Recurso de Ofício — Acórdão nº 8714/2009

298ª Sessão

Recurso 7356  Processo CVM RJ-2002-8428      I - RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTE: BANK OF AMERICA S.A. CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS JOSÉ ALFREDO LAMY     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO: BANK OF AMERICA S.A. CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS BANK OF AMERICA S.A. ASSET MANAGEMENT LTDA. JOSÉ ALFREDO DA JUSTA JOSÉ ALFREDO LAMY      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Fundos de Investimento – Critério de marcação a mercado instituído nos regulamentos e prospectos dos condomínios – Abandono do parâmetro sem devida chancela ou sem aplicação de outro critério consistente de precificação dos ativos das carteiras – Irrelevância, na espécie, da arguição de inexistência de prejuízos – Razões de defesa acolhidas em parte – Apelos voluntários a que se dá provimento parcial – Recurso de ofício improvido.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8714/09:

R E L A T Ó R I O

I - FATOS ANTECEDENTES E TERMO DE ACUSAÇÃO

1. Como consequência da fiscalização demandada pós o recebimento de denúncias formuladas por investidores, e a fim de apurar o suposto não cumprimento das políticas de investimento dos fundos BANK OF AMERICA MODERADO FIF (Moderado), BANK OF AMERICA DINÂMICO FIF (Dinâmico), e BANK OF AMERICA HIGH YIELD (High Yield), abrangendo, também, posteriormente, outros três fundos, BANK OF AMERICA MULTICARTEIRA ARROJADO FIF (Multicarteira Arrojado), BANK OF AMERICA IX FIF (IX) e BANK OF AMERICA RYOYUW FUNDO DE APLICAÇAO EM QUOTAS FIF (Ryoyuw), todos administrados pela BANK OF AMERICA S.A. CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS (BOFA Corretora/ora Recorrente), foi elaborado o Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-2/N° 017/2002 (fls. 8 a 93), que deu ensejo à apuração dos fatos adiante sintetizados, originando o Termo de Acusação (TA) de fls. 2.808 a 2.874:

quando das perdas verificadas nos fundos - junho de 2002 -, a BANK OF AMERICA ASSET MANAGEMENT LTDA. (BOFA Asset) era a administradora das respectivas carteiras, conforme o contrato de prestação de serviços firmado em 14/06/1999 entre a Liberal S.A. Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários (antecessora da BOFA Corretora) e a Liberal Asset Management Administração Financeira e Consultoria Ltda. (antecessora da BOFA Asset), por meio do qual a primeira delegava poderes para a administração das carteiras de títulos e valores mobiliários dos fundos que administrava (fls. 354 a 358 v.);

as perdas sofridas pelos fundos Moderado (-2,31%), Dinâmico (-6,36%), High Yield (-20,18%) e Multicarteira Arrojado (-24,15%) foram ocasionadas pela aposta direcional da BOFA Asset na redução das taxas de juros, estratégia esta que se consumou pela abertura de posições “compradas” (PU) em contratos de DI futuro com vencimento em janeiro e abril de 2003 e pelo lançamento de opções de compra sobre IDI, séries JA04 e JA09, com vencimento em 02/01/2003;

tratou-se de uma aposta especulativa, sem a realização de qualquer operação de transferência de risco, e, como em substancial parte do mês de junho de 2002, as taxas projetadas pelos contratos de DI futuro com vencimento em 2003 registraram acentuada elevação e volatilidade, assim como as cotações das calls sobre DI, a perspectiva da BOFA Asset não se confirmou, justificando os prejuízos verificados;

as perdas constituíram um fato isolado na “indústria” de fundos em junho de 2002, pois, conforme dados divulgados pela ANBID (fls. 2.799), (i) os fundos “multimercados com renda variável com alavancagem” (categoria na qual se inseriam os fundos Dinâmico e High Yield) apresentaram rentabilidade média de 5,01%, (ii) os fundos “multimercados com renda variável sem alavancagem” (categoria na qual o fundo Moderado se enquadrava) de 1,63% e (iii) os fundos “balanceados” (categoria do Multicarteira Arrojado) sofreram, em média, desvalorização de 1,16%;

a rentabilidade negativa sofrida pelo fundo IX (-26,41%) deveu-se a ajustes devedores em diversos mercados da Bolsa de Mercadorias & Futuros-BM&F (atual BM&FBovespa S.A.), como DI, dólar e índice Bovespa, e as perdas do fundo Ryoyuw, que acumulou desvalorização de 13,63% naquele mês, ocorreram em virtude de 75% dos recursos estarem aplicados em quotas do High Yield;

os regulamentos e os prospectos dos fundos de varejo (Moderado Arrojado, Dinâmico, High Yield e Multicarteira Arrojado) alertavam para a possibilidade de haver perda do capital aportado, em virtude da utilização de estratégias com derivativos, tendo, os investidores, ciência dos riscos que o investimento envolvia (há amostra de 72 Termos de Adesão firmados pelos cotistas);

nos prospectos dos fundos Moderado, Dinâmico e High Yield estava consignado que a BOFA Corretora mantinha um rigoroso controle das posições assumidas, tendo como limite máximo de exposição ao risco um VAR (Value at risk = pior perda esperada) igual a uma certa variação do benchmark (CDI) no mês, sendo plausível que cotistas tenham sido induzidos a erro de avaliação, pois não havia naqueles materiais esclarecimentos detalhados acerca do conceito de VAR, nem mesmo o intervalo de confiança adotado para aquele indicador estatístico, sendo que, depois de registradas as perdas, a BOFA Asset elaborou novos prospectos, com esclarecimentos mais detalhados;

os prospectos de Moderado, Dinâmico, High Yield e Multicarteira Arrojado informavam que os fundos se caracterizavam por “operar prioritariamente nos ativos mais líquidos nos mercados de juros, câmbio e bolsa”, mas tais fundos assumiram, conjuntamente, posições “lançadoras” altamente concentradas em opções sobre IDI, séries JA04 e JA09, de reduzida negociação diária, chegando a deter, ao final do pregão de 21/05/2002, 44,8% de todas as posições abertas na série JA09 e 31,3% na série JA04 (fl. 2505);

a alta concentração em contratos de reduzida liquidez demonstrou falta de diligência e que a política de investimento adotada pela BOFA Asset não foi coerente com o divulgado nos prospectos dos fundos quanto à priorização de ativos líquidos, e, na mais recente versão dos prospectos, de 02/09/2002, foi substituída a assertiva de que os fundos operavam “prioritariamente nos ativos mais líquidos dos mercados de câmbio, juros e bolsa de valores” pela de que os fundos procurariam “alocar o mínimo possível de recursos em ativos de baixa liquidez” (fls. 466 e v., 471 e v., 476 e v., e 504 e v.);

o fundo Multicarteira Arrojado, em dias do mês de abril, extrapolou os limites de alavancagem, violando seu regulamento, além do fato de o seu prospecto apresentar o aludido fundo como “balanceado”, de acordo com os critérios da ANBID, classe para a qual não são permitidas operações com alavancagem;

a BOFA Asset, atuando na gestão do fundo Ryoyuw, adquiriu, em 21/06/2002, quotas de fundo administrado por outra instituição que não a BOFA Corretora, prática esta vedada pelo regulamento então vigente;

foram violados os incisos I, II e III do art. 14 da Instrução nº 306, de 5 de maio de 1999, da CVM (Instrução CVM 306), pela BOFA Corretora e pela BOFA Asset, bem como pelo responsável técnico pelos fundos, José Alfredo Lamy (José Lamy/ora Recorrente), todos administradores de carteiras de valores mobiliários credenciados pela CVM (fls. 363 a 365), que não teriam cumprido suas atribuições de modo a atender aos objetivos de investimento dos cotistas, além de não observarem fielmente os regulamentos e os prospectos dos fundos;

conforme depoimentos prestados por José Alfredo da Justa (José da Justa) (fls. 2787 a 2790), diretor de gestão da BOFA Asset, e José Lamy (fls. 2791 a 2795), entre 06 e 18/06/2002, as posições lançadoras em opções de compra sobre IDI das séries JA04 e JA09, mantidas pelos fundos Moderado, Dinâmico, High Yield e Multicarteira Arrojado, foram avaliadas com base em critérios subjetivos, sem o respaldo de uma base técnica ou regulamentar, em afronta (i) ao disposto no art. 3°, caput, §1°, incisos I e II, do Regulamento anexo à Circular nº 3.086, de 15 de fevereiro de 2002, do Banco Central do Brasil (Circular BACEN 3.086), vez que tal dispositivo determina que a apuração do valor de mercado deve ser estabelecida com base em critérios consistentes e passíveis de verificação, e também (ii) aos regulamentos e prospectos dos fundos Moderado (fls. 377 a 386 v.), Dinâmico (fls. 389 a 397 v.), High Yield (fls. 366 a 374) e Multicarteira Arrojado (fls. 398 a 4l5 v.), prevendo que as quotas teriam “seu valor calculado diariamente, com base em avaliação patrimonial que considere o valor de mercado dos ativos financeiros integrantes da carteira”; ocorreu a entrega à CVM, pela BOFA Corretora, fora dos prazos estabelecidos nos Termos de Intimação nºs 06/2002, de 10/10/2002, e 063/2002, de 18/10/2002, das gravações entre os funcionários da BOFA Corretora e cotistas dos fundos; ao ser solicitada a entrega de cópia atualizada de manual de precificação adotado para avaliar os ativos mantidos pelos fundos, a BOFA Corretora limitou-se a informar que a avaliação se deu com base nos critérios estabelecidos na regulamentação em vigor, sem esclarecer se utilizava ou não o manual específico, situação esta, aliada àquela mencionada na letra anterior, indicativa da ocorrência de embaraço à fiscalização, em infração à Instrução nº 18, de 17 de novembro de 1981, da CVM (Instrução CVM 18).

2. Fundado nos fatos apurados e sumariados no item anterior, o TA propôs a responsabilização das pessoas a seguir relacionadas, nos termos ora indicados:

BOFA CORRETORA, administradora dos fundos Moderado, Dinâmico, High Yield, Multicarteira Arrojado, IX e Ryoyuw, bem como seu diretor, e responsável técnico pelos mencionados fundos, JOSÉ LAMY, este também diretor da BOFA ASSET: adoção de critério inconsistente e não passível de verificação, entre 06 a 18/06/2002, para apurar o valor de mercado das opções de compra sobre IDI, séries JA04 e JA09, que compunham as carteiras dos fundos Moderado, Dinâmico, High Yield e Multicarteira Arrojado, em infração ao disposto no art. 3°, caput, §1°, incisos I e II, da Circular BACEN nº 3.086, de 2002, e nos regulamentos e prospectos dos citados fundos, que consignavam que os ativos seriam avaliados a preços de mercado; falta de diligência e não observância das atribuições de administradores de carteira, de modo a atender aos objetivos de investimento dos cotistas, e por descumprimento dos contratos firmados com os investidores, neste caso, os regulamentos e os prospectos dos fundos, especialmente do Multicarteira Arrojado, quanto à extrapolação dos limites de alavancagem, em 23, 24, 25, 26 e 29/04/2002, e Ryoyuw, pela aplicação, em 21/06/2002, de recursos em quotas de fundo de investimento não administrado pela própria BOFA Corretora, em infração ao disposto nos incisos I, II e III do art. 14 da Instrução CVM 306; e embaraço à fiscalização da CVM decorrente do não atendimento de intimação para prestação de informações no prazo fixado, em infração à alínea “a”, item II, da Instrução CVM 18.

BOFA ASSET, administradora de carteira dos fundos Moderado, Bank Dinâmico, High Yield, Multicarteira Arrojado, IX e Ryoyuw, e seu diretor de gestão JOSÉ DA JUSTA: adoção de critério inconsistente e não passível de verificação, entre 06 e 18/06/2002, para apurar o valor de mercado das opções de compra sobre IDI, séries JA04 e JA09, que compunham as carteiras dos fundos Moderado, Dinâmico, High Yield e Multicarteira Arrojado, em infração ao disposto no art. 3°, caput, §1°, incisos I e II, da Circular BACEN nº 3.086, de 2002, e nos regulamentos e prospectos dos citados fundos, que consignavam que os ativos seriam avaliados a preços de mercado; e falta de diligência e não observância das atribuições de administradores de carteira, de modo a atender aos objetivos de investimento dos cotistas, e por descumprimento dos contratos firmados com os investidores, neste caso, os regulamentos e os prospectos dos fundos, especialmente do Multicarteira Arrojado, quanto à extrapolação dos limites de alavancagem, em 23, 24, 25, 26 e 29/04/2002, e Ryoyuw, pela aplicação, em 21/06/2002, de recursos em quotas de fundo de investimento não administrado pela própria BOFA Corretora, em infração ao disposto nos incisos I, II e III do art. 14 da Instrução CVM 306.

III - DEFESAS

3. Juntamente com proposta de Termo de Compromisso, JOSÉ LAMY, diretor da BOFA Corretora e responsável pelos fundos, apresentou sua peça de defesa em 20/02/2003 (fls. 2.946 a 2.985), alegando basicamente o seguinte:

jamais lhe foi ofertado conhecimento do conteúdo das denúncias apresentadas por investidores à CVM, até mesmo para que pudesse ter um melhor entendimento das questões que a Autarquia Recorrida buscou esclarecer durante a investigação, tendo sido violado o princípio da ampla defesa;

o TA reconheceu que todos os cotistas receberam e assinaram os Termos de Adesão quando do ingresso nos fundos, bem como declararam ter recebido, lido e compreendido o conteúdo dos respectivos regulamentos e prospectos, concordando integralmente com seus termos e condições, declarando, ainda, que tais documentos estavam de acordo com o perfil de risco pretendido;

investidor algum era aceito nos fundos sem que tivesse o claro apontamento dos riscos referentes e o reconhecimento de adequação ao seu objetivo de investimento, inexistindo qualquer erro no fato de um fundo de investimento assumir riscos;

a grande maioria dos cotistas dos fundos se enquadrava nas modalidades de investidores qualificados e nas estratégias dos fundos não havia a previsão de proteção (hedge);

em junho de 2002, o mercado financeiro foi assolado por uma grave e notória decorrente de (i) dúvidas que os investidores tinham sobre a futura política econômica que seria implementada pelo novo governo federal, causando desvalorização da moeda nacional e elevação do chamado “risco Brasil”; e (ii) preocupação acerca da capacidade do governo federal em administrar a dívida pública interna, face à queda na demanda por títulos públicos federais;

a reforma da legislação aplicável às instituições financeiras introduziu novos parâmetros sobre o já existente conceito de “marcação a mercado”, detalhando alguns tratamentos específicos para entidades com características específicas e estabelecendo um prazo de adaptação para a aplicação das novas regras, fixado, primeiramente, para o fim de 2002, e antecipado para 1º/07/2002 conforme Instrução nº 365, de 29 de maio de 2002, da CVM (Instrução CVM 365);

a adaptação aos novos critérios de determinação do valor dos ativos causou a alguns fundos perdas no valor de suas quotas, levando inúmeros cotistas a solicitaram o resgate de suas aplicações e a migrarem para outras modalidades de investimento;

não houve inconsistência na precificação dos ativos, em junho de 2002, quanto aos fundos Moderado, Dinâmico, High Yield e Multicarteira Arrojado, foi posto que se tratou de uma situação de mercado extrema, que afetou não só fundos da mesma espécie (FIFs), mas também uma grande parte dos fundos existentes;

como a regulamentação específica não continha disposição que tratasse das situações excepcionais, foi necessário buscar amparo em outras regulamentações, tais como a Instrução nº 305, de 5 de maio de 1999, da CVM (Instrução CVM 305), dispondo que, “em não havendo mercado ativo para opções, elas deveriam ser registradas pelo valor que se poderia obter em negociações num mercado ativo”;

as perdas auferidas nesse período também se justificam pelos riscos inerentes às perspectivas políticas de investimento, de amplo conhecimento dos cotistas dos fundos;

o então acusado não pôde exercer o seu direito de defesa no tocante às referidas acusações com relação aos demais fundos, excepcionando-se o Multicarteira Arrojado e o Ryoyuw, pois as condutas apuradas pela CVM como transgressoras dos incisos I, II e III do art. 14 da Instrução CVM 306 referem-se exclusivamente a fatos ocorridos nos fundos Moderado, Dinâmico, High Yield e Multicarteira Arrojado;

a adoção da estratégia de investimento do Multicarteira Arrojado foi conduzida de forma diligente, buscando alcançar os objetivos de investimento dos cotistas, contando com a concordância de grande parte deles, sendo que as novas posições assumidas na carteira do Multicarteira Arrojado representaram uma hipótese de desenquadramento justificado, a fim de manter a estratégia de investimento e o atendimento do seu objetivo e dos seus cotistas;

impossível a caracterização dos regulamentos dos fundos de investimento como contratos de adesão, pois há possibilidade de os cotistas, em Assembleia, alterarem os seus termos e condições, inclusive contra a vontade dos administradores;

as novas posições mantidas pelo Multicarteira Arrojado não representaram riscos adicionais aos cotistas nos dias 23, 24, 25, 26 e 29/04/2002, a não ser os já assumidos quando de sua adesão ao regulamento e ao prospecto, quais sejam, a possibilidade de ocorrência de perdas patrimoniais, inclusive de perdas superiores ao capital aplicado, e a obrigação dos cotistas de aportarem recursos adicionais, em razão das estratégias com derivativos que podiam ser utilizadas na carteira do Multicarteira Arrojado;

a adoção da estratégia de investimento do fundo Ryoyuw também foi conduzida de forma diligente, contando com a concordância prévia da cotista, sendo que a posição em cotas de fundo de terceiro foi mantida na carteira por um período reduzido, e a própria CVM reconheceu, no art. 87 da Instrução nº 302, de 5 de maio de 1999 (Instrução CVM 302), a possibilidade de verificação de circunstâncias que justificassem desenquadramentos temporários nas carteiras de FIFs;

um único cotista aprovou a assunção pelo Ryoyuw da posição em cotas de fundo administrado por terceiro (Hedging-Griffo Verde 14), conforme assembleia de 26/06/2002, convalidando, dessa forma, os atos praticados pela BOFA Corretora;

a política de investimento do Hedging-Griffo Verde 14 (fundo administrado por terceiro no qual a BOFAA Corretora aplicou recursos do fundo Ryoyuw) atendia, em 21/06/2002, à estratégia elaborada e que a cotista havia autorizado, reconhecendo-se que a posição em cotas de fundo de terceiro não representou riscos adicionais;

a ausência de qualquer manifestação ou reclamação que evidenciasse a discordância dos cotistas do Multicarteira Arrojado e do Ryoyuw quanto à assunção das novas posições e da posição em cotas de fundo de terceiro, respectivamente, constitui elemento determinante para a exclusão da responsabilidade do então acusado;

os esforços foram envidados para coletar e recuperar da forma mais completa possível as gravações das conversas telefônicas mantidas entre os funcionários do então acusado e os cotistas entre de 15/05/2002 e 28/06/2002, a fim de que elas fossem entregues à CVM, sendo que todas as 24 intimações restaram atendidas nos prazos estabelecidos (5, 3 ou 2 dias) e as gravações foram entregues e encaminhadas à área demandante (GII-SIN-CVM) para as providências cabíveis, descaracterizando, assim, o descumprimento da Instrução CVM 18;

não houve prejuízos aos fundos Multicarteira Arrojado, ao Ryoyuw, ou aos seus cotistas, decorrentes da assunção das novas posições e da posição em cotas de fundo de terceiro, respectivamente;

a responsabilidade dos administradores de carteiras de valores mobiliários é de natureza subjetiva, razão pela qual a caracterização de irregularidades no exercício de suas atividades deve resultar de atos dolosos ou culposos de sua parte, sendo certo que, neste processo, inexiste culpa e tampouco de dolo do então acusado, tratando-se de fatos isolados e excepcionais, revelando-se em um equívoco imputar-lhe responsabilidade pelas condições adversas do mercado, pois não era responsável por garantir a rentabilidade dos fundos.

4. Também em 20/02/2003, JOSÉ DA JUSTA apresentou sua peça de defesa (fls. 3.077 a 3.116) - acompanhada de proposta de Termo de Compromisso - alegando, quanto ao mérito, basicamente as mesmas razões apontadas por José Lamy, sustentando, em sede preliminar, ademais, sua ilegitimidade passiva, uma vez que ocupava o cargo de diretor de gestão, não sendo sócio gerente, gerente delegado ou diretor da BOFA Asset, sendo, tão somente, funcionário da BOFA Asset, não incluído, portanto, entre os responsáveis pela administração de carteira dos fundos, conforme inciso II do art. 7º da Instrução CVM 302.

5. A BOFA CORRETORA e a BOFA ASSET igualmente apresentaram suas razões de defesas em 20/02/2003 - juntamente com proposta de Termo de Compromisso à Autarquia Recorrida -, em peça única e contendo os mesmos argumentos mencionados no item 3, supra, com exceção à acusação de embaraço à fiscalização, atribuída somente à BOFA Corretora (fls. 3.221 a 3.260).

6. Depois de ouvida a Procuradoria Jurídica da CVM (PJU), em 26/02/2003, por meio do OFÍCIO/CVM/SGE/CCP/Nº 10/2003, foi encaminhada cópia do TA ao Procurador Geral da República (fls. 3.357).

7. Tendo em vista a apresentação de propostas de Termos de Compromisso, e observado o disposto no § 2º do art. 7º da Deliberação nº 390, de 8 de maio de 2001, da CVM (Deliberação CVM 390), os autos foram remetidos à PJU, que concluiu pela inexistência de condições de aceitação das aludidas propostas, pela ausência de cumprimento das finalidades legais (fls. 3.362 a 3.366).

8. Em 12/08/2003, BOFA Corretora e BOFA Asset protocolizaram petição conjunta informando que se encontrava em trâmite perante a 29ª Vara Cível da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro o processo nº 2002.001.138719-4, no qual se discute o desempenho do Bank of America Fundo de Aplicação em quotas de fundos de investimento, sendo que, na fase probatória, o MM. Juízo determinara a expedição de ofício à CVM a fim de obter esclarecimentos sobre o presente processo, tendo, a PJU, se manifestado perante o D. Juízo, indicando os fatos apurados pela CVM e informando que as acusações ainda estavam pendentes de apreciação pelo Colegiado da Autarquia Recorrida.

9. Em 13/10/2003, a BOFA Corretora apresentou os documentos relacionados à proposta de compensação parcial voluntária por ela oferecida aos cotistas dos fundos de investimento Dinâmico, High Yield, Moderado e Multicarteira Arrojado, discriminando, por fundo, o número de cotistas aceitantes das propostas, o valor bruto pago e o percentual do valor total oferecido.

10. Os então acusados, em 17/10/2003, apresentaram nova proposta de Termo de Compromisso (fls. 3.452 a 3.455), tendo, a PJU, concluído pela sua inadequação frente às exigências previstas no art. 11 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976 (fls. 3.457 a 3.469).

11. Inconformados com a manifestação da PJU, os então acusados protocolizaram nova petição almejando afastar os argumentos suscitados pela PJU e assim obter do Colegiado da CVM a desconsideração deles e a aprovação da proposta de Termo de Compromisso (fls. 3.470 a 3.478).

IV - DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA (COLEGIADO CVM)

12. Em 14/10/2004, o Colegiado da CVM acolheu o Voto do Diretor Relator, Luiz Antônio de Sampaio Campos, cujos termos relevantes seguem adiante sumariados (fls. 3559 a 3573):

Adoção de critério inconsistente e não passível de verificação, entre 06 e 18/06/2002, para apurar o valor de mercado das opções de compra sobre IDI, séries JA04 e JA09, que compunham as carteiras dos fundos Moderado, Dinâmico, High Yield e Multicarteira Arrojado, em infração ao disposto no art. 3°, caput, §1°, incisos I e II, da Circular BACEN 3.086, e nos regulamentos e prospectos dos citados fundos, que consignavam que os ativos seriam avaliados a preços de mercado (marcação a mercado):

os argumentos dos então acusados não merecem prosperar, pois a Instrução CVM 305 era inaplicável aos fundos da espécie, que no tocante ao critério de contabilização dos ativos, sujeitavam-se à incidência da Circular BACEN 3.086, sendo que a contabilização efetuada de acordo com o normativo editado pela CVM foi feita por conta e risco dos então acusados, sem autorização da Autarquia Recorrida, embora pudesse sugerir a razoabilidade do critério adotado;

quando a CVM editou a Instrução CVM 365 - primeira regulação da CVM sobre o tratamento contábil dos fundos de investimentos oriundos do BACEN e que alterou a Circular BACEN 3.086 - não fez qualquer referência à Instrução CVM 305, sequer se poderia ser aplicada subsidiariamente à regulamentação do BACEN;

a Instrução CVM 365 exige a adoção de parâmetros específicos, e, embora os então acusados afirmem que adotaram modelo próprio de precificação - “uma derivação apurada do método de Black and Scholes”, conhecido como modelo de Black - abandonaram este critério no momento agudo da crise, e, com tal abandono e a utilização de outra metodologia, sem qualquer consistência, os valores dos ativos reduziram-se e as perdas reconhecidas suavemente;

a CVM não desconhece o momento agudo de crise em que vivia o mercado de juros e dos ativos específicos que eram detidos pelos fundos dos então acusados, mas a decisão de abandonar o critério que vinha utilizando foi consciente e deliberada;

a Autarquia imputa aos então acusados a inadequada precificação dos ativos tão somente em um período específico - 06 a 18/06/2002 -, no momento de crise;

não se discute a extensão e a inteligência da Circular BACEN 3.086 quanto ao eventual prazo de adaptação à marcação a mercado - imediato ou até 30/09/2002 -, pois, no caso em tela, a irregularidade ocorreu em junho de 2002, depois da entrada em vigor da Instrução CVM 365;

em alguns casos talvez o critério marcação a mercado possa não ser o mais indicado, mas não havendo autorização específica, parece que o administrador prudente tem que seguir a regra que existe, cabendo ao mercado, nas pessoas dos investidores, saber o momento de resgatar os seus investimentos decorrentes da precificação;

neste caso, os critérios adotados, que não tinham consistência, representavam uma redução suave e gradativa do valor dos ativos, mas no momento em que se abandonou o critério e voltou à marcação a mercado, houve uma queda muito mais aguda, demonstrando que a percepção do administrador dos fundos, quanto ao valor dos ativos no momento, se mostrou inadequada, inclusive à luz da realidade do mercado;

no processo administrativo disciplinar, o julgador deve, de ofício, pronunciar-se acerca de algum elemento excludente da responsabilização disciplinar, que incide, particularmente, quanto ao BOFA Asset e ao seu diretor José da Justa;

a administração dos fundos somente poderia ser exercida por determinadas pessoas e mediante certos requisitos que não aproveitavam ao BOFA Asset, nos termos do art. 6º do Regulamento anexo à Circular nº 2.616, de 1º de julho de 1999, do BACEN (Circular BACEN 2.616);

adicionalmente, o supracitado normativo estabelecia, no art. 2º, que a responsabilidade da administração dos fundos competia ao administrador, que, necessariamente, deveria ser instituição financeira, a qual deveria ainda designar membro estatutário da administração para responder civil e criminalmente pela gestão, supervisão e acompanhamento do fundo;

por outro lado, o art. 9º do mesmo Regulamento anexo da Circular BACEN 2.616, em seu inciso II, permitia à instituição administradora delegar poderes para administrar a carteira do fundo a terceiros devidamente identificados, sem prejuízo de sua responsabilidade e da responsabilidade do administrador designado nos termos do art. 2º, inciso II, e seu parágrafo único dispunha que os poderes de administração referidos no inciso II somente poderiam ser delegados a pessoas jurídicas, integrantes ou não do Sistema Financeiro Nacional;

isto que dizer que qualquer pessoa jurídica, mesmo que não integrante do Sistema Financeiro Nacional, podia, por delegação, administrar, não o fundo em si, mas a carteira dos fundos regulados pela Circular BACEN 2.616, não exigindo, o BACEN, que esse delegado fosse registrado como administrador de carteira perante a CVM;

à luz destes fatos e do princípio da tipicidade, não se pode pretender punir os administradores delegados disciplinarmente, na medida em que mencionada Circular BACEN 2.616 não atribui a eles qualquer responsabilidade específica e mantém íntegra a responsabilidade do administrador do fundo, tanto que tal normativo em nenhum momento atribui deveres, obrigações ou responsabilidade de qualquer sorte perante aos administradores delegados.

Falta de diligência e não observância das atribuições de administradores de carteira, de modo a atender aos objetivos de investimento dos cotistas, e por descumprimento dos contratos firmados com os investidores, neste caso, os regulamentos e os prospectos dos fundos, especialmente do Multicarteira Arrojado, quanto à extrapolação dos limites de alavancagem, em 23, 24, 25, 26 e 29/04/2002, e do Ryoyuw, pela aplicação, em 21/06/2002, de recursos em quotas de fundo de investimento não administrado pela própria BOFA Corretora, em infração ao disposto nos incisos I, II e III do art. 14 da Instrução CVM 306: as condutas dizem respeito aos fundos Multicarteira Arrojado e Ryoyuw, quanto ao segundo (Ryoyuw), trata-se de fundo exclusivo e do qual o único cotista havia autorizado a aplicação divergente do consignado no regulamento do fundo, sendo que, materialmente, não há qualquer irregularidade passível de punição, verificando-se que a divergência decorreu do investimento realizado tão somente em 21/06/2002 e que houve a rápida alteração do pertinente regulamento (Assembleia Geral realizada 5 dias depois, sem qualquer ressalva por parte do cotista); no tocante ao primeiro citado, Multicarteira Arrojado, a defesa demonstrou que a extrapolação dos limites previstos no regulamento ocorreu nos dias 23, 24, 25, 26 e 29/04/2002, sendo certo que a acusação não consignou qualquer prejuízo neste período em decorrência deste fato, sendo que, adicionalmente, houve a imediata convocação de Assembleia Geral, realizada em 7/05/2002, logo depois do desenquadramento dos limites do regulamento, na qual se alterou o regulamento do fundo, com a exclusão dos limites excedidos; as Instruções CVM 305 e 306 não eram aplicáveis aos fundos “FIFs” em análise e/ou a seus administradores, pois eles eram originários do BACEN e deveriam respeitar as regras em vigor emanadas da referida autarquia; se para os administradores de fundos de valores mobiliários, a CVM exigia o prévio registro, conforme a Instrução CVM 306, para os administradores dos FIFs não era necessário, mas deveriam ser instituições financeiras, nos termos da Circular BACEN 2.616, em seu art. 6º; somente com a edição da Instrução CVM 409, em agosto de 2004, é que o registro como administrador de carteira na CVM passou a ser exigido aos administradores de FIFs; apesar dos acusados não terem arguido a inaplicabilidade da Instrução CVM 306, o julgador não está autorizado a desconhecer tal fato e deixar de lhe dar aplicação se entender que é o caso.

Embaraço à fiscalização decorrente do não atendimento de intimação para prestação de informações no prazo fixado, em infração à alínea “a”, item II, da Instrução CVM 18: houve atraso no cumprimento, pela BOFA Corretora, das solicitações acerca das gravações (Termos de Intimação nºs 06/2002, de 10/10/2002 e 063/2002, de 18/10/2002), cujo prazo estipulado era de 3 (três) dias e o atendimento se deu depois de mais de 10 (dez) dias, cabendo considerar, entretanto, que os então acusados, diante do pleito, informaram que o pedido somente seria atendido em 28/10/2002, uma vez que o período consignado era inexequível, tendo em vista que tais gravações precisariam ser identificadas, sendo certo que, ao final, a entrega ocorreu em 25/10/2002; o atraso parece justificável, pois 3 (três) dias afigura-se exíguo para exigir o fornecimento de informações tão precisas, com datas certas e referentes a comunicações havidas entre cotistas e funcionários, sendo que, para o devido respeito à privacidade de terceiros, os então acusados teriam que segregar as conversas telefônicas que diziam respeito à solicitação, razão pela qual caberia à fiscalização da CVM ficar prazos razoáveis, respeitando inclusive a adequação dos meios aos fins; quanto ao pedido da CVM de apresentação do manual de precificação atualizado, sobre o qual a BOFA Corretora limitou-se a informar que a avaliação se deu com base nos critérios estabelecidos na regulamentação em vigor, é certo que, dada a ausência de norma que exija a sua existência, a resposta não representou qualquer embaraço à fiscalização, sendo que se a fiscalização da CVM tivesse alguma dúvida, poderia ter feito uma indagação complementar antes de imputar uma obstrução; o atraso não justifica a imputação de embaraço à fiscalização, pois em relação a este, há a previsão de incidência de multa, exigindo-se, ademais, a comprovação de que se buscava obstruir a investigação, o que, nos presentes autos, não se conseguiu verificar, tampouco se deve presumir.

13. O então Presidente da CVM, Marcelo Fernandez Trindade, acompanhou o Voto do Diretor Relator, tecendo observações complementares assim resumidas:

quanto à imputação de embaraço à fiscalização, é inerente à conduta de fiscalização que se busque obter as informações no período o mais curto possível, para fins de obter a informação desejada tão bruta, ou seja, não manipulada, bem como evitar que a concessão de prazos longos a comprometa;

reconhecer que os prazos impostos devam mesmo ser curtos não leva à conclusão de que um eventual e isolado descumprimento de tais prazos caracterize embaraço, especialmente quando não houver prejuízo qualquer para a fiscalização, como no caso em tela;

a Instrução CVM 409, ao unificar a disciplina dos fundos de investimento, exigindo que o gestor seja também registrado na CVM como administrador, preocupou-se com a superação da imperfeição regulatória, que, no caso específico, impediu a punição do gestor dos fundos e seu diretor, apesar de suas condutas serem tão condenáveis quanto a dos administradores, e passíveis de punição, se necessário e cabível, respeitado o princípio da responsabilidade subjetiva;

a acusação dos autos cinge-se na conduta do administrador que não marcou a mercado os ativos do fundo e abandonou a marcação justamente em um momento de crise, e sem que algum outro critério fosse então exposto, pensado e posto em prática;

o critério de VAR (Value At Risk) só funciona se o presente repetir o passado, algo imprevisível, daí cabível a apenação pecuniária máxima, tomando em conta cada um dos fundos, ressaltando-se que não é o fundo que está sendo apenado, mas seu administrador;

a alegação acerca da inexistência de prejuízos é irrelevante, pois a conduta de abandono dos critérios de precificação dos ativos do fundo poderia nem provocar prejuízos, sendo relevante, sim, que a própria norma de marcação a mercado continua em vigor e era já aplicável a milhares de cotistas de fundos nacionais;

a importância deste caso deriva não só da defesa da relevância da adoção de critérios consistentes e constantes de marcação a mercado, mas também do fato de que essa é uma situação que se aplica, potencialmente, a centenas de milhares de outras idênticas, com situações de risco em que o administrador se autoriza a não aplicar a regra de marcação a mercado porque, a seu critério, e sem a proposta de um novo critério, tal regra se torna inconsistente;

a Instrução CVM 409 passou a facultar ao administrador a interrupção dos resgates do fundo e essa inovação consistiu apenas em dizer que o administrador pode estancar os resgates, evitando prejuízos para a coletividade dos cotistas, mas, em seguida, fechado o fundo, a norma exige que o administrador convoque Assembleia de cotistas para deliberar sobre as alternativas;

quando o administrador não adota critérios de marcação a mercado, e permite a saída de cotistas do fundo, há sempre o problema do dano potencial que se pode provocar aos cotistas remanescentes, sendo essa uma conduta inadmissível para o mercado de fundos, e, por tal razão, a Instrução CVM 409 não a admite, mas faculta ao administrador a opção de interromper os resgates e convocar a Assembleia, transferindo os riscos de tal decisão aos cotistas.

14. Adotando integralmente os fundamentos enfatizados nos dois itens precedentes, o Colegiado da CVM, por unanimidade, decidiu (fls. 3581 a 3583): aplicar à BOFA CORRETORA, administradora dos fundos Moderado, Dinâmico, High Yield e Multicarteira Arrojado, a pena de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) com relação a cada um dos 4 fundos citados, totalizando a multa global de R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) pela irregularidade caracterizada pelo abandono do critério de marcação a mercado, que vinha sendo adotado, sem autorização ou adoção de outro critério aceitável, em infração ao disposto no art. 3°, caput, §1°, incisos I e II, da Circular BACEN 3.086, e nos regulamentos e prospectos dos citados fundos, que consignavam que os ativos seriam avaliados a preços de mercado (marcação a mercado); aplicar a JOSÉ LAMY, diretor e responsável técnico pelos citados Fundos, a pena de multa no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) com relação à cada um dos 4 fundos citados acima, totalizando uma multa global de R$200.000,00 (duzentos mil reais), por ter abandonado o critério de marcação a mercado, que vinha sendo adotado, sem autorização ou adoção de outro critério aceitável, em infração ao disposto no art. 3°, caput, §1°, incisos I e II, da Circular BACEN 3.086, e nos regulamentos e prospectos dos citados fundos, que consignavam que os ativos seriam avaliados a preços de mercado (marcação a mercado); absolver a BOFA ASSET e o seu diretor JOSÉ DA JUSTA da imputação mencionada nas letras “a” e “b”, supra; absolver todos os então acusados das imputações (i) relacionadas ao fundo Multicarteira Arrojado, de extrapolação dos limites de alavancagem, em 23, 24, 25, 26 e 29/04/2002, e ao fundo Ryoyuw, de aplicação, em 21/06/2002, de recursos em quotas de fundo de investimento não administrado pela própria BOFA Corretora, em infração ao disposto nos incisos I, II e III do art. 14 da Instrução CVM 306; e de (ii) embaraço à fiscalização decorrente do não atendimento de intimação para prestação de informações no prazo fixado, em infração à alínea “a”, item II, da Instrução CVM 18.

V - RECURSOS VOLUNTÁRIOS

15. Em 07/03/2005 (fls. 3592 v.) o então acusado, ora Recorrente, JOSÉ LAMY, foi devidamente intimado dos termos da decisão recorrida, tendo interposto Recurso Voluntário em 22/04/2005 (fls. 3614 a 3630), reiterando diversos dos aspectos suscitados em sua peça de defesa, pelo que se deixa de reproduzi-los, sustentando, outrossim, o quanto segue:

o prazo para a interposição do Recurso Voluntário deve ser contado em dobro, em razão de os acusados estarem representados por advogados distintos, nos termos do art. 191 do Código de Processo Civil;

de acordo com o art. 3º da Circular BACEN 3.086, a marcação a mercado consiste na avaliação dos ativos do fundo com base no valor de sua negociação no mercado a cada dia e tal critério já era atendido pelos fundos administrados pela BOFA Corretora antes mesmo de se tornar obrigatório, por meio da utilização do modelo Black para precificação de opções, metodologia derivada do modelo Black and Scholes usado para avaliação de ativos financeiros vinculados à taxa de juros;

com a queda de liquidez dos ativos, verificou-se a completa inadequação do critério, pois marcar a mercado um ativo em momento de crise em nada contribuiria para o conhecimento do real valor do patrimônio efetivo do fundo;

a Circular BACEN 3.086 não lidava com a hipótese de crise momentânea de liquidez, e, diante de tal omissão, o Recorrente tinha duas opções: (i) ignorar a crise e aplicar, inadequadamente, o único critério expressamente previsto de precificação de ativos de fundos, ou (ii) considerar a realidade dos fatos e buscar uma alternativa que evitasse distorções decorrentes da lacuna regulamentar;

a Circular BACEN 3.086 orienta, genericamente, a precificação dos ativos pelo seu preço de mercado, não detalhando as fontes de informação que devem ser utilizadas, a referência ou os critérios que servem para ajustar os preços indicados pelo mercado, inexistindo critérios alternativos para casos de impossibilidade ou inadequação da metodologia;

a Instrução CVM 305 dispõe acerca de situações nas quais não é possível a utilização de marcação a mercado e estabelece regras de exceção, mas não era aplicável na hipótese dos autos, para a qual reinava a Circular BACEN 3.086, apesar de insuficiente;

mesmo tratando de fundos de investimento em títulos e valores mobiliários, os administradores poderiam utilizar o art. 6º da Instrução CVM 305, por analogia, para realizar a contabilização, em razão da ausência de mercado ativo para um determinado título, evitando distorções;

as opções integrantes das carteiras dos fundos foram avaliadas pelo valor julgado condizente com as condições de mercado à época, e enquanto durasse a crise, pois inexistia mercado ativo para tais opções;

a adoção de método próprio para a definição dos preços de mercado das opções observou os princípios gerais estabelecidos pela regulamentação e a norma da CVM, analogicamente, respeitando as disposições aludidas nos regulamentos e prospectos dos fundos Moderado, Dinâmico, High Yield e Multicarteira Arrojado;

em junho de 2002 a Instrução CVM 409 ainda não tinha sido editada - tal ocorreu apenas em 2004 -, e tampouco havia qualquer outro normativo que disciplinasse situações extremas, inexistindo, ademais, à época dos fatos, a opção de fechar o fundo;

a imposição de multa para cada um dos quatro fundos não carece prosperar, isto porque a conduta imputada, materialmente, foi somente uma, qual seja, adequar a forma de precificação das opções de compra sobre IDI, séries JA04 e JA09, ao contexto crise de liquidez desses papéis no mercado, e, havendo uma única conduta, não se trata de concurso material, mas formal, conforme art. 70 do Código Penal;

o valor da multa pecuniária é exorbitante, pois a conduta apenada, mesmo que fosse irregular, não poderia ter sido considerada grave a merecer a mais alta multa prevista na legislação;

(i) jamais foi punido administrativamente, agindo sempre de boa-fé; (ii) em momento algum foi imputado falha no dever de advertência dos riscos a que os investidores estavam sujeitos em fundos de perfil agressivo; (iii) não auferiu qualquer proveito da conduta que resultou atacada, sendo ele, Recorrente, cotista de um dos fundos; e (iv) a BOFA Corretora, antes da instauração do procedimento administrativo, espontaneamente, fez uma proposta aos cotistas visando ressarci-los parcialmente quanto às perdas, sem que existisse o dever de indenizá-los (fls. 3384 e 3385).

16. Em 8/03/2005, a então acusada BOFA CORRETORA, ora Recorrente, foi devidamente intimada dos termos da decisão recorrida (fl. 3589 v.), tendo interposto Recurso Voluntário, em 9/05/2005 (fls. 3631 a 3727), também repisando diversos pontos apresentados em sua peça de defesa, bem como nas razões recursais ofertadas por José Lamy (vide item anterior), alegando, ademais, o quanto segue de forma resumida: em face das perdas financeiras dos fundos, e com o objetivo de preservar o relacionamento com os seus clientes e resolver eventuais controvérsias, entrou em contato com os cotistas e ofereceu uma proposta de compensação parcial voluntária, a qual atingiu alto nível de aceitação; a decisão recorrida não observou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois a multa pecuniária aplicada não condiz com a gravidade da suposta infração cometida, tendo sido, na verdade, aplicadas 4 (quatro) multas, quando se trata de um único ilícito, de natureza continuada, revelando, a conduta da Recorrente em relação aos fundos, uma única modalidade, conforme entendimento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN (CRSFN) quando do julgamento dos Recursos nºs 2635, 2738 e 3579.

VI - RECEBIMENTO DO PROCESSO PELO CRSFN

17. Recebido o presente processo pela Secretaria-Executiva do CRSFN, e depois de devidamente autuados os seus 15 (quinze) volumes, em 30/05/2005, sob o nº 7356 (fl. 3730), ele foi submetido, na forma regimental, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

VII - PARECER DA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL

18. O então representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional neste E. Conselho, Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza, prolatou o parecer PGFN/CAF/CRSFN/SAGPS/Nº 0195/2007, de 10/10/2007 (fls. 3732 a 3738), manifestando-se no sentido adiante abreviado, não tendo abordado explicitamente, entretanto, as preliminares arguidas e a questão suscitada pelos ora Recorrentes sobre a dosimetria da pena aplicada:

os Recursos interpostos são tempestivos, pois os prazos começam a correr a partir da data da ciência oficial pelos Recorrentes, excluindo-se, da contagem, o dia do começo, e incluindo-se o do vencimento, sendo que “existente a diversidade de procuradores entre os Recorrentes, aplicável o disposto no art. 191, do Código de Processo Civil, logo o prazo de 30 dias consignado deve ser considerado em dobro. Considerando que os recursos foram protocolados respectivamente em 22/04/2005 e 09/05/2005 (fls. 3614 e 3631), facilmente percebe-se a tempestividade dos mesmos.”;

não cabe discordar da parte absolutória da decisão, pois a fundamentação contida no Voto condutor da decisão unânime, ora recorrida, ao determinar o arquivamento parcial do presente feito, pautou-se pelos parâmetros de legalidade, correção e acerto, eis que não configurada a materialidade das infrações imputadas, demandando, assim, o improvimento dos correspondentes Recursos de Ofício;

no tocante à parte condenatória, os Recorrentes esforçaram-se por afastar a materialidade das infrações utilizando-se dos mesmos argumentos sustentados na fase inicial do feito, sem aportar nenhuma novidade ou comprovação documental que em auxílio a suas teses, permanecendo hígida, portanto, a decisão de primeira instância, na qual resta demonstrada a materialidade e a autoria da infração apenada;

importante frisar que o presente caso não se confunde com os demais casos de marcação a mercado que tiveram curso no âmbito da Autarquia Recorrida e foram apreciados por este E. CRSFN, cabendo ressaltar a seguinte transcrição extraída da fl. 3563: “17. Um segundo esclarecimento parece-me igualmente importante é que, no caso específico, não se discute a extensão e a inteligência da Circular nº 3086, notadamente no tocante ao eventual prazo de adaptação à marcação a mercado (i.e. se imediato ou até 30 de setembro de 2002, na forma da Circular n.º 3.086). No caso presente, a irregularidade ocorreu em junho de 2002, portanto, após a entrada em vigor da Instrução CVM nº 365, de 29 de maio de 2002, de modo que a discussão aqui é muito outra e diferente daquelas que ainda estão sob exame da CVM.”;

este processo trata exclusivamente de infração referente ao abandono de critérios de marcação a mercado dos fundos em questão, sem que tivessem sido substituídos por outra metodologia segura ao universo de investidores, sendo exemplares as considerações exaradas no Voto do D. Diretor Relator quanto ao modus operandi dos ora Recorrentes e a configuração da materialidade e autoria da infração apenada (vide fls. 3562 a 3564 - itens 12 e 13 deste Relatório);

em nada contribuindo as razões recursais a afastar a materialidade e a autoria da infração apenada, deve ser mantida a decisão recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, improvidos, por conseguinte, os Recursos Voluntários.

É o Relatório.

Rio de Janeiro, 9 de fevereiro de 2009. Rita Maria Scarponi - Conselheira Relatora. RECURSO CRSFN Nº 7356.

Despacho da Revisora: Nada tenho a acrescentar ao Relatório elaborado pela Conselheira Relatora, Dra. Rita Maria Scarponi. São Paulo, 6 de abril de 2009. Margareth Noda.

V O T O

O Recurso Voluntário do Sr. José Alfredo Lamy [JOSÉ LAMY] foi interposto em 22/04/2005 (fls. 3614 e seguintes), tendo sido ele devida e validamente intimado quanto aos termos da decisão recorrida em 07/03/2005, conforme atesta a fl. 3592 v. dos autos. Por sua vez, a Bank of America S.A. Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários [BOFA CORRETORA], que foi devidamente intimada pela CVM em 8/03/2005 (fl. 3589 v.), protocolizou seu Recurso Voluntário em 09/05/2005 (fls. 3631 e seguintes).

É, pois, inconteste a tempestividade dos dois Recursos Voluntários ora sob análise, razão pela qual entendo que ambos devam ser conhecidos, na medida em que foram eles protocolizados dentro do prazo de 60 (sessenta) dias contados da data do recebimento da última intimação, excluindo-se, da contagem, o dia do começo, e incluindo-se o do vencimento, ostentando, tais Recursos, procuradores distintos. Com efeito, “existente a diversidade de procuradores entre os Recorrentes, aplicável o disposto no art. 191, do Código de Processo Civil, logo o prazo de 30 dias consignado deve ser considerado em dobro.”. [fl. 3732 dos autos - Parecer PGFN/CAF/CRSFN/SAGPS/Nº 0195/2007, de 10/10/2007].

Quanto ao mérito, registre-se, inicialmente, que, embora este processo trate de fatos relacionados à inobservância da avaliação de ativos integrantes de carteiras de fundos administrados a precos de mercado [“marcação a mercado”], não apresenta qualquer semelhança com os chamados casos de “marcação a mercado” que constituíram procedimentos que tramitaram [e alguns ainda tramitam] junto à Comissão de Valores Mobiliários [CVM], Autarquia ora Recorrida, e apreciados, em grau de recurso, por este Conselho.

Com efeito, neste processo os fatos objeto de apuração que culminaram na decisão recorrida ocorreram no mês de junho de 2002, ou seja, quase um mês depois do início da vigência da Instrução nº 365, de 29 de maio de 2002, da Comissão de Valores Mobiliários, e revelam, ademais, questões diferentes daquelas relacionadas aos chamados casos “marcação a mercado”, onde se discutiu preponderantemente o prazo de adaptação - se imediato ou até 30 de setembro de 2002, na forma da Circular nº 3.086, do Banco Central do Brasil -, pelas instituições, à “marcação a mercado”, quanto aos ativos integrantes das carteiras dos fundos por elas administrados, que passaram a ser regulados e fiscalizados pela CVM.

No presente processo, Senhores, as acusações, tidas como irregularidades praticadas, pela CVM, ora sob análise, são as seguintes: adoção de critério inconsistente e não passível de verificação, entre 06 e 18/06/2002, para apurar o valor de mercado das opções de compra sobre IDI, séries JA04 e JA09, que compunham as carteiras dos fundos Moderado, Dinâmico, High Yield e Multicarteira Arrojado, em infração ao disposto no art. 3°, caput, §1°, incisos I e II, da Circular BACEN 3.086, e nos regulamentos e prospectos dos citados fundos, que consignavam que os ativos seriam avaliados a preços de mercado [marcação a mercado]; falta de diligência e não observância das atribuições de administradores de carteira, de modo a atender aos objetivos de investimento dos cotistas, e por descumprimento dos contratos firmados com os investidores, neste caso, os regulamentos e os prospectos dos fundos, especialmente do Multicarteira Arrojado, quanto à extrapolação dos limites de alavancagem, em 23, 24, 25, 26 e 29/04/2002, e do Ryoyuw, pela aplicação, em 21/06/2002, de recursos em quotas de fundo de investimento não administrado pela própria BOFA Corretora, em infração ao disposto nos incisos I, II e III do art. 14 da Instrução CVM 306; e embaraço à fiscalização decorrente do não atendimento de intimação para prestação de informações no prazo fixado pela CVM, em infração à alínea “a”, item II, da Instrução CVM 18.

No tocante às duas primeiras irregularidades, e relativamente aos Recorrentes BOFA CORRETORA e JOSÉ LAMY, as razões recursais não afastam, a meu ver, a materialidade e a autoria das infrações apenadas.

Como dito linhas atrás, este processo trata do abandono de critérios de marcação a mercado dos Fundos supracitados, todos administrados pela BOFA CORRETORA, sendo, JOSÉ LAMY, o diretor técnico responsável por tais Fundos.

Como bem registrado pelo D. representante da PGFN em seu Parecer amealhado aos autos, mostram-se exemplares as considerações exaradas no Voto do I. Diretor Relator da CVM, condutor da Decisão Recorrida, quanto ao modus operandi dos ora Recorrentes e a configuração da materialidade e autoria das infrações apenadas, sendo desnecessário reiterar, aqui, os fatos e fundamentos contidos em tal Voto, que não merecem qualquer reparo, e ora são adotadas, ipsis litteris.

Entendo, entretanto, que os valores das multas aplicadas pela CVM mostram-se acentuados quando observadas determinadas situações que imperam no presente caso.

Com efeito, não se pode ignorar que a BOFA Corretora apresentou proposta judicial de compensação parcial voluntária aos cotistas dos Fundos Dinâmico, High Yield, Moderado e Multicarteira Arrojado, com o objetivo de ressarci-los parcialmente quanto às perdas, sem que existisse o dever de indenizá-los, proposta essa que atingiu satisfatório nível de aceitação [vide fls. 3384 e 3385].

Quanto a JOSÉ LAMY, verifica-se que ele também era cotista de um dos Fundos, ademais de não ter restado comprovado ter ele auferido qualquer proveito em decorrência das condutas tidas como irregulares

Por fim, entendo, ainda, que a multa aplicada, em ambos os casos [BOFA CORRETORA E JOSÉ LAMY], não poderia resultar da multiplicação de um valor pelo número de Fundos administrados. Ademais, não vislumbro, na decisão recorrida, qualquer fundamento, a amparar tal fórmula de cálculo. Creio ter se tratado tão-somente de forma de cálculo da multa.

A multa pode e deve ser estabelecida de modo total, sem qualquer menção a quantitativo de Fundos administrados relacionados ao presente caso.

Além disso, há razões suficientes, no meu entendimento, como já mencionei, a suportar a mitigação da pena, não demandando maiores digressões.

No tocante aos Recursos Voluntários ora analisados, meu VOTO, portanto, é pelo conhecimento de ambos e, quanto ao mérito, no seguinte sentido: dar provimento parcial ao Recurso Voluntário interposto pela aplicar à BOFA CORRETORA, administradora dos fundos Moderado, Dinâmico, High Yield e Multicarteira Arrojado, no sentido de mitigar a pena de multa plicada para o valor total de R$250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais), pela irregularidade caracterizada pelo abandono do critério de marcação a mercado, que vinha sendo adotado, sem autorização ou adoção de outro critério aceitável, em infração ao disposto no art. 3°, caput, §1°, incisos I e II, da Circular BACEN 3.086, e nos regulamentos e prospectos dos citados fundos, que consignavam que os ativos seriam avaliados a preços de mercado (marcação a mercado); dar provimento parcial ao Recurso Voluntário interposto por JOSÉ LAMY, diretor e responsável técnico pelos Fundos acima citados, mitigando a pena de multa aplicada para o valor total de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), pelas mesmas irregularidades e infrações supracitadas.

No que tange aos necessários reexames, VOTO pela negativa de provimento dos respectivos Recursos de Ofício, adotando as bem lançadas razões de decidir constantes do voto vencedor na Autarquia Recorrida, posto que efetivamente não restou configurada a materialidade das infrações imputadas, cabendo ser mantida a absolvição da: Bank of America Asset Management [BOFA ASSET] e seu Diretor José Alfredo da Justa [JOSÉ DA JUSTA] da imputação relacionada ao abandono do critério de marcação a mercado, que vinha sendo adotado, sem autorização ou adoção de outro critério aceitável, em infração ao disposto no art. 3°, caput, §1°, incisos I e II, da Circular BACEN 3.086, e nos regulamentos e prospectos dos citados Fundos, que consignavam que os ativos seriam avaliados a preços de mercado (marcação a mercado), e e de todos os Recorridos [BOFA CORRETORA; JOSÉ LAMY, BOFA ASSET e JOSÉ DA JUSTA] das imputações: relacionadas ao fundo Multicarteira Arrojado, de extrapolação dos limites de alavancagem, em 23, 24, 25, 26 e 29/04/2002, e ao fundo Ryoyuw, de aplicação, em 21/06/2002, de recursos em quotas de fundo de investimento não administrado pela própria BOFA Corretora, em infração ao disposto nos incisos I, II e III do art. 14 da Instrução CVM 306; e de embaraço à fiscalização decorrente do não atendimento de intimação para prestação de informações no prazo fixado, em infração à alínea “a”, item II, da Instrução CVM 18.

Rio de Janeiro, 15 de abril de 2009. Rita Maria Scarponi - Conselheira Relatora - RECURSO CRSFN Nº 7356.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Não se discute neste processo administrativo a interpretação que deve ser dada à Circular 3086, em especial quanto ao prazo de adaptação à marcação a mercado, como ocorre em outros processos administrativos. Os fatos relativos a este processo ocorreram em 2002, quando já estava em vigor a Instrução CVM 365 de 29/05/02, primeira regulação da CVM sobre tratamento contábil dos fundos de investimentos oriundos do Banco Central.

Feita a devida distinção entre os fatos que deram origem ao presente processo e os demais processos que tratam de marcação a mercado, passo à análise da irregularidade apontada pela CVM e quanto à qual restaram condenados tanto a Bank of América S/A CCVM quanto José Alfredo Lamy: descumprimento do disposto no art. 3º, caput, parágrafos I e II, da Circular 3.086/02 do Banco Central e do prospecto dos fundos quanto ao critério adotado para apuração do valor de mercado das opções de compra que compunham as carteiras dos fundos Moderado, Dinâmico, High Yield e Multicarteira Arrojado.

Entendo que não há como afastar a irregularidade apontada. Ainda que os recorrentes aleguem que a situação do mercado estivesse atípica em razão de grave crise, o que fazia com que a formação de preço dos ativos e derivativos relacionados ao mercado de juros não fosse adequada, levando os recorrentes a abandonarem o critério de precificação que vinham utilizando, não há como negar que houve alteração do critério adotado sem que o regulamento dos fundos refletisse esta alteração.

Os regulamentos dos quatro fundos mencionados previam que suas quotas teriam seu valor calculado diariamente, com base em avaliação patrimonial que considerasse o valor de mercado dos ativos financeiros integrantes da carteira. Apesar disso, os recorrentes decidiram, sozinhos, alterar o critério estabelecido nos regulamentos e passaram a adotar outro critério não passível de verificação para avaliação das opções de compra sobre IDI, séries JA04 e JA09, no período de 06 a 18.06.02.

Dessa forma, a irregularidade há de ser reconhecida, especialmente pelo fato de os recorrentes alterarem o critério de precificação das opções sem que houvesse alteração no regulamento dos fundos que previsse a adoção deste novo critério.

Reconhecida a infração, entendo, contudo, que a dosimetria da pena imposta aos recorrentes deva ser revista.

Ao contrário do que entendeu a Autarquia, acredito não ser possível a aplicação de penalidades individuais para cada fundo de investimento. A irregularidade a meu ver é uma única e como tal deve ser apenada.

O que se pune neste processo administrativo é o ato do administrador que adotou um critério de precificação de ativos diferente do que previa o regulamento dos fundos e sem que tal alteração fosse submetida à deliberação. Havendo, assim, apenas um ato, não há que se falar em punição com base no número de fundos de investimento atingidos pela decisão do administrador.

Por essa razão, considero ter havido apenas uma única conduta, consistente na alteração do critério de precificação das opções de compra sobre IDI, séries JA04 e JA09 em violação aos regulamentos dos fundos e com base nisso dou parcial provimento ao recurso do Bank of America S/A CCVM, para reduzir a condenação ao valor total de R$ 500.000,00.

Quanto ao recorrente José Alfredo Lamy, entendo que a penalidade aplicada, ainda que considerada a conduta como uma única, foi de fato elevada, ainda mais tendo-se em conta a inexistência de outras irregularidades praticadas por ele. Assim, parece-me mais razoável a fixação da multa em R$ 25.000,00.

Por fim, quanto ao recurso de ofício, acredito que a decisão proferida pela CVM deva ser mantida, não havendo reparos a fazer quanto às absolvições ali declaradas.

Diante do exposto, conheço dos RECURSOS VOLUNTÁRIOS e a eles DOU PARCIAL PROVIMENTO para reduzir a multa total aplicada a Bank of América CCVM S/A para R$ 500.000,00, assim como a de José Alfredo Lamy para R$ 25.000,00. Conheço, igualmente, do RECURSO DE OFÍCIO, mas NEGO-LHE PROVIMENTO para manter integralmente a decisão proferida pela Autarquia quanto às absolvições.

Rio de Janeiro, 16 de abril de 2009. Marco Antônio Martins de Araújo Filho - Conselheiro Revisor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, a) dar provimento parcial aos recursos voluntários interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar pena de multa pecuniária a a.1) BANK OF AMERICA S.A. CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS e a.2) JOSÉ ALFREDO LAMY, reduzindo-se, respectivamente, os valores (R$ 2.000.000,00 – dois milhões de reais; R$ 200.000,00 – duzentos mil reais) arbitrados na origem para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), bem assim de b) improver o recurso de ofício formulado, confirmando-se o arquivamento do processo em relação aos recorridos, b.1) BANK OF AMERICA S.A. CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS, b.2) BANK OF AMERICA ASSET MANAGEMENT LTDA., b.3) JOSÉ ALFREDO DA JUSTA e b.4) JOSÉ ALFREDO LAMY, tendo sido efetuadas as anotações a seguir: 1) registro de que o vertente caso destoava dos demais de marcação a mercado já apreciados na instância revisional; 2) unanimidade na subida compulsória; 3) maioria nos apelos facultativos, resultando voto vencedor da Conselheira-Relatora em a.2 (e também no recurso de ofício) e declaração de voto vencedor do Conselheiro Marco Antonio Martins de Araújo Filho em a.1, após ocorrência de votação múltipla de multas pecuniárias, assim demonstrada:

a.1, na primeira apuração, um voto de R$ 200.000,00 - duzentos mil reais (Conselheiro Johan Albino Ribeiro), um voto de R$ 250.000,00 – duzentos e cinqüenta mil reais (Conselheira-Relatora) dois votos de R$ 500.000,00 – quinhentos mil reais (Conselheiros Marco Antonio Martins de Araújo Filho e Daniel Augusto Borges da Costa), um voto de R$ 1.000.000,00 – um milhão de reais (Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro) e os demais, ratificação do sancionamento punitivo. Do cotejo da quantia menor com os R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais), prevaleceu a mais gravosa, vencido o Conselheiro Johan Albino Ribeiro, resultado que cedeu lugar à de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), vencida a Conselheira-Relatora e o Conselheiro Johan Albino Ribeiro, o qual valor de 500.000,00 – quinhentos mil reais) preponderou em face do que fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), vencido desta feita a Conselheira Margareth Noda e os Conselheiros Felisberto Pereira Bonfim e Raul Jorge de Pinho Curro; a.2, no primeiro escrutínio, três votos de R$ 25.000,00 – vinte e cinco mil reais (Conselheiros Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Johan Albino Ribeiro e Daniel Augusto Borges da Costa), um de R$ 50.000,00 – cinquenta mil reais (Conselheira-Relatora), um de R$ 150.000,00 – cento e cinquenta mil reais (Conselheiro Felisberto Pereira Bonfim) e dos de confirmação da penalidade original (Conselheira Margareth Noda e Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro).

Comparando-se os R$ 25.000,00 – vinte e cinco mil reais com os R$ 50.000,00 - cinquenta mil reais, sagrou-se vencedora a quantia de R$ 50.000,00 cinquenta mil reais (vencidos os Conselheiros Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Johan Albino Ribeiro e Daniel Augusto Borges da Costa), o que subsequentemente redundou (vencida a Conselheira Margareth Noda e os Conselheiros Felisberto Pereira Bonfim e Raul Jorge de Pinho Curro); 4) declaração de impedimento do Conselheiro Darwin Corrêa nos termos do art. 15 do regimento interno aprovado pelo Decreto 1.935/96 e ausência justificada do Conselheiro-Suplente e 5) defesa oral feita pelo advogado Dr. Daniel Ferreira da Ponte em nome de a.2/b.4.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Francisco Targino da Rocha Neto, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Rio de Janeiro, 15 de abril de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

RITA MARIA SCARPONI Relatora

FRANCISCO TARGINO DA ROCHA NETO Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 11.05.2009 – Seção 1 – pag. 38 a 40.