Recurso Voluntário — Acórdão nº 8632/2009

296ª Sessão Recurso 5858  Processo BCB 0201176551      RECURSO VOLUNTÁRIO    RECORRENTE: PETROQUÍMICA UNIÃO S.A.     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – Câmbio – Exportação – Falsa declaração prestada em contrato – Venda de bens sem comprovação de saída do território nacional – Irregularidade não configurada – Apelo a que se dá provimento.     ACÓRDÃO/CRSFN 8632/09:

R E L A T Ó R I O

1.Intimação

Em 05.12.2002 (fl. 1.693), a Petroquímica União S.A. (“Recorrente”) recebeu intimação lavrada pelo Banco Central do Brasil (“BACEN”) (fls. 1.682 a 1.684), requerendo que a Recorrente apresentasse defesa em virtude de “declaração de informações falsas em contratos de câmbio (...), à título de pagamento de exportação (...), no valor total de US$ 1.230.567,72”. Os contratos de câmbio em questão foram celebrados pela Recorrente entre 28.11.2000 e 13.03.2001 e faziam referência à exportação de mercadorias a duas sociedades com sede na Bolívia.

As irregularidades foram capituladas como infração ao art. 23, parágrafo 3º, da Lei nº 4.131/62, com as alterações introduzidas pelo art. 72 da Lei nº 9.069/95.

Por fim, informa a Intimação que a Alfândega do Porto de Paranaguá constatou que a Recorrente não teria exportado as mercadorias que deveriam ter sido exportadas por aquele porto. Ainda, transcorridos os prazos regulamentares, não foram localizados no SISBACEN os registros de aplicação dos respectivos Despachos de Exportação aos contratos de câmbio descritos na Intimação.

2.Defesa

No dia 26.12.2002, a Recorrente protocolou no BACEN suas razões de defesa (fls. 1.700 a 1.719), nos seguintes termos: (i) a Recorrente celebrou com o Banco Bradesco S.A. e Banco do Brasil S.A., instituições financeiras autorizadas pelo BACEN a operar no mercado de câmbio, contratos de câmbio de exportação, por meio dos quais a Recorrente vendeu às referidas instituições recursos recebidos no exterior à título de pagamento de exportação de solventes; (ii) a falsidade alegada teria ocorrido quando a Recorrente declarou que recebeu a moeda estrangeira à titulo de pagamento de exportação, sem que a exportação tivesse efetivamente ocorrido; (iii) apesar de o presente processo ter sido instaurado apenas em 19.11.2002, a Recorrente, há mais de quinze meses, já havia levado o assunto ao conhecimento do BACEN, espontaneamente (fls. 275 e 276); (iv) na oportunidade, a Recorrente informou os problemas enfrentados com as duas empresas estrangeiras importadoras, o que causou a não realização das exportações e o conseqüente pedido de cancelamento das exportações; (v) somente após ter acesso aos autos, a Recorrente tomou conhecimento que a Secretaria da Receita Federal (“SRF”) havia oficiado o BACEN sobre o assunto, o que não retira o mérito da iniciativa da Recorrente junto ao BACEN; (vi) além disso, a Recorrente vem cooperando com a fiscalização do BACEN e das autoridades fiscais, juntando aos autos todas as informações e documentos de que dispõe sobre o assunto;

(vii) nesse sentido, em julho de 2001, a Recorrente pagou integralmente o crédito de IPI apurado pelo auditor da SRF que originalmente oficiou o BACEN e, ainda, formulou denúncias espontâneas quanto aos demais tributos incidentes sobre as vendas, quais sejam, PIS, COFINS (fls. 289 a 302) e ICMS (fls. 280 a 288); (viii) todos esses registros são feitos com o objetivo de demonstrar a boa-fé que permeia a atuação da Recorrente em todas suas operações; (ix) a Recorrente contratou com determinadas empresas estrangeiras a exportação de mercadorias na modalidade “ex-works”, conforme carta de 13.09.2001 (fls. 669 e seguintes); (x) referida modalidade determina que “as mercadorias são consideradas entregues no momento em que o vendedor as coloca à disposição do comprador no seu próprio estabelecimento, fábrica, armazém ou outro local acordado entre as partes, sem que as mercadorias estejam desembaraçadas para exportação”; (xi) trata-se de regra que consta do INCOTERMS de 2000, conjunto de regras internacionais para a interpretação dos termos de comércio freqüentemente utilizados na compra e venda internacional, e publicado pela Câmara de Comércio Internacional; (xii) assim, estamos diante de uma modalidade que prevê menos encargos ao vendedor, pois cabe ao comprador obter, por sua conta e risco, qualquer licença de exportação de natureza oficial e executar todas as formalidades alfandegárias necessárias à exportação, conforme largamente reconhecido pela doutrina especializada;

(xiii) no caso concreto, a transferência de propriedade e entrega das mercadorias ocorreu no momento em que as importadoras estrangeiras as receberam no parque industrial da Recorrente, localizado em Santo André/SP; (xiv) tanto no momento da contratação da compra e venda quanto no momento da efetiva entrega das mercadorias, a Recorrente considerava que as mercadorias destinavam-se à exportação, o que seria confirmado oportunamente quando as importadoras estrangeiras tomassem as providências relacionadas à efetiva saída das mercadorias do território nacional; (xv) imputa-se à Recorrente a prestação de declaração falsa quando do fechamento dos contratos de câmbio, como se já naquele momento a Recorrente soubesse que não se tratava de exportação e, dolosamente, pretendesse falsear a realidade para fins de conclusão da operação cambial, o que não se mostra possível; (xvi) o fato de, a posteriori, ter se verificado que a exportação não ocorreu não tem o condão de transformar em falsa a declaração verdadeira prestada pela Recorrente; (xvii) se a exportação não ocorreu, esse fato não se deve a alguma ação ou omissão da Recorrente, mas sim à conduta das importadoras estrangeiras, ou à ocorrência de outros fatores não atribuíveis à Recorrente; (xviii) “tanto o crime do art. 21 da Lei nº 7.492/86 quanto o do art. 299 do Código Penal só existem na modalidade dolosa, não admitindo falsidade culposa nem, muito menos, sem culpa”;

(xix) citando doutrina e jurisprudência, aduz que a infração administrativa também pressupõe a comprovação do dolo, porque a conduta que leva à punição administrativa é a mesma que leva à punição criminal; (xx) importante observar que não houve qualquer lesão às divisas cambiais brasileiras, posto que incontroverso o fato de que a Recorrente efetivamente recebeu a moeda estrangeira referente ao preço da venda de suas mercadorias, como reconhecido pelo próprio BACEN às fls. 330 e 331; (xxi) por fim, a Recorrente jamais foi acusada de praticar as irregularidades que ora lhe são imputadas e “está avaliando a possibilidade de adotar as medidas judiciais cabíveis contras as importadoras, com o objetivo de ver reparados os danos sofridos, tanto no plano material quanto no moral”.

3.Decisão BACEN

Em 22.06.2004, o BACEN lavrou decisão condenatória em face da Recorrente (fls. 1.749 a 1.754), com base no quanto se segue: (i) como apontamento inicial, destaca que, em 09.05.2001, a SRF apresentou ao BACEN comunicado de que a Recorrente teria realizado exportações fictícias de solventes (fls. 08 a 19); (ii) em 09.08.2001, a Recorrente informou ao BACEN que realizou as exportações para empresas bolivianas mediante cláusula “ex-works”, mas, diante da ausência de comprovação da efetiva saída das mercadorias do país, solicitou o cancelamento dos respectivos contratos de câmbio (fls. 275 e 276); (iii) em 30.08.2001, o BACEN comunicou a Recorrente acerca da impossibilidade do cancelamento das operações (fls. 330 e 331), pois os contratos de câmbio já estavam liquidados; (iv) em 17.09.2001, a Recorrente apresentou relatório cronológico dos fatos, buscando demonstrar que não teve participação nas atitudes das importadoras estrangeiras (fls. 1.437 a 1.441); (v) feito esse esclarecimento preliminar, apesar das denúncias espontâneas e da solicitação para cancelamento dos contratos de exportação, que, de fato, são anteriores à instauração do presente processo administrativo, é importante ressaltar que tais medidas somente foram adotadas após a autuação feita pela SRF; (vi) qualquer que seja o INCOTERM adotado, a legislação brasileira atribui ao exportador a responsabilidade pelas informações prestadas no SISCOMEX e pela aplicação dos despachos aduaneiros aos contratos de câmbio;

(vii) a possibilidade de processar o registro de exportação por intermédio de terceiros não exime o exportador dessa responsabilidade, conforme Portaria SCE 02/92 e CNC (itens 5.2.6 e 5.4.I.2); (viii) causa estranheza a ausência de qualquer medida judicial da Recorrente contra as importadoras estrangeiras, posto que, em decorrência da autuação feita pela SRF, foram recolhidos tributos superiores a R$ 1.386.000,00; (ix) a ausência de medida judicial, portanto, “demonstra a existência de acordo entre exportador e importadores”; (x) fica evidente que a Recorrente, por sua larga experiência no ramo, conhecia suas obrigações perante o BACEN, não a eximindo de responsabilidade a alegação de que deixou às importadoras estrangeiras a vaga obrigação de tomar as providências relacionadas à exportação; (xi) aliás, seria impossível às importadoras cumprir a referida obrigação, pois cabe ao exportador a aplicação dos contratos de câmbio aos despachos de exportação; (xii) neste caso, está claro que não houve a prévia intenção de embarque, mostrando-se presente, portanto, a intencional prestação de declaração falsa em contratos de câmbio; (xiii) a decisão do BACEN cita doutrina relacionada à valorização de indícios e presunções como meios de prova; (xiv) fica prejudicado o argumento de que não houve efetiva lesão às reservas cambiais, pois nada consta da Intimação ou mesmo dos autos sobre lesão às reservas cambiais como decorrência de ato praticado pela Recorrente;

(xv) a Recorrente responde a outro processo administrativo, ainda em curso no BACEN, por não pagamento de importação; (xvi) ante ao exposto, decide o BACEN aplicar à Recorrente a pena de multa pecuniária equivalente, em moeda nacional, a US$ 615.283,86, correspondentes a 50% do valor das operações irregulares, com fulcro no art. 23, parágrafo 3º, da Lei nº 4.131/62, com a redação dada pelo art. 72 da Lei nº 9.069/95.

4.Recurso ao CRSFN

Tendo sido notificada da decisão do BACEN em 05.07.2004 (fl. 1.763), a Recorrente apresentou recurso voluntário ao CRSFN em 01.09.2004(fls. 1.766 a 1.799), alegando que (i) com fundamento no art. 38 do Decreto nº 55.762/65, requer que o recurso voluntário seja recebido com efeito devolutivo e suspensivo; (ii) rebate a tentativa do BACEN “de criar um vínculo espúrio entre a Recorrente e as importadoras estrangeiras”, tendo em vista que essa suposição fere a reputação da Recorrente, não encontra respaldo em qualquer prova dos autos e desconsidera que a relação comercial com as referidas importadoras cessou tão logo a Recorrente tomou ciência do descumprimento da obrigação contratual de retirar as mercadorias do Brasil; (iii) entendeu o BACEN que, se não houvesse esse suposto “acordo”, a Recorrente já teria adotado alguma medida judicial, o que, por absurdo, conduz qualquer vítima à condição de co-autora, caso opte por não acionar judicialmente o verdadeiro agressor; (iv) socorrer-se do Poder Judiciário é um direito garantido constitucionalmente, não uma imposição, havendo inúmeras razões, inclusive de natureza econômica, que podem ser decisivas na opção de abrir mão do direito de buscar a reparação de danos na Justiça; (v) ainda assim, a decisão do BACEN desconsidera as diversas iniciativas da Recorrente, inclusive judiciais, adotadas com o intuito de defender seus interesses;

(vi) em setembro de 2003, a Recorrente iniciou uma ação judicial contras as importadoras, em curso perante a 5ª Vara Cível da Comarca de Sorocaba/SP; (vii) ademais, a Recorrente já havia contratado advogados no exterior para assessorá-la no assunto; (viii) repisa todos os argumentos sobre a boa-fé da Recorrente, demonstrada pelos comunicados espontâneos às autoridades competentes e pagamento dos tributos devidos; (ix) até a autuação da SRF, a Recorrente não tinha conhecimento de que as mercadorias não tinham sido exportadas, posto que foi ludibriada pelas importadoras, por alegações e documentos falsos apresentados por elas; (x) frisa a ausência de responsabilidade da Recorrente, com base nas características da cláusula “ex-works”; (xi) no entanto, entendeu o BACEN que, mesmo assim, a Recorrente continuaria responsável pelos procedimentos legais de exportação e de informação das instituições com as quais foram celebrados os contratos de câmbio; (xii) ninguém pode ser punido por declaração falsa em contrato de câmbio por ter, nos termos da decisão do BACEN, “responsabilidade pelas informações prestadas no SISCOMEX e pela aplicação dos despachos aduaneiros aos contratos de câmbio”, quando tais providências são posteriores à contratação e liquidação do câmbio;

(xiii) o fato é que dados foram inseridos no SISCOMEX e despachos aduaneiros foram aplicados a contratos de câmbio levando em consideração informações e documentos produzidos por terceiros, que, apenas posteriormente, soube-se serem falsos; (xiv) em respeito ao princípio da responsabilidade pessoal e subjetiva, não é cabível a responsabilização por fato de terceiro; (xv) fundamental esclarecer que o BACEN não atribuiu à Recorrente responsabilidade pelo não embarque das mercadorias, mas sim pela suposta prestação de informações falsas, como se a Recorrente soubesse, desde o início, que tais embarques não seriam efetivados; (xvi) além disso, não foram observados os princípios da dosimetria, da proporcionalidade e da motivação da decisão, uma vez que não foram indicados os fundamentos que levaram à estipulação da multa em 50% do valor das operações, constando dos autos, inclusive, uma manifestação do coordenador do DECIF/GTSPA/COPAD-2 (fl. 1.744) sugerindo a redução da multa para 20% do valor das operações; (xvii) foram desconsideradas diversas atenuantes presentes no caso, como a primariedade da Recorrente, a comprovada ausência de dolo ou culpa, a pequena expressão das operações de câmbio comparadas ao volume de exportações da Recorrente, o curto período em que os contratos foram celebrados, a boa-fé da Recorrente, que deixou de realizar negócios com as empresas envolvidas e a inexistência de novas irregularidades dessa natureza envolvendo a Recorrente;

(xviii) destaque-se a ilegalidade no cálculo da multa, tendo em vista que a moeda estrangeira vendida ou comprada é somente objeto do contrato, mas não o valor da operação; (xix) o valor da operação, por sua vez, será sempre equivalente à quantidade de moeda nacional utilizada para comprar ou vender moeda estrangeira; (xx) ademais, permitir que o BACEN utilize o dólar na indexação de multa significa admitir no Brasil uma unidade de conta que não existe na economia doméstica, o que é vedado por lei, nos termos do art. 1º do Decreto nº 857/69, combinado com o art. 1º da Lei nº 10.192/01; (xxi) trata-se, ainda, de violação ao princípio da isonomia, considerando que infrações idênticas, envolvendo os mesmos valores e ocorridas no mesmo dia, poderiam ensejar multas diferentes dependendo do dia em que o BACEN julgasse tais casos, por conta da variação da cotação da moeda estrangeira; (xxii) o valor da operação sobre o qual deveria ser calculada eventual multa é aquele equivalente ao montante de moeda nacional obtido à época do ingresso dos recursos no Brasil; (xxiii) o outro processo administrativo mencionado pelo BACEN refere-se ao suposto não pagamento de US$ 23.351,49 na importação de um catalisador industrial, cabendo informar que esse pequeno valor corresponde a, aproximadamente, apenas 2% do valor da mercadoria e diz respeito a um ajuste no preço total do catalisador determinado pela exportadora estrangeira;

(xxiv) inclusive, esse processo foi julgado improcedente em primeira instância pelo BACEN; (xxv) por todo o exposto, a Recorrente solicita o arquivamento do presente processo e o conseqüente cancelamento da multa aplicada.

O CRSFN recebeu os autos do presente processo em 08.09.2004 (fl. 1.824), tendo remetido-os à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) em 23.09.2004 (fl. 1.825).

5.Parecer PGFN

Em 10.07.2007, a PGFN exarou parecer opinando pelo provimento integral do recurso voluntário (fls. 1.834 a 1.842), entendendo que (i) preliminarmente, não há que se falar em violação aos princípios constitucionais da ampla defesa, do devido processo legal, da inocência e da inversão do ônus da prova; (ii) no mérito, assiste razão à Recorrente, pois toda a decisão do BACEN funda-se na suposição de que teria havido um conluio entre a Recorrente e as importadoras estrangeiras para que as exportações não viessem a ocorrer, suposição essa fundamentada na não propositura de medida judicial contra as importadoras; (iii) por tal motivo, entendeu o BACEN que a declaração prestada nos contratos de câmbio seria falsa; (iv) não havendo controvérsia quanto ao fato de as exportações não terem ocorrido, a questão é saber se tal fato teria o condão de, em qualquer hipótese, transmutar em falsas as declarações feitas pela Recorrente nos contratos de câmbio; (v) entende a PGFN que “a Recorrente desincumbiu-se do ônus de comprovar que propôs medidas judiciais no sentido de buscar o ressarcimento pelos prejuízos havidos, conforme cópias de ação judicial com tal objetivo (fls. 1.801 a 1.815), protocolada quase um ano antes de prolatada a decisão recorrida e juntadas ao recurso ora em exame”; (vi) a PGFN concorda com o BACEN no sentido de que a Recorrente, por sua larga experiência como exportadora, tinha ciência de suas responsabilidades relacionadas ao trânsito aduaneiro de mercadorias; (vii) no entanto, não se mostra presente neste caso qualquer ação dolosa por parte da Recorrente, afastado o conluio levantado pelo BACEN; (viii) não há, por tal razão, materialidade no presente caso; (ix) aparentemente, a Recorrente foi vítima da atuação desastrosa das importadoras estrangeiras, suportou um ônus tributário e administrativo e tem escassas chances de ser ressarcida, mesmo tendo tomado as medidas judiciais anteriormente mencionadas; (x) “a Recorrente procedeu com presteza no sentido de comunicar os fatos à Administração, inclusive solicitando o cancelamento dos contratos de câmbio que dão suporte à acusação feita neste procedimento administrativo”; (xi) a Recorrente já foi punida pelos próprios fatos do presente caso, mostrando-se presente, inclusive, o caráter didático de tais conseqüências; (xii) caso o Colegiado não concorde com o provimento integral do recurso voluntário, não merece acolhimento o argumento da Recorrente referente ao cálculo da pena imposta, no sentido de que estaria ocorrendo a aplicação de uma “penalidade em moeda estrangeira”, pois trata-se apenas do estabelecimento de um valor de referência, de mero critério de execução da penalidade imposta; (xiii) pelos motivos acima expostos, opina a PGFN pelo provimento do recurso voluntário, reformando-se integralmente a decisão de primeira instância.

É o relatório. Brasília/DF, 13 de novembro de 2008. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório apresentado pelo ilustre Conselheiro Darwin Corrêa. Brasília, 8 de dezembro de 2008. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro-Revisor.

V O T O

O recurso voluntário merece provimento integral. Com efeito, a infração da qual a Recorrente é acusada, prestação de declaração falsa em contrato de câmbio, pressupõe o dolo como elemento subjetivo do tipo. No meu entendimento, os fatos e argumentos trazidos e comprovados pela Recorrente são suficientes e verossímeis para demonstrar boa-fé e afastar qualquer suspeita de atuação dolosa.

Observo, de início, que não há elementos nos autos para supor que a Recorrente teria atuado em conluio com os supostos “importadores” para buscar uma vantagem econômica indevida relacionada ao não recolhimento de impostos.

Ao contrário, a Recorrente voluntariamente recolheu os impostos incidentes uma vez constatada as irregularidades, dada sua condição inescusável de substituto tributário, como também cessou a relação comercial com as referidas “importadoras”.

Ademais, as exportações objeto deste processo, que representaram parcela ínfima do volume de exportações da Recorrente no ano em que verificadas as irregularidades, não são particularmente relevantes do ponto de vista econômico para legitimar uma inferência a respeito de eventuais intenções maliciosas da Recorrente com vistas a burlar a legislação cambial (e tributária).

A Recorrente tem tradição exportadora e não há registros de conduta irregular reiterada da natureza daquela que é objeto deste feito.

O fato de que a Recorrente não moveu de imediato demandas judiciais contra as empresas envolvidas no ilícito não desmerece os esforços adotados para minimizar os efeitos das exportações frustradas. Há fatores de conveniência e oportunidade empresariais legítimos, como, por exemplo, riscos de imagem e reputação, que muitas vezes desaconselham buscar reparação no juízo cível.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento integral ao recurso voluntário, arquivando-se o processo.

É o voto.

Brasília, 16 de fevereiro de 2009. Darwin Corrêa - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, dar provimento ao recurso interposto, convolando em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a PETROQUÍMICA UNIÃO S.A. pena de multa pecuniária no valor correspondente a US$ 615.283,86 (seiscentos e quinze mil, duzentos e oitenta e três dólares dos Estados Unidos e oitenta e seis centavos), vencidos os Conselheiros Felisberto Bonfim Pereira e Raul Jorge de Pinho Curro ao votar, respectivamente, pela manutenção do apenamento original e pela aplicação de 20 % (vinte por cento) sobre o montante da multa pecuniária ora cancelada. Anotada a presença da advogada Dra. Flávia Martins Sant’Anna Perlingeiro, que acompanhou o julgamento do vertente caso.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Margareth Noda, Osmar Roncolato Pinho, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 16 de fevereiro de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

DARWIN CORRÊA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 24.03.2009, Seção 1 pags. 30 e 31.