa de que o defendente, em 15.04.2013, teria tomado conhecimento de informação privilegiada.

É importante observar que o Termo de Acusação desconsiderou totalmente a data informada pela Companhia de quando teria ocorrido efetivamente o início do processo de atualização do Plano, que, conforme informado pela OSX no dia 31.07.2013, em resposta ao OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N. 484/2013, foi no dia 30.04.2013, e não em 15.04.2013 (fls. 11/12).

Não há discussão sobre isso na acusação. A veracidade da manifestação da OSX não é negada. Elementos fáticos não são contrapostos para afastar essa relevante prova.

(...)

Portanto, sustentar que o acusado detinha informação privilegiada em 19.04.2013 e alienou ações para cumprir o dever de enquadramento do free float e, de lambuja, "auferir vantagem" com isso, chega a ser risível, se não fosse trájico (sic) o fato de estar o acusado respondendo ao presente processo e ainda ter sido agraciado com uma notícia-crime junto ao Ministério Público Federal. Houve boa-fé, estrito cumprimento do dever legal e inexigibilidade de conduta diversa: A conduta do acusado goza do benefício da excludente de responsabilidade do estrito cumprimento do dever legal e inexigibilidade conduta diversa. Com efeito, na esfera do processo administrativo sancionador, aplica-se por analogia o disposto no art. 23, inciso III, do Código Penal, que estabelece como causa de exclusão de ilicitude, a atuação do agente "em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito."

Na hipótese concreta, a motivação da conduta do defendente foi clara e inequívoca no sentido de atender à obrigação de enquadramento do free float da OSX que, se descumprida, poderia gerar penalidades à Companhia. O enquadramento beneficiou a empresa e os acionistas minoritários, com o aumento das ações em circulação, como preconiza as regras do Novo Mercado.

Com efeito, a BM&FBovespa, por meio d o Regulamento de Listagem do Novo Mercado ("Regulamento"), estabelece para as companhias listadas, como se dá com a OSX, a obrigatoriedade de manutenção de percentual de ações em circulação correspondente a, no mínimo, 25% de seu capital social (free float), sob pena de sanção prevista no mesmo Regulamento.

Conforme estabelecido no item 12.1 e seguintes do Regulamento, a Companhia que descumprir tal determinação fica sujeita, conforme o caso, ao pagamento de multas, podendo arcar com perdas e danos, incluindo eventuais lucros cessantes que vierem a ser apurados, podendo ainda ter os valores mobiliários por ela emitidos suspensos para negociação na bolsa ou até mesmo sua autorização para negociar no Novo Mercado cancelada.

A acusação faz pouco caso das penalidades passíveis de aplicação à OSX, ao citar os valores de eventuais multas. Isso é inadmissível. A situação de pendência de enquadramento se arrastava há tempos e a bolsa tinha sido inflexível em sua última manifestação acerca da necessidade de cumprimendo(sic) da regra, fixando um prazo fatal para tanto. Não é legítimo especular nestes autos qual seria efetivamente a penalidade que a bolsa aplicaria à OSX (e ao acionista controlador) se o prazo fatal de 19.04.2013 tivesse sido desatendido. A lei deve ser cumprida independentemente da sanção.

(...)

Com efeito, o item 3.2 do Regulamento do Novo Mercado possibilita às companhias requerer a dispensa da referida regra por prazo determinado, mediante justificativa plausível constante na referida norma, ou até mesmo em casos excepcionais.

Em 2012, a OSX já havia requerido a prorrogação de prazo para realizar o enquadramento das ações, que foi atendido pela BMF&Bovespa, fixando-se um novo prazo para a Companhia se adequar ao limite de ações em circulação estabelecido CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 6

pelo Regulamento do Novo Mercado.

No início de 2013, a OSX requereu novamente a prorrogação desse prazo, o que foi negado em 18.03.2013, e, ainda assim, a BM&FBovespa lhe concedeu mais 30 dias, sendo seu vencimento alterado para o dia 19.04.2013.

Diante da negativa da bolsa final, não restou alternativa ao defendente senão a de cumprir com a referida obrigação legal. Findando o prazo em 19.04.2013, correta a postura do defendente que não fez nada mais do que cumprir com o seu dever perante a Companhia, os minoritários e o mercado.

Engana-se a SEP ao cogitar que o defendente poderia requerer nova prorrogação de prazo sob o fundamento de que estaria em posse de informação relevante. Isso porque a posição da bolsa era firme e já havia um longo histórico ao redor do assunto. Ademais, repita-se, em 19.04.2013, inexistia qualquer informação palpável, concreta, sólida, que pudesse se caracterizar como relevante, sendo esse o núcleo do tipo para caracterizar a violação da norma, isto é, a informação em posse do defendente teria que ser relevante para a configuração do tipo.

(...)

Assim, a situação aqui enfrentada é, entre outras excludentes, uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, pois, diante dos fatos, não havia razão legítima para o defendente descumprir com a determinação imposta pela BM&FBovespa e dar efeito à obrigação legal de enquadrar o free float da Companhia. O que beneficiou a OSX e os minoritários, repita-se. Ausência de materialidade delitiva, não se auferiu vantagem: Como dito anteriormente, inexistiu auferimento(sic) de qualquer vantagem ou benefício pelo acusado. No período em que se imputa ter havido uso de informação privilegiada, o defendente tão somente amargou pesados prejuízos.

Dessa forma, para devidamente ilustrar os pesados prejuízos sofridos pelo acusado, que aqui é injustamente acusado de insider trading, podemos fazer duas análises comparativas.

A primeira comparação é analisar o total embolsado com a venda de 9.911.900 ações em 19.04.2013, e a compra de 6.025.349 ações, realizadas por conta do exercício da Put em 17.05.13 (sem considerar custos de corretagem etc., que agravariam o resultado). Neste cenário, o acusado teve uma perda de aproximadamente R$ 208 milhões.

(...)

A venda de ações do dia 19 de abril passado, para enquadramento no free float, não pode ser considerada isoladamente da compra de ações do dia 17 de maio subsequente, pois foi nesse dia em que se revelou a propalada alteração do Plano de Negócios que a acusação alega era sabida em 19 de abril, e que teria caracterizado o tipo infracional imputado ao acusado.

Há uma unidade material e temporal entre os fatos que não pode ser afastada de modo arbitrário para "encaixar" na acusação pura e simplesmente, isolando o mundo real e congelando-o no dia 19.04.2013, sem atentar para o contexto fático-jurídico, que é único.

Erro inevitável sobre a ilicitude do fato: Ainda que fosse considerado que o defendente descumpriu o artigo 155, §1º, da Lei n. 6.404/76, combinado com artigo 13, da Instrução CVM n. 358/02, estar-se-ia diante de um erro que incide sobre a ilicitude do fato ou erro de proibição, aplicável ao processo administrativo sancionador.

Isso porque o agente, diante do erro, supõe lícito fato por ele cometido. Ele supõe inexistir a regra de proibição. Se o agente não possuía o juízo necessário de que estaria praticando uma conduta eventualmente coibida por norma regulamentar, aplica- se, assim, a regra do art. 21 do Código Penal, incidente por analogia no direito sancionador:

(...)

Considerando, por mero argumento, que o defendente tivesse em posse de uma informação relevante a partir do dia 15.04.2013 (fato que, na verdade, desconhecia, e não levado em conta), e que a venda de ações foi realizada exclusivamente com o propósito de enquadrar o free float da Companhia, sendo realizada, inclusive, no último dia do prazo, 19.04.2013, na quantidade necessária para enquadramento, sem extrapolação material, estaremos diante de um clássico erro sobre a ilicitude do fato. E erro inevitável, pois, para o defendente o que existia era a obrigação de respeitar a determinação legal da bolsa para não prejudicar a OSX e os seus acionistas. Incidência da Teoria da Atipicidade Conglobante: Outra teoria do Direito Penal aplicável ao presente processo administrativo CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 7

sancionador é a da tipicidade ou atipicidade conglobante.

Em resumo, essa teoria destaca que não deve haver conflito entre normas jurídicas que possa implicar penalização do agente.

(...)

Transpondo a teoria da tipicidade conglobante ao caso concreto, não pode prevalecer uma interpretação, no âmbito do direito sancionador, em que a norma imposta in casu pela BM&FBovespa - em aparente conflito com outra norma de proibição de negociação com ações tal qual interpretada pela SEP na acusação - pretenda exigir do ora acusado um comportamento conflitante, em que qualquer escolha de conduta acarrete a violação e, por decorrência, o sancionamento, por descumprimento de uma norma ou de outra. Considerações sobre a dosimetria da penalidade: Conquanto a defesa entenda que os argumentos já apresentados são suficientes para fundamentar a improcedência total da acusação, por dever de ofício e pelo princípio da eventualidade, cabem ser feitas algumas ponderações sobre a dosimetria de discutível futura penalidade a ser aplicada contra o acusado em razão dos fatos que lhe são imputados no Termo de Acusação.

Assim, diante da situação de conflito entre normas punitivas já referida, da completa boa-fé do acusado, dos pesados prejuízos apurados no contexto fático-jurídico e do erro de proibição, a única penalidade passível de aplicação na hipótese concreta seria a advertência.

Realmente, o senso comum e elementar de justiça seria violado se alguma outra punição fosse cogitada.

Completamente descabida a sugestão implícita trazida pela acusação de se apenar o defendente com base no suposto "benefício" de cerca de R$11 milhões que teria sido auferido em 19.04.2013 vis-à-vis o preço de fechamento do pregão de 17.05.2013, quando divulgado o fato relevante de alteração do Plano de Negócios da OSX (e o exercício da Put).

O acusado sofreu enorme prejuízo no exato período usado pelo Termo de Acusação como base para "apuração" desse suposto benefício.

Ao tempo em que vendeu ações em 19.04.2013 para cumprir determinação peremptória e firme da bolsa, o acusado comprou ações para atender ao exercício da Put resolvido pela OSX em 17.05.2013. No balanço econômico, incorreu em prejuízo de cerca de R$208 milhões, como demonstrado acima.

7. Ocorreram diversos eventos no transcurso deste processo até a decisão do colegiado, por economia processual este relatório apresentará a seguir apenas os pontos que se mostram relevantes para a discussão do recurso apresentado. 8. Em 23.05.2013 a defesa apresenta petição onde anexa os laudos periciais formulados por Hill Internacional e APSIS consultoria (fls. 336/468). O relatório pela Hill Internacional está voltado para a OGX e especificamente trata de acusações constantes em outros Processos Administrativos Sancionadores (números RJ 2014/0578 e RJ 2014/6517). O relatório da APSIS envolve também processos relativos à OGX, mas também se refere às acusações constantes deste processo. No tocante à OSX o relatório destaca os aportes realizados pelo acusado na OSX, que totalizaram R$1,259 bilhão entre novembro de 2012 e julho de 2013. 9. Em 18.11.2016 a defesa apresenta alegações finais e encaminha parecer de Nelson Eizirik (fls. 525/574). Nas alegações finais são reforçados os argumentos constantes da defesa. As principais conclusões apresentadas no parecer anexado são as seguintes: dolo é requisito essencial para configurar a conduta de insider trading; bolsa de valores exerce munus público; o acusado agiu de boa-fé e, em 19.04.2013, não havia informação relevante; são legítimas as transações derivadas de obrigação legal; os fatos e a conduta do acusado demonstram boa-fé objetiva; a CVM não demonstrou que existia uma informação relevante e sigilosa no âmbito da OSX. O parecer conclui pela não ocorrência do ilícito de insider trading. 10. Em 13.12.2016 foi encaminhado pelo MPF o OFÍCIO MPF/PRRJ/PGFF/Nº 17177/16 (fl. 576), nele são encaminhados depoimentos colhidos na Ação Penal no 0024650-05.2014.02.5101, que tramita na 3ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, onde o "Ministério Público Federal imputa a EIKE FUHRKEN BATISTA a prática dos crimes previstos nos artigos 27-C e 27-D da Lei 6.385176". 11. Em decorrência dos depoimentos encaminhados pelo MPF, foi aberto prazo para manifestação da defesa. Essa se manifestou (fls. 586/595) no sentido do descabimento da reabertura da instrução processual após a apresentação das alegações finais. Também alegou suspeição das testemunhas.

3 DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

12. Em 25.04.2017 foi iniciado o julgamento (fls. 628/666) deste processo pelo Colegiado da CVM. A seguir destaco os principais pontos do voto do Diretor Relator Henrique Balduino Machado Moreira: CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 8

Síntese Trecho do voto do relator Preliminar: Descabimento da reabertura da instrução processual após a apresentação das alegações finais

- A Lei nº 9.784, de 1999, permite a juntada de provas até o momento do julgamento. Quanto a suspeição das testemunhas, a imparcialidade não é contamina pela existência de disputa trabalhista entre uma delas e a OSX; E no tocante ao testemunho daquele que se apresenta como ofendido, é nessa condição que as declarações são consideradas. Com isso a preliminar é afastada. 1. Cuido, preliminarmente, do pedido de preclusão consumativa, na forma prevista no art. 507 do Código de Processo Civil (''CPC"), invocado por Eike Fuhrken Batista ("Eike Batista" ou "Acusado") sob o argumento do "descabimento da reabertura da instrução processual após a apresentação das alegações finais" (fls. 589 a 595), em razão da juntada de provas testemunhais pelo Ministério Público Federal ("MPF'), após a entrega de memoriais (fls. 576 e 577).

(...)

3. O Acusado conclui que a "prova emprestada" trazida aos autos pelo MPF não se prestaria a atender à finalidade para qual se destina: mostrar a existência e veracidade de um fato e, com isso, influenciar o convencimento do julgador, razão pela qual requer o desentranhamento dos depoimentos, na forma do art. 370, parágrafo único, do CPC(3).

4. Em que pese os argumentos apresentados, a preliminar não merece ser acolhida.

5. A Lei nº 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, prevê expressamente a possibilidade de juntada de provas até o momento do julgamento, conforme prevê o art. 38 transcrito a seguir:

Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1° Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2° Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

6. De se notar que, por existir previsão em lei especial, a regra geral contida no Processo Civil fica derrogada, aplicando-se o Processo Civil apenas subsidiariamente aos processos administrativos, ou seja, quando não houver regra específica tratando do tema.

7. Ademais, e em linha com o parecer da PFE acostado às fls. 607 a 611, os processos administrativos sancionadores são regidos pelo princípio da verdade material, que determina ao administrador público a utilização de todas as provas admitidas em direito na busca da verdade sobre o fato objeto de controvérsia. Assim, até o momento da decisão, mostra-se descabida a tentativa de retirar dos autos provas licitamente colhidas e compartilhadas nos autos.

8. No que se refere à alegação de suspeição das testemunhas, também em consonância com o entendimento manifestado pela PFE, os fundamentos aduzidos em juízo são suficientes para afastar a alegação de suspeição das testemunhas; quais sejam: (i) eventual desavença trabalhista entre o depoente I.D.F e a OSX Brasil S.A. ("OSX" ou "Companhia") não contamina a imparcialidade dele como testemunha para depor sobre fatos específicos objeto do processo penal; e (ii) o depoente J.A.V. foi ouvido na qualidade de ofendido, e é nesta condição que as declarações dele deverão ser sopesadas nos autos deste processo.

9. Em relação ao teor das oitivas, embora os depoentes não tenham feito declarações diretamente relacionadas com a negociação de ações objeto deste processo, conforme alega a Defesa, os acontecimentos relativos ao insucesso empresarial da OSX por eles narrados ajudam a compreender as circunstâncias vivenciadas pela administração da Companhia no momento da negociação, elemento de prova que pode ajudar, em tese, na avaliação global da conduta do Acusado. Cabe, assim, ao Colegiado proceder à análise e valoração do conteúdo dos depoimentos juntados aos autos.

10. Como visto, é possível a juntada de documentos até a tomada de decisão administrativa, cabendo, na hipótese, e em respeito às oportunidades de defesa, dar ciência à parte e oportunizar nova manifestação, conforme estabelece o art. 24 da Deliberação CVM nº 538, de 2008(4), o que foi devidamente observado no presente caso (fls. 578).

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 9

11. Por tais razões, afasta-se a preliminar arguida pela Defesa.

(3) Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. (4) Art. 24. Ao acusado será concedido o prazo de 15 (quinze) dias para se manifestar sobre as provas produzidas, independentemente de haver, ou não, acompanhado a sua produção. Regras de valoração das provas existentes no art. 13 da Instrução CVM nº 358, de 2002:

- O art. 13 da Instrução CVM nº 358, de 2002, apresenta duas presunções relativas, q u a n d o insiders primários negociam valores mobiliários, antes da divulgação de ato ou fato relevante, se pressupõe a efetiva utilização da informação privilegiada e a sua intenção de auferir vantagem. 20. Em linha com precedentes desta Comissão(8), o art. 13 da Instrução CVM nº 358, de 2002, estabelece regras relativas à valoração das provas que instruem os processos sancionadores nos quais são formuladas acusações de insider trading. Assim, em relação à companhia e seus acionistas controladores, diretos ou indiretos, os diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, que negociaram na pendência de fato relevante, a norma reconhece ser legítimo inferir que tiveram acesso à informação privilegiada e, ainda, que negociaram com o intuito de obter vantagem(9).

21. Em outras palavras, o art. 13, caput, da Instrução CVM nº 358, de 2002, apresenta duas presunções relativas que têm por objetivo preservar a integridade do mercado de valores mobiliários e atenuar o ônus probatório da CVM, diante da gravidade da prática de insider trading e da dificuldade em comprovar a intenção do agente. Com efeito, diante de negociação de valores mobiliários, antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante, pelos chamados insiders primários - acionistas controladores, diretos ou indiretos, os diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas como no caso da negociação pelo administrador - a CVM presume a efetiva utilização da informação privilegiada e a sua intenção de auferir vantagem.

(8) Em direção semelhante, v. entre outros o voto do Diretor Relator Marcelo Fernandez Trindade no julgamento do PAS CVM nº 04/2004, em 28.6.2006; o voto da Diretora Relatora Luciana Dias, no julgamento do PAS CVM nº RJ2012/1666, em 3.4.2012. (9) Como estabelece a primeira parte do disposto no art. 13, caput, da Instrução CVM nº 358/2002: "Antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante ocorrido nos negócios da companhia, é vedada a negociação com valores mobiliários de sua emissão, ou a eles referenciados, pela própria companhia aberta, pelos acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária ( ... )". Teor das informações discutidas na reunião de 15.04.2013:

- As medidas apresentadas no fato relevante de 17.05.2013 foram discutidas na reunião de 15.04.2013, dessa forma não há como caracterizar essa reunião como sem importância. Ali são discutidas as medidas que foram efetivamente adotadas para tentar resolver a crise que havia se instalado na OSX. 27. A cronologia dos fatos descritos no relatório demonstra que, apesar de o Fato Relevante ter sido publicado em 17.05.2013, desde o dia 15.04.2013, portanto, um mês antes desta publicação e quatro dias antes de ter negociado seu lote de ações, Eike Batista já havia sido informado pela Gerência Executiva de Planejamento Estratégico da área subordinada à Presidência da Companhia, que o Plano de Negócios passaria por modificação.

28. De fato, o histórico de alterações de cenários mercadológicos da Companhia já estava descrito na proposta do novo Plano de Negócios da OSX, proposta esta que foi, em 15.04.2013, apresentada e discutida com Eike Batista, na qualidade de presidente do Conselho de Administração, em reunião para tratar da adequação da Companhia ao novo cenário.

29. As propostas tratadas naquela reunião eram de caráter imediato, tais como redução da mão de obra direita e indireta, paralisação de iniciativas junto a novos clientes, rescisão dos contratos de bens e serviços de bens não essenciais, conclusão das instalações mínimas do "cais norte", venda de ativos sem utilização imediata, conclusão junto a OGX dos reembolsos, busca de novos sócios, bem como a "continuidade dos estudos para o equacionamento econômico/financeiro da OSX" [grifei].

30. O Fato Relevante divulgado em 17.05.2013 confirmou que a OSX adotou, na sua integralidade, as medidas que haviam sido propostas na reunião ocorrida em 15.04.2013, desconstruindo, assim, o argumento da Defesa de que, na ocasião da referida reunião, não existia qualquer conclusão ou decisão com relação à atualização do Plano ou quais medidas seriam adotadas pela Companhia(14).

31. Com efeito, fossem discussões em caráter embrionário, como quer fazer crer a Defesa do Acusado, não seriam todas elas, provavelmente, aprovadas em tão curto prazo e na sua integralidade. O que se conclui, do curto período de tempo entre a reunião e a divulgação do fato relevante, e da quase completa semelhança entre o que foi proposto e aprovado, é que, pelo contrário, tratava-se de situações já constituídas e apresentavam urgência em sua aprovação, dada a gravidade do novo cenário. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 10

32. Logo, desde a reunião de 15.04.2013, Eike Batista já sabia, em detalhes, do que viria a ser divulgado no Fato Relevante de 17.05.2013.

(14) Neste sentido, a CVM já decidiu em vários processos como no PAS CVM nº RJ2006/5928, julgado em 17.4.2007, de relataria do Diretor Pedro Marcilio, que: "Não se exige que a informação seja definitiva ou esteja formalizada para que se considere um (ato relevante e, portanto, sujeito ao dever de divulgação. Basta que a informação não seja meramente especulativa, mera intenção, não baseada em fatos concretos. Informações sobre atos bilaterais (contratos, reestruturações societárias, etc.) podem ser divulgáveis, independentemente de consenso entre as partes, desde que uma delas já tenha tomado a decisão de realizar o negócio, fazer uma oferta de compra ou tenha a intenção de prosseguir uma negociação ou concluir uma negociação em andamento. Nesses casos, divulga-se a intenção, mas não a conclusão do negócio." Do mesmo modo, o Diretor Marcelo Trindade, ao proferir seu voto no Processo Administrativo Sancionador CVM nº 22/99, julgado em 16.08.01, pronunciou-se afirmando que "esta sucessão de eventos revela claramente, no meu entendimento, que as companhias envolvidas, a CVM e a Bovespa agiram todas, naquele momento, da forma como deveriam: as empresas divulgaram as informações à medida que se tornaram disponíveis e minimamente concretas, mas sem aguardar o desfecho detalhado do assunto, evitando assim que se perdesse o controle sobre a informação" e, ao apreciar a decisão da acusação, que no caso entendia que não se deveria publicar fatos relevantes diante das incertezas da concretização dos negócios, o Diretor disse que "Nada mais falso a meu sentir: a informação deve ser disponibilizada tão logo mereça esse nome, isto é, desde que se trate não de mero projeto inicial e desconexo, mas se tenha traduzido em objetivo concreto da administração ou do controlador". Impacto das informações discutidas na reunião de 15.04.2013:

- As informações apresentadas não só eram relevantes, mas também indicavam que o cenário para a OSX era de dificuldades. De fato após a divulgação existe queda do valor das ações. E, em seis meses, a empresa é obrigada a recorrer à recuperação judicial. 34. E é inegável a relevância das informações que foram divulgadas pela OSX, das quais Eike Batista já tinha pleno conhecimento, bem como o impacto negativo que as medidas anunciadas teriam sobre as cotações das ações da Companhia.

35. O Plano de Negócios divulgado pela OSX apresentou ao mercado uma nova etapa empresarial que se revelava especialmente difícil no tocante à realidade econômico-financeira da Companhia, com evidente impacto negativo sobre os seus resultados futuros e os retornos de seus acionistas. As repercussões advindas daquelas discussões e posterior decisão certamente tinham o potencial de impactar as cotações das ações emitidas pela Companhia e a decisão dos investidores.

36. Neste sentido, cabe destacar que o valor de mercado da OSX foi reduzido sobremaneira após a divulgação do Fato Relevante, e menos de seis meses depois a Companhia veio a público informar a aprovação do seu pedido de recuperação judicial.

36. Assim, resta evidente que um investidor que tomasse conhecimento do Plano de Negócios da OSX previamente a sua divulgação estaria de posse de uma informação privilegiada, pois saberia, antes de todos os outros investidores, da nova perspectiva econômico-financeira da OSX e da grande probabilidade de queda nas ações a partir do momento em que essas informações fossem públicas. O argumento da impossibilidade de não atender a determinação da bolsa não é aceitável:

- Muito embora a bolsa tenha recusado um pleito de prorrogação de prazo em fevereiro, quando a OSX se valeu de argumentos já utilizados anteriormente, isso não implica necessariamente que um novo pedido que destacasse a existência de informação relevante a ser divulgada teria o mesmo resultado. 38. Não obstante, Eike Batista procedeu à alienação de 9.911.900 ações da OSX em 19.04.2013, embora alegue que não teve o comportamento típico de quem objetiva auferir vantagem econômica de posse de informação privilegiada, na medida em que teria alienado tão somente a quantidade de ações necessária para o enquadramento do free float da Companhia, por força da determinação imposta pela BM&FBovespa.

39. A seu ver, por se tratar de comandos conflitantes, de um lado, a obrigação de adequar o free float da Companhia e, de outro, a vedação de negociação de ações com posse de informação privilegiada, ele não teria alternativa a não ser alienar suas ações no dia 19.04.2013. Desse modo, a situação enfrentada pelo Acusado seria hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, pois, diante dos fatos, não haveria razão legítima para que ele descumprisse a determinação da bolsa(15).

40. Esses argumentos, contudo, não são capazes de infirmar a tese acusatória.

41. A justificativa apresentada pelo Acusado para a alienação de ações, tal qual o enquadramento do free float, não afasta, por si só, a proibição de negociação de posse de informação relevante não divulgada ao mercado, que só poderia ser elidida caso existisse uma situação emergencial cuja única saída fosse a negociação das ações, como já decidiu a CVM em outras ocasiões(16).

42. Esta situação não ocorreu no caso em apreço, na medida em que se vislumbra, ao menos, duas possibilidades de atendimento à determinação da BM&FBovespa, sem que houvesse violação à norma que veda a negociação de ações de posse de informação privilegiada.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 11

43. De fato, a necessidade de adequação do free float vinha de longa data, tendo a BM&FBovespa, em 2010, concedido à OSX prazo de dois anos, até 19.03.2012, para que fosse alcançado o percentual mínimo de 25% das ações em circulação (fls. 50 a 74).

44. Em 21.03.2012, a OSX solicitou prorrogação do prazo para adequação do percentual de ações em circulação inferior ao exigido, utilizando como fundamentos, em síntese, as dificuldades enfrentadas pela OSX e a conjuntura de mercado, quando então a BM&FBovespa permitiu que o enquadramento ocorresse, gradualmente, em duas etapas: 23,35% até 19.09.2012 e 25% até 19.03.2013.

45. Com relação a esse ponto, inicialmente cabe ressaltar que essa solicitação de prorrogação foi feita pela OSX dois dias após o prazo final fixado pela bolsa, sendo que foi concedida a dilação do prazo sem aplicação de qualquer sanção, a demonstrar que o descumprimento da referida obrigação não acarreta punição automática.

46. A ausência de imediata punição por conta da BM&FBovespa decorre do procedimento previsto no Regulamento de Aplicação de Sanções Pecuniárias no Novo Mercado, que em seus itens 4.1, 4.2 e 4.3 estabelece, como requisitos para aplicação da sanção, o direito a ampla defesa ao responsável pelo descumprimento e a expedição de notificação fixando prazo para que o descumprimento seja sanado (fls. 90).

47. No tocante ao enquadramento, a OSX atingiu o percentual referente à primeira etapa na data estipulada e solicitou, em 27.02.2013, nova prorrogação de prazo com relação à segunda etapa, basicamente com a mesma fundamentação do primeiro pedido de prorrogação feito em 21.03.2012. A BM&FBovespa indeferiu porque se tratava da mesma justificativa anteriormente apresentada, concedendo, contudo, prazo adicional de um mês para que o enquadramento do free float mínimo de 25% fosse atingido (19.04.2013), Cabe, por relevante, transcrever a resposta do Presidente da BM&FBovespa que negou o aludido pedido (fls. 74):

"Consideramos que as dificuldades enfrentadas pela Companhia e por seus Acionistas Controladores - na tentativa de promover o enquadramento do percentual de Ações em Circulação devido à conjuntura de mercado - não configuram justificativa plausível para o não atendimento do prazo estabelecido pela BM&FBovespa (..,).

Nas hipóteses em que as companhias pleiteiam a dispensa do cumprimento da referida regra por prazo determinado, conforme faculta o item 3.2 do Regulamento, assumem o risco de a recomposição ser influenciada por eventos externos à Companhia, como, por exemplo, condições de mercado desfavoráveis que, no limite, podem levar ao descumprimento do compromisso assumido perante a BM&FBovespa.

Desse modo, a possibilidade de verificação de cenários dessa natureza é de conhecimento da Companhia no momento da formulação de seu pleito, não podendo ser utilizada como justificativa isolada e de forma reiterada para o referido descumprimento". [grifou-se]

48. Vê-se, assim, que, em situações excepcionais, o prazo de adequação do free float estabelecido pela BM&FBovespa pode ser flexibilizado, e tal hipótese encontra respaldo no artigo 3.2 do Regulamento do Novo Mercado(17), que permite que o Diretor Presidente da BM&FBovespa conceda um período para o enquadramento quando da ocorrência de situações excepcionais, como se deu no presente caso.

49. No caso ora analisado, considerando que o acionista controlador estava de posse de informação relevante ainda não divulgada ao mercado, circunstância que o impedia de alienar ações naquele momento, tal situação excepcional seria plenamente apta a fundamentar uma solicitação de prorrogação, o que não foi sequer tentado pelo Acusado. Evidente que um pedido com este fundamento, diverso, portanto, daquele que fundamentou o pleito anterior, indeferido, teria sido tratado de outra forma pela BM&FBovespa.

(15) Neste sentido, cabe registrar que a Defesa trouxe aos autos parecer jurídico da lavra de Nelson Eizirik que, dentre outros pontos, afirma que, apesar de constituir entidade privada, a BM&FBovespa, na qualidade de órgão de colaboração da CVM, exerce munus público, nos termos expressos do art. 17 da Lei nº 6.385/76 (fls. 544 a 574). Por tal razão, segundo a Defesa, o Acusado ao CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 12

agir para enquadrar o free float por ordem legal da BM&FBovespa, deu estrito cumprimento a dever jurídico emanado por autoridade competente, ficando caracterizada atuação em boa fé e excluída a ilicitude da conduta. (16) Ver, nesse sentido, o PAS CVM nº 07/1991, julg. 06.06.1994, Dir. Rel. José Estevam de Almeida Prado; PAS nº 17/2002, julg. 25.10.2005, Dir. Rel. Wladimir Castelo Branco, em cujo voto se destaca que seria razoável admitir a negociação, ainda que na pendência de divulgação de fato relevante, caso fique comprovado que foi realizada por uma “necessidade premente", frente à qual não se poderia exigir da pessoa conduta diversa; e PAS CVM RJ 2011/3823, julg. 09.12.2015, Diretor Pablo Renteria. (17) Artigo 3.2 do Regulamento do Novo Mercado: "O Diretor Presidente da BM&FBovespa poderá, mediante, solicitação formal da Companhia, devidamente fundamentada, conceder um período para o enquadramento do Percentual Mínimo de Ações em Circulação, sendo esse poder aplicável ainda em relação aos prazos previstos nos itens 7.3 e 8.5, bem como em outras situações excepcionais."(fls. 78v) Era possível solicitar ao DRI da OSX a divulgação de fato relevante:

- Era possível ao acusado ter solicitado ao DRI da OSX a divulgação do fato relevante, com isso poderia ter efetuado a venda requerida pela BM&FBovespa sem nenhum impedimento 50. E, na eventualidade de novo indeferimento, como a adequação do free float traria benefícios para a Companhia e para os minoritários(18) , o Acusado poderia ter solicitado ao DRI da OSX a divulgação de Fato Relevante para informar ao mercado que um novo Plano de Negócios estava sendo discutido pela administração da Companhia, fornecendo as informações até então disponíveis sobre o assunto, com a ressalva de que a concretização da atualização dependia da aprovação do Conselho de Administração, nos termos do art. 157 da Lei nº 6.404, de 1976. (...)

(...)

51. Caso fosse adotada tal providência, não haveria qualquer impedimento para o Acusado proceder à venda das ações e cumprir, assim, a determinação de adequação do free float imposto pela BM&FBovespa.

52. Era, portanto, possível e exigível que o Acusado tivesse agido proativarnente para evitar que a adequação do free float implicasse em violação ao dever de lealdade à Companhia. Todavia, preferiu manter-se em situação de aparente conflito e alienar significativo lote de ações, mesmo de posse da informação privilegiada, obtendo destacado benefício financeiro em detrimento dos acionistas minoritários.

(18) A Defesa argumenta neste sentido citando como precedente o PAS CVM nº 13/05, Diretor Relator Otavio Yazbek, julgado em 25.6.2012. Quando pendente de divulgação de fato relevante, não é qualquer obrigação que permite a negociação de ações:

- O art. 15-A da Instrução CVM nº 358, de 2002, estabelece condições o n d e insiders primários, que detenham informação privilegiada, podem ainda assim negociar, mas a situação do acusado não se enquadra no disposto nesse artigo 53. Adernais, não se pode concordar com o argumento da Defesa de que o Caderno "Uso de Informação Privilegiada (Insider Trading)", elaborado pela CVM, permitiria a negociação de ações quando esta decorresse do cumprimento de urna obrigação, ainda que na presença de informação relevante e sigilosa, em razão do seguinte trecho do mencionado caderno:

"Negociação com base em obrigação

As normas não devem proibir que transações legítimas sejam realizadas no mercado, especialmente se a pessoa está negociando em atendimento a uma obrigação legal ou regulamentar ou por força de uma obrigação irrevogável e irretratável de operar. Por exemplo, o art. 15-A da ICVM 358/02 autoriza que os Insiders Primários negociem valores mobiliários de emissão da companhia, desde que previsto em seus planos individuais de investimento.

Assim, se houver tal previsão, eles são obrigados a realizar as negociações seguindo seus planos individuais de investimento, independente de terem ou não conhecimento de informação privilegiada ainda não divulgada ao mercado.”

54. Isto porque a situação dos autos não se confunde com a autorização de negociação baseada em política de negociação prevista no art. 15-A da Instrução CVM nº 358, de 2002, que estabelece estritas condições para que as operações ocorram, dentre estas as datas e quantidades dos negócios, como se verifica da leitura do referido dispositivo:

"Art. 15-A. Os acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, ou por quem quer que, em virtude de seu cargo, função ou posição na companhia aberta, sua controladora, suas controladas ou coligadas, tenha conhecimento da informação relativa ao ato ou fato relevante, poderão formalizar planos individuais de investimento regulando suas negociações com ações de emissão da companhia.

§ 1º Os planos de investimento referidos no caput poderão permitir a negociação de ações de emissão da companhia nos CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 13

períodos previstos no caput e nos §§ 1º a 3º do art. 13, desde que:

I - sejam formalizados por escrito perante o Diretor de Relações com Investidores antes da realização de quaisquer negociações;

II - estabeleçam, em caráter irrevogável e irretratável, as datas e os valores ou quantidades dos negócios a serem realizados pelos participantes; e

III - prevejam prazo mínimo de 6 (seis) meses para que o próprio plano, suas eventuais modificações e cancelamento produzam efeitos." [grifou-se]

(…)

56. A prevalecer a tese da Defesa, a necessidade de a OSX adequar o s eu free float entre 21.03.2012 e 19.04.2013 permitiria a Eike Batista vender ações da Companhia quando melhor lhe aprouvesse, ainda que ciente da existência de informação sigilosa pendente de divulgação, desde que tal alienação ocorresse dentro do prazo estipulado pela BM&FBovespa, hipótese, portanto, bem diversa da que prevê o mencionado art. 15-A e as orientações do Caderno "Uso de Informação Privilegiada (Insider Trading)" elaborado pela CVM.

57. Em outros termos, a Defesa entende que o dever imposto pela bolsa ao Acusado representaria verdadeiro salvo-conduto para ele realizar operações de venda de ações da OSX, o que claramente violaria os objetivos da norma e esvaziaria os esforços que vêm sendo empenhados por esta CVM no sentido de coibir esse tipo de conduta. As perda decorrente da Put exercida pela OSX não afasta a irregularidade:

- Não é possível considerar como um conjunto único o exercício da Put pela OSX, que gerou prejuízo ao acusado, e a venda efetuada anteriormente à divulgação do fato relevante, da qual derivou ganho para o acusado 58. Ademais, não merece prosperar o argumento de que não restou caracterizada a materialidade delitiva, pois, no contexto fático-jurídico referente ao Fato Relevante de 17.05.2013, Eike Batista teria apurado prejuízo substancial de R$ 208 milhões, em razão do exercício do Plano de Opções pela OSX, pelo qual foi obrigado a comprar novas ações da Companhia(20).

59. O Plano de Opções outorgou à Companhia o direito de requerer de seu acionista controlador a subscrição de novas ações pelo preço apurado na Oferta Pública Inicial de Ações ("Oferta") corrigido pelo IGP-M/FGV, de sorte que cabia aos membros independentes do conselho de administração a decisão de exigir o aporte de capital, nos termos do contrato firmado em 16.03.2010.

60. Como é de se esperar de um contrato de opção de venda, após o compromisso firmado entre o lançador, Eike Batista, e o titular da opção, a OSX, esta passou a ter o direito de vender o ativo-objeto (novas ações) por um determinado preço (preço apurado na Oferta corrigido pelo IGP-M/FGV) até o vencimento do contrato; e àquele restou tão somente a obrigação de comprar o ativo-objeto (subscrever novas ações e pagar o preço acordado), desde que o titular da opção decida exercer o seu direito. Assim, após o compromisso de adquirir ações por meio do Plano de Opção, firmado por Eike Batista em 2010, este permaneceu em situação de passividade perante a vontade do titular da opção, a OSX.

61. Não há como considerar em conjunto, como deseja a Defesa, o resultado de duas negociações desvinculadas uma da outra. O fato de a equação financeira ser negativa para o Acusado não torna o contrato de opção de venda, firmado pelo Acusado em 2010, numa excludente de responsabilidade pela venda de ações de posse de informação privilegiada em abril de 2013. Em outras palavras, o prejuízo de R$ 208 milhões decorrente de obrigação previamente contratada com a Companhia em 2010 para aporte de capital não compensa a responsabilidade pela prática infracional que lhe resultou ganhos em meados de 2013.

62. Ainda sobre o tema, cabe registrar que a configuração do insider trading independe da existência de vantagem na negociação de valores mobiliários, conforme entendimento consolidado desta CVM e a seguir traduzido pelo voto do então Diretor Marcelo Trindade, proferido no julgamento do PAS nº 04/2004, de 28.06.2006:

“a finalidade de obter vantagem constitui elemento subjetivo do tipo, que o faz doloso, e que se traduz na intenção do agente de produzir um resultado. A produção do resultado, em si mesma - isto é, no caso concreto, a efetiva obtenção da vantagem visada - é elemento objetivo, CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 14

não se confunde com a finalidade (que é a intenção do agente), e não integra a conduta descrita nos arts. 155, §§ 12 e 42, da Lei das S.A., e no art. 13 da Instrução 358/02."

63. Portanto, mesmo que Eike Batista não tivesse evitado perda na venda das ações, como efetivamente ocorreu, já é consolidado o entendimento do Colegiado da CVM de que a vantagem não é requisito indispensável para a caracterização do ilícito de uso indevido de informação privilegiada.

64. De tudo o que foi visto, o que se pode afirmar com convicção é que a necessidade de adequação do free float vinha de longa data, somente tendo sido concretizada no momento em que pareceu mais oportuno para Eike Batista, quando havia pendência de Fato Relevante, portanto, na existência de vedação legal.

(20) O Fato Relevante publicado pela OSX, em 17.10.2012, informou ao mercado as condições relativas ao Plano de Opções, conforme o trecho a seguir transcrito revela: "Foi aprovado pela unanimidade dos membros independentes do Conselho de Administração da Companhia o exercício, no valor equivalente em Reais a USD 500 milhões, da opção de subscrição ("Put'' ou '"Opção") outorgada à Companhia pelos seus acionistas controladores, nos termos do respectivo contrato datado de 16 de março de 2010 (o "Contrato de Opção"), com o objetivo de datar a Companhia de capital social adicional para a execução e implementação do seu plano de negócios, conforme recomendação da diretoria da Companhia. Em razão de tal exercício, serão realizados aumentos de capital da OSX totalizando USD 500 milhões até 23 de março de 2013, com a emissão de novas ações ordinárias da OSX, ao preço de emissão estipulado na Opção, correspondente ao preço por ação apurado na Oferta Pública Inicial de Ações da Companhia corrigido pelo IGP- M/FGV. Até 26 de outubro de 2012, será realizado aumento de capital no valor equivalente em Reais a USD 250 milhões e o saldo da Opção exercida no valor equivalente a USD 250 milhões será objeto de aumentos de capital da Companhia a serem realizados até 23 de março de 2013. Adicionalmente, os acionistas controladores da Companhia se disponibilizaram a prorrogar até 23 de março de 2014 o direito outorgado à OSX de exercer o saldo do valor da Opção, que soma US$ 500 milhões adicionais. Tal iniciativa possibilitará que, mesmo já tendo ocorrido o exercício da Opção em valor equivalente a US$ 500 milhões, fique assegurado à Companhia, pelo prazo adicional de um ano, o direito de requerer que seus acionistas controladores subscrevam novos aumentos de capital em valor adicional equivalente a até outros US$ 500 milhões. Esse novo compromisso dos acionistas controladores perante a OSX reafirma a perspectiva de que a nova capitalização total da OSX decorrente da Opção possa atingir o valor total de US$ 1 bilhão até março de 2014. Em decorrência do exercício da Opção ora comunicado, a Companhia iniciou os trâmites correspondentes previstos no Contrato de Opção e na legislação aplicável, com a respectiva divulgação legal". Conclusão:

- Considerando a gravidade da conduta e à necessidade de oferecer “resposta sancionatória adequada, de forma a repreender e emendar agentes que, à revelia do regular funcionamento do mercado de ações, negociam de posse de informação privilegiada com a intenção de obter vantagem econômica indevida dos demais investidores”, o Diretor Relator vou pela aplicação das seguintes penas:

(i) à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 21.013.228,00 (vinte e um milhões treze mil duzentos e vinte e oito reais), correspondente a duas vezes o montante da perda evitada; e (ii) à 65. A negociação com o uso de informação relevante ainda não divulgada é uma das práticas mais nocivas ao funcionamento regular do mercado. E a conduta torna-se mais grave quando é praticada pelo acionista controlador, pois, ao se colocar numa indevida posição vantajosa em relação aos demais acionistas e investidores não detentores da informação privilegiada, ele fere a credibilidade que deve existir na formação justa do preço das ações da companhia, razão pela qual deve ser firmemente repelida.

66. Consciente da gravidade da atuação do insider primário para o mercado de capitais, o legislador inseriu essa conduta no rol dos crimes cometidos contra o mercado de capitais(21).

67. Cuida-se, portanto, de conduta ilícita a merecer resposta sancionatória adequada, de forma a repreender e emendar agentes que, à revelia do regular funcionamento do mercado de ações, negociam de posse de informação privilegiada com a intenção de obter vantagem econômica indevida dos demais investidores.

68. Em razão do acima exposto, com fundamento no art. 11, II e IV, da Lei nº 6.385/76, em precedentes deste Colegiado(22), na doutrina(23) e em decisão do Superior Tribunal de Justiça(24) sobre a dosimetria da pena no âmbito da citada Lei, voto pela condenação de Eike Fuhrken Batista, na qualidade de presidente do conselho de administração e acionista controlador da OSX Brasil S.A., (i) à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 21.013.228,00 (vinte e um milhões treze mil duzentos e vinte e oito reais), correspondente a duas vezes o montante da perda evitada, e (ii) à penalidade de inabilitação temporária pelo prazo de 5 (cinco) anos para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, por infração ao art. 155, § 1°, da Lei nº 6.404, de 1976 e ao art. 13 da Instrução CVM nº 358, de 2002, infração esta considerada grave nos termos do art. 18 da Instrução CVM nº 358, de 2002(25).

(21) Lei nº 6.385/76: Art. 27-D. Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 15

penalidade de inabilitação temporária pelo prazo de 5 (cinco) anos para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, por infração ao art. 155, § 1°, da Lei nº 6.404, de 1976 e ao art. 13 da Instrução CVM nº 358, de 2002, infração esta considerada grave nos termos do art. 18 da Instrução CVM nº 358, de 2002. nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários: (Artigo incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001). Pena- reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime. (incluído pela Lei nº 10.3030, de 31.10.2001). (22) Processos administrativos sancionadores CVM nº RJ2014/6515 e CVM nº RJ2014/8149. (23) A professora Norma Parente defende a cumulação das penas no livro "Parente, Norma Jonssen. Mercado de Capitais/Norma Jonssen Parente; coordenação Modesto Carvalhosa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.) (item 1.3.5, páginas 671-675). (24) O Superior Tribunal de Justiça, no exame do Recurso Especial nº 1.130.103, de relataria do Ministro Castro Meira, em 19.08.2010, já se manifestou pela legalidade da aplicação cumulativa das penas descritas no art. 11 da Lei nº 6.835, quando a companhia encontrava-se sob orientação decisiva dos recorrentes, acionistas controladores e administradores à data dos fatos. (25) Art. 18. Configura infração grave, para os fins previstos no § 3° do art. 11 da Lei nº 6.385/76, a transgressão às disposições desta Instrução.

13. Em 13.06.2017 o julgamento foi retomado, com o Diretor Pablo Renteria apresentando declaração de voto, que resumo a seguir: 13.1. Principal questão a ser enfrentada:

2. A principal questão a ser enfrentada no presente caso é o argumento da defesa segundo o qual Eike Batista teria realizado as vendas não com o intuito de obter vantagem indevida da informação privilegiada, mas em cumprimento da obrigação imposta pela BM&FBOVESPA, por força do Regulamento de Listagem do Novo Mercado, de recomposição do percentual mínimo de ações de emissão da OSX em circulação no mercado.

13.2. Caracterização da infração de insider trading:

4. Como se sabe, tal infração configura-se quando presentes os seguintes elementos: (i) o conhecimento de uma informação privilegiada (isto é, relevante ainda não divulgada ao público) e (ii) a negociação de valores mobiliários com o fim de tirar proveito dela para si ou para outrem.

5. O elemento intencional é, portanto, essencial à configuração do insider trading. Nessa direção, o aludido §1° veda ao administrador valer-se de informação privilegiada "para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários." Do mesmo modo, em termos inequívocos, o § 4° proíbe "a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários" (grifou-se).

6. O legislador, portanto, não reprova qualquer negociação de valores mobiliários de posse de informação privilegiada, mas apenas aquela realizada com o intuito de auferir vantagem. O insider trading constitui ilícito doloso, de forma que, ausente o elemento intencional, a acusação não merece prosperar por falta de conduta típica, ainda que o acusado seja administrador ou controlador da companhia aberta.

7. Nada obstante, consolidou-se nesta autarquia o entendimento de que a relação mais ou menos estreita mantida pelo acusado com a companhia à época dos fatos autoriza a presunção de determinados fatos que integram a configuração da prática de insider trading. Tal orientação, que se encontra exposta no art. 13 da Instrução CVM nº 358, de 2002, tem por efeito estabelecer presunções, que auxiliam o julgador na valoração do conjunto probatório que instrui o processo sancionador.

13.3. Presunções adotadas pela CVM: CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 16

9. Nesses casos, a CVM considera determinado fato provado (e.g., o fato de o investigado ser administrador da companhia aberta) como indício hábil a autorizar, por indução, a conclusão quanto à ocorrência de fatos que configuram a prática do insider trading (o conhecimento da informação relativa ao fato relevante pendente de divulgação e o intuito de obter de vantagem).

(...)

11. Segundo entendimento pacífico deste Colegiado, as presunções reconhecidas na regulamentação têm natureza relativa (iuris tantum), admitindo, portanto, prova em contrário. Assim, nos casos contemplados no caput do art. 13, compete ao acusado indicar as provas aptas a demonstrar, de maneira inequívoca, que não tinha conhecimento da informação privilegiada ou a intenção de obter vantagem. Sendo as provas produzidas suficientemente robustas para superar a presunção, o insider trading não restará configurado, por faltar um de seus elementos típicos nucleares. Por conseguinte, a acusação deverá ser julgada improcedente.

13.4. Situações onde não se configura a infração de insider trading:

13. Em variadas situações é possível constatar que a negociação de valores mobiliários, ainda que simultânea ao conhecimento de informação relevante ainda não divulgada ao mercado, foi realizada com finalidade outra que não a de obter vantagem indevida. Algumas delas, por sua relevância prática, encontram-se reconhecidas na própria regulamentação, como se vê dos parágrafos 6° e 7° do art. 13 da Instrução CVM nº 358, de 2002, que tratam do exercício de opção de compra de ações em tesouraria e dos planos individuais de investimento estabelecidos junto às companhias.

14. Ambas as hipóteses apresentam em comum o fato de as compras ou vendas ocorrerem segundo condições contratuais previamente determinadas, quando não existia informação privilegiada, de tal modo que o elemento intencional - consistente no intuito de obter vantagem com a utilização da informação - fica afastado no momento de execução das operações.

15. A esses exemplos, contemplados na regulamentação, somam-se outros que foram apreciados pela CVM em sede de julgamento. (...)

(...)

21. Em suma, tais exemplos evidenciam que o Colegiado da CVM vem reconhecendo que a negociação de posse de informação privilegiada pode resultar de diferentes razões jurídicas ou econômicas, que afastam o ânimo de obter vantagem indevida. Nesse quadro, a questão relativa à presença ou ausência do elemento intencional resolve-se no plano dos fatos e, na busca da verdade, cabe ao julgador, respeitado o seu livre convencimento motivado, ponderar se as provas apresentadas contra a presunção indicam, de maneira inequívoca, que a finalidade do acusado, ao negociar, foi outra que não a de tirar proveito da informação privilegiada.

13.5. Cronologia dos fatos e a venda para enquadramento do free float:

22. Quanto ao caso em apreço, a cronologia dos fatos deixa claro que a venda de ações por Eike Batista, ocorrida em 19.4.2013, foi feita para cumprir a obrigação de enquadramento do número de ações da Companhia em circulação (free float) no percentual mínimo estabelecido no Regulamento do Novo Mercado da BM&FBOVESPA.

23. Em 27.2.2013, a OSX solicitou extensão do prazo para recomposição do free float até 27.9.2014. Vale dizer que esse era o terceiro pedido dessa natureza formulado pela Companhia desde a sua oferta inicial de ações, ocorrida em 2010.

24. Em 18.3.2013, a BM&FBOVESPA enviou ofício à Companhia e ao seu acionista controlador, informando o indeferimento do pedido. Nada obstante, como a resposta havia sido comunicada apenas na véspera da data de vencimento anteriormente fixada para o cumprimento da obrigação, a entidade administradora de mercado concedeu, em caráter excepcional, a extensão do prazo por mais trintas dias, isto é, até 19.4.2013. Chegado esse dia, Eike Batista cumpriu rigorosamente os termos da obrigação estipulada, vendendo exatamente a quantidade mínima necessária de ações para que o free float da OSX atingisse o percentual regulamentar de 25%.

25. Como se vê, houve plena coincidência de datas e quantias, o que parece ser uma forte evidência de que o acusado vendeu as ações com o propósito de satisfazer a obrigação assumida perante a BM&FBOVESPA.

13.6. Análise dos argumentos da acusação:

26. A acusação, contudo, argumenta que, em realidade, o cumprimento da obrigação teria servido de pretexto para que o acusado pudesse tirar proveito da informação privilegiada impunimente, evitando perda financeira significativa. Segundo a acusação, Eike Batista poderia ter evitado negociar de posse de informação privilegiada e, se assim não fez, é porque procurava, ardilosamente, utilizar a informação para obter vantagem indevida. Tal entendimento escora-se em três argumentos principais:

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(i) o acusado não precisava ter cumprido rigorosamente o prazo assinalado pela BM&FBOVESPA, uma vez que a imposição de sanções não seria imediata;

(ii) o acusado poderia ter solicitado à BM&FBOVESPA nova prorrogação do prazo para o cumprimento do enquadramento do free float, apresentando, como justificativa, a posse de informação relevante ainda não divulgada ao mercado; e

(iii) o acusado poderia ter solicitado à administração da OSX que providenciasse, em 19.04.2013, a divulgação de fato relevante, revelando o estágio no qual se encontrava a revisão do plano de negócios da Companhia, de modo a nivelar a informação disponível no mercado e, assim, prevenir a prática de insider trading.

27. Data venia, não concordo com o primeiro argumento. O que se espera do devedor é o cumprimento da prestação devida no seu vencimento, e não que descumpra o acordado, procrastinando a satisfação do débito. A razão que justifica a satisfação da prestação não é o receio da sanção, mas o vínculo jurídico que liga o devedor à outra parte, fazendo com que o adimplemento seja a conduta devida e exigível. Desse modo, sendo a obrigação espécie de dever jurídico, e não mera faculdade, não me parece correto considerar que o acusado estava livre para observar ou desrespeitar o prazo estabelecido pela BM&FBOVESPA.

28. Chego assim ao segundo argumento. A princípio, parece razoável a orientação sugerida pela acusação. Se a informação privilegiada surgir ao final do prazo de recomposição do free float, e não for possível divulgar imediatamente o fato relevante sem prejudicar os interesses legítimos da companhia, seria possível solicitar à BM&FBOVESPA a prorrogação do prazo, de modo a que a venda das ações só ocorra uma vez disseminada a informação no mercado.

29. Tal solução, como já dito, mostra-se razoável, embora me pareça que sua execução possa suscitar algumas dificuldades práticas, especialmente no que diz respeito à melhor maneira de comunicar ao mercado a prorrogação, uma vez concedida, sem gerar especulações sobre a existência de algum fato relevante ainda não divulgado ao mercado.

30. Em todo caso, ainda que admitido o acerto da orientação sugerida pela acusação, entendo quanto ao caso em apreço que o fato de o acusado não ter solicitado nova prorrogação do prazo não revela, de sua parte, o intuito malicioso de aproveitar-se do vencimento da obrigação para utilizar indevidamente informação privilegiada.

31. Nesse tocante, vale frisar que, antes de 15.4.2013, a Companhia já havia formulado três pedidos de prorrogação, sendo que o último, como já mencionado, foi indeferido pela BM&FBOVESPA. Aliás, a resposta enviada por esta última a OSX e ao acionista controlador, comunicando o indeferimento, deixava antever pouca disposição para apreciar novo pedido, tendo em vista a ênfase dada ao caráter excepcional do deferimento de 30 dias adicionais para a recomposição do free float.

32. Tendo em vista o histórico dos pedidos e o teor da última resposta recebida pela Companhia, parece-me razoável supor que, nessas circunstâncias, a formulação de novo pedido de prorrogação não se mostraria frutífera.

33. Por fim, o terceiro argumento da acusação é que Eike Batista deveria ter requerido à administração da Companhia a divulgação de fato relevante em 19.4.2013, informando o mercado acerca do estágio no qual se encontrava a revisão do plano de negócios, de maneira a prevenir a prática de insider trading.

34. Cuida-se, sem dúvida, de boa prática, mas que só se mostra aplicável na medida em que esteja alinhada ao melhor interesse da companhia. Nesse sentido, ao tratar do disclose or abstain, a doutrina observa que o administrador não pode optar por divulgar fato relevante se a sua revelação for prejudicial aos interesses legítimos da companhia:

"A possível negociação com informação privilegiada mina a confiança do investidor no mercado de valores mobiliários, à medida que não se sabe se está negociando nas mesmas informações. Por isso a LSA proíbe que o iniciado negocie de posse de informação privilegiada, podendo, naturalmente, voltar a negociar tão logo a informação deixe de ser privilegiada e, consequentemente, esteja divulgada ao mercado. Nesse momento deixará de ser insider. Assim, o administrador poderá optar por divulgar a informação privilegiada, mesmo que ela ainda não constitua fato relevante, nos termos do art. 157 e desde que não prejudique os legítimos interesses da companhia, e com isso ficará livre para negociar com valores mobiliários" (Luiz Antônio de Sampaio Campos, Conselho de Administração e Diretoria, in Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira (coord.), Direito das Companhias, Rio de Janeiro: Forense, 2009, vol. 1, p. 1.152, grifou-se).

35. No caso em apreço, há, a meu ver, razões suficientes para entender que a revelação do estágio da revisão do plano de negócios da OSX poderia, de fato, ser prejudicial dado que o tema, de inegável sensibilidade, ainda não havia sido definido. A divulgação do teor da minuta, a que o acusado teve acesso, geraria especulação e incertezas no mercado, agravando a situação já difícil vivenciada pela Companhia. Não deve ser por outra razão que a administração, valendo-se da prerrogativa prevista no CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 18

art. 6º, caput, da Instrução CVM nº 358, de 2002, apenas divulgou o novo plano de negócios em 17.5.2013, quando já havia aprovado pelo Conselho de Administração.

13.7. Argumentos adicionais que afastam a acusação:

36. Há, ainda, outras circunstâncias do caso que, no meu sentir, desautorizam a afirmação de que o acusado tenha ardilosamente se aproveitado do vencimento da obrigação de recompor o free float para utilizar a informação privilegiada.

37. Em primeiro lugar, convém assinalar que, no último pedido feito à BM&FBOVESPA, a Companhia solicitou a extensão do prazo de recomposição do f re e flo a t até 27.9.2014, o qual, se tivesse sido atendido, teria permitido tranquilamente que a venda das ações ocorresse após a divulgação do novo plano de negócios da Companhia. Tal fato reforça a minha convicção de que o acusado não tinha a intenção de vender ações enquanto em curso a revisão do plano de negócios da Companhia e somente o fez em respeito ao prazo consignado pela administradora de mercado.

38. Em segundo lugar, a análise dos dados de mercado mostra que, no período de 2 de janeiro de 2013 a 17 de maio de 2013, último pregão antes da divulgação do novo plano de negócios, as ações de emissão da OSX "derreteram", registrando desvalorização de aproximadamente 78%, em meio às notícias que já circulavam na imprensa acerca da grave crise vivenciada pela Companhia e demais empresas do Grupo X. De 2 de janeiro a 19 de abril - data da venda das ações pelo acusado - a desvalorização já havia alcançado 65,80%. Tais dados sugerem que, antes mesmo do acusado vender as ações para recompor o free float, já prevalecia no mercado uma percepção negativa acerca da rentabilidade da OSX.

13.8. Conclusão pela absolvição:

39. Considerado tal contexto fático, entendo que a conduta do acusado não é típica daquele que busca auferir vantagem indevida, abusando das informações privilegiadas obtidas em razão da posição de controlador. Se a sua intenção fosse negociar para evitar perdas, dele se esperaria a venda de ações dentro do prazo originalmente estipulado, que terminaria em 19 de março, e não a solicitação de prorrogação para postergar o reenquadramento para o segundo semestre do ano seguinte. Ao invés de vender tão logo tenha tomado conhecimento do indeferimento da prorrogação, aguardou por mais trinta dias o vencimento do termo e, só nesse período, a cotação (de fechamento) caiu de R$ 6,35 para R$ 3,45, perdendo 45% de seu valor.

40. Na minha opinião, as circunstâncias acima assinaladas desacreditam a versão da acusação, segundo a qual o cumprimento da obrigação.de recomposição do free float teria servido, em realidade, de pretexto para que Eike Batista tirasse proveito da informação privilegiada. As razões expostas neste voto me levam, em sentido diverso, a concluir que as provas dos autos são suficientemente fortes para evidenciar que a venda de ações realizada por Eike Batista em 19.4.2013 não foi motivada pelo intuito de obter vantagem indevida.

41. Desse modo, voto pela absolvição de Eike Batista da acusação de infração ao art. 155, § 1°, da Lei nº 6.404, de 1976 e ao art. 13, caput, da Instrução CVM nº 358, de 2002.

14. O Presidente da CVM, Leonardo P. Gomes Pereira, acompanhou o Diretor Relator, e apresentou a seguinte manifestação de voto:

1. Conforme os precedentes deste Colegiado, e em linha com o art. 155 da Lei 6.404, cominado com o art. 13 da Instrução 358, em se tratando de controladores e administradores da companhia (insiders primários) que negociam previamente à divulgação de fato relevante, prevalece o entendimento de que há uma presunção relativa de que a negociação se deu na posse da informação privilegiada e com a finalidade de obter a vantagem indevida.

2. Nesses casos, cabe ao insider primário ilidir essa presunção, demonstrando, com provas convincentes, que não tinha conhecimento da informação relevante ou que o seu comportamento não foi motivado, em nenhuma medida, pela possibilidade de auferir lucro ou reduzir prejuízo, indevidamente, mediante a negociação com ações de emissão da companhia.

3. Quanto ao primeiro ponto, concordo com o Diretor Relator Henrique Machado e com o Diretor Pablo Renteria: não há dúvidas de que o acusado Eike Fuhrken Batista ("Acusado") negociou com ações da OSX Brasil S.A. ("Companhia"), em 19.4.2013, de posse de informação privilegiada.

4. Pelas razões já expressas nos respectivos votos, estou certo de que, ao menos desde o dia 15.4.2013, quando participou de reunião da diretoria da Companhia, o Acusado já tinha ciência da atualização do Plano de Negócios da Companhia e de como isso representava um prognóstico negativo.

5. Afinal, as medidas previstas incluíam significativa redução de investimentos, monetização de ativos e reorganizações societárias. Era intuitivo pressupor que a posterior divulgação ao mercado de tais informações, de inegável relevância afetaria negativamente a cotação das ações da Companhia - o que de fato veio a ocorrer em CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 19

17.5.2013, quando a Companhia publicou Fato Relevante informando a aprovação da atualização de seu Plano de Negócios.

6. Portanto, sendo inequívoco o conhecimento da informação relevante ainda não divulgada ao público, como no presente caso, a caracterização do ilícito de insider trading requer que se analise se a negociação foi ou não efetuada com a finalidade de auferir vantagem indevida (seja ela um lucro ou uma perda evitada), para si ou para outrem.

7. Pois bem, no caso concreto, entendo que os argumentos apresentados pelo Acusado são incapazes de me convencer que a sua opção de alienar 9.911.900 ações ordinárias de emissão da Companhia, em 19.4.2013, não tenha levado em conta o prejuízo a ser evitado.

8. Isso porque, como destacado, caso a negociação ocorresse após a divulgação ao mercado do prognóstico ruim da Companhia que já era da ciência do Acusado, era altamente provável que a cotação do papel seria depreciada, causando maiores prejuízos ao Acusado.

9. Analisando os argumentos levantados pelo Acusado, compreendo que havia, de fato, uma determinação da então BM&FBovespa (agora B3), para que fosse recomposto o free float da Companhia, bem como um cronograma para tanto. Não obstante, concordo com o Diretor Relator quando afirma que esse fato, por si só, não autoriza a negociação na posse de informação privilegiada. Isso, pois, no caso, subsistiu uma assimetria informacional. Em 19.4.2013, o mercado não negociou nas mesmas bases informacionais que o Acusado.

10. Com efeito, o Acusado, assim como qualquer outro participante do mercado de capitais, tinha a obrigação de respeitar a lei, devendo buscar alternativas para afastar a sua situação de assimetria informacional para que a alienação de ações da Companhia não fosse devendo buscar alternativas para afastar a sua situação de assimetria informacional para a alienação de ações da Companhia não fosse realizada no período vedado. No entanto, como consignado pelo Relator, não houve qualquer movimento nesse sentido, de modo que não vejo como seria possível considerar a operação como regular.

11. Com relação à dosimetria da penalidade a ser aplicada ao Acusado, gostaria de reforçar meu entendimento, já exposto em outras oportunidades(1) quanto à possibilidade de cumulação das penalidades previstas na Lei nº 6.385, de 1976 ("Lei 6.385"), vigente à época dos fatos.

12. Reconheço e acredito, no entanto, que a possibilidade de aplicação cumulada de sanções permite ao julgador agir, nos casos em que as circunstâncias assim exigirem, de modo mais efetivo e proporcional na repressão a ilícitos.

13. Tanto é assim que a previsão expressa dessa possibilidade integrou a proposta de alteração da Lei 6.385, destinada ao aprimoramento da atividade sancionadora da CVM, e que culminou na Medida Provisória nº 784, de 2017, publicada em 8.6.2017.

14. Com a nova redação do caput do art. 11 da Lei 6.385(2), conforme a alteração promovida pela Medida Provisória em referência, passou-se a admitir a aplicação cumulada de penalidades. Naturalmente, contudo, essa novidade legislativa não pode retroagir para o presente caso, em que é aplicável a Lei 6.385 vigente à época dos fatos, que não comportava a cumulação.

15. Nessa direção, e em linha com os precedentes recentes da Autarquia em casos análogos de apuração de responsabilidade pelo ilícito de insider(3), entendo que deve ser aplicada ao Acusado multa pecuniária no valor de R$ 21.013.228,00, equivalente a duas vezes o montante da perda evitada, pela infração ao art. 155, § 1°, da Lei 6.404 e ao art. 13, caput, da Instrução

(1) PAS RJ2014/6515, Rel. Dir. Henrique Machado, julgado em 15.12.2016; e PAS RJ2014/8149, Rel. Dir. Henrique Machado, julgado em 15.12.2016. (2) Lei 6.385: "Art. 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da lei de sociedades por ações, de suas resoluções e de outras normas legais cujo cumprimento incumba a ela fiscalizar, as seguintes penalidades, isoladas ou cumulativamente:" (grifamos) (3) PAS RJ2014/3225. Rel. Dir. Roberto Tadeu, julgado em 13.9.2016; e PAS 15/2010, Rel. Dir. Roberto Tadeu, julgado em 8.12.2015.

15. Considerando os votos proferidos a decisão do Colegiado da CVM foi a seguinte:

1. PRELIMINARMENTE, rejeitar as arguições da defesa (i) de que deveriam ter retiradas as provas testemunhais trazidas aos autos após a entrega dos memorais; e (ii) de suspeição das testemunhas.

2. NO MÉRITO, por maioria de votos, aplicar ao acusado Eike Batista a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 21.013.228,00 (vinte e um milhões, treze mil e duzentos e vinte e oito reais), correspondente a duas vezes o montante da perda evitada, pela utilização indevida de informação privilegiada, em infração ao disposto no art. 155, §1º, da Lei nº 6.404/76, combinado com o art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002, falta essa considerada grave, nos termos do disposto no art. 18 da Instrução CVM nº 358/2002. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 20

3. COMUNICAR o resultado do julgamento à Procuradoria da República no Estado de São Paulo, em complemento ao OFÍCIO/CVM/SGE/nº 11/2014 (fls.129).

16. Em 28.07.2017 foi protocolado petição argumentando da necessidade de convocação de nova sessão, tomando por base o art. 942 do novo CPC. A seguir destaco os principais trechos dessa petição:

3. Ocorre que, o Novo Código de Processo Civil instituiu, em seu art. 942, uma técnica de julgamento fundamentada em decisões não unânimes, o que não pode ser ignorado por esse Colegiado.

4. Dispõe o aludido dispositivo:

"Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores."

5. É exatamente a hipótese dos autos. Observe-se que no julgamento do caso em apreço, o Recorrente foi condenado por apenas dois dos três Diretores da CVM presentes na sessão, ocasião em que a designação de nova sessão de julgamento deveria ter sido automática, com a respectiva convocação de outros julgadores, em número suficiente, para garantir a possibilidade do resultado inicial divergente.

(...)

7. Assim, não é demais lembrar que o art. 15 do CPC prevê, expressamente, a aplicabilidade do diploma processual subsidiariamente às normas de processo administrativo, o que, inclusive, foi reconhecido pelo Colegiado da CVM no presente caso, ao consignar que "poderá ser aplicado o disposto no art. 191 do Código de Processo Civil, que concede prazo em dobro para recorrer quando os litisconsórcios tiverem diferentes procuradores", com (sic) se lê do Extrato da Sessão de Julgamento. Do mesmo modo, a Constituição Federal assegura o direito de ampla defesa e de petição (art. 5°, XXXIV, a e LV, da CF)(1).

8. É indispensável, portanto, que esse CRSFN acolha a preliminar para determinar a designação de nova sessão de julgamento no âmbito da CVM, com a respectiva convocação de outros julgadores, em número suficiente para garantir a possibilidade do resultado divergente, assegurando-se ao acusado o direito de sustentar oralmente suas razões, tudo como determina o art. 942 do CPC, evitando-se, assim, a nulidade do julgamento.

(1) "(...) na ausência da de norma específica, a disciplina do processo civil tem caráter geral – isto é transetorial. Com o art.15, CPC, o processo civil brasileiro assume positivamente o papel que a doutrina amiúde sempre procurou lhe assinalar de "direito processual comum". Vale dizer: inexistindo incompatibilidade, as soluções dadas pelo processo civil são aproveitáveis nos demais setores processuais" (Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, Comentários ao Código de Processo Civil, volume 1, 2016, pág 215 e 216). "O art. 5°, LV, da CF, assegura, aos litigantes em processo administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Diante da previsão, é inegável a importância da aplicação supletiva e subsidiária do novo Código de Processo Civil ao processo administrativo" (Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, 3ª edição, 2016, Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr, Eduardo Talamini e Bruno Dantas, pág 114).

17. Em decorrência dessa petição o Diretor Relator solicitou parecer da Procuradoria Federal Especializada (fls. 701/702). 18. Em 11.08.2017 foi apresentado o PARECER n. 00126/2017/GJU - 4/PFE-CVM/PGF/AGU (fls. 711/713), que concluiu sobre a questão da seguinte forma:

4. A questão levantada pelo Acusado, as fls. 65/68, diz respeito a aplicação subsidiária do mecanismo de ampliação do julgamento por decisão não unânime por órgão colegiado, previsto no art. 942, CPC, ao Processo Administrativo Sancionador da CVM, por força do disposto no art. 15, CPC. 5. Primeiramente, cabe analisar a questão da aplicação subsidiária das normas processuais constantes no Código de Processo Civil, prevista no art. 15, CPC. (...)

7. O Processo Administrativo Sancionador da CVM é regido por normas especiais, no caso, a Deliberação CVM nº 538/2008 e a Lei 9.784/99, logo, só admitindo a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil nos casos considerados omissos, por força do disposto no já mencionado artigo 15, CPC.

(...)

9. De acordo com a doutrina, a aplicação subsidiária das normas do Código de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 21

Processo Civil, quando constatada a omissão legislativa, não é de pleno Direito, mas depende de uma análise quanto a compatibilidade com o sistema processual administrativo preconizado pela norma especial de regência.

10. A questão é saber se é compatível com a sistemática do Processo Administrativo Sancionador da CVM, a aplicação subsidiária do art. 942, CPC.

(...)

16. Em primeiro lugar, o julgamento de mérito feito pelo Colegiado da CVM em um Processo Administrativo Sancionador não se dá em grau de recurso, mas em primeiro grau, como se pode extrair do artigo 37, da Deliberação CVM nº 538/2008, em que se fala que dessas decisões, cabe o Recurso Administrativo perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN).

17. A incompatibilidade sistemática do julgamento de mérito feito pelo Colegiado da CVM com o mecanismo de ampliação do julgamento por decisão não unânime por órgão colegiado no Processo Civil advém do fato de a decisão não se dar no âmbito recursal de mérito, que fosse compatível com a Apelação ou com o Agravo de Instrumento interposto contra decisão parcial de mérito, mas pelo fato de a decisão se dar ainda no primeiro grau administrativo. 18. E, por derradeiro, nota-se que na Deliberação CVM nº 538/2008, no seu Capítulo VI- Do Recurso, anterior ao advento do Código de Processo Civil de 2015, já não previa qualquer recurso assemelhado aos Embargos Infringentes, que desafiasse uma decisão não unânime do Colegiado. O que denota um silêncio eloquente sobre a questão. Logo, pode-se concluir que a mens legis da norma especial de regência do Processo Administrativo Sancionador da CVM é incompatível com a aplicação do mecanismo de ampliação do julgamento por decisão não unânime por órgão colegiado, previsto no art. 942, CPC. 19. Isto posto, a PFE-CVM vem opinar pelo indeferimento do requerimento de novo julgamento pelo Colegiado da CVM, sob o rito da ampliação do julgamento por decisão não unânime por órgão colegiado, previsto no art. 942, CPC.

19. Em 29.08.2017 o Colegiado da CVM decidiu sobre o pedido de novo julgamento formulado por Eike Fuhrken Batista. Do extrato da ata da reunião do Colegiado nº 32/2017, destaco os seguintes trechos:

Data: 29.08.2017 Horário: 10h

PARTICIPANTES • MARCELO SANTOS BARBOSA - PRESIDENTE • GUSTAVO MACHADO GONZALEZ - DIRETOR • GUSTAVO RABELO TAVARES BORBA - DIRETOR • HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA - DIRETOR • PABLO WALDEMAR RENTERIA - DIRETOR

(...)

EXTRAPAUTA 16. PEDIDO DE NOVO JULGAMENTO- EIKE FUHRKEN BATISTA- PAS RJ2013/13172 Reg. n° 8771/13 Relator: OHM

Em seu voto, o Diretor Relator Henrique Machado destacou que, de acordo com o art. 15 do CPC, a aplicação das regras de processo civil aos procedimentos administrativos deve ocorrer de forma subsidiária, diante da ausência de regra específica no âmbito da legislação administrativa, o que não se verificaria no presente caso, uma vez que a Deliberação 538 disciplina a forma de julgamento e o cabimento do recurso da decisão do Colegiado. O Diretor Relator ressaltou, ainda, que o disposto no art. 942 do CPC não se caracteriza como regra geral no âmbito do próprio processo civil, sendo cabível apenas nas hipóteses recursais de apelação, ação rescisória e agravo de instrumento, nos termos do §3º daquele dispositivo, não sendo cabível a sua aplicação subsidiária sequer para o julgamento de outras hipóteses recursais no âmbito dos tribunais.

Nesse sentido, o Diretor Relator Henrique Machado votou pelo não conhecimento do pedido do Requerente, por ausência de previsão legal. O Colegiado, por unanimidade, nos termos do voto do Diretor Relator Henrique Machado, deliberou não conhecer o pedido do Requerente.

4 RECURSO

20. O acusado foi informado sobre a Decisão do Julgamento da CVM através do Oficio de Comunicação nº 284/2017/CVM/SPS/CCP (fls. 724/725), de 05.09.2017, que foi recebido em CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 22

11.09.2017, segundo informa a defesa do acusado (fl. 733). 21. O acusado apresentou Recurso Voluntário ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), protocolado em 10.10.2017 (fls. 733/764). A seguir apresentou os argumentos constantes desse recurso:

Argumento Trecho do Recurso III. PRELIMINARMENTE Necessária designação de nova sessão de julgamento Aplicação do art. 942 do Código de Processo Civil

- O art. 942 do CPC determina que em caso de decisão não unânime devem ser convocada nova sessão de julgamento, nessa sessão devem estar presentes julgadores em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial O Novo Código de Processo Civil instituiu, em seu art. 942, uma técnica de julgamento fundamentada em decisões não unânimes, o que não pode ser ignorado por esse Conselho.

Dispõe o aludido dispositivo:

"Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores."

É exatamente a hipótese dos autos. Observe-se que no julgamento do caso em apreço, o Recorrente foi condenado por apenas dois dos três Diretores da CVM presentes na sessão, ocasião em que a designação de nova sessão de julgamento deveria ter sido automática, com a respectiva convocação de outros julgadores, em número suficiente, para garantir a possibilidade do resultado inicial divergente.

(...)

Assim, não é demais lembrar que o art. 15 do CPC prevê, expressamente, a aplicabilidade do diploma processual subsidiariamente às normas de processo administrativo, o que, inclusive, foi reconhecido pelo Colegiado da CVM no presente caso, ao consignar que "poderá ser aplicado o disposto no art. 191 do Código de Processo Civil, que concede prazo em dobro para recorrer quando os litisconsórcios tiverem diferentes procuradores", com (sic) se lê do Extrato da Sessão de Julgamento, publicado no dia 21.07.2017. Do mesmo modo, a Constituição Federal assegura o direito de ampla defesa e de petição (art. 5°, XXXIV, a e LV, da CF)(1).

É indispensável, portanto, que esse CRSFN acolha a preliminar para determinar a designação de nova sessão de julgamento no âmbito da CVM, com a respectiva convocação de outros julgadores, em número suficiente para garantir a possibilidade do resultado divergente, assegurando-se ao acusado o direito de sustentar oralmente suas razões, tudo como determina o art. 942 do CPC, evitando-se, assim, a nulidade do julgamento.

Outrossim, diante da especificidade dos autos, reserva-se ao Recorrente o direito de recorrer ao Poder Judiciário como medida excepcional para assegurar a correta aplicação da Lei no caso concreto.

(1) "(...) na ausência da de norma específica, a disciplina do processo civil tem caráter geral – isto é transetorial. Com o art.15, CPC, o processo civil brasileiro assume positivamente o papel que a doutrina amiúde sempre procurou lhe assinalar de "direito processual comum". Vale dizer: inexistindo incompatibilidade, as soluções dadas pelo processo civil são aproveitáveis nos demais setores processuais" (Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, Comentários ao Código de Processo Civil, volume 1, 2016, pág 215 e 216). "O art. 5°, LV, da CF, assegura, aos litigantes em processo administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Diante da previsão, é inegável a importância da aplicação supletiva e subsidiária do novo Código de Processo Civil ao processo administrativo" (Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, 3ª edição, 2016, Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr, Eduardo Talamini e Bruno Dantas, pág 114). CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 23

IV. RAZÕES RECURSAIS DAS NULIDADES CRASSAS DO VOTO DO RELATOR

(1) Erro Grosseiro na Determinação dos Fatos - Justa Causa da Conduta - Conduta Objetiva do Acusado e Cadeia de Eventos Fáticos Comprovam sua Boa-Fé

(a) O acusado aceitou voluntariamente prorrogar a vigência do Contrato de Opção (Put) celebrado com a OSX em 2010, e que vigoraria até 23.03.2013. Com isso a OSX pode exercer a opção resultou em um aporte de US$120 milhões na Companhia. Essa opção representou um prejuízo substancial ao acusado porque o preço pago pelas ações da OSX foi 34 vezes superior ao preço cotado na bolsa.O Termo de Acusação omite esse fato;

No caso concreto, os fatos contemporâneos e absolutamente conexos, que restaram comprovados e que não são disputados nestes autos, são os seguintes, em ordem cronológica:

(a) O acusado havia concordado voluntariamente em prorrogar a vigência do Contrato de Opção (PUT) celebrado com a OSX em 16 de março de 2010, pelo qual havia se comprometido a aportar na referida companhia o valor em reais correspondente a até US$500 milhões, por razão de conversão previamente determinada. Conforme frisou a testemunha João Borges nestes autos (fls. 483/485), que exerceu o cargo de diretor financeiro da OSX, esse compromisso do acusado estava vencido em 17.05.2013, quando EIKE BATISTA aceitou voluntariamente aportar US$120 milhões na OSX. O aporte do controlador foi objeto de fato relevante da companhia e, não obstante a prova documental e oral, o foi completamente OMITIDO no Termo de Acusação e ignorado quando do julgamento deste processo.

(...)

Portanto, o ajuste pactuado entre o acusado e a OSX em 17.10.2012 previu que a companhia poderia exercer a parcela autorizada da PUT até 23.03.2013. Em 17.05.2013, portanto, a OSX já perdera o direito de exercer a parcela remanescente da PUT - como afirmou o seu ex-diretor financeiro, o Sr. João Borges, em depoimento escrito (fls. 483/485).

Em nenhum momento o acusado disputou o exercício dessa parcela fora do prazo estipulado, que, naquela ocasião, tinha um preço de exercício 34 vezes superior ao preço da ação da OSX em bolsa.

Daí porque a conduta concreta e objetiva do Recorrente demonstra que ele, em nenhum momento, quis se aproveitar de informação privilegiada três semanas antes, quando deu cumprimento à ordem de enquadramento do free float na data fatal de 19.04.2013.

Faça-se uma observação, aqui, em razão da gravidade do caso. Os membros da área técnica da CVM também estão sujeitos ao dever de imparcialidade, como se dá com o Colegiado. Da mesma forma que os integrantes do Ministério Público estão sujeitos ao dever de imparcialidade imposto aos juízes de direito. Desse modo, afigura-se atentatório aos princípios que regem a conduta imparcial que NÃO EXISTA UMA PALAVRA NO TERMO DE ACUSAÇÃO SOBRE A PUT DE US$120 MILHÕES QUE CONSTA DO MESMO FATO RELEVANTE USADO PARA IMPUTAR AO ACUSADO O USO INDEVIDO DE INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA. O PREÇO DE EXERCÍCIO DA PUT, JÁ VENCIDA E PLENAMENTE PASSÍVEL DE REJEIÇÃO PELO RECORRENTE, ERA 34 VEZES SUPERIOR AO PREÇO DA AÇÃO DA OSX EM BOLSA, O QUE GEROU UM PREJUÍZO IMEDIATO DE 208 MILHÕES DE REAIS AO ACUSADO. NÃO HÁ UMA PALAVRA SEQUER A RESPEITO DESSA OPERAÇÃO, QUE DEMONSTRA INEQUÍVOCA BOA-FÉ DO RECORRENTE, NA PEÇA ACUSATÓRIA. (b) A BMF&BOVESPA fixou como prazo fatal para enquadramento do free float da OSX a data de 19.04.2013, o que o acusado apenas cumpriu a ordem legal da Bolsa. Esse prazo foi fixado em ofício datado de 18.03.2013 em negava o pedido de dilação do prazo para 27.09.2014. Além disso, a reunião realizada em 15.04.2013 foi apenas uma reunião preliminar a respeito de eventuais mudanças no plano de negócios, e foi absolutamente acidental e irrelevante no processo (b) A BMF&BOVESPA fixou a data de 19.04.2013 como prazo fatal para enquadramento do free float da OSX, negando peremptoriamente o pedido de prorrogação de prazo apresentado pela Companhia. O assunto já se alongava há certo tempo, e a Bolsa, órgão auxiliar da CVM, dotado de munus público, prolatara uma decisão definitiva quanto à data máxima para cumprimento da ordem de enquadramento da companhia.

Justamente em razão dessa decisão final da Bolsa, resta claro que o acusado não tinha alternativa senão acatar a ordem e dar-lhe cumprimento, mediante a venda de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 24

acidental e irrelevante no processo decisório da OSX. E é no mínimo estranho que a autoridade máxima do mercado de valores mobiliários não atribuía relevância à necessidade de que as normas do Novo Mercado sejam cumpridas; parcela das suas ações. Esse era contexto fático, no calor dos acontecimentos, onde se passa a vida real. O acusado agiu com o único intuito de dar cumprimento à ordem legal da Bolsa, tendo alienado ações no limite mínimo necessário para tanto.

Além do mais, o último pedido de dilação de prazo para o enquadramento do free float - feito pela OSX e negado pela BM&FBOVESPA requeria a prorrogação até 27.09.2014. Ou seja, tivesse sido aceito o pedido de prorrogação de prazo feito pela companhia, a recomposição do free float das suas ações teria ocorrido após a divulgação do novo plano de negócios [da] Companhia ao mercado, ocorrido em 17.05.2013. Esse fato reforça ainda mais a ausência de premeditação ou intenção do acusado em se utilizar de informações privilegiadas ao alienar as suas ações na data fatal de cumprimento da ordem de enquadramento do free float.

A hipótese acusatória é pueril e mambembe. Diante do prazo fatal fixado pela bolsa por ofício datado de 18.03.2013, o acusado teria se aproveitado para "usar informação privilegiada" e ganhar uns trocados (R$10 milhões) vis-à-vis os R$208 milhões imediatamente perdidos em 17.05.2013 pelo exercício da put a um preço 34 vezes maior que o de bolsa na data. E pior ainda: segundo a própria acusação, a tal "informação privilegiada" detida pelo Recorrente ao alienar as suas ações em 19.04.2013 só surg iria a posteriori, em 15.04.2013, por ocasião de uma reunião preliminar a respeito de eventuais mudanças no plano de negócios. Abstraindo-se nesse momento a discussão de se o conteúdo dessa reunião seria ou não fato relevante, o que é incontroverso é que ela surgiu semanas após a alienação das ações pelo Recorrente!

Em relação à cadeia fática de eventos que levaram o acusado a dar cumprimento em 19.04.2013 (prazo fatal) ao enquadramento do free float, a famigerada reunião de 15.04.2013 foi absolutamente acidental e irrelevante no processo decisório concreto da OSX e do Recorrente sobre o enquadramento.

(...)

Embora a acusação e o douto Relator tenham deslegitimado a Bolsa, inclusive fazendo pouco caso e "especulado" que tipo de sanção a OSX e o acusado poderiam sofrer em razão do descumprimento da ordem de enquadramento, a realidade era absolutamente diversa. Abstraindo-se o fato de se tratar de uma decisão final de órgão ao qual a OSX está obrigada a respeitar, por lei, fato é que a companhia já enfrentava um momento difícil no mercado, e o que menos se necessitava era criar um litígio com a própria bolsa num tema em que, repita-se, tinha a ver com a permanência da OSX no Novo Mercado.

É no mínimo estranho, diga-se, que a autoridade máxima do mercado de valores mobiliários não atribua relevância à necessidade de que as normas do Novo Mercado sejam de fato cumpridas pelas companhias abertas, como ocorreu neste caso. É inaceitável que se especule a existência de uma segunda intenção do particular, ao dar cumprimento a ordem formal da Bolsa.

(..)

Lamentavelmente, a SEP tem se especializado em criar mundos paralelos, de vocação acadêmica e romântica, onde administradores e/ou acionistas de companhias abertas sempre dispõem de inúmeras "alternativas" que apenas são limitadas pela imaginação do técnico que subscreve a peça acusatória. Uma espécie de LA LA LAND JURÍDICO, um mundo inexistente. (c) A decisão recorrida trata como incontroverso o fato de o recorrente deter, em 19.04.2013, informações sobre o novo plano de negócio da (c) Inexistência de uso de informação relevante não divulgada ao mercado.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 25

sobre o novo plano de negócio da OSX, que só foi divulgado em 17.05.2013. Todavia a proposta de atualização do plano só chegou ao conhecimento do acusado em 30.04.2013. O recorrente não possuía conhecimento das informações relativas ao plano em 19.04.2013 até porque o processo de aprovação para a sua atualização só se iniciou em 30.04.2013. Além disso a acusação assume que as informações eram potencialmente negativas para a Companhia, mas a acusação “esquece” que no mesmo fato relevante foi informado que sobre o exercício da Put que resultou em um desembolso de US$129 milhões do recorrente em favor da Companhia. A decisão recorrida, atrelada ao Termo de Acusação, traz como fato incontroverso a hipótese de que o Recorrente detinha, em 19.04.2013, conhecimento das informações relativas ao novo Plano de Negócios da OSX divulgado em 17.05.2013, e mais, que aludidas informações eram potencialmente negativas para a OSX e que, por esse motivo, teria o Recorrente se desfeito de 9.911.900 ações da Companhia em 19.03.2013.

Em primeiro lugar, restou evidenciado nos autos que a proposta de atualização do Plano de Negócios da OSX chegou ao conhecimento do acusado somente em 30.04.2013, através de carta enviada pelo Diretor- Presidente da OSX aos membros do Conselho de Administração, conforme informado pela própria Companhia às fls. 11/12.

Já em posse de tal informação, a CVM questionou a OSX (fls. 15) solicitando esclarecimentos de qual teria sido a "data do início da elaboração da atualização do Plano, tendo em vista que o início do processo de aprovação da atualização" teria se dado em 30.04.2013. Em resposta, a Companhia enfatizou que (fls. 17):

"A elaboração da atual versão do Plano de Negócios da OSX teve início com a preparação de sua primeira minuta pela Gerência Executiva de Planejamento Estratégico da Companhia, subordinada à Presidência. Tal minuta compila, agrega e consolida um conjunto de informações sobre ternas negociais diversos, que assim foi documentado corno proposta de novo Plano de Negócios da Companhia, posteriormente refinada e encaminhada à aprovação do Conselho de Administração da Companhia. A primeira minuta do novo Plano de Negócios foi disponibilizada pela referida gerência à diretoria no dia 8 de maio de 2013." (grifou-se)

Veja-se, portanto, que o Recorrente não tinha conhecimento das informações relativas ao Plano no dia 19.04.2013, na medida em que o processo de aprovação para a sua atualização teve início somente em 30.04.2013 - mais de dez dias após a venda das ações - tendo a sua primeira minuta em 08.05.2013. No dia 10.05.2013 os membros do Conselho de Administração debateram os pontos relativos ao Plano, para, em 17.05.2013, aprová- lo e divulgá-lo por meio de fato relevante, nos termos da legislação vigente.

Entretanto, o Relator registra que o Recorrente teria tomado conhecimento de todas as informações relativas ao Plano no dia 15.04.2013, mesmo ciente de que a proposta para a atualização do Plano se deu somente no dia 30.04.2013. E o único embasamento que a acusação usou para tanto foi urna apresentação de Power Point que consta dos autos, que indica a ocorrência de reuniões do Conselho de Administração da Companhia, em 12.12.2012, 13.03.2013 e 15.04.2013.

Sobre o ponto, no parecer anexado às fls. 544/574, destacou o Ilustre Professor Nelson Eizirik, que "as discussões rotineiras sobre a situação dos negócios da Companhia constituem atribuição da Diretoria e do Conselho de Administração e delas não decorrem necessariamente a posse de informação relevante ainda não divulgada".

Com efeito, da síntese histórica dos fatos construída ao longo deste processo sancionador, constata-se que não havia naquela data - 15.04.2013 - qualquer definição sobre as medidas que poderiam ser adotadas sobre eventual alteração do Plano de Negócios da Companhia. A reunião realizada naquele dia foi mais uma das tantas ocorridas entre os membros do Conselho de Administração, e, tanto foi assim, que nada se deliberou, não havendo lavratura de ata, conforme informou a OSX e, posteriormente, o Recorrente.

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Em segundo lugar, a acusação aponta que as informações trazidas pelo fato relevante eram potencialmente negativas para a Companhia, motivo pelo qual o Recorrente teria vendido as ações. No entanto, "esqueceu" a acusação de que o mesmo FATO RELEVANTE, que revelou o novo Plano de Negócios da OSX, trouxe a informação do exercício d a P ut e do desembolso de US$120 milhões do Recorrente em favor da Companhia, a um preço por ação - R$40,14 - que era "apenas" 12 vezes superior ao preço de mercado da malsinada alienação realizada em 19.04.2013 e quase 34 vezes superior ao preço médio de mercado (R$ 1,20/ação) da época do exercício da Put anunciado em 17.05.2013.

Destarte, em que pese a queda na cotação das ações da OSX após a divulgação do aludido fato relevante, não parece tão óbvia - como quer a acusação - essa dedução prévia de que o fato relevante desencadearia esse culminante impacto negativo para a OSX. (2) Aportes do Recorrente na OSX antes, durante e depois de 17.05.2013

- Entre novembro de 2012 e junho de 2013 o recorrente investiu certa de R$1,259 bilhões na OSX. Um valor muito superior aos R$10 milhões que teriam sido o “ganho indevido”, e decorriam do cumprimento de ordem legal da Bolsa para enquadramento do free float. (2) Aportes do Recorrente na OSX antes, durante e depois de 17.05.2013

No laudo contábil da APSIS e no parecer econômico da Tendências Consultoria, ambos anexados aos autos do processo sancionador em tela, pode-se ter uma visão clara do comportamento de boa-fé do Recorrente como controlador da OSX.

Somente entre novembro de 2012 e junho de 2013, o Recorrente investiu cerca de R$1,259 bilhão na OSX (Laudo APSIS, p. 26).

E após ter honrado voluntariamente a PUT de US$120 milhões em 17.05.2013, entre 12.09.2013 e 20.12.2013- após o vencimento do seu prazo, insista-se -, o Recorrente aportou do próprio bolso mais US$ 74 milhões na OSX!!! (Laudo APSIS, p.22).

Portanto, seja em 17.05.2013, como semanas depois, o acusado desembolsou em favor da OSX muito mais do que os tais R$10 milhões que teria tido como "ganho indevido", ao meramente dar cumprimento à ordem legal da Bolsa para enquadramento do free float. (3) Depreciação das ações de emissão da OSX de janeiro a maio de 2013 - realidade inquestionável

Em 19.04.2013 a crise da OSX já estava refletida no preço de suas ações, a maior cliente, a OGX, se aproximava da recuperação judicial. Dessa forma o fato relevante de 17.05.2013 apenas confirmou o que mercado já sabia. Assim as informações que o recorrente detinha em 19.04.2013 não era substancialmente diferentes das detidas pelo mercado. Se o recorrente buscasse vantagem indevida ele não teria solicitado prorrogação de prazo à Bolsa, e nem teria vendido apenas o volume necessário para cumprir a obrigação. (3) Depreciação das ações de emissão da OSX de janeiro a maio de 2013 - realidade inquestionável

No dia 19.04.2013 a crise do Grupo X já estava plenamente refletida no preço das ações da OSX, cujo maior cliente era a própria OGX, que se avizinhava à recuperação judicial. Mesmo após a divulgação do fato relevante sobre o novo plano de negócios da OSX em 17.05.2013, o papel ainda ensaiou uma leve recuperação dias depois e, então, retornou a deteriorar.

(...)

O fato relevante de 17.05.2013 apenas confirmou o que o mercado já sabia há tempos. As informações que eram de conhecimento do Recorrente em 19.04.2013 não diferiam em substância do que se sabia no mercado em geral (crise das empresas X) e nem de longe possuíam os elementos necessários que pudessem influenciar de modo ponderável na compra e venda de ações.

(...)

Tivesse o Recorrente interesse em se desfazer dos papéis para buscar qualquer vantagem que fosse, não teria sequer requerido prorrogação de prazo da ordem de enquadramento da Bolsa para o segundo semestre de 2013, e teria procedido à venda no dia 19 de março (prazo originalmente estipulado) - o que também foi reconhecido pelo Dir. Pablo Renteria, enfatizando, sobretudo, que "a conduta do acusado não é típica daquele que busca auferir vantagem indevida, abusando das informações privilegiadas obtidas em CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 27

razão da posição de controlador" (fls. 681).

Soma-se ainda o fato de que a quantidade de ações vendidas não extrapolou o patamar necessário para o cumprimento da obrigação, reforçando a boa-fé do Recorrente, que, na ocasião, poderia ter alienado um volume muito maior de ações, se realmente tivesse a intenção de perceber qualquer vantagem financeira, como sugere a acusação. (4) Qualquer imputação de Insider Trading admite a contraprova de Boa-Fé da Conduta - Cabimento e Incidência das Excludentes de Ilicitude do Direito Sancionador – Estrito Cumprimento do Dever Legal - Inexigibilidade de Conduta Diversa

- A efetiva hipótese acusatória é a utilização de informação privilegiada. A doutrina pacífica indica que o insider trading pressupõe dolo específico. Nesse caso a negociação com obrigação afasta a presunção de dolo da conduta. Dessa forma o Diretor Relator cometeu um erro técnico ao sustentar que não há defesa para negociação em “período vedado”, pois o uso intencional de informação privilegiada absorve o “período vedado”.

- A presunção do uso de informação para auferir vantagem é relativa. E no caso resta claro e inequívoco que a venda foi realizada para atender obrigação legal. E o enquadramento do free float beneficiou a empresa e os acionistas minoritários. (4) Qualquer imputação de Insider Trading admite a contraprova de Boa-Fé da Conduta - Cabimento e Incidência das Excludentes de Ilicitude do Direito Sancionador – Estrito Cumprimento do Dever Legal - Inexigibilidade de Conduta Diversa

(...)

Conforme reconhece a própria Procuradoria da CVM, em seu parecer exarado nos autos, no caso concreto a imputação de insider formulada é na forma mais grave do art.155, §1º, da Lei das S.A.:

"21. A acusação, ao tipificar o ilícito nos termos do art. 155, § 1º, da Lei 6.404/76 evidencia seu entendimento n o sentido de que teria havido utilização intencional da informação detida com o objetivo de reduzir eventual perda decorrente da desvalorização futura das ações de emissão da OSX. 22. Em conformidade com o entendimento já esposado por esta PFE, essa situação se diferencia do período vedado, estabelecido pelo art. 13, c a p u t , da Instrução CVM 358/2002 (...)." (grifamos)

Embora o Termo de Acusação ao final da peça mencione o art. 13, caput, da Instrução CVM 358/02, que cuida do período vedado, a efetiva hipótese acusatória é a de que o acusado quis se valer da informação privilegiada, como previsto no Termo de Acusação. Assim, a imputação sobre período vedado fica absorvida pelo art. 155, § 1º, da Lei 6.404/76, como bem entendeu a PFE.

Se a imputação fosse de período vedado, então não poderia a área técnica ter feito comunicação crime ao MPF, pois não pode a CVM criar hipóteses de crime por regulamento.

Por argumento, ainda que se conclua de outra forma, é doutrina pacífica que o insider trading pressupõe dolo específico, havendo período vedado ou não. Se assim não fosse, não poderia a Instrução CVM 358/02 ressalvar que um plano de investimentos arquivado na companhia autoriza um administrador a negociar de posse de informação relevante sem que isso configure o ilícito.

Ora, o racional disso é que uma negociação com obrigação afasta a presunção de dolo da conduta. Daí porque a Cartilha da CVM sobre Insider Trading deixa em aberto outras situações de negociação com obrigação, usando apenas exemplos não exaustivos.

Mostrando equívoco técnico, o voto do Relator defende que APENAS existem as excludentes dos §§ 6º e 7º do art. 13 da Instrução CVM 358/02. Seriam hipóteses exaustivas. Claramente, trata-se de entendimento temerário, pois a lei não faz essa limitação e o direito sancionador não pode ter suas hipóteses de excludentes de ilicitude negadas por regulamento da CVM.

O regulamento administrativo não pode ir além da lei. NÃO EXISTE NA LEI DAS S.A. QUALQUER ESPÉCIE DE PRESUNÇÃO ABSOLUTA em matéria de insider trading.

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Mais um erro técnico do voto do Relator foi sustentar que não há defesa para negociação em "período vedado". Errou, pois no caso dos autos a imputação feita é de uso intencional de informação privilegiada, que absorve o "período vedado". E mesmo que se entenda o contrário, ainda em "período vedado" é cabível a comprovação de boa-fé do acusado, a demonstração de causa diversa da conduta que não a intenção ou o uso indevido da informação privilegiada com as excludentes de ilicitude admitidas em direito sancionador, como estrito cumprimento do dever legal, inexigibilidade de conduta diversa para afastamento da culpabilidade (art. 23 do Código Penal).

(...)

Segundo a jurisprudência e a doutrina, são 4 os requisitos que caracterizam a infração e o crime de insider trading (art.155, §§1° e 4° da Lei 6.404/76), a saber: (i) a informação deve ser relevante; (ii) sigilosa e obtida por acesso privilegiado; (iii) utilizada, efetivamente, na negociação; e (vi) deve ser efetuada com o intuito de auferir lucro ou evitar prejuízo.

A instrução CVM nº 358/2002 na regulamentação do referido dispositivo legal, ao dispensar dois dos requisitos relacionados acima - o uso efetivo da informação; e a finalidade de auferir vantagem - "criou" uma presunção de que quem negociou com valores mobiliários de posse de alguma informação relevante não divulgada ao mercado, se utilizou dessa informação e teve por objetivo auferir vantagem, para si ou para outrem.

Não há dúvidas de que essa presunção é relativa (juris tantum), isto é, admite prova em contrário, já que não poderia a norma regulamentar restringir a lei que regulamenta, sob pena de ilegalidade. (...)

(...)

(...) Resta claro e inequívoco que a venda realizada foi no sentido de atender à obrigação legal de enquadramento do free float da OSX que, se descumprida, poderia gerar penalidades à companhia - ameaçando inclusive a sua manutenção no Novo Mercado. O enquadramento beneficiou a empresa e os acionistas minoritários, com o aumento das ações em circulação, como preconiza as regras do Novo Mercado.

Tendo ocorrido em estrito cumprimento a essa ordem, a venda envolveu volume de ações no limite mínimo necessário a garantir o free float de 25%. Ademais, tivesse o acusado intenção de alienar suas ações para obter vantagens individuais no dia 19.04.2013, não teria ele logo em seguida, no dia 17.05.2013, em que aprovado o novo Plano de Negócios, despendido do próprio bolso US$120 milhões, a um preço de conversão disparatadamente superior ao valor de mercado (34 vezes, insista-se), em novos aportes na OSX.

Provado, portanto, que o acusado agiu em boa-fé, no estrito cumprimento de ordem legal emanada da Bolsa, como órgão auxiliar da CVM, sendo inexigível conduta diversa, nos termos do art. 23 do Código Penal. (5) As bolsas de valores são órgãos auxiliares ao poder de fiscalização da CVM, exercendo munus público, nos termos do art. 17 da Lei 6.385/76

- As bolsas de valores são órgãos auxiliares da CVM (art. 17 da Lei nº 6.385, de 1976). Dessa forma o recorrente apenas cumpria ordem legal quando agiu para enquadrar o free float. Assim aplica-se o inciso III do art. 23 do Código Penal, que (5) As bolsas de valores são órgãos auxiliares ao poder de fiscalização da CVM, exercendo munus público, nos termos do art. 17 da Lei 6.385/76

Ao agir para enquadrar o free float por ordem legal da BM&FBovespa, o Recorrente deu estrito cumprimento a dever jurídico emanado por ordem da autoridade competente, ficando caracterizada atuação em boa-fé e excluída a ilicitude da conduta.

Nessa linha, a lição de Nelson Eizirik (Parecer Jurídico, fls. 544/574): CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 29

g , q afasta o crime quando o ato é praticado em estrito cumprimento de dever legal.

"A Bolsa de Valores não é órgão da administração pública. É entidade de direito privado encarregada de funções de interesse público. A Bolsa de Valores integra uma classe especial de pessoas jurídicas de direito privado, uma vez que é incumbida por lei do exercício de certas atividades que se revestem de caráter público, exercendo poder de polícia no mercado de capitais:

(...)

Ao exercer as suas funções de normatização e fiscalização, a Bolsa de Valores visa ao atendimento do interesse público, na medida em que tais atividades são destinadas ao estabelecimento e à manutenção de elevados padrões éticos nas negociações desenvolvidas no mercado de valores mobiliários, que, por definição, envolvem a captação da poupança popular. Atua, assim, como órgão dotado de poderes delegados pelo Estado para o exercício de suas atividades regulamentar e disciplinar.

(...)

Note-se, ainda, que, conforme dito acima, as excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal são diretamente aplicáveis ao processo administrativo sancionador (cf. FABIO MEDINA OSÓRIO. Direito Administrativo Sancionador. 2a. Edição. São Paulo, RT, 2005, p. 326):

"Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo." (Grifamos).

Reitere-se que, no caso concreto, não houve excesso do acusado ao dar cumprimento à determinação legal da Bolsa de Valores, fazendo prova a correspondência enviada pela própria BM&FBovespa à CVM (fls. 65/117). (6) Princípio da Eventualidade - Considerações sobre a Dosimetria da Pena

(...)

(a) Contornos da legitimidade passiva - Inviabilidade da Desconsideração da Personalidade Jurídica por falta de preenchimento dos requisitos legais no Termo de Acusação - Descabimento da imposição de multa

- As alienações objeto da acusação foram efetuadas pela Centennial Asset Mining Fund LLC (CAMF). O recorrente Eike Batista não alienou ações na pessoa física. E a acusação não incluiu no polo passivo a pessoa jurídica, não apontando qualquer fato que implicasse abuso de personalidade jurídica, dessa forma não era possível a desconsideração da personalidade jurídica. (6) Princípio da Eventualidade - Considerações sobre a Dosimetria da Pena

(...)

(a) Contornos da legitimidade passiva - Inviabilidade da Desconsideração da Personalidade Jurídica por falta de preenchimento dos requisitos legais no Termo de Acusação - Descabimento da imposição de multa

Cumpre observar que o presente processo administrativo sancionador foi instaurado sob acusação de que o Recorrente teria alienado ações da OSX, em posse de informação relevante ainda não divulgada ao mercado.

Ocorre que as alienações apontadas na peça acusatória foram realizadas pela sociedade estrangeira CENTENNIAL ASSET MINING FUND LLC ("CAMF"). O Recorrente EIKE BATISTA não alienou ações na pessoa física, mas o Termo de Acusação optou por não incluir no polo passivo a pessoa jurídica que de fato vendeu as ações.

Sendo assim, ainda que possua, indiretamente, a titularidade das cotas da aludida sociedade, o Recorrente não responde ilimitadamente pelo suposto ato ilícito como CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 30

se a pessoa jurídica não existisse. Não basta simplesmente a suposição de violação da lei por parte da pessoa jurídica, para ignorar-se a separação existente entre sociedade e sócio e descartar a autonomia patrimonial da sociedade.

Isso porque, no sistema brasileiro, a desconsideração da personalidade jurídica só é aplicada como medida excepcional, atendo-se a casos restritos e bem determinados (Código Civil, art. 50).

(...)

Outrossim, ressalte-se que a aplicação generalizada da desconsideração acabaria por abolir uma das maiores criações do direito: a pessoa jurídica com personalidade e patrimônio próprios e distintos dos sócios. Por essa razão é que há de se ter cautela, não se podendo considerar tão somente eventual hipótese de violação da lei pela pessoa jurídica, que é o suposto caso dos autos.

(...)

Isto posto, nos presentes autos, há uma limitação clara de responsabilidade, sendo que o Recorrente só tem formalmente legitimidade passiva para responder na qualidade de integrante do Conselho de Administração da OSX à época dos fatos narrados na acusação, pois quem vendeu as ações foi a pessoa jurídica CAMF. Em outros termos, quem auferiu o suposto ganho indevido foi a PESSOA JURÍDICA e não o ACUSADO na pessoa física.

Não apontou a acusação qualquer fato que implique abuso de personalidade jurídica nos termos do art. 50 do Código Civil a legitimar a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade estrangeira Centennial.

Dessa forma, DESCABE A APLICAÇÃO DA MULTA EM DOBRO PROPOSTA PELO RELATOR contra a pessoa física do acusado. Quem vendeu as ações e auferiu os supostos ganhos indevidos foi a pessoa jurídica. Ademais, a acusação não fundamentou em um trecho sequer da peça acusatória uma razão para a desconsideração da personalidade jurídica da CAMF e não pode agora em sede de julgamento se suprir essa falta, por tal implicar violação do devido processo legal.

Ao acusado só é cabível em tese eventual penalidade de advertência ou, quando muito, apesar de indevido, como se verá abaixo, a multa de R$500 mil do art. 11, § 1°, inciso I, da Lei 6.385/76. (b) Análise das circunstâncias de fato e da motivação da conduta - Circunstâncias Atenuantes Presentes e Ignoradas Solenemente no Voto do Relator

O acusado nunca se valeu da usa posição para ganhar dinheiro às custas dos investidores. Ele apenas atendeu a uma determinação da bolsa. Além disso, o amargou um prejuízo de R$208 milhões apenas três semanas após a venda objeto da acusação. Esse prejuízo, decorrente do exercício de Put que já se encontrava vencida demonstra a boa-fé do recorrente.

- Considerando a cadeia de eventos e o fato de o recorrente ter atendido à determinação da Bolsa, fica claro que qualquer sanção diferente de advertência é desproporcional. (b) Análise das circunstâncias de fato e da motivação da conduta - Circunstâncias Atenuantes Presentes e Ignoradas Solenemente no Voto do Relator

À luz do conjunto tático e documentos produzidos com a defesa, é forçosa a conclusão de que Eike Batista em momento algum se valeu de sua posição para, efetivamente, aproveitar-se de informações privilegiadas e ganhar dinheiro no mercado de capitais às custas dos demais acionistas ou investidores.

A cadeia de eventos factuais que motivaram o processo decisório da OSX e de Eike no atendimento da determinação da Bolsa deixam isso claro e incontroverso.

Ainda mais quando o mesmo fato relevante que trouxe notícias consideradas pela acusação como negativas (embora já refletidas pela crise prévia do Grupo X) também noticiou um aporte de US$120 milhões a um preço por ação 34 vezes maior que o preço da bolsa, causando um prejuízo imediato ao Recorrente de R$208 milhões. Temos então um suposto ganho de R$10 milhões em 19.04.2013 contra um prejuízo de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 31

R$208 milhões três semanas depois em 17.05.2013.

DISSO JÁ SE EVIDENCIA A TOTAL BOA-FÉ DO ACUSADO. QUEM QUER SE VALER DE INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA NÃO SE COMPORTA DESSA MANEIRA.

Constatado o total investido por Eike na OSX - consoante a prova técnica acostada aos autos no laudo da APSIS - de cerca de R$1,2 bilhão, sendo a maior parte no período controverso dos autos, visto o valor marginal das vendas efetuadas e questionadas pela CVM em comparação com esses investimentos, e reconhecido o prejuízo de R$208 milhões ao se cumprir de boa fé a Put já vencida, na mesma data da divulgação do fato relevante controverso, há inequívocas CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES que, por si só, afastam a razoabilidade da aplicação de multa, muito menos a multa punitiva sugerida pelo Relator.

Quem investe o que Eike investiu, colocando em risco toda sua fortuna pessoal; e, mais, quem se sacrifica para manter o controle de companhias em crise para liderar sua reestruturação a bem de todos os acionistas e da melhor forma possível, não está atrás de dar "um tombo" no mercado bursátil para salvar alguns trocados.

E NO CASO CONCRETO, A APLICAÇÃO DE PENALIDADE A EIKE SE MOSTRA AINDA MAIS PERVERSA E MALIGNA DIANTE DO FATO DE QUE O ACUSADO AGIU PARA DAR CUMPRIMENTO A UMA ORDEM LEGAL E DEFINITIVA DA BOLSA, E DE TER HONRADO, NO MESMO EVENTO FÁTICO, A PUT DE US$120 MILHÕES (GERANDO PREJUÍZO IMEDIATO), POR LIBERALIDADE E PARA AJUDAR A COMPANHIA E OS DEMAIS ACIONISTAS.

(...)

Qualquer sanção diferente de uma advertência ou de, quando muito forçadamente, a multa de R$500 mil do art. 11, § 1°, inciso I, da Lei 6.385/76, seria desproporcional à vista dos fatos e da conduta objetiva do acusado, afrontando irreparavelmente o senso comum de justiça e a finalidade do processo sancionador.

POR QUE RAZÃO APLICAR A PENALIDADE DE MULTA NO CASO CONCRETO SE EIKE SE CONDUZIU OBJETIVAMENTE COMO ALGUÉM DE BOA-FÉ E SOFREU POUCOS DIAS APÓS O TAL GANHO INDEVIDO UM PREJUÍZO 20 VEZES MAIOR DO QUE ISSO AO HONRAR A PUT DE US$120 MILHÕES??

5 REMESSA AO CRSFN

22. Esse processo foi encaminhado ao CRSFN através do Ofício nº 184/2017/CVM/SPS/CCP (fl.768), de 26.12.2017. Tendo sido autuado junto a este Conselho em 02.01.2018 (dados constantes do SEI).

6 PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

23. Em 24.08.2018 foi solicitado parecer à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) sobre:

A aplicabilidade do art. 942 do CPC ao presente processo; Qualquer outra questão que a PGFN considere relevante para o correto desfecho deste processo.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 32

24. Em 22.10.2018 foi apresentado o PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 083/2018 (Documento SEI 1305477), de autoria do Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo. A seguir destaco a análise apresentada nesse parecer:

II Inaplicabilidade da técnica de extensão de julgamento.

3 O art. 942 do CPC assim dispõe: "Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores".

4 Cuida-se, como apontado pela doutrina, de técnica de julgamento e não de espécie recursal. Por disposição expressa, a regra processual vista acima é direcionada ao julgamento de apelação e nasceu em substituição ao antigo recurso de embargos infringentes. Em não havendo resultado unânime no julgamento da apelação, não mais se encerra o julgamento. Este haverá de prosseguir em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial.

5 Nota-se que é uma norma específica e de aplicação restrita ao processo judicial, no qual o julgamento em primeira instância é monocrático e o julgamento em segunda instância é colegiado. A técnica processual adotada pelo Código de Processo Civil não é extensível ao Processo Administrativo, haja vista que as normas de regência deste não carecem de complementação neste sentido. Diga-se, até, que a previsão da ampliação do órgão julgador em caso de divergência é materialmente impossível para a CVM, como o é para o CRSFN também, porque todos os julgadores, tanto na CVM, quanto no CRSFN, participam dos julgamentos, não existindo sequer outros julgadores que possam ser convocados.

6 Por semelhança, neste ponto cabe invocar a vedação do julgamento ampliado nas hipótese de decisão proferida por Plenário de Cortes, prevista no próprio art. 942, in verbis:

§4º Não se aplica o disposto neste artigo ao julgamento: I - ...; II - ....; III - não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial.

7 Não se desconhece o prescrito pelo artigo 15 do CPC/2015: "Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente." Todavia, isso não significa dizer que ele tenha revogado (nem derrogado nem ab-rogado) a Lei 9.784/1999 ou outras leis especiais, que persistem íntegras. Como visto no próprio dispositivo, a regra do CPC apenas tem incidência na ausência de normas administrativas, o que não é o caso aqui tratado.

8 Em artigo intitulado "O impacto do CPC/2015 nos processos administrativos, uma nova racionalidade", o Professor Egon Bockmann Moreira sustentou que:

“Uma vez que o CPC/2015 não revogou a Lei 9.784/1999 (nem as demais leis de processo administrativo), a sua aplicação pressupõe a harmonização recíproca dos diplomas normativos (e não a exclusão de um deles), fazendo com que o CPC/2015 se integre à racionalidade da Lei 9.784/1995, sempre de modo supletivo e subsidiário. A compatibilidade é a ideia-chave para tal incidência."

9 Importa esclarecer que supletiva é a aplicação da lei processual para complementar o que já é regulamentado pela lei administrativa; subsidiária é a aplicação do CPC quando inexistente regra no processo administrativo. Ou seja, a aplicação supletiva se dará na omissão parcial ou relativa; enquanto a subsidiária, na omissão total ou absoluta.

10 Por fim, a recusa da Direção da CVM de aplicar a técnica de extensão do julgamento foi balizada pelo judicioso PARECER n. 00126/2017/GJU - 4/PFE- CVM/PGF/AGU, do qual colho as seguintes passagens:

"9. De acordo com a doutrina, a aplicação subsidiária das normas do Código de Processo Civil, quando constatada a omissão legislativa, não é de pleno Direito, mas depende de uma análise quanto a compatibilidade com o sistema processual administrativo preconizado pela norma especial de regência.

(....)

16. Em primeiro lugar, o julgamento de mérito feito pelo Colegiado da CVM em um Processo Administrativo Sancionador não se dá em grau de recurso, mas em primeiro grau, como se pode extrair do artigo 37, da Deliberação CVM nº 538/2008, em que se fala que dessas decisões, cabe o Recurso Administrativo perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN). CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 33

(.....)

18. E, por derradeiro, nota-se que na Deliberação CVM no 538/2008, no seu Capítulo VI- Do Recurso, anterior ao advento do Código de Processo Civil de 2015, já não previa qualquer recurso assemelhado aos Embargos Infringentes, que desafiasse uma decisão não unânime do Colegiado. O que denota um silêncio eloquente sobre a questão. Logo, pode-se concluir que a mens legis da norma especial de regência do Processo Administrativo Sancionador da CVM é incompatível com a aplicação do mecanismo de ampliação do julgamento por decisão não unânime por órgão colegiado, previsto no art. 942, CPC."

11 Pelo exposto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional opina pela legalidade da decisão da Comissão de Valores Mobiliários que rejeitou a aplicação do art. 942 do CPC ao julgamento majoritário proferido neste processo administrativo sancionador, reservando para fazer seu pronunciamento a respeito do mérito da questão na sessão de julgamento.

É o relatório. Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator. Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos, Conselheiro(a) Relator(a), em 19/08/2019, às 17:04, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 2252687 e o código CRC 52CFBA3E. MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Processo 10372.100001/2018-16 Processo na primeira instância CVM RJ2013/13172

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: EIKE FUHRKEN BATISTA RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO. Insider trading. Conhecimento de informação relacionada a deterioração do quadro de negócios da Companhia. Negociação antes da divulgação do fato relevante. Infração configurada. Determinação de venda pela Bolsa de Valores, para enquadramento no free float não se sobrepõe à vedação expressa no texto da lei. Recurso conhecido, mas não provido.

VOTO DO RELATOR

1 QUESTÕES PRELIMINARES

1. O quadro abaixo destaca alguns eventos relevantes neste processo, em especial indicando se o evento em questão é capaz de interromper o curso da prescrição administrativa, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999[1], ou modificar o prazo prescricional nos termos do § 2º do art. 1º da referida lei[2].

Evento Data Folha(s) Base Legal (Lei nº 9.873) Eike Fuhrken Batista negocia ações de emissão da OSX Brasil S.A., da qual era acionista controlador e CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 34

presidente do Conselho de Administração, com

conhecimento de fato relevante ainda não divulgado

ao mercado, auferindo vantagem com a operação

19.04.2013

-

-

Termo de Acusação

13.12.2013

104/111

Art. 2º,

inc. II

MEMO Nº 4/2014/CJU-4/PFE-CVM/PGF/AGU

02.10.2014

113/124

-

Intimação, datada de 17.01.2014, endereçada a Eike

Fuhrken Batista e que informa que o prazo para

apresentação de defesa é de trinta dias

Recebida em

27.01.2014

129 (Intimação)

134 (AR)

Art. 2º,

inc. I

OFÍCIO/CVM/SGE/Nº

11/2014,

de

23.01.2014:

Comunica o Ministério Público Federal da existência

de indícios de crime de ação penal pública

Recebido em

31.01.2014

129 (Ofício)

135 (AR)

Art. 1º,

§ 2º

Solicitação de prorrogação de prazo para a

apresentação de defesa

17.02.2014

138

-

Concessão de prazo adicional para apresentação de

defesa. Nova prazo final fixado para 13.03.2014

20.02.2014

137

-

Apresentação da defesa do acusado

Protocolada

em

13.03.2014

141/177

-

Apresentação pela defesa dos laudos periciais

preparados por Hill Internacional e pela APSIS

consultoria

23.05.2015

336/468

-

Defesa apresenta alegações finais e encaminha

parecer de Nelson Eizirik

18.11.2016

525/574

-

OFÍCIO MPF/PRRJ/PGFF/Nº 17177/16 encaminha

depoimentos colhidos na Ação Penal nº 0024650-

05.2014.02.5101, em trâmite na 3ª Vara Federal

Criminal do Rio de Janeiro

13.12.2016

576/577

-

Defesa apresenta requerimento no sentido do

descabimento da reabertura da instrução processual

após apresentação das alegações finais

04.01.2017

589/595

-

Início do julgamento por parte do Colegiado da CVM.

O julgamento foi suspenso por pedido de vistas do

Diretor Pablo Renteria

25.04.2017

626/666

-

Conclusão do julgamento pelo Colegiado da CVM

13.06.2017

672/688

Art. 2º,

inc. III

Petição da defesa alegando que é imprescindível a

realização de nova sessão para que outros diretores

possam votar e, eventualmente, alterar o resultado

final do julgamento, tomando por base o disposto no

art. 942 do CPC

Protocolada

em

28.07.2017

694/697

-

Despacho do Diretor Relator solicitando parecer da

Procuradoria Federal Especializada sobre a aplicação

do art. 942 do CPC aos processos administrativos

sancionadores regidos pela Deliberação CVM nº 538,

de 2008

03.08.2017

701/702

-

PARECER

Nº

00126/2017/GJU

-

4/PFE-

CVM/PGF/AGU: A PFE opina pelo indeferimento do

requerimento de novo julgamento

11.08.2017

711/713

-

Colegiado da CVM deliberou no sentido de não

conhecer o pedido do acusado

29.08.2017

714/722

Art. 2º,

inc. III

Ofício de Comunicação nº 284/2017/CVM/SPS/CCP,

de 05.09.2017: Comunica a decisão do Colegiado da

CVM e informa que a partir do recebimento do ofício

se inicia o prazo de 30 dias para interposição de

recurso ao CRSFN

Recebido em

11.09.2017

724/725

(Ofício)

733

(Recebimento)

Art. 2º,

inc. I

Recurso ao CRSFN

Protocolado

em

10.10.2017

733/764

-

Ofício nº 184/2017/CVM/SPS/CCP: Encaminha este

processo ao CRSFN

26.12.2017

768

-

Autuação junto ao CRSFN

02.01.2018

Dados

constantes do

SEI

-

Sorteado como relator o Conselheiro Sérgio Cipriano

dos Santos

20.02.2018

Documento

SEI 0472663

-

Documento

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 35

Relator solicita parecer à PGFN 24.04.2018 Documento SEI 0582873 - PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 083/2018 22.10.2018 Documento SEI 1305477 - Publicada no DOU a pauta da 429ª Sessão de Julgamento do CRSFN, incluindo este processo 10.09.2019 Documento SEI 3909650 Art. 2º, inc. I

2. Como pode ser observado não houve a ocorrência da prescrição ordinária prevista no caput do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999. E mesmo considerando que essa é apenas uma amostra das movimentações ocorridas neste processo, é possível constatar que também não houve a ocorrência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999[3], não ficando esse processo paralisado por mais de três anos em nenhum momento.

3. O Recurso Voluntário interposto pelo acusado apresentou uma questão preliminar, que analiso a seguir:

Argumento III. PRELIMINARMENTE Necessária designação de nova sessão de julgamento - Aplicação do art. 942 do Código de Processo Civil (fls. 735-737) Resumo do argumento A decisão contou com o voto de três diretores da CVM e há um voto divergente, dessa forma deveria ser aplicado o art. 942 do CPC que demanda a convocação de nova sessão com a presença de outros julgadores para possibilitar a inversão do resultado inicial Pedido de Prosseguimento da Sessão de Julgamento Fls. 694 – 697:

3. Ocorre que, o Novo Código de Processo Civil instituiu, em seu art. 942, uma técnica de julgamento fundamentada em decisões não unânimes, o que não pode ser ignorada por este Colegiado.

4. Dispõe o aludido dispositivo:

"art. 942. Quando o resultado da apelação for não unanime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores."

5. É exatamente a hipótese dos autos. Diante da existência de voto divergente, deve ser designada nova sessão de julgamento, com a respectiva convocação de outros Conselheiros, em número suficiente para garantir a possibilidade do resultado inicial divergente.

(...)

8. Indispensável, portanto, seja designada nova sessão de julgamento, com a respectiva convocação de outros Conselheiros, em número suficiente para garantir a possibilidade do resultado divergente, assegurando-se ao acusado o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores, tudo como determina o art. 942 do CPC, evitando-se, assim, a nulidade do julgamento. Parecer da PFE Da Procuradoria Federal Especializada (fls. 711-712):

16. Em primeiro lugar, o julgamento de mérito feito pelo Colegiado da CVM em um Processo Administrativo Sancionador não se dá em grau de recurso, mas em primeiro grau, como se pode extrair do artigo 37, da Deliberação CVM nº 538/2008, em que se fala que dessas decisões, cabe o Recurso Administrativo perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN).

17. A incompatibilidade sistemática do julgamento de mérito feito pelo Colegiado da CVM com o mecanismo de ampliação do julgamento por decisão não unânime por órgão colegiado no Processo Civil advém do fato de a decisão não se dar no âmbito recursai de mérito, que fosse compatível com a Apelação ou com o Agravo de Instrumento interposto contra decisão parcial de mérito, mas pelo fato de a decisão se dar ainda no primeiro grau administrativo.

18. E, por derradeiro, nota-se que na Deliberação CVM nº 538/2008, no seu Capítulo VI- Do Recurso, anterior ao advento do Código de Processo Civil de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 36

2015, já não previa qualquer recurso assemelhado aos Embargos Infringentes, que desafiasse uma decisão não unânime do Colegiado. O que denota um silêncio eloquente sobre a questão. Logo, pode-se concluir que a mens legis da norma especial de regência do Processo Administrativo Sancionador da CVM é incompatível com a aplicação do mecanismo de ampliação do julgamento por decisão não unânime por órgão colegiado, previsto no art. 942, CPC.

19. Isto posto, a PFE-CVM vem opinar pelo indeferimento do requerimento de novo julgamento pelo Colegiado da CVM, sob o rito da ampliação do julgamento por decisão não unânime por órgão colegiado, previsto no art. 942, CPC. Decisão Colegiado Fls. 714-720:

Em seu voto, o Diretor Relator Henrique Machado destacou que, de acordo com o art. 15 do CPC, a aplicação das regras de processo civil aos procedimentos administrativos deve ocorrer de forma subsidiária, diante da ausência de regra específica no âmbito da legislação administrativa, o que não se verificaria no presente caso, uma vez que a Deliberação 538 disciplina a forma de julgamento e o cabimento do recurso da decisão do Colegiado.

O Diretor Relator ressaltou, ainda, que o disposto no art. 942 do CPC não se caracteriza como regra geral no âmbito do próprio processo civil, sendo cabível apenas nas hipóteses recursais de apelação, ação rescisória e agravo de instrumento, nos termos do §3º daquele dispositivo, não sendo cabível a sua aplicação subsidiária sequer para o julgamento de outras hipóteses recursais no âmbito dos tribunais.

Nesse sentido, o Diretor Relator Henrique Machado votou pelo não conhecimento do pedido do Requerente, por ausência de previsão legal.

O Colegiado, por unanimidade, nos termos do voto do Diretor Relator Henrique Machado, deliberou não conhecer o pedido do Requerente. Recurso Fls. 735-737:

O Novo Código de Processo Civil instituiu, em seu art. 942, uma técnica de julgamento fundamentada em decisões não unânimes, o que não pode ser ignorado por esse Conselho.

Dispõe o aludido dispositivo:

"Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores."

É exatamente a hipótese dos autos. Observe-se que no julgamento do caso em apreço, o Recorrente foi condenado por apenas dois dos três Diretores da CVM presentes na sessão, ocasião em que a designação de nova sessão de julgamento deveria ter sido automática, com a respectiva convocação de outros julgadores, em número suficiente, para garantir a possibilidade do resultado inicial divergente.

(...)

Assim, não é demais lembrar que o art. 15 do CPC prevê, expressamente, a aplicabilidade do diploma processual subsidiariamente às normas de processo administrativo, o que, inclusive, foi reconhecido pelo Colegiado da CVM no presente caso, ao consignar que "poderá ser aplicado o disposto no art. 191 do Código de Processo Civil, que concede prazo em dobro para recorrer quando os litisconsórcios tiverem diferentes procuradores", com (sic) se lê do Extrato da Sessão de Julgamento, publicado no dia 21.07.2017. Do mesmo modo, a Constituição Federal assegura o direito de ampla defesa e de petição (art. 5°, XXXIV, a e LV, da CF).

É indispensável, portanto, que esse CRSFN acolha a preliminar para determinar a designação de nova sessão de julgamento no âmbito da CVM, com a respectiva convocação de outros julgadores, em número suficiente para garantir a possibilidade do resultado divergente, assegurando-se ao acusado o direito de sustentar oralmente suas razões, tudo como determina o art. 942 do CPC, evitando-se, assim, a nulidade do julgamento.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 37

Outrossim, diante da especificidade dos autos, reserva-se ao Recorrente o direito de recorrer ao Poder Judiciário como medida excepcional para assegurar a correta aplicação da Lei no caso concreto. Parecer PGFN Documento SEI 1305477:

4 Cuida-se, como apontado pela doutrina, de técnica de julgamento e não de espécie recursal. Por disposição expressa, a regra processual vista acima é direcionada ao julgamento de apelação e nasceu em substituição ao antigo recurso de embargos infringentes. Em não havendo resultado unânime no julgamento da apelação, não mais se encerra o julgamento. Este haverá de prosseguir em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial.

5 Nota-se que é uma norma específica e de aplicação restrita ao processo judicial, no qual o julgamento em primeira instância é monocrático e o julgamento em segunda instância é colegiado. A técnica processual adotada pelo Código de Processo Civil não é extensível ao Processo Administrativo, haja vista que as normas de regência deste não carecem de complementação neste sentido. (...)

6 Por semelhança, neste ponto cabe invocar a vedação do julgamento ampliado nas hipótese de decisão proferida por Plenário de Cortes, prevista no próprio art. 942, in verbis:

§4º Não se aplica o disposto neste artigo ao julgamento: I - ...; II - ....; III - não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial.

7 Não se desconhece o prescrito pelo artigo 15 do CPC/2015: "Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, a s disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente." Todavia, isso não significa dizer que ele tenha revogado (nem derrogado nem ab-rogado) a Lei 9.784/1999 ou outras leis especiais, que persistem íntegras. Como visto no próprio dispositivo, a regra do CPC apenas tem incidência na ausência de normas administrativas, o que não é o caso aqui tratado.

8 Em artigo intitulado "O impacto do CPC/2015 nos processos administrativos, uma nova racionalidade", o Professor Egon Bockmann Moreira sustentou que:

“Uma vez que o CPC/2015 não revogou a Lei 9.784/1999 (nem as demais leis de processo administrativo), a sua aplicação pressupõe a harmonização recíproca dos diplomas normativos (e não a exclusão de um deles), fazendo com que o CPC/2015 se integre à racionalidade da Lei 9.784/1995, sempre de modo supletivo e subsidiário. A compatibilidade é a ideia-chave para tal incidência."

9 Importa esclarecer que supletiva é a aplicação da lei processual para complementar o que já é regulamentado pela lei administrativa; subsidiária é a aplicação do CPC quando inexistente regra no processo administrativo. Ou seja, a aplicação supletiva se dará na omissão parcial ou relativa; enquanto a subsidiária, na omissão total ou absoluta.

(...)

11 Pelo exposto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional opina pela legalidade da decisão da Comissão de Valores Mobiliários que rejeitou a aplicação do art. 942 do CPC ao julgamento majoritário proferido neste processo administrativo sancionador, reservando para fazer seu pronunciamento a respeito do mérito da questão na sessão de julgamento.

4. Do exposto destaco os seguintes pontos: Em tese o art. 942 do CPC poderia ser aplicado subsidiariamente, todavia a Deliberação CVM nº 538/2008 já disciplina os julgamentos no âmbito da CVM, não havendo espaço para a aplicação do referido artigo; Mesmo que a Deliberação CVM nº 538/2008 houvesse deixado espaço para a aplicação do art. 942 do CPC, o julgamento em primeira instância não se enquadra no previsto naquele artigo, ele se volta para o julgamento de apelação no âmbito do Poder Judiciário, substituindo os embargos infringentes; CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 38

Além disso, como apontado pelo Diretor Relator deste processo na CVM, quando do julgamento do pedido de continuação da sessão de julgamento, o disposto no art. 942 do CPC não é uma regra geral, só sendo cabível em algumas hipóteses recursais. 5. Considerando isso, está claro que o art. 942 não é aplicável ao julgamento realizado pelo Colegiado da CVM, dessa forma afasto essa questão preliminar.

2 MÉRITO

6. Passo a analisar os argumentos apresentados no Recurso Voluntário:

IV. RAZÕES RECURSAIS DAS NULIDADES CRASSAS DO VOTO DO RELATOR

(1) Erro Grosseiro na Determinação dos Fatos - Justa Causa da Conduta - Conduta Objetiva do Acusado e Cadeia de Eventos Fáticos Comprovam sua Boa-Fé

(a) O acusado aceitou voluntariamente prorrogar a vigência do Contrato de Opção (Put) celebrado com a OSX em 2010, e que vigoraria até 23.03.2013. Com isso a OSX pode exercer a opção resultou em um aporte de US$120 milhões na Companhia. Essa opção representou um prejuízo substancial ao acusado porque o preço pago pelas ações da OSX foi 34 vezes superior ao preço cotado na bolsa. O Termo de Acusação omite esse fato;

7. O argumento da defesa não merece acolhida. Na verdade, ele se mostra sem sentido. Para deixar claro esse ponto é interessante construir um exemplo onde esse argumento seria levado ao extremo. Situações extremas ressaltam pontos absurdos de um argumento. Imagine que alguém comete um homicídio, e circunstancialmente um pouco após isso doa milhões a uma instituição de caridade. Ele é condenado e na apelação a defesa alega que não se considerou a doação efetuada para afastar o crime. Naturalmente um argumento desse naipe não teria o menor sentido. Agora seguindo com um exemplo similar vamos imaginar que o acusado não doou à caridade, ele na verdade investiu milhões em sua própria empresa. Obviamente isso não mudaria nada, o argumento continuaria igualmente inválido. 8. Na verdade Eike Fuhrken Batista aceitou a prorrogação da Put porque a situação da Companhia era precária, e por isso era necessário a injeção de recursos, e ele próprio, como controlador, era o maior interessado em evitar a quebra da empresa. Então a conduta não afasta a irregularidade cometida anteriormente, e nem é uma demonstração de boa-fé, porque como já afirmando, foi efetuada em seu próprio interesse, a alternativa de não injetar os recursos poderia inviabilizar a empresa definitivamente e lhe ocasionar prejuízo bem superior.

(b) A BMF&BOVESPA fixou como prazo fatal para enquadramento do free float da OSX a data de 19.04.2013, o que o acusado apenas cumpriu a ordem legal da Bolsa. Esse prazo foi fixado em ofício datado de 18.03.2013 em negava o pedido de dilação do prazo para 27.09.2014. Além disso, a reunião realizada em 15.04.2013 foi apenas uma reunião preliminar a respeito de eventuais mudanças no plano de negócios, e foi absolutamente acidental e irrelevante no processo decisório da OSX. E é no mínimo estranho que a autoridade máxima do mercado de valores mobiliários não atribuía relevância à necessidade de que as normas do Novo Mercado sejam cumpridas;

9. A reunião do dia 15.04.2013 tratou de evento chave, a redução de demanda substancial decorrente dos problemas na OGX. Isso fica claro nos slides da apresentação a seguir exibidos, que informam sobre a necessidade de cortes de custos e medidas como a procura de sócio para garantir a continuidade da Unidade de Construção Naval (UCN).

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10. Diga-se de passagem, o acusado não só era o presidente do conselho de administração da OSX, mas era o controlador da OGX. 11. A alegação de que as informações não eram relevantes não tem sentido, elas claramente demonstravam a deterioração do quadro da Companhia. Na verdade a informação que a situação se deteriorou e era necessário um novo plano de negócios, com muitos cortes, era a informação privilegiada, e não o fato de que haveria um novo plano de negócios. Diferente do mercado que acreditava que a situação da OSX era precária, o acusado tinha clara visão do quão precária era essa condição, dessa forma detinha uma clara vantagem sobre os demais investidores. 12. Assim, por mais que o cenário no tocante ao valor das ações da empresa fosse de deterioração, o acusado detinha a informação de que a situação efetivamente havia se se deteriorado, e ele sabia das consequências disso porque, como bem apontado pelo Diretor Relator em seu voto, o que foi apresentado em 15.04.2013 foi exatamente a sequência de passos adotados no novo plano de negócios.

(c) A decisão recorrida trata como incontroverso o fato de o recorrente deter, em 19.04.2013, informações sobre o novo plano de negócio da OSX, que só foi divulgado em 17.05.2013. Todavia a proposta de atualização do plano só chegou ao conhecimento do acusado em 30.04.2013. O recorrente não possuía conhecimento das informações relativas ao plano em 19.04.2013 até porque o processo de aprovação para a sua atualização só se iniciou em 30.04.2013. Além disso a acusação assume que as informações eram potencialmente negativas para a Companhia, mas a acusação “esquece” que no mesmo fato relevante foi informado que sobre o exercício da Put que resultou em um desembolso de US$129 milhões do recorrente em favor da Companhia.

13. A acusação capitula a infração nos seguintes dispositivos: (1) § 1º do art. 155 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976: Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:

(...)

§ 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 43

mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários.

(2) Art. 13 da Instrução CVM nº 358, de 3 de janeiro 2002: Art. 13. Antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante ocorrido nos negócios da companhia, é vedada a negociação com valores mobiliários de sua emissão, ou a eles referenciados, pela própria companhia aberta, pelos acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, ou por quem quer que, em virtude de seu cargo, função ou posição na companhia aberta, sua controladora, suas controladas ou coligadas, tenha conhecimento da informação relativa ao ato ou fato relevante.

§ 1º A mesma vedação aplica-se a quem quer que tenha conhecimento de informação referente a ato ou fato relevante, sabendo que se trata de informação ainda não divulgada ao mercado, em especial àqueles que tenham relação comercial, profissional ou de confiança com a companhia, tais como auditores independentes, analistas de valores mobiliários, consultores e instituições integrantes do sistema de distribuição, aos quais compete verificar a respeito da divulgação da informação antes de negociar com valores mobiliários de emissão da companhia ou a eles referenciados.

§ 2º Sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, a vedação do caput se aplica também aos administradores que se afastem da administração da companhia antes da divulgação pública de negócio ou fato iniciado durante seu período de gestão, e se estenderá pelo prazo de seis meses após o seu afastamento.

§ 3º A vedação do caput também prevalecerá sempre que estiver em curso a aquisição ou a alienação de ações de emissão da companhia pela própria companhia, suas controladas, coligadas ou outra sociedade sob controle comum, ou se houver sido outorgada opção ou mandato para o mesmo fim, bem como se existir a intenção de promover incorporação, cisão total ou parcial, fusão, transformação ou reorganização societária.

§ 4º Também é vedada a negociação pelas pessoas mencionadas no caput no período de 15 (quinze) dias anterior à divulgação das informações trimestrais (ITR) e anuais (DFP e IAN) da companhia.

§ 5º As vedações previstas no caput e nos §§ 1º a 3º deixarão de vigorar tão logo a companhia divulgue o fato relevante ao mercado, salvo se a negociação com as ações puder interferir nas condições dos referidos negócios, em prejuízo dos acionistas da companhia ou dela própria.

§6º A vedação prevista no caput não se aplica à aquisição de ações que se encontrem em tesouraria, através de negociação privada, decorrente do exercício de opção de compra de acordo com plano de outorga de opção de compra de ações aprovado em assembléia geral.

§7º As vedações previstas no caput e nos §§ 1º a 3º não se aplicam às negociações realizadas pela própria companhia aberta, pelos acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, de acordo com política de negociação aprovada nos termos do art. 15.

14. No recurso do acusado tenta-se definir como fato relevante a divulgação do plano, mas não é plano a informação relevante que o acusado detinha, a informação relevante era aquela que implicou na redefinição do plano de negócios, ou seja, que os problemas na OGX resultaram em substancial redução na demanda na OSX. Essa era a informação relevante, ela tornava o plano necessário. E o acusado foi informado que as consequências eram ruins para a Companhia. 15. De fato, isso inclusive levanta uma questão relevante, se não deveria ter sido divulgado um fato relevante quando se tomou conhecimento da situação da OGX.

(2) Aportes do Recorrente na OSX antes, durante e depois de 17.05.2013

- Entre novembro de 2012 e junho de 2013 o recorrente investiu certa de R$1,259 bilhões na OSX. Um valor muito superior aos R$10 milhões que teriam sido o “ganho indevido”, e decorriam do cumprimento de ordem legal da Bolsa para enquadramento do free float.

16. Esse ponto já foi comentado anteriormente, os investimentos do controlador em sua empresa não afastam nenhuma irregularidade, e não demonstram boa-fé, porque simplesmente são efetuados para atender os interesses do próprio recorrente. 17. Quanto ao fato de a venda decorrer do cumprimento de ordem legal, destaco os seguintes pontos: (1) A venda de ações para enquadramento do free float poderia ter sido realizada em diversos momentos antes da data de 19.04.2013, naturalmente o acusado esperava pelo melhor momento para realizar a venda, com os preços em queda esse momento parecia CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 44

distante, acredito que esse foi o motivo do pedido de prorrogação de prazo à Bolsa, contudo quando o recorrente soube de fato indicativo de queda do valor das ações no futuro próximo, ele vendeu as ações para reduzir o prejuízo; e (2) O artigo 17 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976 realmente confere à Bolsa um papel auxiliar: Art. 17. As Bolsas de Valores, as Bolsas de Mercadorias e Futuros, as entidades do mercado de balcão organizado e as entidades de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários terão autonomia administrativa, financeira e patrimonial, operando sob a supervisão da Comissão de Valores Mobiliários. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001) § 1º Às Bolsas de Valores, às Bolsas de Mercadorias e Futuros, às entidades do mercado de balcão organizado e às entidades de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários incumbe, como órgãos auxiliares da Comissão de Valores Mobiliários, fiscalizar os respectivos membros e as operações com valores mobiliários nelas realizadas. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

18. Mas esse papel auxiliar não quer dizer que os normativos sejam hierarquicamente superiores a determinações de leis em sentido estrito, sequer estão em igualdade, claramente há uma hierarquia a ser respeitada, e o claro comando do § 1º do art. 155 da Lei nº 6.404, de 1976, se sobrepõe à determinação da Bolsa. 19. Na verdade, esse fato fulmina outro ponto da defesa, o argumento de que a Bolsa não concederia um adiamento em função de novas informações sobre a situação da OSX. Justamente em decorrência da potencial configuração de insider trading acredito que a possibilidade de concessão do adiamento era razoável, todavia aparentemente um novo adiamento não mais interessava ao acusado. E mesmo que não houvesse a possibilidade de adiamento, uma eventual retirada da empresa do Novo Mercado não seria automática. Haveria um processo para aplicação de uma eventual sanção, com abertura de prazo para a defesa, dessa forma o acusado poderia ter apresentado defesa especificando que lhe era impossível atender à determinação da Bolsa na data especificada, pois poderia ocorrer a configuração da infração de insider trading prevista no § 1º do art. 155 da Lei nº 6.404, de 1976. 20. Assim não é aceitável a alegação de exclusão da ilicitude em decorrência do cumprimento de dever legal, em primeiro lugar porque a situação não era de fato incontornável, como apresentado, seria possível um novo pedido de adiamento à Bolsa ou a defesa no caso de descumprimento teria uma boa possibilidade de sucesso. Em segundo lugar a justificativa de que se atendeu uma norma de hierarquia inferior para afastar o descumprimento de uma norma de hierarquia superior não tem sentido.

(3) Depreciação das ações de emissão da OSX de janeiro a maio de 2013 -realidade inquestionável

Em 19.04.2013 a crise da OSX já estava refletida no preço de suas ações, a maior cliente, a OGX, se aproximava da recuperação judicial. Dessa forma o fato relevante de 17.05.2013 apenas confirmou o que mercado já sabia. Assim as informações que o recorrente detinha em 19.04.2013 não era substancialmente diferentes das detidas pelo mercado. Se o recorrente buscasse vantagem indevida ele não teria solicitado prorrogação de prazo à Bolsa, e nem teria vendido apenas o volume necessário para cumprir a obrigação.

21. As ações da OSX de fato estavam em queda, decorrência do processo de esfacelamento do Grupo X, em especial a queda se associava à derrocada da OGX, principal cliente da OSX. Mas o recorrente detinha informações diferentes das existentes no mercado, que até esperava uma situação ruim, e havia precificado essa expectativa, mas o recorrente não operou com uma expectativa, ele sabia exatamente quão ruim era a situação, ele operou para reduzir as suas perdas, dentro do que ele achou que poderia ser uma excludente de ilicitude, mas na verdade não havia um conflito de normas de igual hierarquia, dessa forma havia apenas um possível curso de ação, no caso ele não poderia ter negociado as ações. 22. Diga-se de passagem, é importante ressaltar que esse curso de ação único possuía uma razão de ser, existia justamente para evitar que investidores fossem ludibriados comprando ações por um preço indevidamente superior ao adequado.

(4) Qualquer imputação de Insider Trading admite a contraprova de Boa-Fé da Conduta - Cabimento e Incidência das Excludentes de Ilicitude do Direito Sancionador – Estrito Cumprimento do Dever Legal - Inexigibilidade de Conduta Diversa

- A efetiva hipótese acusatória é a utilização de informação privilegiada. A doutrina pacífica indica que o insider trading pressupõe dolo específico. Nesse caso a negociação com obrigação afasta a presunção de dolo da conduta. Dessa forma o Diretor Relator cometeu um erro técnico ao sustentar que não há defesa para negociação em “período vedado”, pois o uso intencional de informação privilegiada absorve o “período vedado”.

- A presunção do uso de informação para auferir vantagem é relativa. E no caso resta claro e inequívoco que a venda foi realizada para atender obrigação legal. E o enquadramento do free float beneficiou a empresa e os acionistas minoritários.

23. De fato, a acusação é a de insider trading, e absorve a de negociação em período vedado. Contudo, como já apontado, os argumentos para justificar a conduta irregular não se sustentam, não existia CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 45

de fato uma norma hierarquicamente equivalente para afastar a configuração do ilícito de insider trading. Em especial é claro que os compradores das ações foram prejudicados, e que o recorrente tinha consciência disso, pois detinha informações precisas de quão ruim era a situação da empresa. 24. Assim nem existiam excludentes, não havia de fato inexigibilidade de conduta diversa, pois a determinação da lei era clara, não havendo norma de igual hierarquia impondo conduta diversa. Também não se trata de uma questão de boa-fé, a injeção de mais recursos posteriormente na empresa, bem como a negociação com informação privilegiada demonstram apenas que o acusado agiu sempre em seu interesse próprio. 25. Em memorial juntado a este processo a defesa apresentou voto da Ministra Rosa Weber que reafirma que não pode haver condenação criminal na presença de dúvida razoável. Aqui não parece que exista dúvida sobre a ocorrência da infração, a questão na verdade não é a dúvida, mas sim se a conduta era escusável em função da determinação da Bolsa. E como já comentado, não me parece que essa determinação afaste a ocorrência da infração.

(5) As bolsas de valores são órgãos auxiliares ao poder de fiscalização da CVM, exercendo munus público, nos termos do art. 17 da Lei 6.385/76

- As bolsas de valores são órgãos auxiliares da CVM (art. 17 da Lei nº 6.385, de 1976). Dessa forma o recorrente apenas cumpria ordem legal quando agiu para enquadrar o free float. Assim aplica-se o inciso III do art. 23 do Código Penal, que afasta o crime quando o ato é praticado em estrito cumprimento de dever legal.

26. Não se nega o múnus público exercido pela Bolsa, mas como já apontado anteriormente nesse voto, a determinação da Bolsa não se sobrepõe a uma determinação expressa na Lei nº 6.404, de 1976. Os argumentos apresentados sempre ignoram o fato que a negociação com informação privilegiada consiste em ludibriar o investidor. Esse é o ponto, o objetivo da norma é proteger o investidor, tanto no sentido individual como no coletivo. Se investidores são regularmente enganados a confiança no mercado desaparece. Então ao final se trata de uma questão de caráter, existindo a informação ela deveria ter sido divulgada antes de uma negociação. Evitar negociações com assimetria de informação é o objetivo da norma legal.

(6) Princípio da Eventualidade - Considerações sobre a Dosimetria da Pena

(...)

(a) Contornos da legitimidade passiva - Inviabilidade da Desconsideração da Personalidade Jurídica por falta de preenchimento dos requisitos legais no Termo de Acusação - Descabimento da imposição de multa

- As alienações objeto da acusação foram efetuadas pela Centennial Asset Mining Fund LLC (CAMF). O recorrente Eike Batista não alienou ações na pessoa física. E a acusação não incluiu no polo passivo a pessoa jurídica, não apontando qualquer fato que implicasse abuso de personalidade jurídica, dessa forma não era possível a desconsideração da personalidade jurídica.

27. Destaco o § 1º do art. 155 da Lei nº 6.404, de 1976:

§ 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários.

28. Quem detinha a informação era o acusado, Eike Batista, e ela foi utilizada para obter vantagem para a CAMF, o texto legal veda a utilização da informação para obter vantagem, mesmo para outrem. Dessa forma não se trata de desconsideração de personalidade jurídica, e quem efetivamente cometeu o ilícito foi o acusado. 29. Cito aqui trecho do parecer de Nelson Eizirik (fl. 549) nessa linha:

A Lei das S.A., inspirada nos sistemas jurídico inglês e norte americano, introduziu em nosso regime societário o padrão de lealdade- "standard of loyalty” - que requer do administrador urna conduta de boa fé e sempre no melhor interesse da companhia.

Uma das modalidades de infração ao dever de lealdade no caso de companhia aberta é a prática do insider trading, que consiste na utilização indevida de informações relevantes e estratégicas sobre a companhia, por parte de pessoas que, pela natureza do cargo que ocupam ou da atividade que exerçam, têm acesso a tais informações antes de sua divulgação ao mercado, valendo-se da inside information em benefício próprio ou de outrem.

(b) Análise das circunstâncias de fato e da motivação da conduta - Circunstâncias Atenuantes Presentes e Ignoradas Solenemente no Voto do Relator CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 46

O acusado nunca se valeu da usa posição para ganhar dinheiro às custas dos investidores. Ele apenas atendeu a uma determinação da bolsa. Além disso, o amargou um prejuízo de R$208 milhões apenas três semanas após a venda objeto da acusação. Esse prejuízo, decorrente do exercício de Put que já se encontrava vencida demonstra a boa-fé do recorrente.

- Considerando a cadeia de eventos e o fato de o recorrente ter atendido à determinação da Bolsa, fica claro que qualquer sanção diferente de advertência é desproporcional.

30. Como já apontado anteriormente, a injeção de recursos na Companhia era de interesse do acusado, não é prova de boa-fé, pois ele agia em seu próprio interesse. 31. Quanto a infração em si ela está perfeitamente configurada, dessa forma a pena aplicada na decisão recorrida se mostra adequada, como detalhado no voto do Diretor Relator. 32. Dessa forma, com base no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, adoto como razões de decidir os argumentos apresentados na decisão recorrida, acrescidos das análises que aqui apresentei.

3 CONCLUSÃO

33. Do exposto voto por conhecer do recurso de EIKE FUHRKEN BATISTA e negar-lhe provimento, mantendo a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 21.013.228,00 (vinte e um milhões, treze mil e duzentos e vinte e oito reais), correspondente a duas vezes o montante da perda evitada, pela utilização indevida de informação privilegiada, em infração ao disposto no art. 155, §1º, da Lei nº 6.404/76, combinado com o art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002, falta essa considerada grave, nos termos do disposto no art. 18 da Instrução CVM nº 358/2002.

É o voto. Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator. [1] Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) [2] § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. [3] § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos, Conselheiro(a) Relator(a), em 26/09/2019, às 16:56, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 2252723 e o código CRC EA7F33AF. MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Processo 10372.100001/2018-16 Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2013/13172 Relator: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS

Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO. Insider trading. Conhecimento de informação relevante da Companhia não divulgada ao mercado. Negociação antes da divulgação do fato relevante. Ausência do elemento intencional, essencial à configuração de insider trading. Infração não configurada. Recurso conhecido e provido.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 47

DECLARAÇÃO DE VOTO DA CONSELHEIRA ANA MARIA IMBIRIBA CORRÊA

A presente manifestação diz respeito ao Recurso Voluntário interposto por Eike Fuhrken Batista

(RECORRENTE) face à decisão de primeira instância proferida pela CVM no Processo Administrativo

Sancionador nº 10372.100001/2018-16 que condenou o RECORRENTE ao pagamento de multa no valor

de R$ 21.013.228,00 (vinte e um milhões, treze mil e duzentos e vinte oito reais), por infração ao art. 155,

§ 1º da Lei nº 6.404, de 15/12/1976, combinado com o art. 13 da Instrução CVM nº 358, de 03/01/2002.

Em seu voto o Conselheiro Relator, Dr. Sergio Cipriano dos Santos, negou provimento ao recurso

anuindo com a decisão de primeira instância que entendeu ser o RECORRENTE, como presidente do

Conselho de Administração da OSX BRASIL S.A. (“OSX”) e controlador da OGX, detentor de

informações relevantes relativas a um novo plano de negócios da empresa, ainda não divulgado ao

mercado, razão pela qual a venda pelo RECORRENTE das ações da OSX, em 19/03/2019, teria sido

irregular.

Apresento Declaração de Voto por, respeitosamente, divergir no mérito do voto apresentado pelo

Conselheiro Relator, pelas razões que passo a expor.

Compartilho, no presente caso, do entendimento proferido em primeira instância pelo Diretor Pablo

Renteria, que destacou que a principal questão a ser enfrentada neste julgamento é o argumento trazido

pela defesa, segundo o qual o RECORRENTE teria realizado a venda não com o intuito de obter

vantagem indevida com uso de informação privilegiada, mas em cumprimento da obrigação imposta pela

então BM&BOVESPA, por força do Regulamento de Listagem do Novo Mercado, visando atingir o

percentual mínimo de ações de emissão da OSX em circulação no mercado.

Nessa linha, o diretor Pablo Renteria ressalta o entendimento adotado pela CVM para comprovação da

infração capitulada nos §§ 1º e 4º do artigo 155, da Lei nº 6.404, de 15/12/1976, segundo o qual seriam

necessários os seguintes elementos para configurar a infração: (i) conhecimento de informação

privilegiada; e, (ii) negociação de valores mobiliários com o intuito de tirar proveito dela para si ou

outrem.

De fato, é inequívoco que a intenção de auferir vantagem é essencial para configurar o crime de insider

trading, conforme expresso no § 4º do art. 155 da Lei nº 6.404, de 15/12/1976, a seguir transcrito:

§ 4º É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela

tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores

mobiliários” (grifos nossos)

Não há como contestar pelo texto da legislação que o intuito de auferir vantagem seja o elemento

fundamental para caracterizar a ilicitude nela prevista. Não havendo tal elemento, não se configura o ilícito

do insider trading.

Por outro lado, apesar da Instrução CVM 358, de 03/01/2002, em seu artigo 13, caput estabelecer que a

relação de determinados entes com a companhia autoriza a presunção de que a negociação por eles

realizadas previamente a divulgação de fato relevante configuraria a prática de insider trading, é

importante destacar que as presunções reconhecidas pela regulamentação têm natureza relativa, sendo

admitida prova em contrário. Dessa forma, caberia a esses entes comprovarem de maneira inequívoca que

não detinham conhecimento de informação privilegiada ou a intenção de obter vantagem para que seja

superada tal presunção e desconfigurado o crime de insider trading.

Em seu voto, o diretor Pablo Renteria ressalta que “no sistema jurídico brasileiro, que prestigia o direito

à ampla defesa e o princípio do livre convencimento motivado do julgador, não me parece possível

identificar a priori as hipóteses nas quais a CVM entenderá superada a presunção e ausente a finalidade de

ganho indevido. Tal questão, com efeito, situa-se no plano dos fatos e remete à valoração das provas

dos autos, que variam de um caso para outro. Cuida-se, portanto, de análise que não pode ser dissociada

das circunstâncias peculiares a cada caso concreto, cabendo ao julgador, em homenagem à ampla defesa,

considerar, na formação de sua convicção, todas as provas disponíveis nos autos.”

Nesse sentido, é legítimo considerar que negociações de valores mobiliários, ainda que realizadas

simultaneamente ao conhecimento de informação relevante não divulgada ao mercado, possam vir a ser

realizadas com outra finalidade que não a de obter vantagem indevida. Corroborando esse entendimento,

os §§ 6º e 7º do artigo 13 da Instrução CVM nº 358, de 03/01/2002, que tratam respectivamente do

exercício de opção de compra de ações em tesouraria e de aquisições decorrentes de planos individuais

de investimento regulados com companhias, evidenciam hipóteses de negociações simultâneas ao

conhecimento de informação relevante, as quais podem ser realizadas com finalidade diversa da obtenção

de vantagem indevida. Nessas hipóteses o elemento intencional consistente no intuito de obter vantagem

com a utilização de informação privilegiada fica afastado em função das condições contratuais terem sido

previamente acordadas, quando inexistia a informação privilegiada.

Outros exemplos foram contemplados em julgamentos proferidos pela CVM, enumerados pelo diretor no

seu voto em primeira instância, tais como os seguinte processos administrativos sancionadores: PAS

CVM nº 6/2003, julgado em 14/09/2005; PAS nº RJ 2010/4206, julgado em 23/08/2011, PAS CVM nº

RJ 2013/11654, julgado em 23/09/2014; PAS CVM nº SP 012/2013, julgado em 18/08/2015; PAS CVM

nº 25/2004, julgado em 30/09/2008; e PAS CVM nº 02/2010, julgado em 09/07/2013. Concluindo,

ressalta que “o Colegiado da CVM vem reconhecendo que a negociação de posse de informação

privilegiada pode resultar de diferentes razões jurídicas ou econômicas, que afastam o ânimo de obter

vantagem indevida. Nesse quadro, a questão relativa à presença ou ausência do elemento intencional

resolve-se no plano dos fatos e, na busca da verdade, cabe ao julgador, respeitado o seu livre

convencimento motivado, ponderar se as provas apresentadas contra a presunção indicam, de maneira

inequívoca, que a finalidade do acusado, ao negociar, foi outra que não a de tirar proveito da informação

privilegiada”.

Compartilho integralmente tal entendimento. A regulamentação indica algumas hipóteses em que a ausência

do elemento intencional fica claramente evidenciada. Somente os fatos, em cada caso concreto, poderão

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 48

evidenciar se a negociação simultânea à posse de informação privilegiada teve um elemento intencional motivador da vantagem indevida. No caso em análise os fatos evidenciam que a venda pelo RECORRENTE foi realizada com o objetivo exclusivo de cumprir com o enquadramento exigido pela BM&FBOVESPA para atingimento do percentual mínimo do número de ações em circulação exigido pelo Regulamento do Novo Mercado. Não fosse dessa forma a OSX não teria solicitado a extensão do prazo para recomposição do free float até 27/09/2014. Como se verifica nos autos, a BM&FBOVESPA enviou ofício, em 18/03/2013, comunicando o indeferimento do pedido de prorrogação e indicando a data de 19/04/2013 como prazo final para o cumprimento da obrigação. Nessa data, o RECORRENTE cumpriu rigorosamente os termos da obrigação assumida perante a BM&FBOVESPA, vendendo exatamente a quantidade necessária para atingir o percentual de 25% exigido pela regulamentação. As datas e quantias evidenciam que o RECORRENTE realizou a venda com o propósito específico de cumprir a obrigação assumida perante a BM&FBOVESPA. Adicionalmente, discordo dos argumentos trazidos pela acusação de que o RECORRENTE poderia ter evitado a negociação na ocasião em que teve ciência de informação privilegiada e que não o fez no intuito de obter vantagem indevida. Não me parece razoável o argumento de que o RECORRENTE não precisaria cumprir rigorosamente o prazo estabelecido pela BM&FBOVESPA em função de que a imposição de sanções não seria imediata. Também em relação ao argumento de que o RECORRENTE poderia solicitar nova prorrogação sob a justificativa de que estaria de posse de informação relevante, não há elementos que levem a supor que a BM&FBOVESPA acataria tal solicitação. Por fim, em relação ao argumento de que a administração da OSX poderia ter divulgado fato relevante dando ciência do estágio em que se encontrava a revisão do plano de negócios da companhia, entendo, em linha com o voto divergente de primeira instância, que tal revelação poderia ser prejudicial à companhia dado que não havia uma definição a respeito das alterações no plano de negócios, fato que poderia agravar a situação da companhia. Nesse sentido, considerando as razões antes expostas, bem como os dados de mercado apresentados no voto divergente proferido em primeira instância que desqualificam os argumentos da acusação de que a negociação pelo RECORRENTE estaria motivada pelo intuito de tirar proveito de informação privilegiada, voto pela absolvição do RECORRENTE em relação à acusação de infração ao art. 155, § 1º, da lei nº 6.404, de 15/12/1976, combinado com o art. 13 da Instrução CVM nº 358 de 03/01/2002.

É o voto.

Ana Maria Imbiriba Corrêa – Conselheira Suplente.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Imbiriba Corrêa, Conselheiro(a) Relator(a), em 04/10/2019, às 19:52, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 4352080 e o código CRC 9AB62CF7. MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Processo 10372.100001/2018-16 Processo na primeira instância CVM RJ2013/13172 Relator: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS

DECLARAÇÃO DE VOTO DA CONSELHEIRA ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA

1. Apresento a presente Declaração de Voto para manifestar a minha concordância com a divergência inaugurada pela Conselheira Ana Maria Imbiriba Corrêa, no sentido da ausência do elemento intencional e do consequente provimento do recurso. 2. Além dos fundamentos apresentados pela Conselheira em seu voto, adoto, como razões CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 49

de decidir, os bem articulados argumentos do voto divergente proferido pelo Diretor Pablo Renteria no julgamento de Primeira Instância, que rechaçou todos os sustentáculos da tese acusatória, consignando a existência de outras circunstâncias que desautorizam a afirmação de que o acusado tenha ardilosamente se aproveitado do vencimento da obrigação de recompor o free float para obtenção de vantagem indevida. Diz o Diretor: "37. Em primeiro lugar, convém assinalar que, no último pedido feito à BM&FBOVESPA, a Companhia solicitou a extensão do prazo de recomposição do free float até 27.9.2014, o qual, se tivesse sido atendido, teria permitido tranquilamente que a venda das ações ocorresse após a divulgação do novo plano de negócios da Companhia. Tal fato reforça a minha convicção de que o acusado não tinha a intenção de vender ações enquanto em curso a revisão do plano de negócios da Companhia e somente o fez em respeito ao prazo consignado pela administradora de mercado. 38. Em segundo lugar, a análise dos dados de mercado mostra que, no período de 2 de janeiro de 2013 a 17 de maio de 2013, último pregão antes da divulgação do novo plano de negócios, as ações de emissão da OSX ´derreteram`, registrando desvalorização de aproximadamente 78%, em meio às notícias que já circulavam na imprensa acerca da grave crise vivenciada pela Companhia e demais empresas do Grupo X. De 2 de janeiro a 19 de abril - data da venda das ações pelo acusado - a desvalorização já havia alcançado 65,80%. Tais dados sugerem que, antes mesmo do acusado vender as ações para recompor o free float, já prevalecia no mercado uma percepção negativa acerca da rentabilidade da OSX. 39. Considerado tal contexto fático, entendo que a conduta do acusado não é típica daquele que busca auferir vantagem indevida, abusando das informações privilegiadas obtidas em razão da posição de controlador. Se a sua intenção fosse negociar para evitar perdas, dele se esperaria a venda de ações dentro do prazo originalmente estipulado, que terminaria em 19 de março, e não a solicitação de prorrogação para postergar o reenquadramento para o segundo semestre do ano seguinte. Ao invés de vender tão logo tenha tomado conhecimento do indeferimento da prorrogação, aguardou por mais trinta dias o vencimento do termo e, só nesse período, a cotação (de fechamento) caiu de R$6,35 para R$3,45, perdendo 45% de seu valor. 40. Na minha opinião, as circunstâncias acima assinaladas desacreditam versão da acusação , segundo a qual o cumprimento da obrigação de recomposição do free float teria servido, em realidade, de pretexto para que Eike Batista tirasse proveito da informação privilegiada. As razões expostas neste voto me levam, em sentido diverso, a concluir que as provas dos autos são suficientemente fortes para evidenciar que a venda de ações realizada por Eike Batista em 19.4.2013 não foi motivada pelo - intuito de obter vantagem indevida."

3. Com essas considerações adicionais, acompanho a divergência e voto pelo provimento do recurso. É o voto.

Ana Maria Melo Netto Oliveira – Conselheira.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 07/10/2019, às 19:10, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 4376731 e o código CRC 91062AE9. MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Processo 10372.100001/2018-16 Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2013/13172 Relator: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS

Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO. Conhecimento de informação relacionada a fato relevante. Negociação antes da divulgação do fato relevante. Infração não configurada. Houve determinação de venda pela bolsa, para enquadramento no free float. Recurso conhecido e provido.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 50

DECLARAÇÃO DE VOTO DA CONSELHEIRA MARIA RITA DE CARVALHO DRUMMOND

1.

Trata-se de recurso voluntário interposto por Eike Fuhrken Batista (“Recorrente”) contra a

decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) no Processo Administrativo Sancionador CVM

nº 10372.100001/2018-16 (“PAS”) que lhe aplicou penalidade de multa por infração ao §1º do art. 155 da

Lei nº 6.404/1976 e ao caput do art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002. Segundo a autarquia, o

Recorrente teria realizado operação de venda irregular de ações da OSX Brasil S.A. (“Companhia”) em

19.04.2013, com base no uso de informação relevante ainda não divulgada ao mercado. Por meio desta

operação, o Recorrente (e acionista controlador da Companhia), teria evitado perdas no montante de

aproximadamente R$10 milhões.

1

MÉRITO

2.

Em relação às preliminares apresentadas, concordo com o posicionamento do Conselheiro

Relator.

3.

No mérito, cumpre reprovar de antemão o argumento de que o Recorrente teria

demonstrado sua boa-fé ( i) ao exercer a opção que resultou num aporte de US$120 milhões na

Companhia; e (ii) ao investir cerca de R$1,259 bilhões na Companhia entre novembro de 2012 e junho de

2013. O Recorrente argumenta que esses valores seriam muito superiores aos R$10 milhões de suposto

“ganho indevido” que teria recebido com a operação condenada, e que demonstrariam sua posição de

boa-fé perante a Companhia e seus negócios.

4.

Acredito que esses argumentos não devem ser levados em consideração, pois os aportes

podem ter sido realizados pelo Recorrente devido a uma miríade de motivos, que não nos cabe analisar

aqui. Além disso, o insider trading é uma conduta bastante específica, com requisitos e elementos

próprios cuja análise nada tem a ver com demonstrações de boa-fé dos acusados em suas circunstâncias

fáticas. Dessa forma, os aportes realizados na Companhia, apesar de ocorridos na mesma época que os

demais eventos deste caso, não estão conectados com a análise de uma suposta conduta de insider

trading do Recorrente.

5.

Com este ponto esclarecido, analisarei os elementos da conduta do insider trading que a

seguir, para respeitosamente divergir do voto do Conselheiro Relator, pois acredito que este caso não

apresenta todos os requisitos necessários à configuração deste ilícito.

1.A A EXISTÊNCIA DE INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA NO MOMENTO DA

ALIENAÇÃO DAS AÇÕES

6.

O parágrafo 1º do artigo 155 da Lei das S.A. exige a presença de quatro requisitos para a

caracterização de insider trading: (i) a informação deve ser relevante, (ii) o acesso a ela privilegiado,

(iii) ela deve ser efetivamente utilizada na negociação, e (iv) deve haver intenção de obter vantagem para

si ou para terceiros.

7.

Em observância ao princípio da segurança jurídica, a informação deve estar ligada a um

fato material, existente e concreto. Pela análise dos autos, fica a dúvida sobre o quão definida e

finalizada estava a informação no dia em que o Recorrente alienou suas ações.

8.

Existe prova documental nos autos demonstrando que a modificação do plano de negócios

da Companhia foi comunicada ao Conselho de Administração no dia 30.04.2013, quando o Sr. Carlos

Eduardo Sardenberg Bellot (Diretor Presidente da Companhia) encaminhou uma carta aos membros do

Conselho, informando sobre a elaboração de uma proposta de atualização de seu plano de negócios,

com a assessoria do Banco BTG Pactual[1].

9.

Pelos documentos dos autos, a minuta do novo plano de negócios foi disponibilizada pela

Gerência Executiva de Planejamento Estratégico à Diretoria da Companhia em 08.05.2013 e, em

10.05.2013, os membros do Conselho de Administração iniciaram a análise do plano.

10.

Trata-se de um plano de negócios, com inúmeras mudanças estratégicas[2]. Dessa forma,

seria razoável supor que no dia da alienação das ações do Recorrente, não havia uma informação

relevante pronta e precisa, mas um material em discussão, conforme afirmado pelo Recorrente em sua

resposta ao Ofício CVM/SEP/GEA-3 nº 484/2013 (fls. 11 e 12).

11.

Os documentos juntados nas fls. 24 a 32 demostram que, de fato, na reunião realizada entre

o Recorrente e o presidente do Conselho de Administração da Companhia em 15.04.2013, ainda não

existia um posicionamento claro sobre o formato e os detalhes do que seria decidido pelos

administradores da Companhia. No último slide da apresentação juntada aos autos, temos a seguinte

informação: “Demais ações previstas para maio: 1. Continuidade dos estudos para equacionamento

econômico/financeiro da OSX, no contexto do novo Plano de Negócios”[3].

12.

Não obstante, a existência ou não da informação privilegiada, precisa e concreta, passa a

ser secundária se não havia intenção de aproveitar da mesma para auferir vantagem indevida e, ainda, se a

alienação de ações fosse mandatória. É o que irei explorar na próxima subseção.

I.B A AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO

13.

No parecer de Nelson Eizirik, juntado aos autos do processo administrativo na primeira

instancia, há um parágrafo que resume bem o presente caso:

“Vale dizer, fica excluída a caracterização do ilícito caso demostrado que tal

pessoa, ainda que não tivesse conhecimento prévio do material fact, mesmo assim

negociaria os valores mobiliários de sua titularidade. Neste caso, não haveria

causalidade entre o suposto conhecimento da informação privilegiada e a

negociação realizada.”

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 51

14.

Mesmo presumindo que, no dia em que vendeu suas ações, o Recorrente tinha

conhecimento da informação privilegiada referente à reformulação do plano de negócios da Companhia,

ele não as vendeu porque achou que elas iriam desvalorizar após a divulgação dessa informação ao

mercado. O fez, conforme os documentos dos autos, para cumprir uma ordem direta da

BM&FBOVESPA, hoje B3 S.A. – Brasil, Bolsa, Balcão (“Bolsa”), que exigia a venda de determinado

número ações do Recorrente até o dia 19.04.2013, a fim de garantir o free float mínimo de ações para que

ele pudesse continuar integrando o segmento do Novo Mercado.

15.

Um dos requisitos regulamentares para que as companhias listadas possam integrar o

segmento do Novo Mercado é a manutenção do free float dessas companhias no percentual mínimo de

25%. Esse percentual estava desenquadrado no quadro societário da Companhia desde o final de 2011 e,

após diversos pedidos de dilação de prazo, a Bolsa fixou o prazo fatal de 19.04.2013 para que o

Recorrente vendesse suas ações. Ou seja, o Recorrente adiou a alienação de suas ações o máximo

possível e, inclusive, alienou a quantidade exata de ações necessária para manter o percentual

regulamentar de 25%.

16.

Sobressai também o fato de que o último pedido de dilação de prazo do Recorrente[4]

(que foi negado pela Bolsa[5]) requeria a prorrogação até 27.09.2014, isto é, cinco meses e meio após a

divulgação da informação privilegiada. Trata-se de mais um indício de que o Recorrente não teve a

intenção de lucrar com a alienação de ações realizadas.

17.

Analisando essa exigência da Bolsa, vemos que não está presente, neste caso, o dolo

específico necessário à conclusão de que o insider utilizou a informação privilegiada com o efetivo

objetivo de obter vantagem indevida. Conforme explicam Eizirik, Gaal, Parente e Henriques[6], o “uso de

informação privilegiada – apresenta elemento subjetivo especial, tratando-se, portanto, de dolo específico:

o insider deve não só ter a consciência da ilicitude, como também desejar resultado, a vantagem indevida.”

18.

Quer dizer, para que a conduta do insider seja configurada, o agente não deve apenas ter a

consciência da ilicitude (a consciência de que ele está sobre posse de uma informação privilegiada), mas

efetivamente desejar utilizá-la para obter uma vantagem indevida. O dolo específico de se obter vantagem

é qualificado pelo saber que a informação é privilegiada, e não o contrário. Deve haver, primeiro, o dolo

específico.

19.

O fato de que o Recorrente tinha ordens diretas e contundentes da Bolsa para cumprir é um

contraindício cabal nesse caso. Sobre isso, afirma Spercel[7]:

“Cumpre notar que nos casos de insider trading sempre haverá indícios, que seriam,

por exemplo, a constatação de quantidades anormais de compras e vendas de ações

de determinada empresa efetuadas imediatamente antes da revelação de um fato

relevante da sociedade, por pessoas a ela vinculadas. [...] A título de comparação, os

tribunais norte-americanos firmaram o entendimento de que a condenação poderá se

basear em ‘strong but refuttable inference that a person who trades while in possession

of a material non-pubic information has actually used the information’ (SEC v. Adler,

11th Circuit 1998). Conforme Ronconi v. Larkin, haverá suspeita de insider trading

quando as vendas estiverem dramaticamente em descompasso com práticas

anteriores de negociação e resultarem em benefício pessoal maximizado derivado

de informação privilegiada. Identificamos três fatores relevantes: (1) a quantidade e

o percentual de ações vendidas pelo insider; (2) o momento em que as vendas

foram feitas; e (3) a consistência das vendas com o histórico de vendas do insider.”

(original sem grifos)[8]

20.

A alienação das ações foi realizada na quantidade exata necessária para a recomposição do

free float de 25% da Companhia demonstra que não houve “quantidade anormal” de venda de ações

realizada pelo Recorrente. Além disso, o momento de alienação das ações (no último dia do prazo fatal

da Bolsa) é outro indício de consistência na narrativa apresentada pelo Recorrente[9].

21.

Adicionalmente, a desvalorização vertiginosa que as ações da Companhia sofriam desde

02.01.2013 mostram que a gravidade da crise pela qual passava a Companhia já era patente para o mercado

e estava refletido no preço da ação. Entre 02.01.2013 e a data da alienação das ações do Recorrente, a

desvalorização das ações já havia sido de 65,8%. Não foi o fato relevante divulgado em 17.05.2013 que

gerou esse alarde relativo à crise da Companhia no mercado: esse movimento de queda já havia se

instaurado há alguns meses.

22.

Considerando esse contexto no qual as ações da Companhia já sofriam movimento de

queda abrupta, o fato de que o Recorrente esperou até o último dia de seu prazo fatal da Bolsa para

alienar suas ações, e não o fez antes, reitera as evidências de ausência de dolo específico na operação

realizada[10].

23.

Finalmente, esta não seria a primeira vez que a CVM e este Conselho decidiriam pela

absolvição de um acusado de insider trading devido ao fato de que o acusado comprovou que negociou

sem dolo específico, ou seja, sem a finalidade de tirar proveito da informação privilegiada. O Diretor

Pablo Renteria, que apresentou voto divergente em primeira instância, trouxe em sua argumentação a

jurisprudência da autarquia que decidiu nesse sentido. Resumo esses casos a seguir, para demonstrar

como a racionalidade econômica das operações realizadas, ou, no caso, obrigação regulamentar, foi

levada em consideração para além de uma presunção de culpa dos acusados, apenas porque eles detinham

uma informação relevante.

Processo

Julgamento na CVM

Julgamento no CRSFN

PAS

CVM

RJ

06/2003,

j.

em

14.09.2005

A racionalidade econômica foi um argumento

considerado pelo Colegiado da CVM, embora

não tenha sido determinante para a absolvição.

Em suma, o Banco BBA, acusado, argumentou

que as operações realizadas previamente à

divulgação do fato relevante estavam no

contexto de operação de delta-hedge. No

entanto, o acusado apresentou esse argumento

em teoria e não demonstrou totalmente a

O CRSFN manteve a absolvição, mas o

argumento da racionalidade econômica

não foi abordado no julgamento.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 52

utilização dessa estratégia de negociação.

PAS

CVM

17/2002,

j.

em

25.10.2005

Condenação em primeira instância, revertida no

CRSFN.

O CRSFN deu provimento aos recursos

voluntários,

revertendo

a

decisão

condenatória da CVM.

Com efeito, o CRSFN reconheceu que a

aquisição das ações da TCS tinha a

finalidade de dar eventual garantia a

operação da Techold com o BNDES.

Em suma, a Techold emitiria debêntures

a serem subscritas pelo BNDES e, com

os recursos captados, integralizaria o

capital subscrito na controladora da

TCS. Se essa operação não tivesse sido

concluída,

a

Techold

perderia

o

controle indireto da TCS para outra

companhia.

PAS

CVM

RJ2010/4206, j. em

23.08.2011

As operações foram realizadas pelo acusado

(um banco) para conceder maior liquidez a um

cliente. De acordo com o voto do relator, houve

um conjunto probatório que comprovou que as

operações foram realizadas para atender ao

cliente. Além disso, o volume operado foi

baixo, e, nos termos do voto do relator, “a

compra e venda das units da Terna foram

realizadas no mesmo dia (day trade), tendo, ao

final, acarretado prejuízos para o acusado. E,

principalmente, observo que tudo ocorreu antes

da divulgação do fato relevante”.

Não houve julgamento no CRSFN.

PAS

CVM

RJ2013/11654,

j.

em 23.09.2014

As operações foram realizadas utilizando uma

estratégia de arbitragem não direcional. Isso foi

comprovado pelas próprias operações e por

diálogos do responsável pelas ordens e o

funcionário da corretora.

O CRSFN manteve a absolvição e

reconheceu, dentre outros argumentos,

que a motivação dos negócios pelo

acusado não teve finalidade de auferir

vantagem.

O Conselheiro Relator, em seu voto,

incorporou as razões da decisão de

primeira instância: “há questões factuais

que

comprovam

a

execução

de

estratégia de risk arbitrage com a OPA

da CCX, interrompida por força de

sucessivos adiamentos do respectivo

leilão”.

PAS

CVM

SP012/2013, j. em

18.08.2015

O fator determinante para a absolvição foi o

fato de que diversas notícias já teriam

disseminado a informação que, portanto, não

seria privilegiada. A Diretora Relatora notou

também que as aquisições ocorreram no

contexto de um financiamento estruturado e não

tinha relação com o fato relevante.

O CRSFN manteve a absolvição e

reconheceu

que

a

motivação

das

operações realizadas estavam ligadas

ao financiamento estruturado, e não ao

uso da informação privilegiada a fim de

obter vantagens indevidas.

PAS

CVM RJ2011/3823,

j. em 09.12.2015

A negociação das ações pelos controladores

visou levantar recursos financeiros emergenciais

em favor da companhia, o que foi comprovado

por parecer econômico.

O CRSFN manteve as absolvições, nos

termos da decisão de primeira instância.

Segundo o voto vencedor, “[o] Diretor

Relator da Autarquia esclarece que os

motivos das absolvições referem-se a:

(i)

não

restar

comprovado

o

conhecimento do Fato Relevante antes

das datas de negociação; (ii) tratarem-

se de operações efetuadas em conjunto

com a Companhia para captar recursos

que, por outros meios, seriam inviáveis

ou de custo elevado.”

2 CONCLUSÃO 24. Dessa forma, por todo o exposto, voto pelo conhecimento deste recurso e pelo seu acolhimento, absolvendo o Recorrente das imputações de infração ao §1º do art. 155 da Lei nº 6.404/1976, e ao caput do art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002. É como voto. Brasília, 24 de setembro de 2019.

Maria Rita de Carvalho Drummond Conselheira

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 53

[1] Fls. 185 a 190.

[2] Fls. 5 a 8.

[3] Nesse sentido, o próprio art. 157, §5º da Lei nº 6.404/1976 autoriza o administrador a não divulgar

uma informação cuja publicação prematura possa colocar em risco o legítimo interesse da companhia.

Trata-se do legislador admitindo que, em determinados casos, por mais que estejamos tratando de uma

informação relevante, o timing de sua divulgação e as consequências trazidas por ela devem ser levados

em consideração ao seguir as regras de divulgação de informações do mercado. Nesse caso, sequer

estamos falando sobre uma informação relevante formada e acabada. Assim, divulgar qualquer coisa antes

do fim do prazo fatal da Bolsa para a recomposição do free float (ou seja, divulgar o fato de que um novo

plano de negócios estava começando a ser estudado, mas sem divulgar o plano terminado) colocaria em

risco o legítimo interesse da Companhia.

[4] Datado de 26.02.2013 (fls. 65 a 71).

[5] Fls. 74 e 75.

[6] Eizirik, Gaal, Parente e Henriques, Mercado de capitais – Regime jurídico. 3ª ed. Rio de Janeiro:

Renovar, 2011. p. 564.

[7] Spercel, Thiago A., Mercado de capitais e insider trading. Dissertação (Mestrado em Direito

Comercial) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2007. p. 183.

[8] Ainda segundo o caso Ronconi v. Larkin, sobre o fato de que um caso de insider deve efetivamente

apresentar uma venda de ações “anormais”: “[u]m insider da companhia pode vender ações para financiar

suas despesas familiares, diversificar seu portfolio ou antecipar seu planejamento sucessório. Ele ainda

poderá vender ações conforme uma rotina que demonstre não estar relacionada com nenhuma informação

privilegiada, tal como vender parte de suas ações duas vezes ao ano para pagar as parcelas semestrais da

faculdade de seus filhos. [...] Haverá suspeita de insider trading somente quando as vendas estiverem

dramaticamente em descompasso com práticas anteriores de negociação”.

[9] Sobre a apresentação de contraindícios em casos de insider trading, afirma Mussnich: “Diz-se que a

presunção contida no §1º do artigo 13 [da Instrução CVM nº 358/2002], como todas em sede de direito

administrativo sancionador, pode ser desconstituída por prova em contrário porque, afinal, em matéria de

direito punitivo, não é possível aceitar uma presunção que não possa ser elidida. A não aceitação de

prova em contrário constituiria uma responsabilidade equivalente à responsabilidade objetiva, o que não é

admitido em se tratando de um processo sancionador. Com efeito, a sanção administrativa sempre exige o

elemento subjetivo, podendo ser afastada pela exclusão da culpa do acusado. Não basta a mera

verificação da ocorrência objetiva de uma irregularidade, mas é obrigatório avaliar a dimensão subjetiva

da culpa do agente. Isto é: não é possível, no âmbito do direito sancionador, a imposição de sanção pela

ocorrência do evento típico sem a análise do elemento subjetivo de quem praticou a conduta proibida,

tendo em vista, fundamentalmente, o princípio da presunção da inocência.” MÜSSNICH, Francisco

Antunes Maciel. O insider trading no direito brasileiro. Dissertação (Mestrado em Direito) - Escola de

Direito da Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2015. p. 37.

[10] Nesse sentido, vale conferir interpretação do Código de Processo Penal em relação a decisões

condenatórias com base em provas indiciárias: “indícios múltiplos, concatenados e impregnados de

elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime

quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado. É claro, porém, que a prova indiciária pode ser

invalidada não só por contra indícios, como por qualquer outra e que nem sempre é ela suficiente para a

condenação. Não são suficientes para fundamentar uma decisão condenatória indícios isolados, que

permitam uma explicação diferente, ou seja, de que o acusado poderia não ter praticado o crime.”

(MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 2001. p. 532.)

Esse entendimento é repisado pela CVM em inúmeros casos, entre eles o PAS CVM nº RJ24/2000:

“[c]onforme entendimento reiterado desta CVM, não é qualquer indício que enseja a condenação, mas a

prova indiciária, quando representada por indícios graves, precisos e concordes que levem a uma

conclusão robusta e fundamentada acerca do fato que se quer provar.” (original sem grifos) (j. em.

18.08.2005, Dir. Rel. Norma Jonssen Parente).

Documento assinado eletronicamente por Maria Rita de Carvalho Drummond, Conselheiro(a), em 07/10/2019, às 19:40, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 4376880 e o código CRC 93457B18. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 4386779 SEI 10372.100001/2018-16 / pg. 54