Recurso Voluntário — Acórdão nº 9085/2009

304ª Sessão Recurso 07697   Processo BCB 9900927945      RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE: ABRAHÃO ZARZUR CLÁUDIO ZARZUR HÉLIO OLDANI JUAN FRANCISCO PERES CARRILLO MÁRCIO ROBERTO ZARZUR OSCAR FAKHOURY ROBERTO FAKHOURY ROBERTO RODRIGUES DE ALMEIDA     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL     

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – Cessão de créditos – Realização sem a devida autorização do BACEN – Retorno parcial de tais operações com risco para o estabelecimento administrado pelos ora recorrentes – Irregularidades de natureza grave caracterizadas – Apelos a que se nega provimento.    PENALIDADE: Inabilitação Temporária.

BASE LEGAL: Lei 4.595/64, art. 44, § 4º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 9085/09:

R E L A T Ó R I O

I – IRREGULARIDADES APURADAS PELO BACEN (Decisão Difis 2005/13, de 07.03.2005 – Processo Administrativo nº 9900927945):

Os Recorrentes, ex-administradores do Banco BMD S.A. (atual Banco BMD S.A. - em Liquidação Extrajudicial), foram intimados pelo BACEN no presente processo administrativo, “em face das irregularidades relacionadas a seguir (de A a F), ocorridas durante a gestão desses ex-administradores, sujeitando-os às sanções previstas no art. 44 da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, ressalvando-se que na intimação do sr. Juan Francisco Perez Carrillo não constaram as irregularidades A e B e na intimação do sr. Hélio Oldani só constou a irregularidade A:

A - cessão de créditos à empresa Atherden Worldwide Limited, em 19.6.1996, sem autorização expressa do Banco Central do Brasil; B - cessão de créditos para a empresa Petrosolve S.A. Derivados de Petróleo, em 10.12.1997, sem autorização expressa do Banco Central do Brasil; C - cessão de créditos à empresa Participações São José Ltda., em 29.12.1997, sem a autorização expressa do Banco Central do Brasil; D - cessão de créditos para a BMD Cobrança e Administração de Ativos Financeiros Ltda., em 29.12.1997, sem a autorização expressa do Banco Central do Brasil; E - retorno de créditos anteriormente cedidos, acarretando risco para a instituição cedente, de forma indireta, caracterizado pela operação realizada em 28.11.1997, na qual a BMD Administradora de Negócios e Serviços concede quitação de dívida da Atherden do Brasil Ltda., recebendo, em contrapartida, diversos créditos anteriormente cedidos pelo Banco BMD S.A. à Atherden Worldwide Limited em 19.6.1996; F - retorno de créditos anteriormente cedidos, acarretando risco para a instituição cedente, de forma direta, caracterizado pela permuta realizada em 29.12.1997 entre o Banco BMD S.A. e a BMD Cobrança e Administração de Ativos Financeiros Ltda”. (itálico do Relator). 2. “Conforme mencionado nas citadas intimações, a irregularidade A foi capitulada no art. 11 da Resolução 1.962, de 27 de agosto de 1992, as irregularidades B, C e D no art. 11 da Resolução 1.962/92, com a redação dada pelo art. 1º da Resolução 2.412, de 6 de agosto de 1997, e as irregularidades E e F no § 2º do art. 11 da Resolução 1.962/92, com a redação dada pelo mesmo art. 1º da Resolução 2.412/97”. (itálico do Relator).

II – DEFESAS:

Os Recorrentes Abrahão Zarzur, Oscar Fakhoury, Cláudio Zarzur, Roberto Fakhoury e Márcio Roberto Zarzur apresentaram, tempestiva e regularmente, defesa conjunta, requerendo o arquivamento dos autos. (negrito do Relator)

Esta defesa, em síntese, alega que:

“I - sobre a finalidade do processo: todo e qualquer processo administrativo instaurado pela administração pública deve obedecer, dentre outros princípios, o do interesse público e, principalmente, o da finalidade; precisa ser eficiente para alcançar a finalidade específica da norma em tese transgredida e, em última análise, sempre tem finalidade pública; o fundamento das supostas infrações narradas no processo administrativo gira em torno da Resolução 1.962/92, cujos destinatários são as diversas modalidades de bancos, sociedades de financiamento e crédito e cooperativas e associações afins e que objetiva a manutenção da liquidez e solvência dessas empresas; ocorre, porém, que em 15.5.1998 – antes da instauração do presente processo administrativo –, o Banco BMD S.A. e suas empresas coligadas foram liquidados extrajudicialmente pelo Banco Central do Brasil, findando-se, a partir de então, a prática de todas as atividades características das instituições financeiras e iniciando-se o processo liquidatório de extinção das empresas; isto já é suficiente para demonstrar que o ato administrativo de instauração do processo está eivado de nulidade, visto não ter mais finalidade movimentar todo um aparato administrativo para objetivar a caracterização de descumprimento de norma destinada à manutenção de liquidez e patrimônio de instituições financeiras; promover o pleiteado arquivamento do processo instaurado não corresponderia a deixar de imputar uma sanção pelo descumprimento das normas jurídicas em debate, primeiro, porque o caráter das mesmas não é punitivo e, sim, preventivo, resguardando a poupança pública e o investimento privado, e, segundo, porque a pena aplicável (inabilitação temporária por 5 anos para cargos de direção em instituições financeiras) já está abrangida pela pena maior imposta com a decretação da liquidação extrajudicial, que acaba por retirar os ex-administradores do Banco BMD S.A. da gestão de instituições financeiras por tempo muito superior; já a imposição de uma sanção unicamente pecuniária seria ineficaz pela própria decretação de indisponibilidade dos bens dos defendentes, decorrente da liquidação extrajudicial, além de prejudicar os credores da massa, beneficiários do patrimônio dos requerentes para reposição de seus créditos junto ao banco; liquidadas as empresas do conglomerado BMD, os atos e negócios jurídicos de seus ex-administradores e controladores passam a ser regidos por leis especiais: Decreto-lei 7.661, de 21.6.1945 e Leis 6.024, de 13.3.1974, e 9.447, de 14.3.1997; em recente julgamento, o Egrégio Tribunal Federal da 1ª Região decidiu que não devem ser aplicadas as penalidades dispostas no Decreto-lei 448, de 3.2.1969, quando ocorrer causa determinante de liquidação extrajudicial da instituição financeira;

sobre a irregularidade A: em circunstanciadas correspondências de 30.5.1996 e 5.6.1996 foram submetidas à apreciação do Banco Central do Brasil medidas de ordem corporativa, organizacional e operacional que seriam tomadas pela administração do Banco BMD S.A. com vistas a superar as dificuldades empresariais que enfrentava, dentre elas uma cessão de créditos a contratar com terceiros, na ordem de R$17,0 milhões; o Diretor de Fiscalização do Banco Central do Brasil acolheu, por intermédio da carta Despa/Refis-II-96/1.014, de 8.8.1996, o pleito formulado nessas correspondências, excetuando-se a proposta referente à manutenção em curso normal das operações apontadas como de difícil liquidação; não pode haver dúvidas sobre a aprovação, pelo Diretor, da mencionada cessão de créditos, eis que, se houvesse alguma restrição ou condição específica, teria feito uma ressalva expressa como o fez para a proposta citada na alínea anterior; uma vez contratada a cessão de créditos e paga a primeira parcela de R$7,0 milhões, esta autarquia solicitou uma série de informações a respeito da cessionária – as informações disponíveis foram, desde logo, fornecidas ao Banco Central do Brasil – e impôs exigências a serem incluídas no contrato de cessão, entre elas a de a cessionária assumir formalmente o compromisso de não transferir a terceiros os créditos adquiridos; frente a tais exigências, a cessionária, empresa do exterior, desinteressou-se do negócio, dando início a complicado processo para distratar a operação, a qual foi escriturada e consignada nos balanços da instituição de 31.12.1996 e 30.7.1997; a permuta que se seguiu ao desfazimento do negócio de cessão de créditos resultou na transferência para o banco de créditos de melhor qualidade;

sobre a irregularidade B:

esta operação não se tratou de uma venda de créditos que o Banco BMD S.A. possuía perante terceiros, mas sim em um efetivo pagamento pela Petrosolve S.A. Derivados de Petróleo, coligada à Química Industrial Paulista S.A., da dívida que esta tinha para com o banco, não sendo assim necessária a prévia consulta ao Banco Central do Brasil; o contrato de cessão de crédito firmado entre o banco e a Petrosolve, juridicamente, constitui um instrumento de quitação de dívida de terceiro, sendo que a sub-rogação do crédito em favor da Petrosolve operou-se de pleno direito, e não mediante um contrato de cessão de crédito;

sobre a irregularidade C:

como a operação comentada no item anterior (irregularidade B), a cessão de crédito para a empresa Participações São José Ltda. tratou-se de mero pagamento de dívida de terceiro com sub-rogação legal, restando, assim, desnecessária a prévia consulta ao Banco Central do Brasil;

sobre a irregularidade D:

o contrato de permuta de créditos e outras avenças, celebrado entre o Banco BMD S.A. e a BMD Cobrança e Administração de Ativos Financeiros Ltda., tem natureza jurídica totalmente diversa da mera cessão de crédito, não se aplicando o disposto no art. 11 da Resolução 1.962/92, com redação dada pelo art. 1º da Resolução 2.412/97; mercê da cessão, as partes cedente e cessionária buscam auferir vantagens financeiras, limitando-se a responsabilidade da cedente pela solvência do devedor perante a cessionária ao preço da cessão acrescido dos respectivos juros (art. 1.075 do Código Civil - Lei 3.071, de 1.1.1916); evidentemente, não se pode considerar o negócio jurídico em apreço como cessão de crédito propriamente dita, objeto das resoluções antes mencionadas, em razão do qual cedente e cessionária logram vantagens comutativas segundo o interesse de liquidez por parte da primeira e de ganho financeiro por parte da segunda; a permuta implica a troca direta de bens de valor equivalente e não necessariamente da mesma natureza – no caso, atribuiu-se valor equivalente, com vantagem para a instituição, a bens da mesma natureza, créditos que, contudo, tinham perspectivas díspares de recebimento, sendo os entregues pelo banco de improvável realização comparativamente aos que recebeu; tal permuta, pela qual créditos de melhor qualidade originários do banco a ele retornaram, se deu entre empresa detida pelos controladores e o banco por eles controlado na esteira da inviabilidade da cessão determinada pelo Banco Central do Brasil e segundo as diretrizes aprovadas pela autarquia para saneamento da instituição, tal como expostas nas cartas de 30.5 e 5.6.1996; nenhuma tarefa decorrente dos contratos de que se originaram os créditos (como giro de garantias, renovação de limites de crédito, fornecimento de recursos aos devedores de contratos de abertura de créditos, casos típicos das operações ativas bancárias em situação regular) incumbe à permutante; tão somente a cobrança dos devedores inadimplentes é o que lhe interessa e pode fazer, não desempenhando nenhuma função ou atividade própria de instituição financeira; sobre a irregularidade E:

toda a argumentação exposta neste processo está prejudicada, visto que a BMD S.A. Serviços Técnicos e Administrativos deixou de ser sócia da BMD Administradora de Negócios e Serviços S/C Ltda., conforme alteração do contrato social desta (fls. 793–796), quando houve o retorno de parte dos créditos permutados com a Atherden Worldwide Limited; assim, nem o Banco BMD S.A. nem outra empresa por ele controlada possuía o domínio ou mesmo qualquer quota da BMD Administradora de Negócios quando esta acabou por se tornar titular dos créditos cedidos pela Atherden; portanto, não houve qualquer retorno de créditos de difícil liquidação para o Banco BMD S.A. ou empresa controlada, permanecendo os créditos em questão unicamente com os controladores do Banco BMD S.A.;

sobre a irregularidade F:

o retorno de crédito perante a Química Industrial Paulista S.A. só ocorreu porque o mesmo já havia sido objeto de composição entre o Banco BMD S.A. e a Petrosolve S.A. Derivados de Petróleo (vide alegação sobre a irregularidade B);

assim, o retorno do risco não foi objeto de qualquer prejuízo para o Banco BMD S.A., ao contrário, substituiu créditos de improvável liquidação havidos pelo Banco”.

O Recorrente Roberto Rodrigues de Almeida apresentou, regular e tempestivamente, defesa individual, também requerendo o arquivamento dos autos e reiterando, basicamente, as mesmas alegações levantadas pelos Recorrentes antes mencionados, alegando em caráter complementar: (negrito do Relator)

“sobre a finalidade do processo:

sob o prisma do fim público, da motivação e do interesse, ou seja, os requisitos da Lei 9.784/99, torna-se evidente que a Resolução 1.962/92 não se aplica às sociedades em liquidação;

o art. 11 da Resolução 1.962/92 visa, principalmente, regulamentar os meios e a forma a serem utilizados pelos bancos na recuperação financeira da instituição cedente, nos mais diferentes aspectos;

evita-se, assim, que a sociedade financeira chegue à iliquidez, policiando seus diretores; entretanto, não pode a administração pública, por força da Constituição Federal, se colocar no lugar do Poder Judiciário, punindo pessoas a título corretivo-reparatório, já que sua atuação se limita à prevenção do risco de dano a investidores e depositantes;

com a liquidação extrajudicial da sociedade, o controle da liquidez e do patrimônio passa a ser um dado perdido e irrelevante para a Lei 4.595/64 ou para a citada resolução, significando que a finalidade da norma que se quer aplicar aos fatos se exauriu quanto à empresa, pois esta não mais possui o problema da administração da liquidez e/ou recuperação financeira e se exauriu quanto aos sócios, controladores e administradores, posto que não poderão voltar ao mercado financeiro, a não ser passados cinco ou dez anos da liquidação de todas as suas obrigações, nos termos do art. 134 e seguintes da Lei de Falências, aplicável subsidiariamente à Lei 6.024/74;

se os indiciados se tornarem apenados por inabilitação, será esta penalidade inócua e, se forem apenados com multa, a pena será inaplicável por ser prejudicial ao processo liquidatório ou ao falimentar, consoante a própria valoração legal constante das leis da liquidação e da falência;

o Banco Central do Brasil optou pelo decreto de liquidação extrajudicial, cujo texto é claro e inequívoco e inclui, a título de irregularidade, os fatos tratados no presente processo, servindo, portanto, a liquidação extrajudicial à consecução daquela que seria a finalidade deste processo;

decretada a liquidação extrajudicial por irregularidade, esta vale como pena, contudo o presente processo administrativo almeja aplicar uma segunda penalidade aos administradores pelos mesmos fatos, situação esta repudiada em nosso direito;

não se pode prosseguir com um processo administrativo por não ter objetivo algum a ser alcançado. Sua finalidade é natimorta, devendo, portanto, ser arquivado;

sobre a irregularidade A:

ao contrário do afirmado na intimação, o Banco Central do Brasil autorizou, prévia e expressamente, a cessão de créditos, por meio da carta citada em 3.IIb), determinando, inclusive, as condições que o negócio deveria observar, no caso, exigir garantias adequadas dos cessionários/compradores, bem como fluxo regular de pagamento;

analisado o significado legal do requisito “autorização expressa”, contido no texto do art. 11 da Resolução 1.962/92, levando-se em conta a necessidade de se interpretar restritamente a Lei 4.595/64, conclui-se que tal requisito foi regularmente cumprido;

sobre a irregularidade B:

a operação em exame foi um mero instrumento contábil para a Petrosolve S.A. contabilizar o pagamento efetuado a débito em sua conta corrente, não se enquadrando nos limites da Resolução 1.962/92;

constatou-se que a Petrosolve S.A. estava em pleno funcionamento, com faturamento compatível para assumir o risco, justificando-se, assim, a abertura de crédito efetuada pelo Banco BMD S.A. em favor da Petrosolve S.A. para que esta liquidasse a dívida da Química Industrial Paulista S.A.;

sobre a irregularidade C:

a empresa Participações São José Ltda. demonstrou interesse na liquidação da dívida de sua coligada A. Araújo S.A. Engenharia e Montagens, requerendo, para tanto, a abertura de uma linha de crédito;

a empresa Participações São José Ltda. apresentou documentação comprobatória de ação movida contra o governo federal com decisão “já transitada em julgado” condenando-o ao pagamento de valores superiores a R$80,0 milhões, fato esse que levou à avaliação positiva do crédito;

tal documentação se encontra nos arquivos do Banco BMD S.A. Entretanto, o defendente por não ter acesso à mesma, não pode apresentá-la;

sobre a irregularidade D:

ao contrário do que afirma a intimação, não houve cessão de créditos do Banco BMD S.A. para a BMD Cobrança e Administração de Ativos Financeiros Ltda., posto que não houve pagamento – deu-se, sim, uma permuta de créditos entre essas instituições;

sobre a irregularidade E:

à vista da documentação anexada, verifica-se que na data de 28.11.1997, a BMD Administradora de Negócios e Serviços Técnicos e Administrativos (detentora dos créditos) pertencia aos acionistas controladores do Banco BMD S.A. e não à BMD S.A. Serviços Técnicos e Administrativos, não tendo havido, efetivamente, “retorno de risco de forma indireta” à instituição cedente;

sobre a irregularidade F:

as operações de permuta relatadas apresentam, tanto em conteúdo quanto na finalidade buscada, nítidas distinções em relação às cessões de créditos, objeto do art. 11 da Resolução 1.962/92 com a redação dada pelo art. 1º da Resolução 2.412/97, afastando-se a suposição de qualquer infração a tais normativos;

sobre a responsabilidade subjetiva:

a) o princípio do informalismo do procedimento administrativo facilita, sem dúvida, a tarefa do Banco Central, no sentido de perquirir sobre a culpa própria de cada um dos indiciados e assim, em havendo provas da culpabilidade dos administradores, o que não é o caso, cabe ao Banco Central, analisando as circunstâncias, aplicar as penalidades de forma proporcional à participação de cada um no ato considerado danoso; face aos princípios que determinam a responsabilidade somente quando houver uma causa, o diretor alheio à prática do ato tido como ilegal ou irregular não pode ser responsabilizado se dele não teve conhecimento; no caso, a única operação da qual o requerente teve conhecimento foi a cessão descrita na irregularidade A, mas que, conforme se demonstrou, em razão das exigências posteriormente feitas pelo Banco Central, foi desfeita pela cessionária Atherden; as demais operações descritas nas irregularidades B a F foram realizadas sem participação do requerente, não logrando a fiscalização obter um documento que fosse, que pudesse, sem sombra de dúvida, demonstrar o contrário”.

O Recorrente Juan Francisco Perez Carrillo também apresentou, regular e tempestivamente, defesa individual, requerendo sua exclusão do processo, com o seu conseqüente arquivamento, e repetindo as mesmas alegações constantes na defesa do Recorrente Roberto Rodrigues de Almeida, no que se refere à finalidade do processo e às irregularidades C a F, a ele imputadas. Quanto à responsabilidade subjetiva, alegou o defendente que as ditas irregularidades foram realizadas sem a sua participação ou conhecimento. (negrito do Relator)

O Recorrente Hélio Oldani também apresentou, regular e tempestivamente, defesa individual, requerendo o arquivamento dos autos e repetindo as mesmas alegações constantes na defesa do Recorrente Roberto Rodrigues de Almeida, no que se refere à finalidade do processo e à irregularidade A, a única imputada ao Recorrente. Quanto à responsabilidade subjetiva, alegou que tal transação foi realizada sem o seu conhecimento e/ou participação. (negrito do Relator)

INTIMAÇÃO COMPLEMENTAR DO BACEN

“Os ex-administradores do Banco BMD S.A. foram intimados, complementarmente, mediante os termos Desup/GTSP2/CF01-01/1938 a 1945, de 26.12.2001, os quais aditaram os expedientes iniciais Despa/Refis-I/99/571, respectivamente, imputando infração grave na condução dos interesses da instituição, capitulada no § 4º do art. 44 da Lei 4.595/64, e caracterizada pelo fato de as irregularidades apontadas nas intimações iniciais haverem sido realizadas com o objetivo de alteração escritural positiva na apresentação dos resultados nos balanços de 30.6.1996 e 31.12.1997, tendo em vista que a saída e/ou o retorno dos créditos à instituição ocorreram de forma que a qualidade desses créditos não fosse corretamente refletida nos demonstrativos contábeis da instituição, configurando-se uma deturpação deliberada daqueles demonstrativos com o intuito de acobertar a situação patrimonial crítica do Banco BMD S.A., tanto da fiscalização desta autarquia como dos investidores em geral, situação esta de tal gravidade que culminou com a liquidação extrajudicial do banco”.

Em virtude da intimação complementar do BACEN, os Recorrentes Abrahão Zarzur, Oscar Fakhoury, Cláudio Zarzur, Roberto Fakhoury e Márcio Roberto Zarzur apresentaram, regular e tempestivamente, defesa conjunta, requerendo novamente o arquivamento dos autos. Os Recorrentes reiteraram a defesa inicial, alegando, adicionalmente: (negrito do Relator)

“sobre a prescrição do processo administrativo:

trata-se o termo complementar de nova intimação aos acusados, o que significa reinstauração do processo administrativo, reinstauração esta que deve atender ao prazo previsto na Lei 9.873, de 23.11.1999, que é de cinco anos, contados da data da ocorrência do fato tido como infração; nos casos referentes ao presente processo administrativo, os mesmos tiveram como data apontada pela autarquia 26.6.1996, data de comunicação dos atos ao Banco Central do Brasil, já decorridos, portanto, os cinco anos previstos na lei, não havendo qualquer dúvida quanto à incidência da prescrição do processo que, em conseqüência, deve ser imediatamente arquivado, sob pena de total nulidade;

sobre a validade das intimações:

a intimação é peça de fundamental importância para os processos sancionadores e é a partir dela que se delimita a acusação e é com base em seu teor que o interessado poderá se inteirar sobre a acusação que lhe é feita e, em função disto, contraditar a imputação e produzir as contraprovas cabíveis; por este motivo, é de rigor que a intimação apresente certos elementos essenciais, exigindo-se, dentre eles, a descrição da conduta perpetrada pelo acusado, bem como em que medida tal conduta implica em desrespeito aos ditames legais – no Brasil, a persecução só se justifica a partir de um fato que pretensamente tenha contrariado o ordenamento jurídico e cuja autoria possa ser atribuída a alguém; ao se dizer, genericamente, que algumas práticas contábeis adotadas pela instituição financeira encontravam-se equivocadas, deixou-se de discriminar e informar, objetivamente, ao acusado, a atitude individual levada a efeito por ele que teria gerado aquela situação pretensamente infracional, inviabilizando-se a sua defesa – em termos simples, se não há acusação precisa, não é exeqüível o oferecimento de defesa; não sendo factível o exercício do direito de defesa, há claro e inequívoco cerceamento, pelo que pede-se, caso não se entenda pela prescrição do presente processo administrativo, que, com observância aos ditames legais, todos os atos processuais sejam anulados, devendo a autoridade, se entender necessário, reinstaurar o processo, com observância, desta feita, das garantias mínimas em favor do acusado”.

Os Recorrentes Roberto Rodrigues de Almeida e Juan Francisco Perez Carrillo também apresentaram, regular e tempestivamente, defesa conjunta, requerendo novamente o arquivamento dos autos. Os indiciados ratificaram as defesas iniciais, alegando, adicionalmente: (negrito do Relator)

I -“sobre a validade das intimações:

a. o mencionado termo complementar de intimação é absolutamente absurdo e injurídico e contamina de nulidade todo o processo administrativo, eis que é absolutamente inadmissível que, após ter o indiciado apresentado sua defesa demonstrando a não existência da infração que lhe fora atribuída, venha a ser dada nova definição jurídica no mesmo processo, sem que tenha havido qualquer decisão a respeito da defesa apresentada; b. pelo termo complementar (feito vários anos após a apresentação da defesa inicial), conclui-se que houve análise da defesa apresentada e que, por entender não haver possibilidade de penalização pelo artigo mencionado, em vez de arquivar o processo administrativo, optou o Banco Central por dar nova classificação jurídica à conduta atribuída aos indiciados, em total desrespeito ao princípio constitucional do devido processo legal; c) no tocante à acusação propriamente dita de falta grave, descrita no § 4º do art. 44 da Lei 4.595/64, os defendentes alegam que a fragilidade da imputação é tanta que sequer conseguiram adequá-la aos artigos existentes na lei que dispõe sobre o assunto; d) por quaisquer dos ângulos que se analise a conduta atribuída aos defendentes, verifica-se a inexistência da alegada infração grave na condução dos interesses da instituição financeira – reportam-se os defendentes à defesa inicial, onde demonstraram ter sempre agido de forma correta, nunca incidindo em qualquer infração prevista em lei;

II - Sobre a responsabilidade subjetiva:

a inclusão dos defendentes no pólo passivo do processo deve-se ao fato de serem eles diretores estatutários. No entanto, é preciso examinar com bastante cautela a extensão da efetiva “responsabilidade” que tais funções acarretam, sob pena de se verificarem situações não amparadas pelo direito, exatamente como está acontecendo nestes autos;

O Recorrente Hélio Oldani apresentou, regular e tempestivamente, defesa individual, requerendo novamente o arquivamento dos autos e ratificando a defesa inicial, alegando que o aditamento realizado pelo Banco Central do Brasil não modificou substancialmente os termos da intimação anterior. (negrito do Relator)

MANIFESTAÇÃO DO BACEN SOBRE AS DEFESAS

Regularidade do Processo

“Reveste-se o processo de absoluta regularidade, dado que atende às condições de validade e eficácia – finalidade, competência e forma – dispostas em legislação específica regente, no caso, a Lei 4.595/64, regulamentada pela Resolução 1.065, de 5.12.1985, e suas alterações posteriores, baixadas pelo Conselho Monetário Nacional;

além disso, submete-se esta administração pública, em todo momento, aos preceitos da Lei 9.784/99, os quais, no entanto, conforme estabelecido em seu art. 69, aplicam-se apenas subsidiariamente à legislação específica citada;

a decretação da liquidação extrajudicial do Banco BMD S.A. não determinou nenhuma penalidade, mas sim, destinou-se a proteger a estabilidade do sistema financeiro, sendo a indisponibilidade dos bens de seus ex-administradores medida cautelar prevista no art. 36 da Lei 6.024/74;

tal decretação não supre, de nenhuma forma, o poder-dever desta autarquia de instaurar processo administrativo para apurar irregularidades praticadas por ex-administradores, no exercício de suas funções perante a instituição liquidada, não implicando o presente feito, portanto, repetição de julgamento ou de punição sobre um mesmo fato”.

Prescrição

“Não prosperam, igualmente, as alegações relativas à prescrição do processo e à validade das intimações complementares exaradas nos itens 8.I e II e 9.I, tendo em vista que:

os itens 2 e 3 do MNI 5-3-4 (Resolução 1.065/85) estabelecem que a omissão ou incorreção na capitulação legal ou regulamentar indicada na intimação não a invalida, desde que o relato do fato tipifique comportamento punível, e que, ao se verificar outra falta relacionada com a inicial nos exames posteriores à lavratura da intimação, não será lavrada nova intimação, mas apenas termo complementar, consignando, circunstanciadamente, o fato com os elementos definidores da infração, abrindo-se novo prazo de defesa;

além disso, é pacífico o entendimento de que a natureza aberta do conceito de infração grave expresso no § 4º, do art. 44, da Lei 4.595/64 assemelha este artigo às normas punitivas em branco, delas diferindo, em particular, por não buscar complemento em outra norma, já que sua tipificação se integra com o poder discricionário concedido à administração pública.

Cabe lembrar que a justificada emissão dos citados termos complementares de intimação interrompeu a prescrição do processo administrativo, conforme previsto no inciso I do art. 2º da Lei 9.873/99”.

Intimação

“Por oportuno, registre-se que todos os elementos essenciais, em conformidade com a legislação, estão presentes nas intimações, as quais foram emitidas levando-se em consideração a responsabilidade dos envolvidos que, na qualidade de administradores de instituição financeira, devem responder pelas infrações contra as normas do Sistema Financeiro Nacional, uma vez que assumem o compromisso de cumpri-las quando se predispõem a assumir o cargo, cujas atribuições compreendem o estabelecimento de diretrizes e a gestão eficaz dos procedimentos operacionais”.

Irregularidades A a F

“Cumpre, também, contestar as alegações referentes às irregularidades apontadas nas intimações iniciais, mencionadas em 3.II a VII, 4.II a VII, 5 e 6 deste documento, considerando os seguintes fundamentos:

sobre a irregularidade A:

depreende-se dos autos a ordem cronológica dos eventos associados à cessão de créditos em questão:

 protocolo neste Banco Central da carta emitida em 5.6.1996 pelo Banco BMD S.A., submetendo à apreciação uma série de medidas, entre elas a intenção de contratar cessão com terceiros, na ordem de R$17,0 milhões (fls. 41–51) 11.6.1996   celebração do instrumento particular de contrato de cessão de crédito e outras avenças entre o Banco BMD S.A. e a Atherden Worldwide Limited (fls. 79–85) 19.6.1996   protocolo neste Banco Central do pedido formal da cessão, mediante carta emitida em 21.6.1996 pelo Banco BMD S.A., contendo as condições da cessão pretendida, a lista dos créditos a serem cedidos e a minuta do contrato a ser firmado com a Atherden Worldwide Limited (fls. 52–63) 26.6.1996   emissão da carta Deorf-96/1287-3 desta autarquia, solicitando do Banco BMD S.A o fornecimento de informações, documentos e compromissos relativos à cessionária e à cessão, para possibilitar o exame da matéria (fl. 86) 8.7.1996   emissão da carta Despa/Refis-II-96/1014 desta autarquia, comunicando o acolhimento, com ressalvas, do pleito formulado pelo Banco BMD S.A através das cartas protocoladas em 30.6.1996 e 5.6.1996 (fls. 673–675) 8.8.1996   como se percebe nesta seqüência de eventos, bem como no exame dos autos, no tocante aos aspectos formais da operação de cessão de crédito, ficou caracterizado o descumprimento do disposto no art. 11 da Resolução 1.962/92, vez que a operação foi concretizada sem a prévia autorização deste órgão; a intenção de realizar a cessão mesmo sem a prévia autorização fica evidente, pois o seu pedido formal deu entrada neste Banco Central após a celebração do respectivo contrato, omitida no pedido formal, e sem os documentos e compromissos necessários para a análise do pedido, relacionados na carta Deorf-96/1287-3 de 8.7.1996; não pode o expediente Despa/Refis-II-96/1014, emitido em 8.8.1996, ser considerado, como pretende a defesa, uma autorização expressa deste Banco Central para a cessão de créditos, pois tal autorização dependia do exame de documentos e compromissos não fornecidos pelo Banco BMD S.A.; ademais, o item 3 do citado expediente ressalvou, claramente, que deveriam ser exigidas garantias adequadas dos cessionários/compradores – obviamente, as mesmas detalhadas anteriormente na carta Deorf-96/1287-3; ressalte-se, ainda, que o Banco BMD S.A. realizou a não autorizada cessão de créditos às vésperas do fechamento do balanço de junho de 1996, engendrando um efeito positivo de R$9,2 milhões no resultado, conforme demonstrado nas intimações iniciais;

sobre a irregularidade B:

confirma-se o descumprimento do disposto no art. 11 da Resolução 1.962/92, com a redação dada pelo art. 1º da Resolução 2.412/97, dado o uso irregular da operação de cessão de crédito, não autorizada por este órgão, como instrumento de quitação de dívida anterior, contraída em outubro de 1994, e não honrada pela empresa coligada à Petrosolve S.A. Derivados de Petróleo; agrava a irregularidade o fato de o crédito em questão não pertencer ao Banco BMD S.A. na data de sua cessão à Petrosolve S.A. Derivados de Petróleo, conforme demonstrado às fls. 7–9, e sua liquidação em 23.12.1997 não ter gerado o ingresso de novos recursos na instituição, uma vez que, para tanto, a cessionária utilizou um crédito de R$900 mil liberado pelo próprio Banco BMD S.A.; ressalte-se, adicionalmente, o resultado positivo artificial criado por esta operação de cessão, realizada às vésperas do fechamento do balanço de dezembro de 1997;

sobre a irregularidade C:

confirma-se outro descumprimento do disposto no art. 11 da Resolução 1.962/92, com a redação dada pelo art. 1º da Resolução 2.412/97, por ter o Banco BMD S.A. utilizado, novamente, uma operação de cessão de crédito, não autorizada por este órgão, para contabilizar, às vésperas do fechamento do balanço de dezembro de 1997, o pagamento de dívida anterior, contraída em maio de 1994, e não honrada pela empresa coligada à Participações São José Ltda.; aqui, também, a cessionária liquidou o contrato de cessão mediante o uso de um crédito de R$1.046 mil liberado pelo próprio Banco BMD S.A. em 29.12.1997, não ocorrendo, portanto, o ingresso de novos recursos na instituição;

sobre a irregularidade D:

a transação questionada – transferência de créditos oriundos de operações de empréstimos, de financiamentos e de arrendamento mercantil para pessoas não integrantes do Sistema Financeiro Nacional –, seja por meio de cessão ou de permuta, se deu sem a requerida autorização desta autarquia, configurando-se mais uma infração ao disposto no art. 11 da Resolução 1.962/92, com a redação dada pelo art. 1º da Resolução 2.412/97; saliente-se, por outro lado, que a BMD Cobrança e Administração de Ativos Financeiros Ltda., parte envolvida na transação, surgira de uma cisão parcial do Banco BMD S.A., decidida em AGE de 31.3.1997, cisão que foi indeferida por esta autarquia, conforme consignado no expediente Despa/Reorf-97/3.159, de 17.10.1997 (fl. 297);

sobre a irregularidade E:

relatam as intimações iniciais uma série de operações, todas realizadas no mesmo dia 28.11.1997, na seguinte ordem: - aumento do capital social da BMD S.A. Serviços Técnicos e Administrativos de R$25.620 mil para R$39.606 mil, mediante a conferência de direitos creditórios no valor de R$13.986 mil de titularidade do sócio controlador Banco BMD S.A. (fls. 111/112) – ditos direitos correspondiam a parte dos créditos cedidos, em 19.9.1996, pelo Banco BMD S.A. à Atherden Worldwide Limited (irregularidade A) e desta à Atherden do Brasil Participações e Investimentos S/C Ltda., em 3.12.1996 (fls. 106–110); - aumento do capital social da BMD Administradora de Negócios e Serviços S/C Ltda. de R$10.146 mil para R$24.132 mil, mediante a cessão e transferência para a sociedade do crédito de R$13.986 mil que a sócia controladora BMD S.A. Serviços Técnicos e Administrativos havia recebido do Banco BMD S.A. (fls. 113–116); - celebração do instrumento particular de recibo de haveres em dação em pagamento, pelo qual a Atherden do Brasil Participações e Investimentos S/C Ltda. quitou sua dívida de R$13.986 mil, cedendo e transferindo à BMD Administradora de Negócios e Serviços S/C Ltda. direitos creditórios no montante de R$18.610 mil (fls. 117–121), que lhe haviam sido cedidos anteriormente pela Atherden Worldwide Limited; esta última operação configurou o retorno do risco para o Banco BMD S.A., 1 ano e 5 meses após a cessão irregular, de forma indireta, porque via instituição controlada, infringindo o disposto no § 2º, do art. 11, da Resolução 1.962/92, com a redação dada pelo art. 1º da Resolução 2.412/97; alega a defesa que tal operação foi realizada quando a BMD S.A. Serviços Técnicos e Administrativos, controlada do Banco BMD S.A., já havia deixado de ser sócia da BMD Administradora de Negócios e Serviços S/C Ltda., nesta permanecendo apenas os sócios controladores do Banco BMD S.A., com o capital social reduzido a R$1 mil (fls. 676–679/793–796); inferir-se-ia, então, que, no mesmo dia 28.11.1997, a BMD S.A. Serviços Técnicos e Administrativos aumentou de R$10.145 mil para R$24.132 mil a sua participação majoritária (99,99%) na BMD Administradora de Negócios e Serviços S/C Ltda. e, em seguida, dela se retirou, reduzindo-se o seu capital social a R$1 mil, antes da celebração da operação em apreço; deixa esta autarquia, no entanto, de levar adiante a apreciação do assunto, tendo em vista que as cópias juntadas aos autos, dos instrumentos particulares das citadas alterações contratuais da BMD Administradora de Negócios e Serviços S/C Ltda., não evidenciam os necessários protocolos de arquivamento perante a Junta Comercial, o que impede precisar a validade perante terceiros dos efeitos desses instrumentos; desconsidera-se, assim, a alegação da defesa, mantendo-se a acusação tal como exposto nas intimações efetuadas aos indiciados;

sobre a irregularidade F:

com a operação tratada na irregularidade D, retornou diretamente ao Banco BMD S.A., em 29.12.1997, um dos créditos – e seu risco inerente – que a instituição havia cedido à Atherden Worldwide Limited em 19.6.1966 (irregularidade A), fato que confirma outra infração ao disposto no § 2º, do art. 11, da Resolução 1.962/92, com a redação dada pelo art. 1º da Resolução 2.412/97.

Responsabilidade Subjetiva

“Finalmente, quanto às alegações relativas à responsabilidade subjetiva, anotadas nos itens 4.VIII, 5, 6 e 9.II, reitere-se que a instauração do presente processo decorreu da constatação de irregularidades imputadas aos indiciados que, à época dos fatos, atuavam como diretores da instituição, independentemente de alguns deles serem, também, membros do Conselho de Administração. O item V do parecer Despa/Refis-I-99/001 (fls. 22–25) evidencia a responsabilização de cada um dos indiciados perante as irregularidades descritas, devidamente corroborada na cota Despa/Rejur-99/151 (fls. 459–461) e acatada a ressalva contida no parecer subseqüente (fls. 462/463).

Especificamente, não prosperam, portanto, as alegações dos srs. Roberto Rodrigues de Almeida (item 4.VIII.e), Juan Francisco Perez Carrillo (item 5) e Hélio Oldani (item 6) de que não participaram ou tiveram conhecimento das irregularidades a eles imputadas, uma vez que suas assinaturas constam nos documentos comprobatórios incluídos nos autos e relacionados no parecer Despa/Refis-I-99/001, além do que o primeiro exerceu, durante o período das ocorrências registradas, os mandatos de diretor geral do banco e diretor responsável pelas áreas contábil e auditoria, contas de depósitos, operações de swap e central de risco, e o último, até a sua saída da instituição, em 29.4.1997, era diretor responsável pela área contábil e de auditoria”.

Antecedentes

“Constam, nos últimos 5 anos, os seguintes antecedentes registrados em processos administrativos contra os indiciados:

Pt. 9400332007 – acolhimento de cheques sem observar as formalidades de endosso – aplicadas 3 penas de multa equivalentes a 893,16 UFIRs cada uma, recolhidas sem interposição de recurso pelos srs. Oscar Fakhoury e Roberto Rodrigues de Almeida e arquivamento em relação aos srs. Abrahão Zarzur, Roberto Fakhoury e Márcio Roberto Zarzur (CRSFN-Acórdão 2.941/00); Pt. 9400390607 – empréstimos vedados – aplicada a pena de multa no valor de R$3.433,67 (3.572,65 UFIRs), confirmada pelo CRSFN-Acórdão 2.940/00 com relação aos srs. Oscar Fakhoury, Cláudio Zarzur, Roberto Fakhoury e Márcio Roberto Zarzur; Pt. 9800908610 – contabilidade irregular, infração grave na condução dos negócios da sociedade, não transferência de operações de difícil liquidação para "CL" – aplicada pena de inabilitação por 10 anos para os srs. Abrahão Zarzur, Oscar Fakhoury, Cláudio Zarzur, Roberto Fakhoury e Márcio Roberto Zarzur e de 3 anos para os srs. Roberto Rodrigues de Almeida e Juan Francisco Peres Carrillo; Pt. 9800910748 – contabilidade irregular, infração grave na condução dos negócios da sociedade – indiciados os srs. Oscar Fakhoury, Roberto Fakhoury, Márcio Roberto Zarzur e Roberto Rodrigues de Almeida, aplicada a pena de inabilitação por 5 anos para cada um dos indiciados – aguardando julgamento em 2ª instância; Pt. 9900995933 – abertura/movimentação irregular de contas correntes, infração grave na condução dos negócios da sociedade – indiciados os srs. Abrahão Zarzur, Oscar Fakhoury, Cláudio Zarzur, Roberto Fakhoury, Márcio Roberto Zarzur, Roberto Rodrigues de Almeida e Juan Francisco Peres Carrillo, aplicada pena de inabilitação por 10 anos para os 6 primeiros indiciados e por 5 anos para o último – aguardando julgamento em 2ª instância.

III – DECISÃO PROFERIDA PELO BACEN:

O BACEN, após constatar que restou “caracterizada infração de natureza grave na condução dos interesses do Banco BMD S.A., decorrente de operações irregulares de cessão e retorno de créditos, realizadas com o objetivo de alteração escritural positiva na apresentação dos resultados nos balanços de 30.6.1996 e 31.12.1997, acobertando a situação patrimonial crítica da instituição, e considerando o grau de participação de cada um dos indiciados nessas operações”, DECIDIU, com base no disposto no § 4º do artigo 44 da Lei nº 4.595, de 31.12.1964, aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil:

pelo prazo de 5 (cinco) anos, aos Recorrentes Abrahão Zarzur, Oscar Fakhoury, Cláudio Zarzur, Roberto Fakhoury, Márcio Roberto Zarzur e Roberto Rodrigues de Almeida; pelo prazo de 3 (três) anos, ao Recorrente Juan Francisco Perez Carrillo; e pelo prazo de 1 (um) ano; e ao Recorrente Hélio Oldani.

IV – RECURSOS VOLUNTÁRIOS:

Os Recorrentes recorreram voluntariamente a este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional contra a penalidade que lhes foi imputada pelo Banco Central do Brasil reiterando os mesmos argumentos apresentados nas respectivas defesas iniciais e nas defesas complementares.

V – RECEBIMENTO DO PROCESSO PELO CRSFN:

Recebido e devidamente autuado pela Secretaria Executiva do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, sob o nº. 7697, o processo foi submetido, na forma regimental, à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

VI – PARECER DA PGFN:

A PGFN assim se manifestou:

“As infrações apuradas neste processo administrativo sancionador se ajustam com perfeição à hipótese normativa: além de terem natureza grave, foram praticadas por ex-administradores de instituição financeira que já foram condenados por outras infrações, com condenações ao pagamento de multa pecuniária e inabilitações.

As operações classificadas como irregulares pelo Bacen foram flagrantemente violadoras da norma vigente e aplicável. A responsabilidade dos diretores restou demonstrada. Evidenciadas a autoria e a materialidade das infrações, não existe reparo a ser feito à decisão de primeira instância, motivo pelo qual opina a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional pelo não provimento dos recursos voluntários”.

Este parecer da PGFN tem a seguinte Ementa:

“Recursos Voluntários. Inabilitação de ex-diretores de instituição financeira. Alegações de prescrição, nulidade de intimações, ausência de dolo e culpa, regularidade das operações. Não provimento dos recursos voluntários”.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 19 de agosto de 2009. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro Relator.

V O T O

O Processo Administrativo nº 9900927945, instaurado pelo BACEN contra os ora Recorrrentes, trata de seis irregularidades por eles praticadas durante sua gestão como administradores do Banco BMD S/A. Tais irregularidades seriam 4 (quatro) cessões de créditos a empresas sem a devida autorização do BACEN; e 2 (dois) retornos de crédito, anteriormente cedidos, trazendo, para a instituição, risco direto em um dos casos e risco indireto no outro.

Em conseqüência, o BACEN, com base no disposto no § 4º do artigo 44 da Lei nº 4.595, de 31.12.64, aplicou aos Recorrentes a pena de inabilitação temporária para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições subordinadas à fiscalização do BACEN, da seguinte forma:

pelo prazo de 5 (cinco) anos, aos Recorrentes Abrahão Zarzur, Oscar Fakhoury, Cláudio Zarzur, Roberto Fakhoury, Márcio Roberto Zarzur e Roberto Rodrigues de Almeida; pelo prazo de 3 (três) anos, ao Recorrente Juan Francisco Perez Carrilho; e pelo prazo de 1 (um) ano, ao Recorrente Hélio Oldani.

Os Recorrentes, tempestiva e regularmente, interpuseram Recursos Voluntários contra a decisão do BACEN.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, em sua manifestação final: (i) após rechaçar as alegações preliminares de prescrição, nulidade das intimações, ausência de dolo e culpa e regularidade das intimações; (ii) declarar que as infrações apuradas pelo BACEN no processo administrativo em questão terem natureza grave; e (iii) que as operações irregulares praticadas pelos ex-administradores da instituição foram flagrantemente violadoras das normas vigentes e aplicáveis, opinou pelo não provimento dos Recursos Voluntários interpostos pelos ex-administradores do Banco BMD S/A.

Não resta dúvida para este Relator que os Recorrentes, enquanto gestores do Banco BMD, cometeram as irregularidades apontadas pelo BACEN, colocando em risco a instituição. O resultado é conhecido de todos: a decretação da liquidação extrajudicial do Banco BMD pelo BACEN.

Como bem acentuou o BACEN “....as irregularidades apontadas nas intimações iniciais haverem sido realizadas com o objetivo da alteração escritural positiva na apresentação dos resultados nos balanços de 30.6.1996 e 31.12.997, tendo em vista que a saída e/ou o retorno dos créditos à instituição ocorreram de forma que a qualidade desses créditos não fosse corretamente refletida nos demonstrativos contábeis da instituição, configurando-se uma deturpação deliberada daqueles demonstrativos com o intuito de acobertar a situação patrimonial crítica do Banco BMD S.A., tanto da fiscalização desta autarquia como dos investidores em geral, situação esta de tal gravidade que culminou com a liquidação extrajudicial do banco”.

Todos aqueles que militam nos mercados financeiro e de capitais sabem das conseqüências trazidas a esses mercados, de forma geral, toda a vez que o BACEN intervêm, ou principalmente, decreta a liquidação extrajudicial de uma instituição. Além dos prejuízos diretamente causados aos investidores da instituição liquidada, ocorre uma crise de confiança nesses mercados. Dependendo do porte da instituição liquidada, notadamente se for um banco, a crise de confiança leva mais tempo até a volta da normalidade dos mercados.

Portanto, que comete irregularidades graves, que gerem, como foi o caso do BMD, prejuízos aos mercados e aos investidores, devem ser punidos com rigor.

Por tal razão, acompanhando o parecer da PGFN, voto no sentido de ser mantida as penas de inabilitação temporárias aplicadas pelo BACEN aos Recorrentes.

É o Voto.

Brasília, 30 de setembro de 2009. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar individualmente pena de inabilitação temporária para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil a) ABRAHÃO ZARZUR (5 - cinco - anos), b) OSCAR FAKHOURY (5 - cinco - anos), c) CLÁUDIO ZARZUR (5 - cinco - anos), d) ROBERTO FAKHOURY (5 - cinco - anos), e) MÁRCIO ROBERTO ZARZUR (5 - cinco - anos), f) ROBERTO RODRIGUES DE ALMEIDA (5 - cinco - anos), g) JUAN FRANCISCO PERES CARRILHO (3 - três - anos) e h) HÉLIO OLDANI (1 - um - ano), tendo a decisão do CRSFN sido proferida à unanimidade, salvante em g e h, para quem o voto dos Conselheiros Marco Antônio Martins de Araújo Filho e Johan Albino Ribeiro foi pelo arquivamento.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda, Raul Jorge de Pinho Curro e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Sara Ribeiro Braga Ferreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 30 de setembro de 2009.

MARCO ANTÔNIO MARTINS DE ARAÚJO FILHO Presidente, em exercício

LUIZ EDUARDO MARTINS FERREIRA Relator

SARA RIBEIRO BRAGA FERREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 03.11.2009 - Seção 1 - pags. 23 a 25.