Embargos de Declaração — Acórdão nº 213/2019

Boletim de Serviço Eletrônico em 22/11/2019

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

430ª Sessão

Processo 10372.100242/2017-84

Processo na primeira instância BACEN 1601618017

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTES:

Banco BS2 S.A.

Frederico Penido de Alvarenga

Gabriel Pentagna Guimarães

Renata Braga Pentagna Guimarães Martini

EMBARGADO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

ADVOGADO :

MIGUEL ARCANJO NETO (OAB/DF 26.631)

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Omissões não reconhecidas. Embargos conhecidos e rejeitados.

ACÓRDÃO CRSFN 213/2019

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto do Relator, rejeitar os embargos de declaração de BANCO BS2 S.A. (atual denominação do Banco Bonsucesso S.A.), FREDERICO PENIDO DE ALVARENGA, GABRIEL PENTAGNA GUIMARÃES e RENATA BRAGA PENTAGNA GUIMARÃES MARTINI.

Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Thiago Paiva Chaves, Maria Rita de Carvalho Drummond, Sérgio Cipriano dos Santos, Francisco Papellás Filho (art. 19, §3º do RICRSFN) , Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Álvaro Affonso Mendonça e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Impedidos os Conselheiros Alexandre Henrique Graziano e Ana Maria Imbiriba Corrêa. Manifestou-se nos termos regimentais o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. André Alvim de Paula Rizzo.

Brasília, 22 de outubro de 2019.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 19/11/2019, às 13:37, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100242/2017-84

Processo na primeira instância BACEN 1601618017

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTES:

Banco Bonsucesso S.A.

Frederico Penido de Alvarenga

Gabriel Pentagna Guimarães

Renata Braga Pentagna Guimarães Martini

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

Relatório

Os embargantes questionam o Acórdão CRSFN nº 134/2018. Abaixo é apresentada uma síntese dos questionamentos:

Item dos Embargos de Declaração

Detalhamento do item

I – DO CABIMENTO DOS EMBARGOS

O art. 15 do CPC (Lei nº 13.105, de 2015) define que as normas constantes do CPC serão aplicadas subsidiariamente aos processos administrativos.

“Nesse contexto de aplicação supletiva e subsidiária se insere, portanto, o cabimento do recurso de embargos de declaração visando a aclarar pontos obscuros, contraditórios, omissos, erro material ou mesmo teratologia que conduz à nulidade da decisão, segundo preceitua o art. 489, § 1º, c/c o art. 1.022, ambos do CPC.”

III – DOS INSANÁVEIS VÍCIOS QUE MACULAM O ACÓRDÃO EMBARGADO

III.a – Da preliminar de nulidade da apenação

“De forma direta e objetiva: no caso concreto as Resoluções nºs 3.518, de 2007, e 3.919, de 2010, prescreveram determinado comportamento com relação à cobrança de tarifas bancárias, porém, desenganadamente, não definiram , sequer por remissão ao art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964 ( tipificação indireta ), a penalidade aplicável na hipótese de cobrança supostamente irregular . Isso é de obviedade palmar, sendo defeso ao intérprete pretender que prevaleça seu desejo punitivo à margem da lei !”

“O acórdão embargado, portanto, (i) invocou razões que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; (ii) não enfrentou os argumentos deduzidos no processo capazes de infirmar a conclusão adotada por esse órgão julgador; e (iii) se limitou a invocar precedentes, sem demonstrar a existência de similaridades no caso sob julgamento, numa clara violação às disposições do art. 2º, Parágrafo único, incisos I, VI e XIII, e do art. 50, § 1º, da Lei nº 9.874, de 1999 , atraindo , por conseguinte, a nulidade de que trata o art. 1.022, Parágrafo único, inciso II, c/c o art. 489, § 1º, incisos III, IV e V, do CPC.”

III.b - Da conexão deste PA com o PA nº 10372.100255/2017-53

“O ponto carecedor do mínimo de reflexão pela decisão embargada reside no fato de que o processo sancionador, a par de não tratar de “ pessoas jurídicas distintas ”, mas de joint venture do Banco BS2 S/A, nova denominado social do Banco Bonsucesso S/A, com diretores comuns a ambas as instituições como forma de evitar que a transferência das operações da carteira de consignados e a continuidade dos empréstimos sofressem solução de continuidade.”

“De fato, o Banco Olé Bonsucesso Consignado S/A é uma joint-venture resultante da parceria do Banco BS2 S/A e o Banco Santander Brasil S/A e que recebeu, por transferência , todas as operações de empréstimos consignados contratadas pelo Banco BS2 S/A até 31/12/2015 e os mesmos diretores dessa última instituição foram eleitos e nomeados pelo Banco Olé Consignado S/A que continuaram não apenas originando novas operações como administrando a própria carteira da novel instituição .”

(...)

Nessa quadra, pois, exsurge a violação do art. 50, §§ 2º, parte final, e 3º, da Lei nº 9.784, de 1999, e dos arts. 55, 113 e 1.022, Parágrafo único inciso II, c/c o art. 489, § 1º, inciso IV, do CPC, haja vista que (i) a simples transcrição acrítica do fundamento da decisão de primeira instância findou por prejudicar direito ou garantia dos embargantes , em especial dos diretores comuns a ambas instituições financeiras ; (ii) o acórdão embargado não enfrentou os fundamentos deduzidos no processo capazes de desautorizar o veredito do julgamento; (iii) à míngua de fundamento fático-jurídico se limitou a confirmar a condenação dos diretores Frederico Penido de Alvarenga, Gabriel Pentagna Guimarães e Renata Braga Pentagna Guimarães Martini em ambos PA por fato tipo comum praticado em continuidade , inclusive porque ausente comprovação de prática dolosa ou negligente como exige o art. 44, § 2º, da Lei nº 4.595/64 , restando, assim, caracterizada dupla e ilegal apenação aos diretores embargantes .

III.C – DOS VÍCIOS DE JULGAMENTO DO MÉRITO

III.c.1 – Da Tarifa de Cadastro para início de relacionamento

“Observa-se que em todos os documentos disponibilizados e/ou assinados pelos mutuários constava a cobrança de Tarifa de Cadastro para início de relacionamento , sendo o acórdão embargado, portanto, falacioso e revelador de ausência de análise do recurso interposto. A propósito, o item B do Termo de Adesão Empréstimo Consignado, assinado pelos mutuários , explicita no campo “ Cadastro/Renovação ” a cobrança de TCC no valor de R$ 100,00, carecendo de razão decente a assertiva de que as informações disponibilizadas para o ‘ cliente não eram expostas de forma clara’ .”

III.c.2 – Da tarifa por emissão de DOC/TED

“De obviedade palmar que a transferência de recursos entre diferentes instituições financeiras originada de empréstimo consignado não se confunde com “ adiantamento a depositantes ”, cuja causa precedente reside na existência de saldo devedor em conta de depósitos à vista e/ou de excesso sobre limite previamente pactuado de cheque especial.”

(...)

“Trata-se de erro crasso de julgamento e, portanto, refratário à própria Resolução nº 3.919, de 2010, na medida em que as razões de decidir sucumbem diante de simples leitura e interpretação da norma tida por violada, sendo, inclusive, inverídico o argumento do acórdão embargado ao aduzir que ‘ como a própria defesa afirmou, os clientes em questão não possuíam conta de depósito à vista ou de poupança no Bonsucesso, de modo que a transferência de recursos via DOC/TED, vinculada à operação de crédito, era efetuada pela Instituição e não pelo cliente’. ”

III.c.3 – Da dosimetria da pena

“Ora, comezinho que (i) os diretores ilegalmente apenados não descumpriram a advertência do Banco Central para que sanassem a suposta irregularidade na cobrança de tarifa de TCC e por emissão de DOC/TED --Ofício 565/2016-BCB/DECON, de 27/1/2016, e (ii) a instância a quo não se desincumbiu do ônus que lhe cabia de provar o descumprimento da advertência retro mencionada e muitos menos a atuação negligente ou dolosa/culposa dos diretores apenados.”

“Consequência natural de tamanha omissão e obscuridade decisória, o acórdão embargado resta contaminado pelos mesmos vícios e por conseguinte cai por terra a ilegal conclusão de que restara comprovada “ a materialidade da infração ”” suposta e ilegalmente imputadas aos diretores Gabriel Pentagna Guimarães, Frederico Penido de Alvarenga e Renata Braga Pentagna Guimarães Martini, ausente , insista-se, comprovação pelo órgão acusador do descumprimento da advertência objeto do Ofício 565/2016-BCB/DECON, de 27/1/2016, e da respectiva atuação negligente ou dolosa/culposa dos diretores apenados.”

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 06/10/2019, às 23:23, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 4352732 e o código CRC 45DDEA6E .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100242/2017-84

Processo na primeira instância BACEN 1601618017

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTES:

BANCO BS2 S.A. (atual denominação do Banco Bonsucesso S.A.)

Frederico Penido de Alvarenga

Gabriel Pentagna Guimarães

Renata Braga Pentagna Guimarães Martini

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

EMENTA : EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Omissões não reconhecidas. Embargos conhecidos e rejeitados.

voto do relator

Questões Preliminares

Os embargantes indicam que os embargos de declaração são cabíveis em decorrência da aplicação supletiva do CPC. Contudo o Regimento Interno do CRFSN (Portaria MF nº 68, de 26 de fevereiro de 2016, com as alterações dadas pela Redação dada pela Portaria MF nº 352, de 24 de julho de 2018) em seu art. 31 prevê a figura dos embargos de declaração, dessa forma nem é necessário se recorrer a uma aplicação supletiva do CPC.

E com relação a tempestividade, o caput do art. 32 combinado com o art. 34-B demonstram que os embargos foram tempestivos, pois foram interpostos em 03.01.2019, e o acórdão contestado foi publicado em 31.12.20198:

Art. 32. Os embargos de declaração poderão ser opostos pelo recorrente, pelo representante do órgão ou entidade recorridos, ou ainda pelo Procurador da Fazenda

Nacional, sempre mediante petição fundamentada, apresentada perante o CRSFN, no prazo de 5 (cinco) dias. (Redação dada pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

(...)

Art. 34-B. Os prazos para a prática de atos processuais perante o CRSFN serão contados de forma contínua, excluído o dia de início e incluído o dia de vencimento. (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

§ 1º Considera-se o dia de início do prazo: (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

I - a data da ciência pelo interessado ou por seu procurador; (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

II - a data da entrega no endereço do destinatário ou do recebimento por meio eletrônico; (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

III - o sexto dia subsequente à data da disponibilização do ato no sistema eletrônico do CRSFN ou a data do acesso ao conteúdo do ato, o que ocorrer primeiro; (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

IV - o sexto dia subsequente à publicação do ato no Diário Eletrônico do CRSFN, acessível pelo sítio eletrônico do CRSFN. (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

§ 2º O primeiro dia da contagem e o dia do vencimento do prazo, se coincidirem com fim de semana ou feriado, ou com dia em que não haja expediente no CRSFN, serão prorrogados para o primeiro dia útil seguinte. (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

Mérito

Com relação ao primeiro questionamento constante dos embargos. O acórdão contestado tratou corretamente da questão da tipificação indireta. Não havia necessidade das Resolução CMN nºs 3.518, de 2007, e 3.919, de 2010, mencionassem o art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, pois são indicados os dispositivos da Lei nº 4.595, de 1964, que são regulados por essas resoluções. E as punições previstas no art. 44 são aplicáveis quando dispositivos da lei não são atendidos, então a sua menção seria redundante. Dessa forma o questionamento apresentado nos embargos não merece acolhida.

Especificamente a Conselheira Relatora citou trechos de parecer de autoria do Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes no Recurso nº 11843, que tratou dessa questão. Especificamente transcrevo os seguintes parágrafos:

Ocorre que as infrações administrativas são em geral tipificadas em diplomas legais que têm por objetivo disciplinar o modo de atuação dos particulares em determinados setores, estabelecendo direitos e deveres, prevendo proibições e obrigações, fixando procedimentos etc. As sanções administrativas são geralmente previstas de modo acessório e secundário, como consequência a ser imposta pela não-observância dos deveres, obrigações e e proibições estabelecidos no diploma legal. Daí afirmar Alejandro Nieto que "los tipos sancionadores administrativos no sou autónomos sino que se remiten a otra norma en la que se formula una orden o una prohibición".

Sendo assim, com freqüência a tipificação das infrações administrativas é indireta. A lei formal arrola os deveres dos particulares e, noutro dispositivo, determina que a inobservância de tais deveres é infração administrativa punia com determinada sanção. Na tipificação indireta, o dispositivo legal que prevê a infração administrativa faz referência a outro dispositivo, no qual foi estipulada uma obrigação ou proibição, cuja inobservância caracteriza ilícito administrativo. Em outras palavras, a norma sancionadora "se limita a calificar de infracción el incomplimiento de los mandatos y prohibiciones que apareceu en otra norma, a la que se remite".

Cite-se como exemplo o art. 44, § 2º, "b", da Lei 4.595/1964, que dispõe deva ser a pena de multa prevista no dispositivo imposta às instituições financeiras que "infringirem as disposições desta lei relativas a capital, fundo de reserva, encaixe, recolhimentos compulsórios, taxa de fiscalização, serviços e operações, não atendimento ao disposto nos arts. 27 e 33, inclusive as vedações nos arts. 34 (incisos II a V), 35 a 40 dessa lei, e abusos de concorrência (art. 18, § 24)". O dispositivo transcrito não dispõe de modo expresso que constitui infração sujeita a multa a adoção do comportamento tal e qual. Dispõe - isto, sim - que a inobservância dos deveres e obrigações previstos na lei e que se refiram às matérias ali indicadas ou aos dispositivos mencionados constituem infração administrativa.

A tipificação indireta não viola o princípio da tipicidade desde que seja possível identificar a conduta que constitui infração administrativa. Trata-se de modo mais complexo de tipificação que o usualmente utilizado no direito penal, já que torna necessário, para a identificação da infração, o exame de vários dispositivos, e não de um único. Mas a maior complexidade não torna inviável a compreensão do comportamento que dá margem à imposição de sanção administrativa .

A aceitação da tipicidade indireta das infrações administrativas representa o reconhecimento das peculiaridades do direito administrativo em face do direito penal . O direito administrativo não tem por objeto normas que tornam ilícitos comportamentos reputados contrários à ordem social, tipificando-os como crimes. O direito administrativo tem por objeto normas jurídicas que disciplinam o exercício da função administrativa, normas que eventualmente impõem deveres, obrigações e proibições aos particulares, cuja inobservância pode consistir ou não em infração administrativa sujeita à aplicação de sanção, conforme opção do legislador. Nada mais natural, portanto, do que a tipificação da infração ser efetuada de modo indireto, com referência à inobservância dos dispositivos que estabelecem tais deveres e obrigações, de modo distinto do que ocorre no direito penal "

Na verdade a utilização da tipificação indireta é que explica a longevidade da Lei nº 4.595, de 1964. Se a lei tivesse descido a detalhes no tocante a definição da regulamentação ela rapidamente teria se tornado ultrapassada. Por exemplo, ao longo de mais de 50 anos os requerimentos de capital mudaram substancialmente, então o fato da lei haver apenas definido que é necessária a regulamentação no tocante aos requisitos de capital e deixar o detalhamento para as normas infralegais não só é perfeitamente razoável mas, na verdade, é necessário, dado o ambiente dinâmico do sistema financeiro. E, como já apontado, naturalmente a infringência de uma regulamentação infralegal prevista na lei é uma infração a um dispositivo da lei, e daí decorre que a sanção aplicável será definida pelo art. 44, não sendo necessária a menção a esse dispositivo em particular nas normas emanadas pelo CMN.

Com relação à conexão deste processo com o processo 10372.100255/2017-53, destaco que as infrações foram praticadas em instituições diferentes, que receberam, cada uma delas, valores indevidos, circunstancialmente elas possuíam os mesmos diretores. Quanto ao argumento de continuidade, é algo que não faz sentido, como apontado no próprio recurso originalmente apresentado, as infrações ocorreram de forma concomitante nas duas instituições, então não há como considerar a existência de continuidade de infrações que são realizadas em instituições diferentes e, basicamente, no mesmo período de tempo. Essa questão foi tratada no item 5 da decisão de primeira instância, citado e referendado no acórdão embargado:

5. No tocante à assertiva de que este processo e o de nº 1601618018, instaurado em desfavor do Banco Olé Bonsucesso Consignado S.A. e administradores, devem ser obrigatoriamente reunidos em razão de conexão processual, tratam-se de processos instaurados em face de pessoas jurídicas diferentes, tendo por objeto operações distintas, em que alguns indiciados foram dirigentes de ambas em período em parte coincidente, ocupando cargos de direção na administração das duas instituições autorizadas a funcionar por este Banco Central do Brasil. Em decorrência do exposto, não merece acolhida a tese de que os dois processos administrativos devam ser reunidos.

Especificamente no tocante aos valores recebidos indevidamente, destaco as seguintes respostas encaminhadas pela instituição, que constam das folhas 31 e 36 do processo, que demonstram os valores indevidos cobrados pelo Banco Bonsucesso S.A. (atual Banco BS2 S.A.) (com a ressalva apresentada pela própria instituição de que no caso da cobrança de TCC talvez uma parte do valor indicado poderia ser válida, pois não se trataria mais de um cliente com vínculo ativo):

Quando ao fato da cobrança da TCC constar do "Termo de Adesão Empréstimo Consignado", esse fato não afasta a necessidade uma previsão contratual. Há apenas menção a uma cobrança genérica, não a uma definição específica de cobrança de uma tarifa de cadastro. O lançamento da cobrança no momento da contratação, isso não só não é contestado, mas é exatamente é o que configura a irregularidade. Houve a cobrança, mas de um valor sem que fosse especificado em contrato a que título ele seria cobrado. O fato de existir a previsão normativa não afasta a necessidade de que exista a previsão contratual. Por fim, quando a "jurisprudência" citada, na verdade apenas um acórdão, ele não tem aplicação ao caso, lá se tratava de não especificação do valor a ser cobrado, aqui trata-se de não especificação de que seria cobrado um valor à título de confecção de cadastro.

Com relação à cobrança da transferência, a decisão recorrida, e também o acórdão embargado, trataram da questão corretamente. A cobrança pela transferência em caso de concessão de operação de crédito não é permitida, até porque por lógica a concessão do crédito, qualquer crédito, pressupõe a disponibilização do recurso ao cliente. Dessa forma esse é outro ponto dos embargos que não merece acolhida.

Quanto a dosimetria da pena, o representante dos embargados não parece ter lido atentamente a Lei nº 4.595, de 1964, as multas são aplicáveis no caso de infrações aos dispositivos da lei que tratam de serviços e operações (alínea "b" do § 2º do art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964). Aí independe se a infração foi por negligência ou dolo. No caso como já apontado as cobranças indevidas, em montante elevado, demonstram no mínimo negligência com relação ao controles internos e ao trato com os clientes. Quanto a conexão subjetiva, a decisão de primeira instância identificou os responsáveis através de correspondência enviada pela própria instituição, e também através de análise do estatuto. Dessa forma não se pode falar em aplicação da responsabilidade objetiva. Assim, esse ponto dos embargos não merece acolhida.

Conclusão

Do exposto voto pelo conhecimento do embargos, mas lhes nego provimento.

É o voto.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 22/10/2019, às 14:04, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 4352733 e o código CRC E28E2553 .