Recurso Voluntário — Acórdão nº 8479/2008

293ª Sessão Recurso 5401  Processo BCB 0201131277      RECURSO VOLUNTÁRIO    RECORRENTE: PRIMO SCHINCARIOL INDÚSTRIA DE CERVEJAS E REFRIGERANTES S.A.     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – Câmbio – Exportação – Falsa declaração prestada em contrato - Sonegação de cobertura demonstrada – Irregularidades caracterizadas – Razões de defesa acolhidas em parte - Apelo a que se dá provimento parcial.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 4.131/62, art. 23, § 3º e Decreto 23.258/33, art. 6º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8479/08:

R E L A T Ó R I O

Em 14.02.2002, o Banco Central do Brasil (“BACEN”) lavrou Intimação (fls. 01 e 02) requerendo que a Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes S.A. (“Recorrente”) apresentasse defesa em virtude de “declaração de informações falsas em contratos de câmbio (...), no valor total de US$ 10.691.068,76” e “sonegação de cobertura cambial em valores de exportação no total de US$ 34.117,74 (...), referentes aos Despachos Aduaneiros de Exportação relacionados no Anexo II a esta Intimação”.

Continua a Intimação informando que (i) pesquisas realizadas no SISBACEN demonstram que determinados contratos de câmbio continuam pendentes de aplicação; (ii) a Recorrente não comprovou a realização dos embarques das mercadorias; (iii) tais fatos tornam falsa a informação “Exportação de Mercadorias”, declarada no campo “Natureza da Operação”; (iv) por esses motivos, a Recorrente está sujeita à penalidade prevista no art. 23, parágrafo 3º, da Lei nº 4.131/62, com as alterações trazidas pelo art. 72 da Lei nº 9.069/95; (v) ademais, “a existência de Despachos Aduaneiros de Exportação (...), averbados e não vinculados a contratos de câmbio, indica a ocorrência de embarques de mercadorias ao exterior, sem o correspondente ingresso da moeda estrangeira no país; de outra sorte, não há comprovação, nem indícios, de que tais mercadorias tenham retornado ao país. A irregularidade assim caracterizada constitui infração prevista no art. 3º do Decreto nº 23.258/33, com penalidade cominada no art. 6º do mesmo diploma legal”.

Recebida a Intimação em 14.03.2002 (fl. 1.028), a Recorrente apresentou sua defesa tempestivamente, em 15.05.2002 (fls. 1.057 a 1.073), alegando o quanto se segue: (i) como os fatos reclamados ocorreram em período superior a cinco anos, deve ser reconhecida a ocorrência da prescrição; (ii) “(a) intimação que envolve a presente impugnação foi recebida em 03/2002, enquanto a operação última tomada na intimação data de 03/1997 (fl. 62)”; (iii) ainda que se alegue a interrupção da prescrição, por força do art. 28 da Lei nº 8.884/94 e do art. 2º da Lei nº 9.873/99, a primeira intimação sobre a declaração de informações falsas em contratos de câmbio ocorreu somente em 17.05.2000, donde se conclui que as exportações anteriores ao mês de maio de 1995 estariam além do prazo de exigência possível; (iv) aceita essa data de corte, estaria prescrito o montante de US$ 6.821.578,76; (v) no mérito, sobre a acusação de sonegação de cobertura cambial, algumas declarações de despacho referem-se a operações realizadas livres de débitos (bonificações); (vi) o despachante outorgado, ao emitir determinados Registros de Exportação (“REs”) na chegada da mercadoria à fronteira, não converteu os valores em reais, o que gerou um erro na emissão dos REs; (vii) ao ser identificado esse erro, as devidas correções foram solicitadas à SISCOMEX, para que depois pudessem ser efetuadas as aplicações dos respectivos saldos;

(viii) “(e)ntretanto, foi mais uma vez solicitada erroneamente a correção do valor do R.E. (...) para USD 14.500,00, e não para USD 15.400,00, como devíamos”; (ix) essa diferença de US$ 900,00 está sendo corrigida, razão pela qual o saldo a aplicar descrito no Anexo II da Intimação passa de US$ 6.030,00 para US$ 6.930,00; (x) outro erro ocorreu com relação ao RE nº 94/0849921-001, tendo o despachante outorgado, na chegada da mercadoria à fronteira, multiplicado o valor em reais pela taxa de câmbio referida na nota fiscal, ao invés de dividi-lo; (xi) esse equívoco fora corrigido através de DTIC via SISCOMEX, ficando, assim, “descaracterizada qualquer pretensão de sonegação cambial”; (xii) já a nota fiscal nº 130.965 foi emitida na modalidade de venda exportação, totalizando US$ 4.896,00, “que deve ser aplicado ao contrato de câmbio (...) que se encontra em aberto, descaracterizando qualquer sonegação cambial”; (xiii) com relação à acusação de informações falsas em contratos de câmbio, a Recorrente lista as importadoras responsáveis pelas operações de compras, informando que “resta comprovado que as referidas empresas realizaram importações na maioria das vezes com completa realização dos procedimentos necessários. Algumas vezes, entretanto, deixaram de proceder às averbações exigidas, sendo importante fixar que as vendas da Impugnante (Recorrente) sempre se deram sob a cláusula FOB ou ex-works”;

(xiv) para um total de exportação do período de US$ 44.251.873,37, o montante de US$ 10.691.068,76 deixou de receber a devida averbação, referente a 24,15% das operações; (xv) quando das exportações, a Recorrente outorgou procurações a despachantes por indicação das importadoras, tendo recebido, por parte dos despachantes e das importadoras, a confirmação da total concretização das exportações; (xvi) somente depois das operações, a Recorrente tomou conhecimento, informada pelo BACEN, que uma parte das exportações, equivalente a 25%, não havia sido averbada; (xvii) a Recorrente apresentou notificações às importadoras e aos despachantes, requerendo explicações sobre o ocorrido, ainda sem respostas; (xviii) a Recorrente figurou como vítima de conduta cuja responsabilidade, se confirmada, deve ser imputada a terceiros; (xix) no máximo, a Recorrente teria “agido com negligência ao confiar nas informações que lhe eram passadas pelos importadores e seus despachantes”; (xx) como as vendas da Recorrente ocorreram sob cláusula FOB/EX-WORKS/FCA, os responsáveis pelos transportes das mercadorias da fábrica (em Itu) ao destino (Paraguai) sempre foram os compradores importadores; (xxi) não pode prevalecer a responsabilidade objetiva, pois a favor da Recorrente são aplicáveis a boa-fé e a teoria da aparência de direito;

(xxii) apresenta a Recorrente citações doutrinárias e jurisprudenciais a respeito da boa-fé e da teoria da aparência de direito, alegando que a Recorrente se apresenta como verdadeira “terceira em relação à exportação”; (xxiii) nos anos de 1993 a 1996, a Recorrente ainda não possuía quadro especializado de funcionários, e dependia de terceiros para exportar mercadorias, o que hoje em dia não mais ocorre; (xxiv) em anexo à sua defesa, a Recorrente juntou, dentre outros documentos, um resumo das exportações de 1993 a 1996 (fls. 1.097 a 1.293); procurações outorgadas aos despachantes aduaneiros (fls. 1.449 a 1.456); documentos enviados pelos despachantes para comprovar a regularidade das exportações (fls. 1.457 a 1.590); e intimações enviadas aos despachantes pedindo explicações sobre o ocorrido (fls. 1.591 a 1.652); (xxv) por todo o exposto, pede o afastamento da pretensão sancionadora.

Posteriormente, em 11.12.2002, a Recorrente apresentou nova manifestação (fls. 1.654 e 1.655), noticiando a “interposição de medidas judiciais consistentes em pedidos de justificações, para que os despachantes aduaneiros nomeados à época das exportações forneçam elementos sobre as operações de exportações de bebidas (...)”, juntando aos autos cópia das petições iniciais (fls. 1.656 e seguintes).

Com efeito, em 17.12.2003, o BACEN exarou decisão condenatória em face da Recorrente (fls. 1.797 a 1.805) por entender que: (i) de início, afasta-se a ocorrência de prescrição, pois houve evento interruptivo em 17.05.2000 (fls. 50 a 63), com base no art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.873/99, como aventado pela própria Recorrente; (ii) assim, em maio de 2000, nenhuma das operações estava prescrita, e não apenas aquelas ocorridas após maio de 1995, como pretendia a defesa; (iii) sobre a acusação de sonegação de cobertura cambial, permanecem sem contratação de câmbio exportações no valor de US$ 6.257,74; (iv) para determinados despachos, a defesa demonstra ter razão pelos seguintes motivos: consulta ao SISBACEN atestou que os respectivos REs estavam em processo de alteração para “sem cobertura cambial”; o valor correto de um RE era de US$ 15.400,00 (e não de US$ 14.500,00), devendo, portanto, ser reduzida da presente acusação a quantia de US$ 6.030,00; (v) contudo, com relação a determinados despachos, ainda há pendências de aplicação; (vi) sobre a acusação de declaração de informações falsas em contratos de câmbio, destaque-se que o BACEN afirmou que foram efetuadas 242 operações de câmbio, informando que a moeda estrangeira referia-se ao pagamento de exportações, quando as exportações, na realidade, não ocorreram; (vii) pesquisa realizada no SISBACEN revela que despachos aduaneiros não foram vinculados aos contratos de câmbio mencionados na Intimação;

(viii) “por outro lado, não há em nome da indiciada, no SISCOMEX, registros de exportação averbados pendentes de aplicação a contrato de câmbio que pudessem ser a eles vinculados”; (ix) não prospera a pretensão da Recorrente de atribuir a falha às importadoras, pois o art. 46 da Instrução Normativa SRF nº 28/94 enuncia que a “averbação é o ato final do despacho de exportação e consiste na confirmação, pela fiscalização aduaneira, do embarque ou da transposição de fronteira da mercadoria”, sendo este ato de competência do exportador; (x) para fins fiscais e cambiais, considera-se uma mercadoria exportada somente aquela cujo despacho de exportação esteja averbado no SISCOMEX, o que, no presente caso, não ocorreu; (xi) a responsabilidade da Recorrente também não resta afastada pela argumentação de que as exportações se deram “sob cláusula FOB/EXWORKS/FCA”, nem a alegação de que caberia aos importadores o transporte das mercadorias ao destino e que competia aos despachantes aduaneiros providenciar os REs; (xii) segundo classificação da Câmara de Comércio Internacional, os termos “FOB” e “FCA” (utilizados para transporte marítimo e terrestre, respectivamente) supõem que a obrigação do vendedor termina com a entrega da mercadoria ao transportador designado pelo comprador no local determinado, sendo o desembaraço aduaneiro encargo do vendedor;

(xiii) já o termo “WORKS” aplica-se quando a mercadoria é entregue ao comprador, ou ao transportador por ele indicado, no estabelecimento do vendedor, cabendo ao primeiro todas as despesas e riscos do transporte; (xiv) qualquer que seja o incoterm utilizado, “a legislação brasileira atribui ao exportador a responsabilidade pelas informações prestadas no SISCOMEX e pela aplicação dos despachos aduaneiros aos contratos de câmbio”; (xv) ainda que se valendo do “EX-WORKS”, os procedimentos legais relacionados à exportação não deixam de ser de responsabilidade do vendedor; (xvi) a possibilidade de processar o RE ou a declaração de despacho por intermédio de terceiros não exime o exportador dessa responsabilidade, conforme arts. 11, 12, 63 e 65 da Portaria SCE nº 02/92; e itens 5.2.6 e 5.4.1.2 da Consolidação das Normas Cambiais (“CNC”); (xvii) o presente processo não trata das relações comerciais da Recorrente com seus importadores, mas de suas “obrigações legais enquanto exportadora (...) e pessoa jurídica que, ao contratar câmbio, era responsável pelas informações prestadas à instituição financeira credenciada e pela entrega dos documentos pertinentes”; (xviii) também não exime a responsabilidade da Recorrente a alegação de que, ao confiar nas informações prestadas pelos importadores e despachantes, teria agido de boa-fé; (xix) não se trata de responsabilidade objetiva, que, inclusive, não é admitida pelo BACEN;

(xx) trata-se de responsabilidade subjetiva “por, no mínimo (...), ter ocorrido negligência e omissão por parte da indiciada”, não fazendo sentido a aplicação da teoria da aparência diante dessa negligência; (xxi) sobre a declaração de que a Recorrente não teria agido intencionalmente, não há comprovação de que todos os recebimentos se deram como pagamento de exportações efetuadas; (xxii) nesse sentido, as evidências são de que não foram apresentados documentos comprobatórios da entrega das mercadorias ao transportador indicado pelo importador (tais como a Nota Fiscal e o Conhecimento de Embarque, obrigatórios para a efetivação do despacho aduaneiro e do desembaraço das mercadorias na fronteira); (xxiii) ainda, “os documentos anexados, como enviados pelos despachantes aduaneiros para comprovar a regularidade das exportações, são flagrantemente irregulares, conforme apontado em detalhada análise acostada às fls. 1.782/83”; (xxiv) a Recorrente não possuía os comprovantes exportação (documento fornecido pelo SISCOMEX e necessário para fins fiscais e contábeis), muito embora pudesse obtê-los diretamente no SISCOMEX e, constatando sua inexistência, devesse acionar os despachantes aduaneiros e providenciá-los, o que não ocorreu; (xxv) não afasta a responsabilidade da Recorrente a alegação de que os despachantes teriam sido indicados pelo importador (o que, aliás, não restou comprovado);

(xxvi) a Recorrente interpelou os despachantes apenas em 16.05.2002, portanto, após a instauração deste processo administrativo, destacando-se que o BACEN vinha questionando a Recorrente desde 11.05.2000 (fls. 50 a 63); (xxvii) ademais, a Recorrente somente protocolou os pedidos de justificação na Justiça Federal quatro meses após expirado o prazo concedido nas notificações para que fosse apresentada a documentação solicitada, o que indica “que as interpelações da empresa tinham o objetivo de apenas aparentar um certo rigor”; (xxviii) não socorre a Recorrente o fato de “apenas” 24,15% das operações terem sido consideradas irregulares, pois não se trata de percentual inexpressivo, representando mais de R$ 10.000.000,00; (xxix) consta em nome da Recorrente outro processo administrativo pendente de julgamento pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”), também relacionado a declaração de informações falsas em contratos de câmbio; (xxx) ante ao exposto, decidiu o BACEN aplicar à Recorrente as seguintes penalidades: (a) multa pecuniária, em valor equivalente em moeda nacional, de US$ 6.257,74 (seis mil, duzentos e cinqüenta e sete dólares e setenta e quatro centavos), correspondente a 100% das exportações que permanecem sem cobertura cambial, com fundamento no art. 6º do Decreto nº 23.258/33;

e (b) multa pecuniária, em valor equivalente em moeda nacional, de US$ 5.345.534,38 (cinco milhões, trezentos e quarenta e cinco mil, quinhentos e trinta e quatro dólares e trinta e oito centavos), correspondente a 50% do valor dos contratos de câmbio nos quais restou comprovada a prestação de informações falsas, com fulcro no art. 23, parágrafo 3º, da Lei nº 4.131/62, com redação dada pelo art. 72 da Lei nº 9.069/95.

Tendo recebido a intimação da decisão do BACEN em 05.01.2004 (fl. 1.809), a Recorrente apresentou, em 19.01.2004, recurso voluntário ao CRSFN, especificamente em face da condenação de ausência de cobertura cambial (fls. 1.812 a 1.822), sustentando o quanto se segue: (i) preliminarmente, a decisão do BACEN ignorou a alegação da Recorrente relacionada à prescrição da pretensão punitiva, por ter desconsiderado que se tratavam de duas acusações distintas; (ii) o BACEN, ademais, “interpretou as normas sem relação com os fatos geradores ocorridos”, e não aplicou corretamente a lei no tempo; (iii) as operações que atingiram US$ 27.955,84 ocorreram de abril de 1993 a agosto de 1994; (iv) os despachos que envolvem a quantia de US$ 10.691.325,63 datam de 1993 a 1997 (fls. 51 a 62); (v) “se tomadas as operações em seus anos respectivos, bem como as datas postas, fica sem uma justificativa lógica a afirmação de que não teria ocorrido a prejudicial de mérito”; (vi) no mérito, não procede a pretensa infração que justificaria a multa de US$ 6.257,74, por suposta pendência de aplicação a contrato de câmbio, pois o mesmo foi aplicado, o que se prova com os documentos acostados às fls. 1.837 a 1.839; (vii) a acusação de sonegação cambial não pode subsistir, nem ser confundida com falta de comprovação de averbações; (viii) pelo exposto, requer o deferimento do recurso voluntário, com o afastamento da multa imposta à Recorrente de R$ 18.342,69, “correspondente a 100% das exportações sem cobertura cambial, com fundamento no Decreto nº 23.258/33”.

Posteriormente, em 05.03.2004, dentro do prazo definido pelo BACEN, a Recorrente protocolou seu recurso voluntário ao CRSFN no que tange à condenação de prestação de informação falsa em contratos de câmbio (fls. 1.843 a 1.870), alegando que (i) preliminarmente, a Recorrente requer o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, pelos mesmos motivos expostos no recurso à condenação de sonegação de cobertura cambial; (ii) os contratos de câmbio em questão são datados de 1993 a 1997, enquanto que o presente processo administrativo foi instaurado em fevereiro de 2002, tendo a Recorrente tomado ciência desse fato apenas em março de 2002; (iii) o início da contagem do prazo de prescrição, no caso da falta de cobertura cambial, deu-se na data de embarque das mercadorias e, no caso da prestação de informação falsa, ocorreu na data de celebração dos respectivos contratos de câmbio; (iv) houve cerceamento do direito de defesa, pois a Recorrente não foi chamada a se manifestar depois de encerrada a instrução, conforme determina o art. 44 da Lei nº 9.784/99; (v) no mérito, as mercadorias foram, de fato e de direito, destinadas à exportação, devendo ser destacado o princípio da autonomia da vontade (tendo em vista que a Recorrente celebrou acordos com os importadores mediante simples pedidos; e combinou a operação sob incoterm);

e o princípio da força vinculante das convenções (uma vez que a Recorrente cumpriu a sua parte do contrato, ao entregar a mercadoria ao transportador, emitindo para tanto as respectivas notas fiscais); (vi) sob as condições FCA (free carrier), a Recorrente assumiu e cumpriu as suas obrigações, ficando sob responsabilidade dos importadores os demais atos subseqüentes; (vii) nesse sentido, os custos suportados pela Recorrente encerraram-se quando da entrega das mercadorias aos transportadores; (viii) o próprio Código Civil estabelece em seu art. 1.127 que, “(a)té o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador”; (ix) com a tradição ou entrega das mercadorias opera-se “o deslocamento da propriedade e dos riscos”; (x) sem a propriedade e posse da mercadoria, não é possível que a mesma seja controlada juridicamente, principalmente por envolver atos de terceiros, posteriores à tradição; (xi) o preenchimento do campo “Natureza da Operação” dos contratos de câmbio cabe aos bancos e corretores que intervêm na operação cambial, nos termos do art. 23, parágrafo 4º, da Lei nº 4.131/62; (xii) as exportações são comprovadas pela emissão das notas fiscais, pela entrega das mercadorias aos transportadores e pela celebração (e liquidação) dos correspondentes contratos de câmbio; (xiii) a Recorrente agiu de acordo com a aparência do direito e de boa-fé;

(xiv) a Recorrente não deu causa a nenhuma das condutas descritas nos autos como infringentes a normas ou princípios; (xv) o comércio fronteiriço com o Paraguai possui características peculiares a serem consideradas, “fazendo com que muitas vezes (...) o fluxo do comércio se conduza pela informalidade”, o que não é desconhecido pelas autoridades brasileiras e paraguaias; (xvi) os despachantes foram indicados pelas compradoras, reconhecendo a Recorrente talvez o erro de concordar com essa indicação; (xvii) se foi esse o erro, então tal ato não seria censurável em razão de erro de proibição; (xviii) quase a totalidade da mercadoria exportada chegou ao destino final, conforme testemunho de representante legal da principal empresa paraguaia importadora dos produtos da Recorrente (fls. 1.885 e seguintes); (xix) a aplicação de uma penalidade superior a R$ 15.000.000,00 não está em linha com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, legalidade e personalidade, uma vez que “pode levar a apenada ao encerramento de suas atividades e seus sócios à penúria”; (xx) não foi considerada a responsabilidade subjetiva da Recorrente no presente caso, já que a não averbação de parte das exportações ocorreu por ato comissivo de terceiros; (xxi) a multa aplicada pela prestação de informação falsa em contratos de câmbio (em 50% do valor das operações) extrapola, excessiva e injustificadamente, o mínimo legal, restrito a 5% das operações tidas como irregulares;

(xxii) ademais, a penalidade adotou uma base de valores em moeda estrangeira, o que se apresenta defeso em lei, conforme Decreto-Lei nº 857/69 e Lei nº 9.069/95; (xxiii) por todo o exposto, requer, com fulcro nos arts. 52 e 53 da Lei nº 9.784/99, o arquivamento deste processo administrativo.

Recebidos os autos pelo CRSFN em 10.03.2004 (fl. 1.944), foram os mesmos enviados à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) em 03.05.2004 (fl. 1.945).

No dia 02.11.2004, a PGFN exarou parecer (fls. 1.946 a 1.948), opinando pelo provimento parcial dos recursos voluntários, com base no que segue: (i) preliminarmente, não houve prescrição, tendo em vista que, em 17.05.2000, ocorreu evento interruptivo da prescrição, “anteriormente, portanto, ao prazo de dois anos previstos no art. 2º da Lei nº 9.873/99”; (ii) também não prospera a alegação de cerceamento do direito de defesa, pois foram respeitados o contraditório e a ampla defesa; (iii) sobre a acusação de falsa declaração em contrato de câmbio, assiste razão à Recorrente, porque os contratos foram celebrados e o núcleo da acusação reside na falta de vinculação dos contratos aos despachos, o que, contudo, não implica em dizer que houve declaração falsa; (iv) as avenças foram cumpridas, já que a quase totalidade das mercadorias atingiu seu destino final; (v) supostos ilícitos fiscais não podem ser avaliados pelo BACEN como fundamento decisório, não sendo tais assuntos de competência da autarquia; (vi) os indícios relacionados às operações não permitem uma punição quanto à declaração falsa em contrato de câmbio, uma vez que a utilização da cláusula FCA transferiu, em um dado momento, o risco ao importador; (vii) devem ser levados em consideração os aspectos de boa-fé e aparência que nortearam a atuação da Recorrente; (viii) já com relação à acusação de sonegação de cobertura cambial, tendo restado comprovada a existência de exportações sem cobertura cambial no valor de US$ 6.257,74, não há razão para impor à Recorrente pena equivalente a 100% da operação; (ix) verificada a falta de comunicação tempestiva do fato ao BACEN, bem como a ausência de medidas extrajudiciais para recuperação dos valores em aberto, deve-se aplicar multa de 5% sobre o valor acima referido; (x) portanto, opina a PGFN pelo provimento parcial do recurso, arquivando-se o feito quanto ao ilícito de falsa declaração e mitigando-se a multa referente à sonegação de cobertura cambial para 5% das operações tidas como irregulares.

O então Conselheiro Relator do presente recurso, em 06.10.2005, solicitou a remessa dos autos ao novo representante da PGFN junto ao CRSFN (fl. 1.950).

Em 03.07.2006, o novo representante da PGFN apresentou pedido de diligência (fls. 1.951 e 1.952), requerendo que os autos fossem baixados ao BACEN, para que fossem esclarecidos os seguintes pontos: (i) o Recorrente alegou, em seu recurso (fl. 1.821), que não procede a aplicação da multa de US$ 6.257,74 por pendência de aplicação a contrato de câmbio, pois esse montante já teria sido aplicado, tendo juntado documentos aos autos que comprovariam essa afirmação; (ii) no entanto, a decisão do BACEN enuncia (fl. 1.801) que ainda existiriam pendências de aplicação em dois despachos; (iii) por fim, justifica-se o pedido de diligência posto que a multa pecuniária aplicada à Recorrente incide exatamente sobre o valor em questão, de US$ 6.257,74.

O BACEN, em atendimento ao pedido de diligência da PGFN, exarou despacho (fl. 1.966) esclarecendo que (i) de fato, consultas ao SISBACEN demonstram que, em 13.01.2004, portanto, posteriormente à decisão de primeira instância, “ocorreram as aplicações, com valorização para, respectivamente, 30.08.1994 e 12.07.1996, datas em que os mencionados contratos de câmbio foram liquidados (fls. 1.965 e 1.961)”; (ii) não mais constam pendências para os despachos anteriormente identificados, ficando “descaracterizada a imputação de sonegação de cobertura cambial”; (iii) note-se que esses contratos regularizados também estão entre aqueles relacionados à prestação de declaração de informações falsas em contratos de câmbio; (iv) assim, com as aplicações efetuadas, o valor total das vinculações (US$ 6.257,74) deve ser diminuído da base de cálculo da multa aplicada para a penalidade de prestação de informações falsas, “a qual passa a ser de US$ 10.684.811,02, lembrando-se que o percentual aplicado foi de 50%”.

Tendo analisado os esclarecimentos prestados pelo BACEN, a PGFN lavrou novo parecer em 29.01.2007 (fl. 1.969), opinando pelo provimento parcial dos recursos voluntários pelos seguintes motivos: (i) no que tange à sonegação de cobertura cambial, a vinculação das exportações aos correspondentes contratos de câmbio, após decisão de primeira instância, não exclui a pena, mas somente influi na dosimetria, devendo as operações regularizadas intempestivamente ser punidas sob o percentual mínimo de 5%; (ii) a punição sobre o saldo em aberto merece ser mantida; (iii) quanto à imputação de falsa declaração em contrato de câmbio, discordo do parecer anteriormente emitido por entender que o “ingresso de divisas sem comprovação da exportação com o respectivo desembaraço aduaneiro sujeita o responsável às penas da Lei nº 4.131/62”; (iv) indiferente, assim, se maior parcela das operações foram vinculadas a despachos aduaneiros, devendo a parte “não regularizada determinar a incidência da punição, cujo percentual sobre o montante global vai influir na dosimetria, jamais na própria imputabilidade”; (v) pelo exposto, “opina a PGFN (...) pelo provimento parcial do recurso voluntário, para que seja modificada a decisão a quo, nos moldes da exposição acima expendida”.

Em 04.06.2008, a Recorrente juntou aos autos memorial (fls. 1.983 a 2.003), repisando os principais pontos apresentados em suas manifestações pretéritas, acrescentando que: (i) ainda que não prospere a tese da prescrição qüinqüenal, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente, pois o art. 1º, parágrafo 1º, da Lei nº 9.873/99 define que incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos; (ii) a Recorrente foi intimada em dezembro de 2003 a apresentar recurso, o qual, até a presente data, encontra-se pendente de despacho e de julgamento; (iii) sobre a imputação de falta de cobertura cambial, a Recorrente trouxe aos autos comprovantes da tempestiva e plena cobertura cambial, realizados em 1994 e 1996; (iv) assim, a cobertura era preexistente à instauração do processo administrativo, que só veio a ocorrer em 2002.

É o relatório. Brasília/DF, 8 de setembro de 2008. Darwin Corrêa - Conselheiro Relator.

Despacho da Revisora: Nada tenho a opor e tampouco a acrescentar aos termos do bem elaborado Relatório, datado de 8/09/2008, da lavra do Conselheiro-Relator, Dr. Darwin Corrêa, de fls. 2003 a 2013. Rio de Janeiro, 1º de outubro de 2008. Rita Maria Scarponi – Conselheira-Revisora.

V O T O

Acolho, em parte, a preliminar de prescrição da pretensão punitiva, para reconhecer como prescritas as operações ocorridas há mais de cinco anos da data de intimação da ora recorrente para o processo administrativo.

Com efeito, a Administração conta com o prazo de 5 anos para instaurar o processo administrativo sancionador, consoante prescreve o caput do art. 1º da Lei 9.873/99. Segundo entendo, não há que se falar em evento interruptivo prévio à intimação da instauração do processo. Os incisos constantes do art. 2º da referida lei devem ser lidos na ordem ali estabelecida pelo legislador, ou seja, o primeiro evento prescritivo é a “citação do indiciado ou acusado, inclusive por edital” (inciso I). Se qualquer diligência da Administração previamente à instauração do processo sancionador puder ser considerada como “ato inequívoco de apuração do fato” para efeito de interrupção do lapso prescricional (inciso II), então na prática o que ocorrerá é a imprescritibilidade do poder punitivo. Não parece ter sido essa a vontade do legislador.

Vencida a preliminar acima, não entendo verificada a prescrição intercorrente alegada pela recorrente nem tampouco a preliminar de cerceamento do direito de defesa. Com efeito, o processo não ficou paralisado por mais de três anos posteriormente à decisão do BACEN. Houve inclusive baixa dos autos em diligência e juntada de manifestação da recorrente posterior ao recurso voluntário. A recorrente teve a oportunidade de se manifestar amplamente no processo, juntar documentos e sustentar oralmente sua defesa em segunda instância.

No mérito, estão plenamente caracterizadas a autoria e a materialidade das infrações, no que acolho as razões de decidir do BACEN, nos termos do art. 50, §1°, da Lei 9.784/99. Havia confessada desorganização interna da recorrente no controle e observância dos deveres legais referentes às operações de exportação.

Ao contrário do que sustenta a recorrente, as convenções privadas entre exportador e importador a respeito da assunção de responsabilidades e tradição da mercadoria exportada, seja qual for o INCOTERM utilizado, não vincula a Administração Pública e não lhe é oponível para efeito, por exemplo, de excluir a incidência dos deveres e ônus impostos pela legislação cambial ao exportador brasileiro, valendo somente entre os contratantes.

Apesar de a recorrente não ter sido capaz de juntar documentação idônea para comprovar que a totalidade dos 242 contratos de câmbio inquinados de irregularidade estava relacionada a efetivas exportações, é de se reconhecer haver aparência de boa-fé na alegação feita nesse sentido pelo exame do conjunto probatório. Outro elemento atenuante é não ter havido prejuízo para as reservas cambiais do País, dado o efetivo ingresso de divisas.

Dessa forma, entendo ter havido excesso do BACEN na fixação da penalidade de multa, em violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Com respeito à imputação de sonegação de cobertura cambial, restou comprovado nos autos ter a recorrente regularizado, ainda que fora do prazo, o montante até então em aberto de US$ 6.257,74. Tratando-se, portanto, de hipótese de mera intempestividade, VOTO no sentido de aplicar a penalidade mínima prevista na legislação vigente, qual seja, multa de 5% (cinco por cento) desse montante, ou seja, US$ 312,88 (trezentos e doze dólares norte-americanos e oitenta e oito centavos).

Já com relação à imputação declaração falsa em contrato de câmbio, e considerada a aparência de boa-fé anteriormente mencionada, VOTO no sentido de reduzir a penalidade de multa para 10% (dez por cento) do montante de operações de exportação irregulares, tendo como base de cálculo US$ 10.684.811,02 (montante indicado na resposta à diligência feita ao BACEN), implicando, portanto, multa de US$ 1.068.481,10 (um milhão, sessenta e oito mil, quatrocentos e oitenta e um dólares norte-americanos e dez centavos).

Brasília, 18 de novembro de 2008. Darwin Corrêa - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R

A recorrente alega a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva quanto às infrações ocorridas anteriormente a maio de 1995, já que a primeira intimação feita a ela pela Autarquia ocorreu em 17.05.2000. Em seu entendimento, havendo o prazo prescricional de 5 anos para a instauração de processo administrativo punitivo, todas as alegadas infrações ocorridas até 5 anos antes da data da primeira intimação, ato interruptivo, estariam prescritas.

A prescrição da pretensão punitiva da Administração é matéria regida pela Lei 9.873/99, resultado da conversão da Medida Provisória 1859. Antes dela, a matéria era tratada em outra medida provisória, a de número 1.708 editada pela primeira vez em 30.06.98, reeditada sucessivas vezes até a perda de sua eficácia, quando houve a edição da Medida Provisória 1.859. Embora tenha havido algumas alterações no texto entre a primeira e a segunda medida provisória a tratar da matéria, o texto do artigo que trata da prescrição das infrações ocorridas há mais de 3 anos, contados de 30.06.98, situação em que se enquadra o caso em exame, permaneceu o mesmo.

De acordo com ele, para as infrações ocorridas há mais de três anos, contados de 1º de julho de 1998, dia posterior à publicação da primeira medida provisória, a de nº 1.708, prescreveriam não em cinco anos, mas em dois, a contar daquela data. Esta distinção faz sentido, na medida em que busca dar igual tratamento a todos.

Antes da edição da mencionada medida provisória, não havia regra específica a tratar da prescrição da pretensão punitiva da Administração, o que fez surgir discussão se seriam os ilícitos administrativos imprescritíveis ou não. Para dar às infrações anteriores a nova regra o mesmo tratamento dado às infrações ocorridas após a edição da medida provisória, foi criada uma espécie de regra de transição, de acordo com a qual, as infrações ocorridas há mais de três anos contados de 1º de julho de 1998, dia seguinte ao da edição da medida provisória, teriam sua prescrição consumada depois de decorridos dois anos da nova regra. Com isso, o prazo prescricional de tais infrações seria, no total, de cinco anos: três decorridos antes da medida provisória e dois, após. Quanto a eventuais infrações ocorridas dentro dos três anos anteriores à medida provisória, o prazo prescricional aplicável a elas já seria de cinco anos, contados, em tais casos, do cometimento do ilícito. Com isso, as regras sobre prescrição seriam aplicáveis igualmente a todos os Administrados.

No caso em questão, houve a primeira intimação em 17.05.2000, ou seja, dentro do prazo de dois anos a partir da primeira medida provisória a tratar do tema. Com a intimação, houve a interrupção do prazo prescricional, possibilitando a instauração do processo administrativo para apurar eventual ilicitude na conduta dos recorrentes. Ocorrendo o ato interruptivo dentro do prazo previsto na legislação em vigor, não há como, no meu entender, se reconhecer a prescrição argüida pela recorrente e acolhida pelo relator.

Diante disso, não acolho a alegação de prescrição para a instauração do processo administrativo argüida pelo recorrente em sua defesa e recurso. Quanto ao mais, acompanho o voto do relator.

Brasília, 18 de novembro de 2008. Marco Antônio Martins de Araújo Filho – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – depois de rejeitar as questões de preliminar arguidas [a) prescrição, b) prescrição intercorrente, c) cerceamento de defesa e d) revogabilidade de Decreto 23.258/33] – dar provimento parcial ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a PRIMO SCHINCARIOL INDÚSTRIA DE CERVEJAS E REFRIGERANTES S.A. penas (2 – duas) de multa pecuniária, reduzindo-se o valor da primeira de US$ 5.345.534,38 (cinco milhões, trezentos e quarenta e cinco mil, quinhentos e trinta e quatro dólares dos Estados Unidos e trinta e oito centavos) para o equivalente a US$ 1.068.481,10 (um milhão, sessenta e oito mil, quatrocentos e oitenta e um dólares dos Estados Unidos e dez centavos) e a segunda de US$ 6.257,74 (seis mil, duzentos e cinquenta e sete dólares dos Estados Unidos e setenta e quatro centavos) para US$ 312,88 (trezentos e doze dólares dos Estados Unidos e oitenta e oito centavos), totalizando-se US$ 1.068.793,98 (um milhão, sessenta e oito mil, setecentos e noventa e três dólares dos Estados Unidos e noventa e oito centavos), efetuadas as seguintes anotações: 1) nas preliminares, prevaleceu sem dissidência o voto do Conselheiro-Relator, salvante em a, em que 1.1) S.Sa. entendeu prescritos os fatos anteriores a 17.05.95 e o Conselheiro 1.2) Johan Albino Ribeiro preconizou contagem do prazo a partir da data da autuação, ambos vencidos diante da declaração de voto do Conselheiro Marco Antonio Martins de Araújo Filho, tendo ainda a Conselheira-Revisora e o Conselheiro Daniel Augusto Borges da Costa explicitado que ocorrera evento interruptivo da prescrição ordinária; 2) decisão de mérito calcada a final no voto do Conselheiro-Relator, concordes os demais no tangente ao que se fixou na sonegação, verificando-se três resultados distintos, no primeiro escrutínio, relativamente à falsa declaração: dois votos de 5% - cinco por cento – sobre o montante das operações (Conselheiros Johan Albino Ribeiro e Raul Jorge de Pinho Curro); três votos na base de 10% - dez por cento (Conselheiro-Relator, Conselheiro-Revisor e Conselheiro Marco Antonio Martins de Araújo Filho) e três votos de ratificação dos 50% - cinquenta por cento – primitivos (Conselheira Margareth Noda e Conselheiros Felisberto Pereira Bonfim e Daniel Augusto Borges da Costa). Do confronto dos 5% - cinco por cento – com os 10% - dez por cento -, preponderou o percentual maior (vencida a Conselheira-Revisora e os Conselheiros Johan Albino Ribeiro e Raul Jorge de Pinho Curro), resultado que na votação seguinte redundou (vencida a Conselheira Margareth Noda e os Conselheiros Felisberto Pereira Bonfim e Daniel Augusto Borges da Costa); e 3) defesa oral feita pelo advogado Dr. João Carlos Kyth em benefício da apelante.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Wannine de Santana Lima, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 18 de novembro de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

DARWIN CORRÊA Relator

WANNINE DE SANTANA LIMA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 17.12.08, seção 1, págs. 26 a 28