CRSFN · 26/06/2018
Recurso de Ofício — Acórdão nº 130/2018
Recurso de Ofício + Recurso Voluntário nº 10372.000403/2016-50
Decisão
1. Este processo foi pautado na 397ª Sessão de Julgamento do CRSFN, durante o julgamento sugeri a conversão em diligência para a verificação da eventual existência de ato interruptivo da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, a minha sugestão foi acolhida pelos demais conselheiros. Assim este processo foi encaminhado ao BACEN para a verificação da existência dos referidos atos interruptivos da prescrição intercorrente (doc. 0011895). 2. O BACEN ofereceu resposta (doc. 0012854) onde argumentou que inexiste prescrição intercorrente antes do início do processo administrativo, e este só se inicia com a intimação. (grifo nosso) 3. Foi dada ciência do resultado da diligência aos recorrentes, sendo então apresentada Petição (doc. 0013356) onde requer que seja reconhecida a prescrição intercorrente ou que o processo retorne ao BACEN para que este apresente resposta a questão formulada no pedido de diligência. 4. O BACEN teve oportunidade de juntar documentação que comprovasse a não ocorrência da prescrição intercorrente, não o fez, então não vejo sentido no retorno do processo. Quanto ao imediato reconhecimento da prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo punitivo, esse é um tema ainda não pacificado no CRSFN, portanto existe a necessidade de discussão em uma sessão de julgamento. (grifo nosso) Argumentos trazidos anteriormente, em outros processos, que não foram debatidos em profundidade 4. Vale comentar alguns argumentos trazidos em outras Sessões deste CRSFN, contrários à tese de que a prescrição intercorrente pode ocorrer antes da instauração do processo administrativo, que não foram analisadas ou enfrentadas devidamente quando apresentadas: (i) Argumento 1 – a mudança de interpretações gera instabilidade no mercado. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 81 Contra-argumento: Entendo que alterar entendimento sobre aplicação de normas não se confunde com atuação irresponsável, antes deve ser entendido como uma evolução, quando bem fundamentada. (ii) Argumento 2 – Esta é a interpretação “única”, de todos os órgãos. Contra-argumento: A respeito, observo que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) aplica interpretação de que a prescrição intercorrente pode ocorrer antes da instauração do processo administrativo, ou seja, apesar de o Bacen e a CVM terem uma interpretação, esta (interpretação) não é única. (iii) Argumento 3 – A prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo (PA) torna ineficaz a prescrição ordinária. Contra-argumento: a instauração do processo administrativo, tomando como marcos: (1) os pedidos de informações utilizadas como prova; (2) a análise e elaboração de relatórios pela equipe de inspetores; (3) anuência e análise da chefia imediata; (4) a elaboração da proposta de instauração de processo administrativo (PA); e (5) a análise da proposta de instauração de processo administrativo, não é efetuada em um único evento. No caso do Bacen, a atividade de fiscalização é executada em tarefas das equipes de inspetores, que devem contar com o acompanhamento dos Supervisores, que, consubstanciadas em relatórios, conta com a análise do Gerente Técnico e de Comitê de Instauração de processo administrativo. No caso da CVM, o Superintendente deve se pronunciar. Logo, pelo fato de o PA contar com mais de 1 instância antes da instauração, o argumento de que a prescrição intercorrente torna a prescrição ordinária ineficaz, se utilizada antes da instauração do PA, me parece incorreto. (iv) Argumento 4 – "notório que a prescrição intercorrente (...) somente incide após a instauração do processo". Contra-argumento: Também é notório que o entendimento deste CRSFN tem sido dividido quanto à aplicação da prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo. Assim, este tipo de argumento não contribui para a discussão. Dever do servidor público 5. Pelo disposto na Lei nº 8.112/90, se o servidor de uma autarquia, no exercício do seu poder de polícia, apurar a ocorrência de uma irregularidade, tem o dever de levar a situação ao conhecimento das autoridades superiores. O texto da Lei dispõe: Lei 8112: Art. 116. São deveres do servidor: VI - levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; ... 6. Entendo relevante este esclarecimento pois, mesmo antes da instauração do processo administrativo, os servidores públicos têm obrigação de apresentar denúncia ou de apurar irregularidades conhecidas em razão do cargo, ou seja, uma vez iniciada uma atividade de supervisão (procedimento administrativo) em que é detectada uma irregularidade o setor público deve se movimentar e tomar medidas e ações que vão implicar em: (i) despacho reconhecendo que não havia irregularidade ou (ii) em decisão após julgamento da situação. Também podemos citar situações que se resolvem por Termo de Compromisso ou outras formas de acordo, mas estas situações também requerem despacho/decisão superior. Exemplo na área do Bacen 7. Para facilitar o entendimento do argumento em defesa da possibilidade de existência de procedimentos administrativos pendentes de julgamento ou despacho antes da instauração do processo administrativo, podemos elaborar um exemplo na área do Banco Central do Brasil (Bacen): (i) Partamos da premissa de que as Instituições Financeiras (IF’s) devem ter procedimentos de prevenção à lavagem de dinheiro (PLD). (ii) Tomemos, também, como fato inicial de nosso exemplo, que a Auditoria Independente de uma IF comunicou ao Bacen que a empresa (IF) não possui procedimentos de PLD. (iii) Em seguida, o Bacen inicia uma atividade de supervisão e designa um Inspetor para avaliar a comunicação efetuada pela Auditoria. (iv) O inspetor envia um Ofício à IF questionando se
Inteiro teor
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
414ª Sessão Recurso 14.400 Processo 10372.000403/2016-50 Processo na primeira instância CVM IA2009/14
RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: EDIFICADORA S.A. ALBERTO LABORNE VALLE MENDES ÂNGELO MARCUS DE LIMA COTA JEFFERSON EUSTÁQUIO JÉSUS MURILLO VALLE MENDES RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: EDIFICADORA S.A. JÉSUS MURILLO VALLE MENDES
RELATOR: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS
EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Aprovação de transferência de bens para capitalizar empresa do mesmo grupo tomando por base laudo com evidentes fragilidades. Contrato de comodato transferindo bens para empresa do mesmo grupo, liberalidade ao abrir mão de bens que apresentavam valor econômico. Não divulgação de fato relevantes informando a transferência de tecnologia e a celebração de contrato de comodato. Não divulgação do contrato de comodato em notas explicativas. Infrações configuradas, Recursos Voluntários conhecidos, mas não providos. Não cumprimento do dever de lealdade com a Companhia quando da omissão em participar de aumento de capital em empresa investida. Atuação como controlador em detrimento da companhia controlada. Infrações configuradas. Recurso de Ofício conhecido e provido.
ACÓRDÃO CRSFN 130/2018 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem: 1. conhecer dos recursos, por unanimidade; 2. admitir, por maioria, em tese, a possibilidade de fluência da prescrição intercorrente (Lei nº 9.873/99, art. 1º, §1º) antes da instauração do processo administrativo sancionador, nos termos do voto do Relator, vencidos os Conselheiros Thiago Paiva Chaves e João Batista de Moraes, que votaram pela improcedência da tese da fluência de prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo; 3. afastar, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, a preliminar de ocorrência de prescrição intercorrente (Lei nº 9.873/99, art. 1º, §1º), diante da existência de atos processuais que descaracterizam a paralisação do processo por prazo igual ou superior a 3 anos; 4. rejeitar, por unanimidade, com base no voto do Relator, a preliminar de prescrição ordinária ((Lei nº 9.873/99, art. 1º, caput); 5. com relação à EDIFICADORA S.A., na qualidade de Controladora de MJ Engenharia: 1. por sua responsabilidade ao aprovar laudo em Assembleia Geral Extraordinária de MJ Trading, negar provimento ao recurso voluntário, por unanimidade, com base no voto do Relator, mantendo a penalidade de multa no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais); 2. pelo cometimento da infração de deixar de atender lealmente os interesses da companhia aberta MJ Engenharia ao aprovar, na AGE da MJ Trading ocorrida em 7 de abril de 1998, a avaliação do acervo tecnológico de MJ Engenharia pelo valor indicado no laudo elaborado por Melloni & Associados Consultoria Empresarial S/C Ltda., assim como ao aprovar a integralização, por MJ Engenharia, de ações emitidas por MJ Trading pelo referido valor, não obstante as evidentes fragilidades que colocavam sob objetiva dúvida a fidedignidade do mencionado laudo de avaliação, dar provimento ao recurso de ofício, por unanimidade, com base no voto do Relator, aplicando-se à recorrida penalidade de multa no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais); 6. com relação ao recorrente ALBERTO LABORNE VALLE MENDES, na qualidade de membro do Conselho de Administração de MJ Engenharia, por sua responsabilidade na aprovação do laudo de avaliação em reunião do Conselho de Administração da Companhia, negar provimento ao recurso Boletim de Serviço Eletrônico em 18/07/2018 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 1
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voluntário, por unanimidade, com base no voto do Relator, mantendo a pena de inabilitação, por 3
(três) anos, para o exercício de cargo de administração em companhia aberta;
7. com relação ao recorrente ÂNGELO MARCUS DE LIMA COTA:
1. na qualidade de Diretor de MJ Engenharia, por ter praticado ato de liberalidade ao firmar
contrato de comodato em nome da Companhia, negar provimento ao recurso voluntário, por
unanimidade, com base no voto do Relator, mantendo a penalidade de multa no valor de
R$500.000,00 (quinhentos mil reais);
2. na qualidade de Diretor de MJ Engenharia, pela não divulgação do contrato de comodato nas
notas explicativas das demonstrações financeiras referentes ao exercício social em que o
contrato foi firmado, negar provimento ao recurso voluntário, por unanimidade, com base no
voto do Relator, mantendo a penalidade de multa no valor de R$200.000,00 (duzentos mil
reais);
3. na qualidade de Diretor de Relações com o Mercado de MJ Engenharia, pela não divulgação de
fato relevante informando a transferência de tecnologia e a celebração do contrato de comodato,
negar provimento ao recurso voluntário, por unanimidade, com base no voto do Relator,
mantendo a penalidade de multa no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais);
8. com relação ao recorrente JEFFERSON EUSTÁQUIO, na qualidade de Diretor de MJ Engenharia,
pela não divulgação do contrato de comodato nas notas explicativas das demonstrações financeiras
referentes ao exercício social em que o contrato foi firmado, negar provimento ao recurso
voluntário, por unanimidade, com base no voto do Relator, mantendo a penalidade de multa no valor
de R$200.000,00 (duzentos mil reais);
9. com relação a JÉSUS MURILLO VALLE MENDES:
1. na qualidade de membro do Conselho de Administração de MJ Engenharia:
1. por sua responsabilidade na aprovação de laudo de avaliação em reunião do Conselho de
Administração da Companhia, negar provimento ao recurso voluntário, por
unanimidade, com base no voto do Relator, mantendo a pena de inabilitação, por 3 (três)
anos, para o exercício de cargo de administração em companhia aberta;
2. pelo cometimento da infração de se omitir de praticar atos que seriam de sua atribuição
legal, ferindo a exigida lealdade na defesa dos interesses da Companhia ao representá-la
na AGE da MJ Trading que deliberou acerca de aumento de capital, ocorrida em
4.12.2001, oportunidade na qual também atuava como representante de Edificadora S.A.,
sociedade na qual tinha interesse e que foi a maior beneficiada no aludido aumento de
capital, por ter integralizado ações sem o devido laudo de avaliação de seu justo valor, em
um aumento de capital para o qual não foi apresentada nenhuma justificativa, dar
provimento ao recurso de ofício, por unanimidade, com base no voto do Relator,
aplicando-se ao recorrido penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil
reais);
2. na qualidade de Diretor de MJ Engenharia:
1. por ter praticado ato de liberalidade ao firmar contrato de comodato em nome da
Companhia, negar provimento ao recurso voluntário, por unanimidade, com base no
voto do Relator, mantendo a penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos
mil reais);
2. pela não divulgação do contrato de comodato nas notas explicativas das demonstrações
financeiras referentes ao exercício social em que o contrato foi firmado, negar
provimento ao recurso voluntário, por unanimidade, com base no voto do Relator,
mantendo a penalidade de multa no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais).
Participaram do julgamento os Conselheiros Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa, Thiago Paiva Chaves,
João Batista de Moraes (art. 19, §3º do RICRSFN), Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique
Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Ana Maria
Melo Netto Oliveira. Impedidos os Conselheiros Adriana Cristina Dullius e Francisco Papellás Filho.
Presente o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. André Alvim de Paula
Rizzo, que reiterou os pareceres escritos que constam nos autos para opinar pela inocorrência de prescrição
administrativa, pelo desprovimento dos recursos voluntários e pelo provimento do recurso de ofício.
Brasília, 26 de junho de 2018.
Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 16/07/2018, às 19:27, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0848055 e o código CRC F4B560BD. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 2
MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
Recurso 14400 Processo 10372.000403/2016-50 Processo na primeira instância CVM IA2009/14
RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: ALBERTO LABORNE VALLE MENDES EDIFICADORA S.A. JEFFERSON EUSTÁQUIO JÉSUS MURILLO VALLE MENDES ÂNGELO MARCUS DE LIMA COTA RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: EDIFICADORA S.A. JÉSUS MURILLO VALLE MENDES
RELATOR: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS
RELATÓRIO
1 OBJETO 1.1 ORIGEM
1. Este processo se iniciou em 10.10.2002 com o recebimento de correspondência do Sr. Y.W. (fls. 225/227), datada de 05.10.2002, onde ele solicita à CVM informações sobre a Mendes Júnior Engenharia S.A. e, em especial, questiona a Autarquia acerca de “informações sobre um possível processo de fechamento branco de capital da Mendes Júnior Engenharia S.A." (correspondência tratada originalmente no Processo CVM nº RJ-2002-7162). 2. Operações envolvendo a Mendes Júnior Engenharia S.A. (daqui por diante apenas MJ Engenharia) foram objeto de diversos processos e de pelo menos duas inspeções, com especial destaque para as operações envolvendo também a Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A. (daqui por diante apenas MJ Trading). Na tabela abaixo apresento uma síntese de alguns dos principais documentos constantes deste processo, citando quando foram originados e se foram gerados em processos que posteriormente foram apensados a este processo:
Documento Data Folha(s) RELATÓRIO DE INSPEÇÃO CVM/SFI/GFE-1/Nº 020/98: Inspeção realizada entre 04.05.1998 a 23.09.1998, de maneira intermitente, para analisar a sessão de tecnologia entre as empresas Mendes Júnior Engenharia S.A. e Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A.: Concluiu em 24.09.1998 que a SJU e SNC deviam ser consultadas para melhor analisar as alegações da empresa constantes do Memorial elaborado pelos Drs. Nelson Eizirik e Norma Parente (Processo CVM/SP98/0081, cópia no Processo CVM nº RJ-2002- 7162 e no Processo CVM nº RJ-2003-6855) 24.09.1998 754/768 e 938/952 MEMO/GEA-2/Nº 082/99: Encaminha o processo à Procuradoria Jurídica (PJU) (Processo CVM/SP98/0081, cópia no Processo CVM nº RJ-2002-7162 e no Processo CVM nº RJ-2003-6855) 13.10.1999 769/770 e 953/954 MEMO/CVM/GJU.2/Nº 290/99: Resposta da PJU que indicou não haver nenhum óbice jurídico à cessão, "afora um razoável questionamento quanto ao valor atribuído" (Processo CVM/SP98/0081, cópia no Processo CVM nº RJ-2002-7162 e no Processo CVM nº RJ-2003-6855) 20.10.1999 771/777 e 955/961 MEMO/GEA-2/Nº 088/99: encaminha o processo à GNC para exame das contabilizações (Processo CVM/SP98/0081, cópia no Processo CVM nº RJ-2002-7162 e no Processo CVM nº RJ-2003- 6855) 10.12.1999 778 e 962 Correspondência do Sr. Y.W., datada de 05.10.2002, à CVM denunciando um possível "processo de fechamento branco de capital da Mendes Júnior Engenharia S.A." (Processo CVM nº RJ- Protocolada em 10 10 2002 225/227 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 3
2002-7162) 10.10.2002 OFÍCIO/CVM/SOI/GOI-1/Nº 1474/2002: Solicita informações à Superintendência de Operações da Bolsa de Valores de São Paulo, em decorrência da correspondência encaminhada pelo Sr. Y.W. (Processo CVM nº RJ-2002-7162) 28.10.2002 233 Correspondência do Sr. Y.W., datada de 25.05.2003, à CVM solicitando investigação sobre "processo de fechamento branco de capital da Mendes Júnior Engenharia S.A." (Processo CVM nº RJ- 2002-7162) Protocolada em 30.05.2003 313/316 MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº205/03: Solicita inspeção na Mendes Júnior Engenharia S.A. (Processo CVM nº RJ-2003-6855) 26.09.2003 884/893 RELATÓRIO DE INSPEÇÃO CVM/SFI/GFE-1/Nº018/2005: Inspeção realizada entre 07 e 11.03.2005. Concluiu que poderiam se configurar infrações ao art. 117, "a" e "c" da Lei nº 6.404, de 1976, e ao inciso VIII do art. 1º da Instrução CVM nº 323, de 2000. (Processo CVM nº RJ-2002-7162, Processo CVM nº RJ-2003-6855 e Processo CVM nº RJ 2003-6923) 12.12.2005 830/842, 898/910 e 1024/1036 RELATÓRIO DE ANÁLISE CVM/SEP/GEA-3/Nº005/06: Concluiu pela proposição de abertura de inquérito administrativo 16.02.2006 06/13 MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº022/06: Proposta de abertura de inquérito administrativo 22.02.2006 04 OFÍCIO/CVM/SPS/Nº005/2009: Intimação para a MJ Engenharia fornecer cópia de documentos e prestar esclarecimentos 03.03.2009 23/24 PORTARIA/CVM/SGE/Nº 268: Instaurar o Inquérito Administrativo CVM nº 14/2009, visando à apuração de eventuais irregularidades por parte de administradores e controladores da Mendes Júnior Engenharia S.A. 03.11.2009 01 Relatório do Inquérito Administrativo instaurado pela PORTARIA/CVM/SGE/Nº 268: Concluindo pela ocorrência de irregularidades e definindo os responsáveis pelas mesmas 07.11.2011 5300/5378
3. Como pode ser observado foi constituída uma comissão de inquérito que apresentou o seu relatório final (fls. 5300/5378) em 07.11.2011.
1.2 COMPOSIÇÃO DOS CONSELHOS DE ADMINISTRAÇÃO E DAS DIRETORIAS
4. Com relação Conselho de Administração da MJ Engenharia foi determinado o seguinte (fl. 5306):
AGO - set/1997 set/1999 AGO - mai/2001 AGO - nov/2004 (se mantiveram no cargo até a AGO de ago/2007) Jésus Murillo Valle Mendes
Jésus Murillo Valle Mendes Jésus Murillo Valle Mendes Alberto Laborne Valle Mendes
Ângelo Alves Mendes Eugênio José Bocchese Mendes Martha Valle Mendes
Sérgio Cunha Mendes Sérgio Cunha Mendes Sânzio Valle Mendes
Eugênio José Bocchese Mendes
Helvécia Guimarães Mendes (cuja suplente era Juliane Guimarães Mendes) Juliane Guimarães Mendes deixa o conselho
5. “Durante todo o período referido acima (setembro de 1997 a agosto de 2007), Jésus Murillo Valle Mendes atuou como presidente do Conselho de Administração.” 6. Em relação à Diretoria da MJ Engenharia, a composição ao longo do tempo foi a seguinte (fls. 5306/5307):
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De set/1997 a abr/2003 mar/2013 mai/2003 Jésus Murillo Valle Mendes Diretor- Presidente
Jésus Murillo Valle Mendes Diretor- Presidente Jefferson Eustáquio Diretor- Superintendente
Ângelo Alves Mendes Diretor- Superintendente Ângelo Marcus de Lima Cota Diretor de Finanças, Controle e de Relações com Investidores
Ângelo Marcus de Lima Cota Diretor de Finanças, Controle e de Relações com Investidores Irineu Boaventura de Castro Júnior Diretor Geral de Operações Irineu Boaventura de Castro Júnior é destituído Diretor Geral de Operações permaneceu vago até posterior decisão do Cons. de Adm.
7. A composição do Conselho de Administração da MJ Trading, tomando por base as Demonstrações Financeiras Padronizadas, foi a seguinte (fls. 5307/5308):
Ano de 1998 Anos de 1999 e 2000 Anos de 2001 a 2002 Anos de 2003 a 2007 Jésus Murillo Valle Mendes Jésus Murillo Valle Mendes Jésus Murillo Valle Mendes Jésus Murillo Valle Mendes Alberto Laborne Valle Mendes Alberto Laborne Valle Mendes Ângelo Alves Mendes José Luiz Ladeira Bueno Martha Valle Mendes Moreira Martha Valle Mendes Moreira Sérgio Cunha Mendes Sânzio Valle Mendes Sânzio Valle Mendes Sânzio Valle Mendes
Eugênio José Bocchese Mendes Eugênio José Bocchese Mendes
Juliane Guimarães Mendes Helvécia Guimarães Mendes
8. “Durante todo o período referido acima (1998 a 2007), Jésus Murillo Valle Mendes atuou como presidente do Conselho de Administração.” 9. A composição da Diretoria da MJ Trading foi a seguinte (fl. 5308):
Anos de 1998 a 2003 2003 (após saída de Jefferson Eustáquio) a 2006 A partir de 2007 Jésus Murillo Valle Mendes Diretor- Presidente Jésus Murillo Valle Mendes Diretor- Presidente Jésus Murillo Valle Mendes Diretor- Presidente Jefferson Eustáquio Diretor- Superintendente Ângelo Alves Mendes Diretor de Assuntos Corporativos Ângelo Alves Mendes Diretor- Superintendente Ângelo Marcus de Lima Cota Diretor de Finanças Ângelo Marcus de Lima Cota Diretor de Finanças Ângelo Marcus de Lima Cota Diretor de Finanças
10. Na estrutura de controle da MJ Engenharia e da MJ Trading destacam-se a Edificadora S.A. (daqui por diante tratada apenas como Edificadora) e a Cia Mineira de Participações (daqui por diante tratada apenas como Cia. Mineira), como pode ser observado no diagrama apresentado a seguir, que consta da fl. 5309:
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1.3 ATOS DOS ADMINISTRADORES DA MJ ENGENHARIA
11. A seguir são apresentados os atos objeto de discussão neste processo:
Ato Contrato de Cessão de Tecnologia (know-how) e Assistência Técnica (fls. 1088/1102) Data 23.05.1996 Signatários MJ Engenharia Jésus Murillo Valle Mendes (Diretor-Presidente) e Jefferson Eustáquio (Diretor-Superintendente) Signatários MJ Trading Arthur Fernando Nogueira (Diretor-Superintendente) e Ângelo Marcus de Lima Cota (Diretor Financeiro). Objeto 39. O objeto daquele contrato era a transferência, a título oneroso, dos conhecimentos que a MJ Engenharia, cedente, detinha sobre "processos, técnicas e práticas originais nas áreas de: engenharia, projetos, construções, montagens e serviços de manutenção e apoio à operação para: estradas, pistas de rolamento e aeroportos; sistemas de transporte, abastecimento de água e saneamento,· portos, rios, canais, barragens e diques; drenagem e irrigação, terraplenagem, pavimentação, urbanização, obras de arte especiais e complementares; pontes e grandes estruturas”. 40. Incluía, também, o repasse do Acervo Técnico, constituído pelas certidões e atestados relacionados em anexo àquele documento, declarado como forma de garantir a absorção da tecnologia e sua correta utilização pela MJ Trading, cessionária. ... 45. Anexo ao contrato de cessão, constou uma relação contendo 254 (duzentos e cinquenta e quatro) contratos de prestação de serviços a serem transferidos do Acervo Técnico da MJ Engenharia para a MJ Trading. Pagamento 43. Na Cláusula Quarta, definiu-se que o pagamento dos royalties correspondentes ao uso daquela tecnologia ocorreria a cada seis meses, e teria projeto, acrescido do valor decorrente da utilização dos equipamentos, máquinas e instrumentos, por meio de contrato de locação, e de tarifa horária para a mão-de-obra especializada, esta determinada em época oportuna e aplicada aos custos decorrentes das CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 6
licitações em que a MJ Trading participasse. Valor do contrato 44. Na Cláusula Quinta, as partes atribuíram àquele contrato, para todos os efeitos legais, o valor de R$ 8 milhões.
Ato Primeiro Termo Aditivo ao contrato de cessão (fls. 1102 a 1111) Data 05.05.1997 Signatários MJ Engenharia Jésus Murillo Valle Mendes (Diretor-Presidente) e Jefferson Eustáquio (Diretor-Superintendente) Signatários MJ Trading Arthur Fernando Nogueira (Diretor de Operações da Trading) e Irineu Boaventura de Castro Júnior (Diretor ele Operações de Engenharia) Objeto Nova cessão de contratos do Acervo Técnico da MJ Engenharia
Ato Contratação de Laudo de Avaliação do Valor Econômico da tecnologia da MJ Engenharia Data Laudo emitido em 28.02.1998 Contratado Carlos Eduardo Ramos Melloni Objeto 49. O objeto descrito no laudo foi "a determinação do valor econômico da tecnologia (know-how) em serviços de engenharia, representada pelo Acervo Técnico oriundo dos Contratos de Obras e Serviços, especificados no Anexo IV ( .. )", acervo que continha arquivos técnicos, manuais de procedimentos, banco de dados, métodos construtivos, projetos de engenharia e outros documentos que registrassem de maneira satisfatória os conhecimentos práticas e experiências adquiridas na execução cios Contratos de Obras e Serviços, assim como os curriculum vitae do Pessoal Qualificado que seria transferido para a cessionária, constante do Anexo VII daquele documento. Considerações sobre o laudo 53. Então, aplicada a taxa de desconto de 20% (vinte por cento) ao ano, a Melloni concluiu que a tecnologia da MJ Engenharia valia R$ 8.282.000,00 (oito milhões, duzentos e oitenta e dois mil reais), assim demonstrado no Quadro V.1 - fluxo de Caixa. (fl. 1149). 54. Por oportuno, vale ressaltar que, desde 1996, quando da celebração do contrato de cessão (anteriormente, portando, à elaboração do laudo de avaliação), conforme destacado no item 44 do presente Relatório, as companhias contratantes já haviam estabelecido, para efeitos legais, o valor de R$ 8 milhões para a transação de transferência de tecnologia da MJ Engenharia para a MJ Trading, valor este bem próximo ao que chegou a Melloni em sua avaliação, realizada dois anos depois. 55. Junto ao laudo, a Melloni disponibilizou o respectivo estudo de mercado para suportar a determinação de receitas futuras, contemplando quatro cenários distintos, com destaque para média anual do total estimado de investimentos federais, de US$ 8,2 bilhões e US$ 13,2 bilhões para o pior e o melhor cenários, respectivamente. 56. Adicionalmente, as receitas operacionais brutas anuais em dólares (ver tabela 01, abaixo) obtidas pela MJ Engenharia, entre 1994 e 1997, foram demonstradas no Anexo II.4, pelo que a Melloni concluiu por utilizar, em reais, o valor de R$ 130 milhões para o ano base do Fluxo de Caixa, correspondente, pelo câmbio da época, ao menor dos resultados apresentados (US$ 109.437 mil).
57. Embora mencionada a análise dos cenários de mercado, das oportunidades visualizadas e dos dados históricos, não foi apresentada qualquer explicação justificando a opção pela receita de R$ 130 milhões, nem mesmo o valor para a tecnologia detida pela MJ Engenharia correspondente a cada um dos diversos cenários. 58. Em outro anexo, a Melloni listou 395 contratos relativos a obras e CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 7
serviços que compunham o Acervo Técnico da MJ Engenharia. Igualmente, acostou os curriculum vitae de 27 engenheiros pertencentes ao quadro de pessoal da MJ Engenharia que seriam transferidos para a MJ Trading, os quais detinham experiência profissional variando entre 13 e 48 anos, inclusive em cargos de chefia e gerência, dentre os quais podemos destacar os próprios membros da diretoria da MJ Engenharia: Jésus Murillo Valle Mendes (Diretor-Presidente). lrineu Boaventura de Castro Júnior (Diretor de Operações de Engenharia, e Jefferson Eustáquio (Diretor-Superintendente) (fls. 1163 a 1190). Considerações sobre o sócio- gerente da Melloni 84. Inquirido sobre a experiência da Melloni na elaboração de laudos técnicos à época da prestação de serviços à MJ Engenharia, respondeu que "strictu sensu, não havia realizado laudo neste (sic) moldes, mas já havia executado trabalhos que entende serem correlatos, com o mesmo rigor técnico". 85. Espontaneamente, complementou afirmando que "em 1998, a transferência ocorrida da Engenharia para a Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A. foi a parcela necessária à continuidade de operações do grupo". 86. Adicionalmente, foi encaminhado ao Conselho Regional de Economia do Estado de Minas Gerais - CORECON-MG o oficio CVM/SPS/GPS-2/Nº 077 /2010, de 07.05.10, no sentido de verificar a regularidade jurídica da Melloni e sua habilitação como empresa especializada para a execução de trabalhos de ordem econômica (fls. 1271 e 1272). 87. Em resposta, datada de 12.05.10, o CORECON- MG informou que a Melloni não possuía registro naquele órgão regulador (fl. 1273).
Ato Aprovação da avaliação e utilização dos bens na integralização do aumento de capital da MJ Trading Data Deliberação do Conselho de Administração de 31.03.1998 Consideração sobre a reunião do C.A. apresentada no relatório da Comissão de Inquérito 60. Naquela oportunidade, de acordo com cópia da ata, estiveram presentes quatro conselheiros: "(. . .) Jésus Murillo Valle Mendes, Ângelo Alves Mendes, pp/ de Alberto Laborne Valle Mendes, Sânzio Valle Mendes e José Luiz Ladeira Bueno". 61. Conforme previsto no Estatuto da MJ Engenharia, em seu art. 10 (fl. 1288), o Conselho de Administração deliberaria, "( ... ) validamente, com a presença da maioria absoluta de seus membros". Assim, uma vez que este órgão era composto por seis membros titulares, o quórum mínimo para a validade de suas deliberações seria de quatro conselheiros, exatamente o número de presentes àquela reunião. 62. Ocorre, no entanto, que ao se verificar a composição do Conselho de Administração da MJ Engenharia no período, foi possível apurar que um dos conselheiros presentes à reunião, José Luiz Ladeira Bueno, era suplente do conselheiro Jésus Murillo Valle Mendes, que se encontrava presente ao ato, o que tornaria irregular sua participação naquela reunião na condição de suplente e, por conseguinte, face o que determina o próprio Estatuto, irregulares as próprias deliberações ali tomadas. Não divulgação 88. Destaca-se, ainda, como será abordado nos itens IV.6 e IV.7 abaixo, não ter sido encontrada qualquer informação sobre essa avaliação do know-how da MJ Engenharia e sua posterior utilização na integralização do capital social da MJ Trading em Notas Explicativas às Demonstrações Financeiras da MJ Engenharia relativas aos exercícios sociais de 1998 e 1999. Da mesma forma, não houve qualquer comunicação ao mercado ou publicação de Fato Relevante dando a devida transparência a esta operação.
Ato Celebração do Contrato de Assistência Técnica, com prazo indeterminado Data 07.04.1998 Signatários MJ Engenharia Jésus Murillo Valle Mendes (Diretor-Presidente) e Ângelo Marcus de Lima Cota (Diretor) Signatários MJ Trading Jefferson Eustáquio (Diretor) e Irineu Boaventura de Castro Júnior (Diretor) Pagamento 68. Por sua vez, previu-se, na Cláusula Quarta, que o pagamento da contratante à contratada seria composto de custos de salários, encargos e despesas incorridas na prestação da assistência técnica, bem como de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 8
depreciação de equipamentos e materiais utilizados de propriedade da contratada, acrescidos de 5% a título de remuneração. Memorial 70. Em 25.05.98, por solicitação da administração da MJ Engenharia, os advogados Nelson Eizirik e Norma Jonssen Parente, representando o escritório Carvalhosa, Eizirik e Motta Veiga Advogados, elaboraram um memorial que versava sobre (fls. 1201 a 1225): (i) as razões econômicas e jurídicas para a subscrição de aumento de capital da MJ Trading pela MJ Engenharia; e (ii) a legalidade da integralização de capital social com bens intangíveis. 7 1. No referido memorial, o objetivo da operação de transferência de tecnologia5 foi assim definido: "A operação em tela teve por objetivo permitir a continuidade das atividades operacionais da Mendes Júnior Engenharia SIA, por meio de outra empresa do 'grupo' Mendes Júnior, já que a sua situação econômico-financeira a estava impedindo de participar de licitações de obras públicas" (fl. 1202). ... 74. Relativamente à necessidade da operação pelo lado da MJ Trading foi apontado que"(..) a Mendes Júnior Trading e Engenharia S/A, apesar de ter uma situação jurídica que lhe permitia participar das licitações de obras públicas, carecia de know-how tecnológico para concorrer com as demais empresas do ramo. Logo, não havendo a transferência de know-how (..) a companhia estaria impossibilitada de participar de Licitações e praticamente não teria como gerar lucros"
Ato Comodato de equipamentos entre MJ Engenharia e MJ Trading Data 07.04.98 Objeto 89. Em 07.04.98, a MJ Engenharia (comodante), celebrou um Contrato de Comodato Modal de Equipamentos e outros Pactos com a M.J Trading (comodatária), cedendo mais de 400 bens ativos, como veículos, tratores, gruas, grupo geradores, guindastes, betoneiras, dentre outros, todos identificados e listados em seu Anexo 1, para a finalidade de serem "( .. ) empregados nas diversas obras e serviços de construção civil que esta venha a participar durante o prazo de vigência deste contrato" (fls. 2867 a 2883). 90. A MJ Trading aceitou os bens mencionados no contrato no estado em que se encontravam, e assumiu a responsabilidade por suas manutenções, e por reformá-los, caso fosse necessário. Signatários 91. Assinaram tal contrato Jésus Murillo Valle Mendes e Angelo Marcus de Lima Cota, ambos representando as duas companhias. Prazo 92. O prazo inicial de vigência foi de 120 meses, iniciando-se na data da celebração, prazo este alterado no seu vencimento para 240 meses, por meio do Primeiro Termo de Aditamento entre as partes, também assinados pelos mesmos que representaram as companhias na celebração do contrato de 07.04.98 (fls. 2884 e 2885). Não Divulgação 95. Destaca-se, ademais, que, apesar da relevância do fato, não foi encontrada qualquer informação sobre a celebração de contrato de comodato nas Notas Explicativas da MJ Engenharia relativas aos exercícios sociais de 1998 a 2008. Da mesma forma, não houve qualquer comunicação ao mercado ou publicação de Fato Relevante dando transparência a esta contratação.
12. No relatório final da comissão de inquérito (fls. 5300/5378) é apresentada uma análise da situação financeira da MJ Engenharia, da qual destaco os seguintes pontos:
96. A situação financeira da MJ Engenharia, conforme se infere das Notas Explicativas às Demonstrações Financeiras Padronizadas do exercício social de 1998, apresentava riscos de continuidade dos negócios, porquanto os valores dos direitos creditícios e as obrigações financeiras com terceiros, os quais foram destacados nos parágrafos seguintes, eram significativamente superiores aos do Capital Social (R$ 538 milhões) e às Receitas Brutas Anuais (na ordem de R$ 250 milhões) (fls. 1328 a 1341).
97. Inicialmente, observou-se, quanto · às· obrigações financeiras reportadas no item 8 das Notas Explicativas, ter havido crescimento das dívidas em empréstimos em moeda estrangeira e em capital de giro, de um total de cerca de R$ 1,2 bilhão em 1997 para R$ 1,5 bilhão em 1998. Essas obrigações estariam garantidas por alienações fiduciárias, hipotecas, avais da diretoria e contas a receber de clientes (fl. 1333).
...
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101. No item 10 das mesmas Notas Explicativas, afirmou-se que as dívidas de R$ 203 e R$ 220 milhões, referentes ao encerramento dos exercícios sociais de 1997 e 1998, respectivamente, relacionavam-se a encargos cm atraso referentes: "(..) a FGTS no período de 1993 até fevereiro d e 1998, salário-educação no período de 1993 até março de 1995 e INSS no período de junho de 1997 até novembro de 1998 e são atualizados em média pela taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, acrescidos das respectivas multas" (fl. 1335).
102. No item 11, os administradores da MJ Engenharia declararam que o saldo de dívidas por indenizações trabalhistas, no valor de R$ 46 milhões, aproximadamente, encontrava-se provisionado e seria liquidado em 29 parcelas mensais (fl. 1335).
...
106. Nas Notas Explicativas do exercício social seguinte, o de 1999, a Receita Operacional da MJ Engenharia havia caído a aproximadamente um sexto daquela obtida em 1997, porém sua administração apenas informou que "O Grupo Mendes Júnior vem dando seqüência gradativa ao processo interno de reestruturação organizacional e operacional. Paralelamente, aguarda o desfecho favorável de ações judiciais em andamento" e que "A Mendes Júnior Engenharia S.A. mantém presença no mercado, dando continuidade a sua carteira de obras", não sendo feita nenhuma menção à cessão de tecnologia e de bens, via contrato de comodato, à MJ Trading (fls. 1351 a 1366).
107. Argumentou, ainda, que a implementação de novas medidas e a condução satisfatória dos assuntos ligados a direitos creditórios contribuiriam para a "manutenção de sua atividade operacional, econômica e financeira".
108. No item 7 daquelas Notas Explicativas, constou que "A administração entende que os ativos estão sujeitos a manutenções preventivas adequadas, devendo retornar ao nível de utilização normal, na medida do esperado incremento das atividades operacionais, não sendo previstas perdas relevantes com os mesmos". Como se vê, tal afirmação não refletia a celebração d o contrato de comodato, datado de 07.04.98, pelo qua1 foram cedidos cerca d e 4 0 0 bens, máquinas e equipamentos à MJ Trading (fl. 1356).
109. Na AGE de 3 1.08.00, os acionistas deliberaram pela adesão ao Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, Lei nº 9 .664 de 10 de abril de 2000, resultando na consolidação dos débitos da Companhia no valor de R$ 456 milhões (fl. 145).
110. Em 30.10.00, conforme veio a ser divulgado em Notas Explicativas às Demonstrações Financeiras Padronizadas da MJ Engenharia somente no exercício social de 2007, "(..) a Companhia parcelou junto à Caixa Econômica Federal suas dívidas junto ao FGTS, em 180 meses, com parcelas corrigidas mensalmente pela atualização monetária e juros de mora, conforme previsto na Lei nº 8.036/90".
...
113. Nas Notas Explicativas da MJ Engenharia dos exercícios sociais de 2002 a 2008, as receitas operacionais se mantiveram entre R$ 2 milhões e R$ 8 milhões, e os administradores não mais informaram sobre a continuidade dos projetos em carteira, mantendo somente informações de natureza financeira.
114. Nos comunicados de fatos relevantes ao mercado, e nas Notas Explicativas às Demonstrações Financeiras Padronizadas da MJ Engenharia para os exercícios sociais de 1997 e de 1998, nenhuma menção foi encontrada a respeito da decisão da transferência das atividades operacionais para a MJ Trading, ocorrida em abril de 1998, fato relevante para os investidores da companhia aberta MJ Engenharia.
...
119. Para efeito de comparação, listamos e representamos graficamente as receitas operacionais brutas da MJ Engenharia e da MJ Trading, para o período de 1997 a 2008:
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120. Dos dados acima, pode-se destacar que, de 1998 a 2000, ocorreu acentuada redução de receitas operacionais na MJ Engenharia, enquanto a MJ Trading apresentou elevado crescimento, de tal forma que o somatório de ambas manteve o nível entre R$ 100 milhões e R$ 125 milhões. De 2001 em diante, no entanto, as receitas foram concentradas na segunda, com valores entre R$ 230 milhões e R$ 750 milhões.
...
122. Ademais, devido à expressiva redução das receitas operacionais da MJ Engenharia desde 1998, foram encaminhados ofícios 18 à companhia para verificação das atitudes da administração relativas à manutenção de suas operações, contendo questionamento sobre eventual emissão de propostas ele prestação de serviços pela MJ Engenharia. Em resposta, a companhia informou que, após abril de 1998, não emitiu quaisquer propostas de prestação de serviços, sejam de natureza pública ou privada (fls. 2859 a 2861).
123. Questionada sobre as atividades que originaram as receitas no período compreendido entre abril de 1998 e junho de 2010, a MJ Trading informou que celebrou, ao todo, 75 contratos de obras e prestação de serviços, sendo 57 de natureza pública e 18 privados, dos quais cinco firmados em 1998. Ainda segundo a companhia, o valor total em 1998 foi de R$ 293 milhões, e o total acumulado, até junho de 2010, de R$ 6,4 bilhões (fls. 3015 a 3026).
1.4 AUMENTOS DE CAPITAL SOCIAL NA MJ ENGENHARIA
13. Através da análise das Demonstrações Financeiras Padronizadas foi apresentada no relatório final da comissão de inquérito (fls. 5300/5378) a seguinte tabela:
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14. Também segundo o relatório final da comissão de inquérito (fls. 5300/5378), "de acordo com as Notas Explicativas do exercício social de 2004, alcançou 96,78%, e aí se manteve até 2008, último exercício social constante cios autos deste inquérito".
15. No tocante ao capital da MJ Engenharia também foi destaca a transferência de ações para a Mendesprev:
129. Por fim, um outro fato relativo à participação acionária na MJ Engenharia merece destaque: em outubro de 2002, os controladores da MJ Engenharia transferiram 2,51 % de suas ações preferenciais para a Mendesprev, entidade previdenciária, de administração relacionada com os controladores, o que lhe permitiu a participação na eleição de conselheiro fiscal, onde elegeu o representante dos acionistas preferencialistas, questão esta que voltará a ser abordada mais adiante.
16. Mais adiante é informada a existência de dois processos relativos à Mendesprev:
198. Nos Processos Administrativos CVM n.0 07/05 e 2009/4768, a Mendesprev foi acusada de ter votado, em separado dos acionistas controladores, na eleição de membro representante dos acionistas minoritários preferencialistas no Conselho Fiscal da MJ Engenharia, nas AGE de 07.11.02, 29.04.03, 02.05.06, 14.08.07 e 30.04.08. De acordo com o seu Estatuto, a Mendesprev é urna entidade fechada de previdência privada estabelecida sob a forma de sociedade civil, de caráter não econômico e sem fins lucrativos, cuja finalidade é a concessão de benefícios suplementares e/ou assemelhados aos da Previdência Social aos seus participantes e beneficiários. Sua patrocinadora principal era a MJ Participações, controladora indireta da MJ Engenharia; também eram patrocinadoras a própria MJ Engenharia e a Edificadora. O Estatuto também garante que dois terços de seu Conselho Administrativo (renomeado, em momento seguinte, como Conselho Deliberativo) seja escolhido por sua patrocinadora principal (que, conforme já demonstrado, é a controladora indireta da MJ Engenharia).
199. Em face da estrutura de administração acima descrita, entendeu-se, nos dois julgamentos que versaram sobre a matéria, que a participação da Mendesprev na eleição de conselheiro fiscal pela vaga dos acionistas preferencialistas contrariava a inteligência da Lei nº 6.404/76, assim como o disposto no Parecer de Orientação CVM nº 19/90.
1.5 PARTICIPAÇÃO DA MJ ENGENHARIA NO CAPITAL SOCIAL DA MJ TRADING
17. No relatório final da comissão de inquérito (fls. 5300/5378) é apresentada a tabela a seguir, que detalha as subscrições de capital social da MJ Trading.
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18. Na AGE de 07.04.98 a MJ Engenharia efetuou subscrição e integralização de ações da MJ Trading, mediante cessão de tecnologia avaliada em R$8,282 milhões. Nessa mesma AGE a MJ Montagens e MJ Empreendimentos passaram a participar do capital da MJ Trading. A composição acionária da MJ Trading foi apresentada no relatório final da comissão de inquérito (fls. 5300/5378) através da seguinte tabela:
19. Na AGE de 02.08.99 a MJ Engenharia subscreveu e integralizou R$611 mil em ações ordinárias da MJ Trading, passando a ter uma participação de 14,06% no capital social. 20. No item 6 das Notas Explicativas do exercício social de 1999 da MJ Engenharia é informado que o investimento na MJ Trading havia perdido sua relevância, passando então a ser avaliado pelo critério do curso contábil. 21. Em 21.12.00 a Cia. Mineira subscreveu e integralizou R$12,234 milhões no capital da MJ Trading, e na AGE de 27.04.2001 foi deliberada a capitalização de R$6,833 milhões referentes à Reserva para Futuro Aumento de Capital. 22. Em 04.12.01 a Edificadora subscreveu na MJ Trading o valor de R$46 milhões, representados em créditos contra a Companhia de Metropolitano de São Paulo - CMSP, que eram originalmente detidos pela MJ Engenharia. Havendo renúncia por parte dos demais sócios ao direito de subscrever de forma proporcional. Os créditos posteriormente foram permutados por outros créditos detidos pela MJ Engenharia contra a Ferrovia Paulista S.A. - Fepasa. Essa capitalização elevou a participação da Edificadora de 66,02% para 78,02%, e a MJ Engenharia teve a sua participação reduzida de 11,78% para apenas 7,56%. 23. Na AGE de 23.09.02 apenas a MJ Montagens subscreveu e integralizou capital na MJ Trading, no valor de R$196 mil. Em 15.12.03 houve a capitalização da Reserva Legal, no montante de R$24 mil, e a subscrição e integralização do montante de R$50,897 milhões por parte da Edificadora. Em função disso a Edificadora passou a possuir 84,30% do capital da MJ Trading e a MJ Engenharia passou a possuir apelas 5,40%. 24. A não participação da MJ Engenharia em diversos aumentos de capital foi objeto de questionamento, e no relatório final da comissão de inquérito (fls. 5300/5378) é apresentado o seguinte relato:
149. Apurado que a MJ Engenharia não participou, em quatro oportunidades, dos aumentos de capital na MJ Trading, abstendo-se até mesmo daquele efetivado em 04.12.01 por meio de direitos creditórios, foram solicitadas explicações à companhia, a qual declarou que “( . . ) fac e à sua situação econômico-financeira, não poderia a Mendes Junior Engenharia S.A. participar dos aumentos de capital de sua coligada, Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A., realizados em 21.12.00, 04.12.01, 23.09.02 e 15.12.03" e que "Por decisão dos órgãos competentes, os créditos e recursos disponíveis deveriam ser utilizados, prioritariamente, para honrar os compromissos em atraso junto aos seus credores" (fls. 3010 e 3011).
150. Ademais, a companhia havia declarado em 09.03.05 que, até aquela data, não havia efetuado aumento de capital na MJ Trading, porquanto não dispunha de condições financeiras para tal, acrescentando que as decisões de não participar destas subscrições de capital "(..) foram tomadas em reuniões as quais não tiveram registros" (fls. 352 e 353).
1.6 ANÁLISE EFETUADA
25. O relatório final da comissão de inquérito (fls. 5300/5378) apresenta uma análise das diversas irregularidades, dessa análise destaco os seguintes pontos:
TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA E DE ATIVIDADES OPERACIONAIS DA MJ ENGENHARIA PARA MJ TRADING 203. A chamada transferência de tecnologia foi objeto de celebração de um primeiro contrato entre a MJ Engenharia e a MJ Trading em 23.05.96 (fls. 1088 a 1102).
204. Esta tecnologia transferida era composta de conhecimentos técnicos e de certidões e CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 13
atestados referentes às realizações de serviços e obras de engenharia.
205. No contrato celebrado em 23.05.96, além da transferência da tecnologia, era prevista a locação de equipamentos, máquinas e instrumentos, e o fornecimento de mão de obra qualificada, bem como a remuneração da MJ Engenharia mediante royalties, a serem pagos semestralmente.
206. A despeito do contrato celebrado em l 996, não foram observadas alterações significativas nas receitas da MJ Trading naquele ano e no ano seguinte (1997).
207. Posteriormente, em 1998, a tecnologia detida pela MJ Engenharia celebração de um Contrato de Assistência Técnica entre MJ Engenharia e MJ Trading, e (ii) a cessão da tecnologia, mediante subscrição de ações da MJ Trading.
208. Em 25.05.98, com o objetivo de prestar maiores esclarecimentos acerca da operação de transferência de tecnologia ocorrida em 07.04.98, a administração da MJ Engenharia encaminhou à CVM um Memorial elaborado pelo escritório Carvalhosa, Eizirik e Motta Veiga Advogados, cujo conteúdo foi devidamente esclarecido nos parágrafos 70 a 80 do presente relatório.
...
211. Conforme passagem do Memorial destacada no parágrafo 74, sem essa transferência de know-how a MJ Trading "praticamente não teria como gerar Lucros", o que sugere que o acréscimo de receita operacional verificado nessa companhia teve como importante elemento viabilizador justamente a tecnologia transferida, a qual é apontada naquele documento como "mundialmente reconhecida, e m virtude do grande número de obras de vulto (.. ) já realizadas, inclusive no exterior".
...
215. À época, os seguintes dados, dentre outros, estavam disponíveis para a avaliação da MJ Engenharia: capital social de R$ 538 milhões, patrimônio líquido de R$ 588 milhões, faturamento entre US$ 109 milhões e US$ 306 milhões ao ano nos quatro anos anteriores à emissão do laudo, e o fato de a Companhia estar inserida num mercado em expansão, tendo por base investimentos públicos em áreas energéticas com expectativas anuais entre US$ 8,2 bilhões e US$ 13,2 bilhões.
216. Diante desse contexto, os cálculos apresentados pela Melloni concluíram que a tecnologia da Companhia valia R$ 8,282 milhões (oito milhões, duzentos e oitenta e dois mil reais), valor equivalente a cerca de 1,5% de seu capital social e 1,4% d e seu patrimônio líquido. Ademais, tal valor correspondia a uma participação de 13,2% no capital da coligada MJ Trading, em 07.04.98.
217. Lembre-se, por oportuno, que o valor constante do laudo elaborado pela Melloni em 1998 (R$ 8,282 milhões) é praticamente o mesmo daquele estipulado, para fins legais, no contrato assinado entre a MJ Engenharia e a MJ Trading dois anos antes, em 1996 (R$ 8 milhões).
218. Destaque-se, ainda, que a Melloni não fez constar do laudo elementos para aceitação razoável de seus cálculos, o que dificultaria sua avaliação por aqueles que viessem a aprová- lo, pois, como fora declarado pelo próprio emissor do laudo no item 3 de seu documento, e referido no parágrafo 50 deste relatório, havia grande dificuldade para se determinar o valor em questão.
...
220. Acrescente-se, outrossim, que a Melloni era composta apenas pelo próprio Carlos Melloni, economista, e por sua esposa, psicóloga social, tendo o mesmo declarado que, havendo necessidade, eram contratados terceirizados para a elaboração de trabalhos específicos. Apesar da afirmação, em momento algum pôde ser constatada a contratação de terceirizados para a elaboração do laudo apresentado no processo de avaliação da tecnologia detida pela MJ Engenharia.
221. De outra feita, conforme declarado por Carlos Melloni em seu depoimento, o laudo em questão foi o primeiro trabalho desta espécie elaborado, não apenas pela Melloni, mas também por seu responsável técnico (fls. 1259 a 1261). Não é demais frisar que o laudo em comento era de grande complexidade e possuía várias especificidades, conforme salientado pelo próprio Carlos Melloni.
222. Adicionalmente, verificou-se que a Melloni não possuía registro junto ao Conselho Regional de Economia, providência apontada como necessária para o regular exercício profissional, segundo entendimento deste Conselho de classe.
223. Em suma, o referido laudo de avaliação apresentava peculiaridades que colocavam, CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 14
objetivamente, sob dúvida a sua fidegnidade (sic), a saber:
(i) foi elaborado por Consultoria em situação irregular perante o respectivo órgão de classe;
(ii) o responsável técnico pela elaboração do laudo não possuía nenhuma experiência na realização desse tipo de avaliação;
(iii) foi elaborado por pessoa de questionável independência em relação ao Grupo Mendes Júnior;
(iv) o laudo de avaliação não continha elementos para comparação e, mesmo no mero plano da razoabilidade, aceitação pura e simples dos seus cálculos;
(v) o valor encontrado no laudo foi muito próximo ao valor estabelecido livremente pelas partes, no primeiro contrato assinado dois anos antes;
(vi) mesmo com base em uma análise superficial, o valor encontrado no laudo se revelava pouco significativo quando comparado, por exemplo, ao vulto do faturamento e do patrimônio líquido da MJ Engenharia;
(vii) da mesma forma, o valor encontrado no laudo se revelava pouco significativo, levando-se em consideração a relevância deste acervo tecnológico para as atividades da MJ Trading;
224. No entanto, com base nesse laudo:
(i) o Conselho de Administração da MJ Engenharia, em 31 de março de 1998, aprovou, sem ressalvas, a cessão da sua tecnologia para integralizar no aumento do capital social ela MJ Trading;
(ii) na AGE na MJ Trading realizada em 07.04.98, foi aprovada a avaliação da tecnologia para integralização pela MJ Engenharia de ações emitidas pela MJ Trading;
225. Adicionalmente, vale frisar que, de modo diverso do Contrato celebrado em 1996, o Contrato de Assistência Técnica celebrado em 1998 apresentou as seguintes singularidades:
(i) ausência de pagamento de royalties pela MJ Trading à MJ Engenharia, que foram substituídos pelo ressarcimento da depreciação contábil de equipamentos e materiais de propriedade da contratada, acrescido de 5% a título de remuneração (o que, face estarem estes bens quase que completamente depreciados na contabilidade da cedente, não geraria um retorno financeiro significativo à MJ Engenharia);
(ii) ausência do pagamento de aluguel pelo uso d e equipamentos , máquinas e instrumentos, cuja locação foi substituída pela cessão, via comodato, dos bens mencionados no item anterior, que tiveram custo de aquisição de cerca de R$170 milhões, conforme IAN do exercício social de 1999.
226. Em outras palavras, os administradores da MJ Engenharia procederam à cessão de sua tecnologia em obras e serviços de engenharia, parte fundamental de seu patrimônio e força motriz de sua geração de receitas, por um valor equivalente a apenas 1,4% de seu patrimônio líquido, com base em um lado de avaliação cuja fidegnidade (sic), pelas razões manifestas já suscitadas, era objetivamente duvidosa.
227. A propósito, vale ressaltar que, por ocasião da aprovação da cessão do acervo tecnológico para fins de integralização das ações emitidas pela MJ Trading, os administradores deveriam ter pautado sua conduta na mais estrita observância dos padrões de boa-fé e lealdade, por ser tratar de uma transação relevante para as atividades da companhia envolvendo uma parte relacionada. Com efeito, como já mencionado, as duas companhias - MJ Engenharia e MJ Trading - pertencem ao mesmo grupo econômico, estando sob controle comum. De mais a mais, os administradores da MJ Engenharia eram igualmente administradores da MJ Trading e, em particular, os responsáveis pela apreciação e aprovação da operação, que era crucial para os interesses da MJ Engenharia, eram os mesmos administradores responsáveis pela defesa dos interesses da MJ Trading.
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230. A falta de lealdade mostra-se ainda mais patente visto que o laudo, conforme já mencionado nos parágrafos 61 e 62, foi aprovado em reunião do Conselho de Administração instalada de forma irregular, uma vez que o conselheiro suplente José Luiz Ladeira Bueno participou e votou nesta reunião concomitantemente com o seu respectivo titular, o conselheiro Jésus Murillo Valle Mendes.
231. Em face disto, entende-se que os conselheiros de administração da MJ Engenharia Jésus CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 15
q ç g Murillo Valle Mendes, Alberto Laborne Valle Mendes, Sânzio Valle Mendes e José Luiz Ladeira Bueno descumpriram o dever de lealdade a eles legalmente imposto, pois, no âmbito de uma transação entre partes relacionadas, envolvendo duas sociedades sob controle comum e com administradores em comum, agiram sem atentar para o dever específico de defesa dos interesses da companhia, aprovando a cessão do acervo tecnológico e a subscrição de ações da MJ Trading por um valor fixado com base em um laudo de avaliação cuja fidedignidade, por diversas razões, era objetiva e manifestamente duvidosa.
232. Com efeito, repita-se novamente, são as seguintes razões que evidenciam que os membros do Conselho de Administração da MJ Engenharia, presentes à reunião de 31.03.1998, não deveriam ter aprovado a transação nos termos em que ocorreu:
(i) contratação da Melloni como avaliadora da tecnologia e know-how da MJ Engenharia, mesmo sem que esta tivesse qualquer experiência na elaboração de laudos daquela natureza, e cujo principal sócio detinha um vínculo anterior com a companhia;
(ii) o laudo partiu de premissas pouco justificadas, e encontrou valores para a tecnologia bem próximos àqueles que haviam sido pactuados livremente dois anos antes, em contrato realizado entre a MJ Engenharia e a MJ Trading;
(iii) evidências robustas e notórias colocavam sob objetiva e séria dúvida a fidegnidade (sic) do valor encontrado no laudo de avaliação (por exemplo, o fato de se tratar de um ativo estratégico para a companhia ou ainda o fato de o valor da avaliação ser pouco significativo frente ao patrimônio líquido da companhia); e
(iv) Uma vez elaborado o laudo, este foi aprovado em reunião do Conselho de Administração na qual um dos suplentes votou de forma irregular, de forma a cumprir o quorum mínimo exigido no Estatuto Social da Companhia.
233. Deve-se ressaltar, por oportuno, que não se questiona o valor, em si, da avaliação elaborada pela Melloni. Em momento algum, este relatório alega que a tecnologia (know-how) detida pela MJ Engenharia tinha uma (sic) valor superior àquele constante do laudo de avaliação elaborado e aprovado. Com efeito, tal discussão seria totalmente ociosa para a verificação do cumprimento dos deveres fiduciários dos administradores. Afinal, o que se discute, precisamente, é a conduta dos membros do Conselho de Administração da MJ Engenharia, que aprovaram uma transação entre partes relacionadas por um valor que foi fixado com base em um laudo cuja fidegnidade (sic) era objetivamente duvidosa por razões de fácil apreensão.
234. Também não se questiona neste Relatório a decisão estratégica da administração de MJ Engenharia no sentido de transferir o seu acervo tecnológico em favor da MJ Trading, de modo a assegurar a continuidade dos negócios do grupo Mendes Júnior. Como bem· esclarecido no já mencionado Memorial de fls. 1201 a 1225, a transferência de tecnologia para a nova companhia era uma opção válida e aceitável. O que se questiona é a forma pela qual foi viabilizada tal operação e, mais precisamente, a conduta dos membros do Conselho de Administração da MJ Engenharia ante a aprovação do laudo de avaliação que serviu de base para a transferência do acervo tecnológico da companhia.
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236. Em face de todo o exposto, Jésus Murillo Valle Mendes e Alberto Laborne Valle Mendes, na qualidade de conselheiros de administração da MJ Engenharia, violaram o dever de lealdade previsto no art. 155, caput, da Lei 6.404/76, uma vez que, no âmbito de uma transação entre partes relacionadas, envolvendo duas sociedades sob controle comum e com administradores em comum, agiram sem atentar para a defesa dos interesses da companhia, aprovando a cessão do acervo tecnológico e a subscrição de ações da MJ Trading por um valor fixado com base em um laudo de avaliação cuja fidedignidade, por diversas razões, era objetiva e flagrantemente duvidosa.
COMODATO DE EQUIPAMENTOS ENTRE MJ ENGENHARIA E MJ TRADING 237. Continuando a análise dos fatos que foram objeto da presente investigação, verificou-se que, em 07.04.98, foi celebrado contrato de comodato modal entre a MJ Engenharia e a MJ Trading, cujo objeto foi a transferência, a esta companhia, de cerca de 400 (quatrocentos) bens ativos, como veículos, tratores, gruas, grupo geradores, guindastes, betoneiras, dentre outros, necessários ao regular desenvolvimento de suas atividades operacionais. O principal ônus assumido pela MJ Trading em decorrência desse contrato foi a obrigação típica de um contrato de comodato, qual seja, zelar pela manutenção dos bens enquanto estivessem sob sua guarda, não tendo sido estipulada qualquer remuneração em contrapartida ao empréstimo cios bens.
238. Essa cessão viabilizou o início das atividades operacionais da MJ Trading sem a necessidade de investimentos na compra 'de novos equipamentos e consequente imobilização de capital, ou mesmo de elevação de seus custos com pagamento de aluguéis. Por outro lado, tal cessão gratuita não trouxe qualquer benefício à MJ Engenharia, conforme será demonstrado a seguir.
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240. Também pode-se afirmar que carecem de fundamento as afirmações transcritas no parágrafo 178 de que "os equipamentos não detinham condições satisfatórias de operação", e q u e "e m função do tempo já decorrido, a maioria encontra-s e obsoleta, c o m grande defasagem tecnológica, sem nenhuma condição de uso".
241. Isto porque tais equipamentos se encontravam em plena utilização pela MJ Engenharia nos projetos em andamento àquela época. E não seria crível se admitir que a MJ Trading tenha tomado em comodato, por um prazo de 120 meses (posteriormente aditado, em abril de 2008, para 240 meses), bens que apresentassem condições satisfatórias de uso ou que não fossem dotados de nenhum valor.
242. Ademais, o prazo do contrato em análise demonstra, na prática, que a MJ Engenharia não teria disponibilidade de seus próprios bens para uma futura retomada de suas atividades operacionais (hipótese aventada, em mais de uma ocasião, pela companhia ao prestar informações a esta Autarquia). Dessa feita, em eventual retornada de suas atividades operacionais, a companhia seria sobrecarregada pelo ônus de buscar a retornada de seus bens, desgastados por sua utilização na MJ Trading, ou obter estes bens de capital de outras formas, certamente onerosas.
243. É importante também salientar que, apesar de não ter sido objeto de previsão específica no contrato firmado em abril de 1998, o pagamento pela utilização desses equipamentos, via contrato de locação, estava expressamente previsto na Cláusula Quatro do Contrato de Cessão de Tecnologia de 1996. O que se constatou foi a exclusão desta previsão no contrato firmado em abril de 1998, viabilizando assim a transferência gratuita do uso desses bens. Ou seja, embora em 1996 houvesse previsão de remuneração pela cessão, mais tarde, em 1998, optou-se pela cessão gratuita, sem qualquer contrapartida financeira para a MJ Engenharia.
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245. Deve se ressaltar que tal decisão foi tomada pelos diretores da MJ Engenharia Jésus Murillo Valle Mendes e Ângelo Marcus de Lima Cota, subscritores do contrato de comodato datado de 07.04.98, conforme esclarecido nos parágrafos 89 e seguintes.
246. Neste ponto, devemos fazer referência ao disposto no art. 154, § 2º, alínea 'a', que assim dispõe:
Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. ( ... ) § 2° É vedado ao administrador: a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia;
247. A norma em comento proíbe, portanto, os administradores de praticarem atos de liberalidade à custa da companhia. Ou seja, os bens sociais de uma determinada companhia devem ser empregados, em regra, para a consecução de seu interesse social, com o especial intuito de acrescer ao patrimônio da companhia - e não diminuí-lo.
248. Conceituam-se atos de mera liberalidade como "aquele s que diminuem, de qualquer sorte, o patrimônio social, sem que tragam para a sociedade nenhum benefício ou vantagem de ordem econômica" ou ainda como "aqueles que importam em diminuição do património do devedor sem qualquer contrapartida de natureza econômica".
REDUÇÃO DA PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA DA MJ ENGENHARIA NA MJ TRADING 251. Desde a admissão da MJ Engenharia no quadro de acionistas da MJ Trading, em abril de 1998, até o último aumento de capital apurado nessa última companhia, em 15.12.03, foi constatado que, salvo aqueles aumentos decorrentes da capitalização de reservas, que mantinham inalteradas as participações de cada acionista, a primeira participou de apenas um aumento de capital na segunda. Esse único aumento foi consequência da complementação no valor de R$ 611 mil feita ao laudo de avaliação de sua tecnologia, o que garantiu à MJ Engenharia, ao final de 1998, uma participação total de 14,06% do capital da investida.
252. Devido aos seguidos aumentos de capital na MJ Trading realizados pelos demais sócios desde então, a participação· da MJ Engenharia foi sendo reduzida, ao ponto de atingir aproximadamente 5% do capital da investida em 2003.
253. Questionada a respeito de sua não participação naqueles aumentos de capital na MJ Trading, a administração da MJ Engenharia alegou não possuir à época recursos financeiros disponíveis para tanto.
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254. Dentre os principais aumentos de capital, destaca-se o efetuado por ocasião da AGE de 04.12.01, quando a Edificadora subscreveu, na MJ Trading, o valor de R$ 46 milhões, mediante créditos contra a Companhia de Metropolitano de São Paulo - CMSP. Tal aumento de capital foi aprovado pela totalidade dos acionistas, e houve renúncia dos demais sócios quanto ao direito de subscrição proporcional.
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257. Tais créditos, conforme correspondência38 de Ângelo Marcus de Lima Cota, DRI na MJ Engenharia e Diretor Financeiro na MJ Trading, foram posteriormente permutados, no ano de 2008, por crédito detido pela MJ Engenharia, proveniente da Ação Judicial de cobrança contra a Ferrovia Paulista S.A. - FEPASA - processo nº 2005.31.00006773-7, ainda em curso na 13ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo.
258. Cumpre ressaltar que a alteração na participação societária, efetivada mediante a integralização de ações por meio de direitos creditórios, que foram posteriormente permutados, e até o presente momento não foram efetivamente recebidos, alterou significativamente, ao longo dos anos, a participação dos acionistas nos resultados gerados pela MJ Trading.
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264. Relativamente à permuta do crédito contra a Companhia de Metropolitano de São Paulo - CMSP, originalmente utilizado na subscrição de capital, por aqueles decorrentes da ação judicial movida contra a Ferrovia Paulista S.A. - FEP ASA, a MJ Trading afirmou que "esta foi motivada pela necessidade de atribuir à Mendes Júnior Engenharia S.A. maior liquidez para que a companhia pudesse fazer frente aos seus compromissos financeiros", acrescentando que esta operação de permuta possibilitou à companhia "o recebimento do va lo r d e R$ 174.312.423, 25 (cento e setenta e quatro milhões, trezentos e doze mil, quatrocentos e vinte e três reais e vinte e cinco centavos), em 30 prestações mensais e consecutivas, tendo sido a última parcela quitada em novembro de 2010".
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268. Verifica-se, portanto, que a operação em comento, além de reduzir a participação societária da MJ Engenharia no capital social da MJ Trading, aumentou significativamente a participação da controladora Edificadora – bem como sua parcela na distribuição de dividendos - sem que, para isso, e até a presente data, tenha ocorrido qualquer ingresso efetivo de recursos na MJ Trading.
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273. Ocorre, entretanto, que os seguidos aumentos do capital social da MJ Trading ocorreram com irregularidades, sem que qualquer medida tenha sido adotada pelos administradores da MJ Engenharia para defender seus interesses na MJ Trading.
274. Uma destas irregularidades detectadas nos aumentos de capital aprovados na MJ Trading refere-se à inexistência de ·qualquer avaliação para determinar o valor das ações a serem integralizadas, conforme determina o art. 170, § 1 º, da Lei das S.A. Adotou-se, para os diversos aumentos de capital realizados em momentos diferentes, o valor de R$ 1,00 (um real) para as ações a serem subscritas, mesmo diante do aumento das atividades operacionais e do faturamento da companhia.
275. Com efeito, na integralização do aumento de capital da MJ Trading realizada pela MJ Engenharia em 07 de abril de 1998, atribuiu-se o preço de R$ 1,00 (um real) para as ações subscritas. Naquela oportunidade não foi apresentada nenhuma justificativa para a fixação do preço da ação neste patamar.
276. Em 02 de julho de 1999, em subsequente aumento de capital integralizado pela MJ Engenharia, o valor da ação foi novamente fixado em R$1,00 ( um real). Não houve, igualmente, qualquer justificativa para a fixação desse valor para a subscrição.
277. Tal situação se repetiu em 21 de dezembro de 2000, quando a Cia. Mineira subscreveu e integralizou 12.234.000 ações da MJ Trading ao preço unitário de R$ 1,00 (um real).
278. Mesmo depois do aumento de capital de 04 de dezembro de 2001 (R$ 46 milhões), esse procedimento continuou a ser adotado, com a integralização de 196.265 ações pelo valor de R$ 196.265,00 (R$ 1,00 por ação) pela MJ Empreendimentos em 23 de setembro de 2002, e de 50.896.854 ações pelo valor de R$ 50.896.854,00 (novamente R$ 1,00 por ação), em 15 de dezembro de 2003, pela Edificadora.
279. Constata-se, portanto, que não obstante a forte evolução da situação financeira da MJ Trading ao longo do tempo, os seguidos aumentos de capital ocorreram invariavelmente com a fixação do valor de R$ 1,00 (um real) por ação para a subscrição, sem que qualquer avaliação suportasse tal premissa.
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280. Outra irregularidade decorre da inexistência, no presente feito, de qualquer elemento que demonstre o cumprimento do requisito disposto no art. 170, § 7°, da Lei 6.404/76, não tendo a MJ Trading apresentado nenhuma justificativa para a tomada de decisão relacionada ao aumento de seu capital. . 281. Da análise das Atas das Assembléias que aprovaram os referidos aumentos de capital, constatou-se que: (i) não foi feita, em seu corpo, nenhuma referência à causa ensejadora do aumento de capital; e (ii) não houve menção à apresentação de documentação no curso das Assembléias, nem de documentos anexados às atas que pudessem demonstrar a finalidade do aumento de capital da MJ Trading.
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285. Assim, não foi demonstrada, de forma válida e efetiva, qualquer justificativa que suportasse, nos moldes determinados pelo art. 170, § 7° da Lei nº. 6.404/76, os seguidos aumentos de capital realizados na MJ Trading. E, apesar da existência dessas irregularidades nos consecutivos aumentos de capital que acarretaram a diluição da participação da MJ Engenharia, em momento algum houve qualquer questionamento por parte dos administradores desta última junto àquela companhia.
286. Ora, a MJ Trading, mesmo sendo sociedade anônima fechada, deve obediência aos ditames da Lei nº. 6.404/76. Evidentemente a CVM não tem atribuição para a fiscalização de companhias anônimas fechadas; tal papel cabe aos acionistas da própria companhia, havendo, no caso de descumprimento, a possibilidade destes buscarem os meios adequados de tutela.
287. Estes fatos narrados, apesar de não serem objeto direto de enforcement por parte dessa Autarquia, estão sendo abordados neste feito por repercutirem diretamente na situação da MJ Engenharia, sociedade anônima aberta, sendo pertinente, portanto, a verificação da efetiva atuação de seus administradores na defesa dos legítimos interesses da Companhia junto à MJ Trading, à qual, como já se disse, era sua única fonte de resultado por atividades operacionais.
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290. Em outras palavras, Jésus Murillo Valle Mendes, atuando em nome da Edificadora, ofereceu créditos para integralização de aumento do capital social na sua controlada MJ Trading; ao mesmo tempo, atuando em nome da MJ Engenharia, aceitou a subscrição destes créditos, com a conseqüente redução da participação acionária da MJ Engenharia, omitindo-se quanto à exigência de justificativa para o aumento do capital, em cumprimento ao disposto no art. 170, § 7°, da Lei n. 6.404/76, bem como quanto à ausência da demonstração, em laudo de avaliação, do valor fixado para emissão das ações, como determina o art. 170, § 1 º , da mesma Lei.
291. Por todos estes motivos, conclui-se que Jésus Murillo Valle Mendes, na qualidade de diretor-presidente da MJ Engenharia, em especial na AGE da MJ Trading de 04.12.2001, não agiu com exigida lealdade na defesa dos interesses da companhia, em violação ao disposto no art. 155, II da Lei n. 6.404/76, ...
DA CONDUTA IRREGULAR DA ACIONISTA CONTROLADORA EDIFICADORA 292. Analisando o conjunto de fatos anteriormente expostos, verificou-se que a Edificadora, controladora tanto da MJ Engenharia quanto da MJ Trading, agiu em desacordo aos deveres a ela atribuídos pelo art. 116, parágrafo único, da Lei 6.404/76, uma vez que sua atuação não atendeu lealmente aos interesses da companhia aberta por ela controlada.
293. Inicialmente, é de se considerar a sua atuação no que tange a operação de integralização, mediante cessão do acervo tecnológico, pela MJ Engenharia de ações de emissão da MJ Trading por um valor fixado em um laudo de avaliação cuja fidegnidade (sic), pelas razões já apontadas, era manifestamente pouco confiável.
294. A propósito, é possível concluir que a Edificadora. Participou ativamente dessa operação, tendo intervindo de maneira fundamental para sua realização, uma vez que aprovou em Assembleia Geral Extraordinária da MJ Trading o laudo elaborado pela Melloni, bem como a subscrição e a integralização das ações mediante a transferência da tecnologia até então detida pela MJ Engenharia.
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296. Frise-se, por oportuno, que não se está, de modo algum, questionando a decisão estratégica do Grupo Mendes Júnior de reestruturar suas atividades operacionais, ou ainda a decisão de transferir a tecnologia acumulada pela MJ Engenharia mediante a integralização de ações emitidas pela MJ Trading. Também não se está inferindo que, em razão das objetivas e flagrantes dúvidas suscitadas pelo laudo de avaliação, a operação sob análise tenha causado necessariamente prejuízos à MJ Engenharia. Com efeito, este relatório cinge-se, precisamente, a questionar a conduta irregular cometida pela acionista controladora Edificadora, que se traduz na aprovação de uma transação entre partes relacionadas sob seu controle, tendo por base um laudo de avaliação cujas conclusões eram visivelmente inconfiáveis. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 19
297. Daí decorre, portanto, a conclusão deste relatório de que a Edificadora agiu em contrariedade ao disposto no parágrafo único do art. 116 da Lei nº 6.404/76, vez que deixou de atender lealmente aos interesses da companhia aberta MJ Engenharia ao aprovar, na AGE da MJ Trading ocorrida em 07 de abril de 1998, a avaliação do acervo tecnológico da MJ Engenharia pelo valor indicado no laudo elaborado pela Melloni, assim como ao aprovar a integralização pela MJ Engenharia de ações emitidas pela MJ Trading pelo referido valor, não obstante as evidentes fragilidades que colocavam sob objetiva dúvida a fidedignidade do mencionado laudo de avaliação.
298. De outra parte, também se revela reprovável a conduta da Edificadora na AGE da MJ Trading realizada em 04.12.2001, conforme será demonstrado a partir de agora.
299. Analisando a ata da AGE em questão, é possível observar que o aumento do capital social subscrito e integralizado pela Edificadora foi aprovado por deliberação unânime de todos os acionistas. Infere-se, portanto, que a Edificadora participou dessa deliberação. Assim, aprovou um aumento de capital sem justificativa, e com a fixação de valor nominal por ação igualmente sem justificativa, conforme já aduzido nos itens 285 e 274, respectivamente.
300. No que se refere ao valor nominal da ação ser o mesmo desde 1998, como demonstrado nos itens 274 a 277, pode-se afirmar que isso favoreceu diretamente a Edificadora, pois a mesma adquiriu uma participação no capital social da MJ Trading superior àquela adquirida se houvesse uma avaliação levando em conta as alterações decorrentes do incremento das atividades operacionais dessa companhia.
301. O benefício direto obtido com esse aumento de capital, resultante de uma maior participação no capital social da MJ Trading, teve como consequência direta o prejuízo de sua controlada MJ Engenharia, cuja participação no capital da MJ Trading foi indevidamente diluída em decorrência do procedimento adotado.
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303. Refira-se, outrossim, a título de informação, que ao tempo dos atos, não havia na MJ Engenharia qualquer membro em sua administração que fiscalizasse os atos dos administradores eleitos pelos controladores (Edificadora e Cia. Mineira), pois não foram eleitos conselheiros independentes ou que representassem os acionistas não participantes do bloco de controle. Além disso, o Conselho Fiscal foi constituído somente em 2002, sendo, contudo, alvo de irregularidades no que tange à eleição do representante dos minoritários (itens 198 a 202).
304. Por todo o exposto, conclui-se que a Edificadora, ao deixar de atender lealmente aos interesses da companhia aberta MJ Engenharia no aumento de capital da MJ Trading promovido na AGE de 04.12.2001, agiu de maneira irregular, descumprindo o preceito constante do parágrafo único do art. 116 da Lei 6.404/76.
DILUIÇÃO INJUSTIFICADA DE ACIONISTAS NO CAPITAL DA MJ ENGENHARIA 311. Em suma, analisando os fatos elencados nos itens 124 a 129, verificou-se que não constam do presente inquérito elementos suficientes a amparar a acusação de que teriam ocorrido irregularidades na constituição dos créditos utilizados pela Edificadora para a subcrição (sic) de ações no aumento de capital da MJ Engenharia. Da mesma maneira, não foram vislumbradas, nesta oportunidade, quaisquer irregularidades formais no procedimento adotado para a garantia do direito de preferência aos minoritários.
DA AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DE FATOS RELEVANTES 312. Conforme apontado no parágrafo 88, não houve, por parte dos administradores da MJ Engenharia, a publicação de Fato Relevante relatando a operação de transferência de tecnologia à MJ Trading, aprovada pelo Conselho de Administração da companhia em 31.03.98, e nem a daí decorrente paralisação de suas atividades operacionais, verificada após a conclusão das obras ainda em andamento naquela ocasião, uma vez que a MJ Engenharia, a partir desta data, não emitiu novas propostas nem celebrou novos contratos de serviços de engenharia.
313. A mesma ausência de divulgação por meio de Fato Relevante foi constatada em relação ao contrato de Comodato Modal, firmado entre as citadas companhias em 07.04.98, fato que foi destacado no parágrafo 95 do presente relatório.
314. Sobre a definição de Fato Relevante, o inciso II do art. 1 º da Instrução CVM nº 31, de 08.02.84, que regulamentava a matéria à época dos fatos, estabelecia que se considerava relevante "qualquer deliberação da assembléia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato ocorrido nos seus negócios" que pudesse influir, de modo significativo, na decisão dos investidores em negociar com os valores mobiliários de emissão da companhia.
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315. Quanto ao dever de divulgar, previa o art. 2° desta mesma Instrução que cumpriria "aos administradores da companhia aberta comunicar, imediatamente, à CVM e à Bolsa de Valores em que seus valores mobiliários sejam mais negociados, bem como divulgar pela imprensa, ato ou fato relevante ocorrido nos negócios da companhia".
316. Ainda segundo o parágrafo 1 º desse mesmo artigo, a responsabilidade pela comunicação e divulgação destes atos ou fatos relevantes cabia ao Diretor de Relações com o Mercado.
317. A transferência de tecnologia da MJ Engenharia para a MJ Trading, ainda que associada a um percentual equivalente a 1,5% do capital social da primeira, mostrava-se relevante. Afinal, por meio desta transferência, a MJ Engenharia cedeu o seu know-how à MJ Trading, viabilizando a participação desta companhia em licitações e demais concorrências, de natureza pública ou privada. Por outro lado, o comodato que resultou na transferência gratuita de diversos bens da propriedade da MJ Engenharia para a MJ Trading também mostrava-se relevante, pois tornou indisponível para a MJ Engenharia grande parte de seu acervo no intuito de se estruturar a MJ Trading.
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327. Ressalte-se que, à época do fato, Ângelo Marcus de Lima Cota era o Diretor de Relações com o Mercado da Companhia e tinha ciência destas operações, já que representou a MJ Engenharia na celebração do Contrato de Assistência Técnica mencionado no parágrafo 65, bem como representou a MJ Engenharia na celebração do Contrato de Comodato Modal de Equipamentos e outros Pactos com a MJ Trading (parágrafo 91). Desta forma, à luz dos elementos específicos apurados neste caso concreto, competia-lhe a divulgação desses fatos tidos como relevantes.
328. Assim, ao não divulgar, por meio de Fato Relevante, as informações de que tinha ciência acerca da operação de cessão de tecnologia em favor da MJ Trading e da celebração do Contrato de Comodato Modal de bens entre a MJ Engenharia e esta companhia, o Diretor de Relações com Mercado Ângelo Marcus de Lima Cota, descumpriu o disposto no art. 2°, § 1° da Instrução CVM nº 31/84. .
DA AUSÊNCIA DE NOTAS EXPLICATIVAS ÀS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS 329. Igualmente, não se verificou a divulgação dessas informações por meio de Notas Explicativas às Demonstrações Financeiras naquele exercício social, ou nos exercícios seguintes. Pelo contrário, constata-se, na análise das Notas Explicativas às Demonstrações Financeiras do exercício social de 1999, que " A Mendes Júnior Engenharia S.A. mantém presença no mercado, dando continuidade a sua carteira de obras".
330. Neste passo, importante ressaltar que a Deliberação CVM nº 26, de 05.02.86, ao aprovar o pronunciamento do Instituto Brasileiro de Contadores - IBRACON sobre o tema, aplicável às demonstrações financeiras dos exercícios sociais encerrados a partir de I O de junho de 1986, determinou que "as transações entre partes relacionadas sejam divulgadas de modo a fornecer ao leitor, e principalmente aos acionistas minoritários, elementos informativos suficientes para compreender a magnitude, as características e os efeitos deste tipo de transações sobre a situação financeira e sobre os resultados da companhia".
...
332. Sobre a definição de Partes Relacionadas, estas são apontadas como "aquelas entidades, físicas ou jurídicas, com as quais uma companhia tenha possibilidade de contratar, no sentido lato deste termo, em condições que não sejam as de comutatividade e independência que caracterizam as transações com terceiros alheios à companhia, ao seu controle gerencial ou a qualquer outra área de influência".
...
340. Conforme constava no Estatuto Social da MJ Engenharia em vigor a época, a sua Diretoria Executiva era constituída de quatro diretores com atribuições comuns, conforme estabelecido em seu artigo 16. No inciso V do referido artigo estabelece-se atribuição comum de todos os diretores para "resolver todos o s negócios que não forem da competência da Assembleia Geral ou do Conselho de Administração".
341. Constata-se, assim, que a elaboração das demonstrações financeiras, por não ser de atribuição específica de qualquer dos diretores, era de responsabilidade de todos. Ocorre, entretanto, que os diretores que tinham conhecimento destas operações eram o então Diretor de Relação com o Mercado, Ângelo Marcus d e Lima Cota, o Diretor-Superintendente Jefferson Eustáquio e o Diretor-Presidente Jésus Murillo Valle Mendes. Esses três diretores tinham dentre suas atribuições a elaboração e verificação das Demonstrações Financeiras e, apesar de cientes da existência destes contratos entre partes relacionadas, em momento algum determinaram a inclusão destas informações nas Notas Explicativas.
342. Por assim atuar, os diretores da MJ Engenharia Ângelo Marcus de Lima Cota, Jefferson CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 21
g g Eustáquio e Jésus Murillo Valle Mendes descumpriram a obrigatoriedade de divulgar, em Notas Explicativas às Demonstrações Financeiras do exercício social em que foram firmados, a existência do contrato de Comodato Modal de bens, máquinas e equipamentos firmado entre a MJ Engenharia e a MJ Trading (partes relacionadas), em violação ao disposto no art. 177, § 3° da Lei 6.404/76 c/c a Deliberação CVM n.º 26/86.
1.7 RESPONSABILIZAÇÃO
26. Quanto à responsabilização o relatório final da comissão de inquérito (fls. 5300/5378) apresentou as seguintes conclusões:
Indiciado
Condição
Dispositivo
infringido
Detalhamento
Jésus
Murillo
Valle
Mendes
Conselheiro
de
administração
da MJ
Engenharia
art. 155,
caput, da
Lei nº
6.404, de
1976
ao agir sem atentar para o dever de lealdade,
especificamente para o dever de defesa cios
interesses da companhia no âmbito de uma
transação entre partes relacionadas, envolvendo
duas sociedades sob controle comum e com
administradores em comum, aprovando a cessão do
acervo tecnológico e a subscrição de ações da MJ
Trading por um valor fixado com base em um laudo
de avaliação cuja fidedignidade, por diversas
razões, era objetiva e flagrantemente duvidosa
Diretor da MJ
Engenharia
art. 154, §
2°, alínea
"a", da Lei
nº 6.404,
de 1976
ao ceder gratuitamente, ou seja, sem qualquer
contrapartida financeira, grande quantidade de bens
de capital da Companhia à MJ Trading
art. 155,
inciso II, da
Lei nº
6.404, de
1976
ao omitir-se da prática de atos que seriam de sua
atribuição legal,1ferindo a exigida lealdade na
defesa dos interesses da Companhia ao representá-la
em AGE da MJ Trading que deliberou acerca de
aumento
de
capital,
ocorrida
em
04.12.01,
oportunidade na qual também atuava como
representante da Edificadora, sociedade da qual tem
interesse e que foi a maior beneficiada no aludido
aumento de capital, eis que foi ela quem
integralizou ações sem o devido laudo de avaliação
de seu justo valor, em um aumento de capital para o
qual não foi apresentada nenhuma justificativa
art. 177, §
3° da Lei nº
6.404, de
1976, c/c a
Deliberação
CVM
n.º 26, de
1986
ao descumprir a obrigatoriedade de divulgar, em
Notas Explicativas às Demonstrações Financeiras, a
existência do contrato de Comodato Modal de bens,
máquinas e equipamentos firmado entre a MJ
Engenharia e a MJ Trading (partes relacionadas)
Alberto
Laborne
Valle
Mendes
Conselheiro
de
administração
da MJ
Engenharia
art. 155,
caput, da
Lei nº
6.404, de
1976
ao agir sem atentar para a defesa dos interesses da
companhia no âmbito de uma transação entre partes
relacionadas, envolvendo duas sociedades sob
controle comum e com administradores em comum,
aprovando a cessão do acervo tecnológico e a
subscrição de ações da MJ Trading por um valor
fixado com base em um laudo de avaliação cuja
fidedignidade, por diversas razões, era objetiva e
flagrantemente duvidosa
Angelo
Marcus de
Lima Cota
Diretor da MJ
Engenharia
art. 154, §
2°, alínea
''a", da Lei
nº 6.404,
de 1976
ao ceder gratuitamente, ou seja, sem qualquer
contrapartida financeira, grande quantidade de bens
de capital da Companhia à MJ Trading
art. 177, §
3° da Lei nº
6.404, de
1976, c/c a
Deliberação
CVM
nº 26, de
1986
ao descumprir a obrigatoriedade de divulgar, em
Notas Explicativas às Demonstrações Financeiras, a
existência do contrato de Comodato Modal de bens,
máquinas e equipamentos firmado entre a MJ
Engenharia e a MJ Trading (partes relacionadas)
Diretor de
Relações com
o Mercado da
art. 2°, §
1°, da
Instrução
ao não divulgar, por meio de fato relevante, as
informações de que tinha ciência acerca das
atividades da Companhia relacionadas à operação
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 22
MJ Engenharia CVM nº 31, de 1984 de cessão de tecnologia e à celebração do Contrato de Comodato Modal Jefferson Eustaquio Diretor da MJ Engenharia art. 177, § 3° da Lei nº 6.404, de 1976, c/c a Deliberação CVM nº 26, de 1986 ao descumprir a obrigatoriedade de divulgar, em Notas Explicativas às Demonstrações Financeiras, a existência do contrato de Comodato Modal de bens, máquinas e equipamentos firmado entre a MJ Engenharia e a MJ Trading (partes relacionadas) Edificadora S.A. Controladora da MJ Engenharia art. 116, parágrafo único, da Lei nº 6.404, de 1976 ao deixar de atender lealmente aos interesses da companhia aberta MJ Engenharia ao aprovar, na AGE da MJ Trading ocorrida em a avaliação do acervo tecnológico da MJ Engenharia pelo valor indicado no laudo elaborado pela Melloni, não obstante as objetivas e evidentes fragilidades que colocavam sob séria dúvida a fidedignidade do mencionado laudo de avaliação; assim como ao aprovar os sucessivos aumentos de capital na MJ Trading sem a existência de qualquer justificativa ou laudo que suportasse a fixação do valor nominal das ações de MJ Trading que estavam sendo integralizadas
2 DEFESAS
27. Os acusados foram devidamente intimados e apresentaram defesa conforma pode ser observado na tabela abaixo:
Intimado Data da Intimação Localização Intimação (fl.) Data de Recebimento Localização Recebimento (fls.) Procuração (fls.) Defesa (fls.) Protocolo da Defesa Alberto Laborne Valle Mendes 07.11.2011 5380 11.11.2011 6411 5397 e 5405 5420/5551 23.02.2012 Ângelo Marcus de Lima Cota 07.11.2011 5381 11.11.2011 6411
5420/5551 23.02.2012 Edificadora S.A. 07.11.2011 5382 11.11.2011 6411 5399 e 5406 5420/5551 23.02.2012 Jefferson Eustaquio 07.11.2011 5383 11.11.2011 6411 5398 e 5404 5420/5551 23.02.2012 Jésus Murillo Valle Mendes 07.11.2011 5384 16.11.2011 6411
5420/5551 23.02.2012
28. Os principais argumentos apresentados na defesa podem ser resumidos da seguinte forma:
Argumento Motivação da Y.W. era valer-se da CVM para obrigar a MJ Engenharia a realizar uma OPA para fechamento de capital Defesa No momento da consulta formulada por Y.W. não havia nenhuma denúncia, mas sim mera solicitação de informações. O objetivo do investidor era obrigar a companhia a realizar uma OPA para fechamento de capital.
As análises apresentadas no âmbito do Processo CVM nº SP98/0081 demonstram que os atos questionados foram confirmados, na sua forma ("instrumental formal da cessão e operações derivadas") e conteúdo ("delineamento negocial") pela CVM.
Especificamente com relação à OPA a SEP, na sua área de expertise, considerou que não caberia uma OPA.
Argumento Ocorrência tanto de prescrição ordinária como intercorrente 35. De tudo que já foi exposto, percebe-se com muita clareza que a única CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 23
Defesa finalidade dos diversos processos administrativos abertos por Y. junto a essa autarquia tem sido a de difundir argumentos vagos e denúncias infundadas contra os controladores e os administradores da Mendes Júnior Engenharia S.A., na medida em que todos os atos societários por ele questionados encontravam-se juridicamente aperfeiçoados ANTES (!!!) da sua RECLAMAÇÃO protocolada em 17.07.03, fls. 748 a 753, e, portanto, todas as tentativas de atacar ou reverter estes mesmos atos devem ser consideradas prescritas pela CVM.
...
44. ... A reunião do CA em 30.07.99 (Doc. 04) não teve nada a ver com a premissa falsa. utilizada para induzir a fiscalização da CVM a erro. na qua1haveria uma suposta necessidade de confirmação dos atos societários praticados anteriormente e decisões que já estavam aperfeiçoadas juridicamente.
45. ... A reunião do CA em 30.07.99 prestou-se exclusivamente à correção de um erro material no laudo de avaliação apresentado pela Melloni & Associados em 28.02.98 (Doc. 03).
...
52. Assim, pelo transcurso do prazo de 5 (cinco) anos previsto no caput do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 para a prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, no exercício do poder de polícia. tem-se como extinta a punibilidade. porque o referido prazo se completou anteriormente à data de protocolo da RECLAMAÇÃO de Y. na CVM, 17.07.03; o que se verificou em relação a todos os atos societários atacados em sua primeira "solicitação de investigação" por parte dessa autarquia, ...
...
63. É a própria CVM quem reconhece que se operou a prescrição intercorrente em virtude da paralisação do processo por mais de três anos aguardando a manifestação da SNC em sua expertise, o que não se concretizou segundo o que está comprovado no MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº205/03, com data de 26.09.03, fls. 964 a 973; portanto, superando, na realidade, muito mais três anos após a GEA-2 ter solicitado a opinião da SNC, em 10.12.99, fl. 778, ...
...
67. O MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº05/06 permite abordar com nitidez absoluta a extinção da punibilidade, sob qualquer ângulo que se queria enfocar o tema da prescrição intercorrente neste inquérito. Ora, se as reclamações do acionista Y. só foram analisadas "simultaneamente no MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 250/03. de 26/09/2003", e se quisesse estabelecer uma conexão dos três processos mencionados pela GEA-3 com o Processo CVM SP98/0081, já teriam passado mais de três anos da data em que a análise conjunta das reclamações de Y. foi realizada, em relação ao momento em que a SEP pediu a manifestação da SNC através do MEMO/GEA-2/Nº088/99. de 10.12.99.
Argumento Devido cumprimento dos deveres fiduciários por parte dos administradores Defesa Os administradores agiram no melhor interesse da companhia, pois se não fosse efetuada a transferência para a MJ Trading os ativos continuariam inservíveis e sem capacidade de geração de receita, afetando o valor de mercado da companhia.
A ligação do Sr. Carlos Eduardo Melloni por aproximadamente uma década com empresas do Grupo Mendes Júnior, atuando em atividades diretamente relacionadas à área econômico-financeira só demonstra que ele possuía qualificação.
A tecnologia transferida não podia ser avaliada em termos de um fluxo financeiro futuro, "pois era uma tentativa de gerar caixa em uma empresa do grupo que não atuava nesse setor até então".
Quanto ao não registro do CORECON/MG da empresa Melloni & Associados, os administradores agiram de boa-fé, aplicando-se a teoria da Aparência, ou seja, a empresa contratada aparentava deter os poderes e estar regular para ser contratada.
Os administradores conduziram uma operação de salvamento da companhia, "no melhor interesse da preservação de suas atividades". CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 24
Argumento Não ocorrência de omissão no exercício ou proteção de direitos da companhia Defesa A acusação contra Jésus Murillo Valle Mendes é por "omitir-se da prática de atos que seriam de sua atribuição legal, ferindo o dever de lealdade na defesa dos interesses da companhia ao representá-la em AGE da MJ Trading que deliberou acerca de aumento de capital, ocorrida em 04.12.01".
A conduta dolosa decorreria do fato da controladora Edificadora S.A. se beneficiar "com a redução da participação acionária da companhia de capital aberto na MJ Trading, em detrimento dos acionistas minoritários". Contudo a companhia esclareceu que não pode participar dos aumentos de capital em decorrência de sua situação econômico-financeira.
Quanto a manutenção do valor de R$1 por ação, o que houve foi a manutenção de critérios, sempre respeitando o direito de preferência.
Argumento Não ocorrência de desvio de poder e de finalidade das atribuições Defesa Os diretores são acusados em decorrência do comodato de diversos bens da MJ Engenharia para a MJ Trading, mas esses bens, que segundo a acusação poderiam gerar aporte substancial de recursos à empresa em situação pré- falimentar, eram totalmente obsoletos e depreciados.
Argumento Não ocorrência de quebra do dever de publicar fato relevante Defesa A divulgação "representaria um alto risco de exposição da companhia aos seus concorrentes diretos e indiretos no setor". A companhia já havia perdido mercado para os concorrentes, a passagem dos bens para a MJ Trading era uma tentativa de continuidade das atividades operacionais.
A prova disso foi que quando houve a divulgação a MJ Trading foi alvo de diversos processos concorrenciais.
Argumento Não ocorrência de quebra do dever de informar em notas explicativas as transações com partes relacionadas Defesa Houve a divulgação nas notas explicativas das demonstrações financeiras de 31.12.98 e 31.12.99.
Argumento Não ocorrência de abuso do poder de controle Defesa A legalidade da reestruturação dentro do Grupo Mendes Júnior é "amparada em pareceres do eminente Ministro Eros Roberto Grau, do escritório Carvalhosa, Eizirik e Motta Veiga Advogados, por decisão da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e por decisões judiciais que a confirmaram".
Não houve restrição por parte do controlador à participação dos demais acionistas, a MJ Engenharia não participou de outros aumentos de capital unicamente por não possuir condições para tanto.
29. Houve apresentação de proposta de termo de compromisso (fls. 6403/6409) onde os acusados se comprometiam a pagar, em conjunto, o valor de R$ 50.000,00. O Comitê de Termo de Compromisso apresentou parecer indicando pela rejeição da proposta conjunta de termo de compromisso (fls. 6420/6439). Essa rejeição foi confirmada pelo Colegiado da CVM em 07.11.2012 (fls. 6442/6444). 30. Foi apresentada então nova proposta de termo de compromisso, onde os acusados se comprometiam a pagar, em conjunto, o valor de R$300.00,00 (fls. 6579/6584).
3 DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
31. Em 11.08.2015 o Colegiado da CVM proferiu decisão (fls. 6587/6659) tomando por base, de forma unânime, o voto da Diretora Relatora Luciana Dias.Os principais pontos do referido voto são apresentados a seguir:
Argumento Ocorrência tanto de prescrição ordinária como intercorrente CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 25
Decisão CVM A Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE-CVM) se manifestou no sentido da não ocorrência de nenhuma das prescrições apontadas na defesa. Houve diversos atos de apuração que interromperam a prescrição ordinária e, no entendimento do Colegiado da CVM, a prescrição intercorrente só passa a correr a partir com a instauração do processo administrativo, que ocorre com a intimação dos acusados. Dessa forma também não se configurou a ocorrência da prescrição intercorrente.
Argumento Inocorrência de quebra do dever de lealdade Decisão CVM O artigo 11 da Deliberação CVM nº 538, de 2008, foi atendido, algo que se pode ser comprovado pela existência de 9 ofícios direcionados aos acusados, sendo que em cinco deles havia questionamentos sobre o laudo de avaliação, além disso, foram encaminhados quinze ofícios à companhia e ao perito versando sobre esse assunto.
Argumento Devido cumprimento dos deveres fiduciários por parte dos administradores Decisão CVM 23. O problema das transações com partes relacionadas é a potencial falta de negociação por pessoas independentes em cada um dos polos da transação que poderiam conferir ao negócio equilíbrio e comutatividade, conjugada com a possibilidade, ao menos teórica, de a parte que pode influenciar a formação desses acordos em ambos os seus polos desenhá-los de maneira tal a privilegiar os seus próprios interesses. Todas as transações entre partes relacionadas têm, em si, um conflito de interesses que precisa ser adequadamente tratado para que o equilíbrio das relações societárias não se desfaça.
24. Como já tive oportunidade de me manifestar em outros processos sancionadores16, tais transações têm sido identificadas, em diversos fóruns nacionais e internacionais de debate sobre governança corporativa, como um dos principais mecanismos de expropriação de valor dos acionistas minoritários e condutas abusivas.
...
27. Concordo com a Acusação que o conjunto de elementos acima forma um corpo de indícios que corroboram a tese de que havia motivos para que a administração duvidasse da fidedignidade do Laudo.
28. Além desses elementos, é importante notar que o Laudo deveria observar o § 1° do art. 8° da Lei nº 6.404, de 1976 e, por isso, obrigatoriamente ser fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados pelo avaliador. Uma leitura do Laudo evidencia a ausência de indicação de quaisquer elementos de comparação adotados na avaliação ou mesmo justificativas sólidas para as premissas adotadas.
...
39. A defesa limitou-se a afirmar que (i) não haveria provas de que o valor recuperável dessa tecnologia seria maior se negociado no mercado; (ii) pela teoria da aparência, os administradores não poderiam ser responsabilizados porque acreditavam que a Melloni teria situação regular para ser contratada; e (iii) a única exigência que a Lei nº 6.404, de 1976, faria em relação à avaliação de bens é que eles devem ser avaliados por 3 peritos ou empresa especializada, e que estes compareçam à assembleia para prestar informações, o que teria ocorrido. Além disso, o art. 8º da Lei nº 6.404, de 1976, falaria em especialização, que não seria sinônimo de experiência, e a Melloni seria especializada nesse tipo de atividade.
40. Em relação ao primeiro argumento da defesa, entendo haver um corpo de indícios que põe em dúvida se o valor negociado pelo acervo era realmente o correto. Embora eu compreenda os limites e cuidados que a CVM deva ter ao analisar o resultado de negociações, soa bastante estranho que todo o “Acervo Técnico oriundo dos Contratos de Obras e Serviços especificados no Anexo VI” do Laudo (fl. 1.127) e que garantiu a MJ Engenharia uma receita operacional de R$122,2 milhões em 1997 valesse R$8,282 milhões, ou 1,4% do seu patrimônio líquido em 1998 – o acervo, de acordo com esse anexo, era composto por aproximadamente 400 contratos de obras vultosas com empresas como CHESF, Eletrobras, Petrobras, Companhia Vale do Rio Doce, General Motors, Itaipu Binacional, Metrô RJ, Sabesp, entre outras; com órgãos públicos como o DER de vários estados e o DNER; e com outras empresas estrangeiras (do Iraque, Honduras, Equador e Venezuela).
41. Outro indício de que a avaliação feita pelo Laudo parece incorreta foi o aumento de faturamento demonstrado pela Acusação em quadro à folha 5.325 dos autos, que mostra que a receita da MJ Trading aumentou de R$2,4 milhões CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 26
em 1997 (antes da Capitalização de 1998) para R$65,5 milhões em 1998, ou seja, 27,3 vezes maior que a do ano anterior e 78,3 milhões em 1999, ou seja, 32,7 vezes maior que no ano anterior à transferência dos contratos antes detidos pela MJ Engenharia.
42. Embora esses indícios isoladamente não comprovem que os ativos seriam mais bem avaliados por terceiros do que foram na Capitalização de 1998, eles reforçam a tese acusatória de que havia elementos bastante concretos para que os Acusados colocassem em dúvida a correção do Laudo.
Argumento Não ocorrência de omissão no exercício ou proteção de direitos da companhia Decisão CVM 97. Acredito que a análise das acusações feitas em relação à Diluição de Participação começa por reconhecer que a CVM não tem competência para determinar se os aumentos de capital na MJ Trading foram regulares ou não, tendo em vista que se trata de uma companhia fechada.
98. Ainda que a CVM tivesse tal competência, não foram trazidos aos autos indícios suficientes de que o valor atribuído às ações era incorreto – a falta de menção, nas atas das assembleias gerais e reuniões do conselho de administração da MJ Trading, à justificativa para a fixação do preço das ações emitidas pode configurar um vício formal, para os quais os administradores devem estar atentos, mas, isoladamente, não significa que o administrador ou o controlador que subscreveram aumentos de capital com vícios formais violaram seus deveres fiduciários.
Argumento Não ocorrência de desvio de poder e de finalidade das atribuições Decisão CVM 58. A análise da violação ao art. 154, §2º, alínea “a”, da Lei nº 6.404, de 1976 passa necessariamente pela relação entre a discricionariedade dos administradores no exercício de suas atividades e a possibilidade de renunciarem, em nome da Companhia, a direitos de sua titularidade, que é um terreno sempre bastante complexo.
59. Diante da necessidade de conciliar a proteção ao interesse social com níveis salutares de flexibilidade para os administradores, a doutrina reconhece situações em que a concessão de descontos ou a renúncia a direitos pode não caracterizar ato de liberalidade, desde que tais operações ocorram de forma justificada.
60. No entanto, nem os Acusados à época dos fatos, nem a defesa se preocuparam em justificar a gratuidade do Contrato de Comodato, por meio do qual parte substancial dos equipamentos da Companhia foi cedida para a MJ Trading gratuitamente. O fato de esses equipamentos terem sido cedidos em comodato gratuitamente pela MJ Engenharia para a MJ Trading é ainda mais grave por se tratar de uma transação com parte relacionada.
...
62. O principal argumento da defesa é que tais equipamentos seriam obsoletos e contabilmente depreciados, incapazes de gerar receita à MJ Engenharia na forma de aluguel e somente gerariam despesas de manutenção à Companhia. Defendem ainda que o conceito de ato de liberalidade se aplicaria somente se os bens fossem diminuir o patrimônio da MJ Engenharia, e que os bens em questão não apresentavam valor significativo nas demonstrações financeiras, estariam fora de uso e sem possibilidade de geração de riqueza.
63. Discordo dos argumentos de defesa. A vedação do art. 154, §2º, ‘a’ destina- se a evitar que os administradores disponham de bens que não são seus, mas sim da companhia, sem qualquer benefício para esta última. Não há como extrair da lei, nem dos precedentes desta casa o requisito de relevância do qual se vale a defesa33. A relevância do ato de liberalidade pode influenciar a dosimetria da pena, mas não é um requisito do tipo.
64. Ademais, discordo da defesa no sentido de que os ativos objeto do comodato eram irrelevantes economicamente para a Companhia. Primeiro, porque, ao contrário do que faz crer a defesa, não se pode confundir o valor contábil desses equipamentos com seu valor econômico, que é a capacidade de geração de fluxos de caixa positivos para a sociedade ao longo de sua vida útil.
65. No caso específico dos equipamentos cedidos em comodato, a diferença entre o valor contábil e o econômico se dá também, entre outras razões, porque à época dos fatos era permitido que a Companhia utilizasse uma taxa anual de depreciação de 20% ao ano para máquinas, equipamentos e veículos. Tal dado pode ser extraído das demonstrações financeiras de 1998 da Companhia (fl. 1.332). CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 27
...
67. O mesmo parecer técnico, apresentado pela defesa com o objetivo de comprovar que tais equipamentos estariam defasados tecnicamente e possuiriam alto custo de manutenção, aponta que vários dos equipamentos teriam, à época, vida útil consumida menor que a vida útil estimada. Fazem parte desse rol carregadeiras, compactadoras, grupos geradores e tratores esteira, todos de alto valor de aquisição, de acordo com as informações disponibilizadas ao perito pela própria Companhia.
68. Ademais, há indícios de que os equipamentos cedidos em comodato eram fundamentais para a consecução dos contratos cedidos para MJ Trading, por meio da Capitalização de 1998. Talvez o mais importante desses indícios é o fato de a MJ Trading estar utilizando tais equipamentos por mais de 17 anos – não fosse a utilidade dos equipamentos cedidos em comodato e o consequente valor econômico deles, não teria havido o aditamento do contrato que prorrogou o prazo de comodato para 20 anos.
Argumento Não ocorrência de quebra do dever de publicar fato relevante Decisão CVM 77. Assim, não fosse porque as razões trazidas pela defesa são incapazes de justificar o sigilo da informação, tal exceção não seria invocável por se tratar de uma transação entre partes relacionadas em que a Controladora detinha o poder de determinar como os dois polos de interesse se comportariam e, por isso, não havia o risco de a operação não ser celebrada.
Argumento Não ocorrência de quebra do dever de informar em notas explicativas as transações com partes relacionadas Decisão CVM 85. A análise das demonstrações financeiras do exercício social encerrado em 31.12.1998 mostra que a Capitalização de 1998 foi divulgada na nota explicativa nº 7, mas não há qualquer menção ao Contrato de Comodato, ou mesmo ao seu conteúdo. Ao contrário, na seção destinada ao ativo imobilizado, lê-se que “a administração entende que os ativos estão sujeitos a manutenções preventivas adequadas, devendo retornar ao nível de utilização normal, na medida do esperado incremento das atividades operacionais, não sendo previstas perdas relevantes com os mesmos”.
86. Na seção dedicada a partes relacionadas, a MJ Engenharia somente informou que esse tipo de transação se referia a operações mercantis e de empréstimo e que “as principais transações com empresas relacionadas referem-se a despesas financeiras, aluguéis e despesas administrativas, registradas em regime de competência”.
87. Assim, a Acusação está certa ao afirmar que não só não há menção ao Contrato de Comodato, como a afirmação a respeito do ativo imobilizado era falsa, pois os ativos operacionais haviam sido cedidos em comodato para a MJ Trading e os próprios defendentes afirmaram que, a partir de abril de 1998, toda a atividade operacional passou a ser realizada por esta companhia.
88. Adicionalmente, as informações contidas nas demonstrações financeiras induzem os acionistas a erro, na medida em que dizem que os ativos continuavam sob a guarda da Companhia e voltariam a ser utilizados quando a MJ Engenharia retomasse suas atividades operacionais.
Argumento Não ocorrência de abuso do poder de controle Decisão CVM 52. A Edificadora, na qualidade de acionista controladora da MJ Engenharia, estava sujeita, portanto, a deveres fiduciários que abrangem tanto aspectos de diligência quanto aspectos de lealdade, embora estivesse autorizada a apoiar suas decisões em documentos elaborados por terceiros, assim como os administradores.
53. No entanto, a decisão fundada nessas opiniões não exime o controlador do dever de analisar criticamente as informações a ele fornecidas, a fim de identificar eventuais problemas. Uma vez detectados sinais de alerta, incide sobre ele o dever de investigar esses pontos buscando esclarecimentos até que esteja seguro de que está lidando com a situação corretamente.
54. No caso concreto, assim como os administradores, não consta que a Edificadora tenha feito qualquer questionamento em relação ao Laudo, embora houvesse uma gama imensa de razões para questioná-lo, conforme já enumeradas na seção anterior.
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 28
...
97. Acredito que a análise das acusações feitas em relação à Diluição de Participação começa por reconhecer que a CVM não tem competência para determinar se os aumentos de capital na MJ Trading foram regulares ou não, tendo em vista que se trata de uma companhia fechada.
98. Ainda que a CVM tivesse tal competência, não foram trazidos aos autos indícios suficientes de que o valor atribuído às ações era incorreto – a falta de menção, nas atas das assembleias gerais e reuniões do conselho de administração da MJ Trading, à justificativa para a fixação do preço das ações emitidas pode configurar um vício formal, para os quais os administradores devem estar atentos, mas, isoladamente, não significa que o administrador ou o controlador que subscreveram aumentos de capital com vícios formais violaram seus deveres fiduciários.
32. Quanto a última proposta de Termo de Compromisso, a Diretora Relatora votou no sentido de que a proposta era inconveniente e inoportuna:
16. Por fim, em 6.8.2015, os Acusados apresentaram proposta de termo de compromisso por meio da qual se comprometeram a pagar à CVM o valor global de R$300.000,00, sendo R$100.000,00 por parte da Edificadora S.A. (pessoa jurídica) e R$50.000,00 de cada uma das pessoas físicas.
17. Entendo que a proposta é inconveniente e inoportuna. Além de os valores não serem proporcionais à gravidade dos fatos, ela foi apresentada às vésperas do julgamento e, portanto, sua aceitação não traz qualquer economia ou celeridade processual. Por esses motivos proponho a sua rejeição.
33. As penas aplicadas foram as seguintes:
Indiciado Condição Dispositivo infringido Conduta Pena Jésus Murillo Valle Mendes Conselheiro de administração da MJ Engenharia art. 155, caput e inciso II, da Lei nº 6.404, de 1976 por sua responsabilidade na aprovação do Laudo em reunião do conselho de administração da Companhia pena de inabilitação por 3 anos para o exercício de cargo de administração em companhia aberta Diretor da MJ Engenharia art. 154, § 2°, alínea "a", da Lei nº 6.404, de 1976 por ato de liberalidade ao firmar o Contrato de Comodato em nome da Companhia multa no valor de R$500.000,00 art. 155, inciso II, da Lei nº 6.404, de 1976 Conduta descrita na acusação: omitir-se da prática de atos que seriam de sua atribuição legal,1ferindo a exigida lealdade na defesa dos interesses da Companhia ao representá-la em AGE da MJ Trading que deliberou acerca de aumento de capital, ocorrida em 04.12.01, oportunidade na qual também atuava como representante da Edificadora, sociedade da qual tem interesse e que foi a maior beneficiada no aludido aumento de capital, eis que foi ela quem integralizou ações sem o devido laudo de avaliação de seu justo valor, em um aumento de capital para o qual não foi apresentada nenhuma justificativa Absolvição art. 177, § 3° da Lei 6.404, de 1976, c/c a Deliberação CVM n.º 26, de 1986 pela não divulgação do Contrato de Comodato nas notas explicativas das demonstrações financeiras referentes ao exercício social em que o contrato foi firmado multa no valor de R$200.000,00 pena de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 29
Alberto Laborne Valle Mendes Conselheiro de administração da MJ Engenharia art. 155, caput e inciso II, da Lei nº 6.404, de 1976 por sua responsabilidade na aprovação do Laudo em reunião do conselho de administração da Companhia inabilitação por 3 anos para o exercício de cargo de administração em companhia aberta Ângelo Marcus de Lima Cota Diretor da MJ Engenharia art. 154, § 2°, alínea ''a", da Lei nº 6.404, de 1976 por ato de liberalidade ao firmar o Contrato de Comodato em nome da Companhia multa no valor de R$500.000,00 art. 177, § 3° da Lei nº 6.404, de 1976, c/c a Deliberação CVM nº 26, de 1986 pela não divulgação do Contrato de Comodato nas notas explicativas das demonstrações financeiras referentes ao exercício social em que o contrato foi firmado multa no valor de R$200.000,00 Diretor de Relações com o Mercado da MJ Engenharia art. 2°, § 1°, da Instrução CVM nº 31, de 1984 pela não divulgação de fato relevante informando a Transferência de Tecnologia e a celebração do Contrato de Comodato multa no valor de R$200.000,00 Jefferson Eustaquio Diretor da MJ Engenharia art. 177, § 3° da Lei nº 6.404, de 1976, c/c a Deliberação CVM nº 26, de 1986 pela não divulgação do Contrato de Comodato nas notas explicativas das demonstrações financeiras referentes ao exercício social em que o contrato foi firmado multa no valor de R$200.000,00 Edificadora S.A. Controladora da MJ Engenharia art. 116, parágrafo único, da Lei nº 6.404, de 1976 por sua responsabilidade ao aprovar o Laudo na AGE da MJ Trading multa no valor de R$300.000,00 Controladora da MJ Engenharia art. 116, parágrafo único, da Lei nº 6.404, de 1976 Conduta descrita na acusação: aprovar, na AGE da MJ Trading ocorrida em a avaliação do acervo tecnológico da MJ Engenharia pelo valor indicado no laudo elaborado pela Melloni, não obstante as objetivas e evidentes fragilidades que colocavam sob séria dúvida a fidedignidade do mencionado laudo de avaliação; assim como ao aprovar os sucessivos aumentos de capital na MJ Trading sem a existência de qualquer justificativa ou laudo que suportasse a fixação do valor nominal das ações de MJ Trading que estavam sendo integralizadas Absolvição
4 RECURSO
34. Os acusados foram devidamente cientificados da Decisão do Colegiado da CVM e apresentaram de foram conjunta Recurso ao CRSFN, conforme pode ser observado na tabela a seguir:
Intimado Ofício Localização Intimação (fl.) Data de Recebimento Localização Recebimento (fls.) Recurso (fls.) Protocolo do Recurso Alberto Laborne Valle Mendes nº 729/2015/CVM/SPS, de 26.10.2015 6667 30.10.2015 6687 6692/6768 02.12.2015 Ângelo Marcus de Lima Cota nº 733/2015/CVM/SPS, de 26.10.2015 6674/6675 30.10.2015 6691 6692/6768 02.12.2015 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 30
Edificadora S.A. nº 731/2015/CVM/SPS, de 26.10.2015 6670/6671 30.10.2015 6689 6692/6768 02.12.2015 Jefferson Eustaquio nº 732/2015/CVM/SPS, de 26.10.2015 6672/6673 03.11.2015 6690 6692/6768 02.12.2015 Jésus Murillo Valle Mendes nº 730/2015/CVM/SPS, de 26.10.2015 6668/6669 03.11.2015 6688 6692/6768 02.12.2015
35. Os principais argumentos apresentados no Recurso podem ser resumidos da seguinte forma:
Argumento Motivação da Y.W. era valer-se da CVM para obrigar a MJ Engenharia a realizar uma OPA para fechamento de capital Recurso Como apresentado na Defesa o objetivo do investidor Y.W. era forçar a companhia a realizar uma OPA, onde ele e um grupo de interessados por ele encabeçado tinham a intenção de aproveitar da situação pré-falimentar da MJ Engenharia.
Além disso, as duas consultas formuladas por Y.W. não demandaram abertura de investigação, por demandava da CVM apenas o seu caráter consultivo.
"60. A tentativa de desviar a finalidade legal da instalação do Conselho Fiscal, levantando questionamentos sobre atos pretéritos e que já estavam aperfeiçoados juridicamente antes mesmo de seu ingresso como acionistas da Companhia, demonstra de forma patente que tais investidores eram especuladores; porque agiram, de uma só vez, com oportunismo e má-fé, ou seja, contrariamente ao interesse social e colocando os seus interesses próprios acima de todos os esforços que os administradores da MJ Engenharia estava envidando para recuperação da empresa."
Argumento Ocorrência tanto de prescrição ordinária como intercorrente Recurso 65. Deste modo, as duas consultas formuladas por Y. W. não demandaram abertura de investigação, pois a atividade que, se exigiu da CVM foi apenas de caráter consultivo ou de orientação, como estabelecido no art. 13 da Lei nº 6.385/76. ...
...
67. Não é por outro motivo que, em sua reclamação, Y. tenta induzir a fiscalização da CVM a erro, afirmando [sobre a transferência de tecnologia e integralização de bens intangíveis no aumento de capital da MJ Trading pelo valor determinado no laudo de avaliação] que "Esta mesma decisão foi objeto também da reunião do Conselho de Administração realizada em 30 de julho de 1999".
68. É evidente que o Conselho de Administração da Mendes Júnior Engenharia S/A ("CA") não se reuniria duas vezes para tratar do mesmo assunto, se a decisão já havia sido tomada em 31.03.1998. Tanto é assim que, como o Contrato de Cessão de Tecnologia ("Contrato de CT") teve vigência a partir de 23.05.1996., fls. 1088 a 1101, e, tendo havido um termo aditivo em 05.05.1997, fls. 1102 a 1111, a decisão do CA naquela data, 31.03.1998, permitiu que fosse assinado também o Contrato de AT em 07.04.98, sendo este segundo contrato [de assistência técnica] inerente ao primeiro [de cessão de tecnologia].
...
72. Consequentemente, pelo transcurso do prazo de 5 (cinco) anos previsto no art. 1º, § lº, da Lei nº 9.873/99 para a prescrição da ação punitiva da administração pública federal no exercício de sem poder de polícia, extinguiu-se a punibilidade em relação aos Recorrentes.
Argumento Inocorrência de quebra do dever de lealdade 76. Os Recorrentes não tiveram oportunidade de se manifestar, antes de formulada a acusação, a respeito dos argumentos da SPS contra os dados e premissas utilizados pelo avaliador no laudo, o que configurou o descumprimento do art. 11 da Deliberação CVM nº 538/2008, ...
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 31
Recurso 77. Além disso, a Defesa comprovou que algumas das dúvidas suscitadas no Relatório de Inquérito poderiam ser respondidas com a leitura do próprio laudo, como (fls. 5.484-5.490):
i) a opção pela receita de R$130 milhões (menor valor da receita operacional bruta entre 1994 e 1997) teria sido explicada no Anexo II.2 do Laudo, que diz que "( ... ) o mercado para serviços de engenharia apresentou uma notável redução da demanda ( ... )" (fl. 5.485) e também seria consequência das dificuldades financeiras pelas quais passava a Companhia; ii) a comparação, feita pela comissão de inquérito, entre o valor de R$8.828.000,00 determinado pelo laudo e o valor de R$8.000.000,00 estabelecido no Contrato de Cessão de Tecnologia 1996 ("Contrato de CT"), não considerou a correção do erro material feita posteriormente, que elevaria o valor para R$8.893.000,00 - superior em mais de 10% ao montante anterior -, tampouco a situação não operacional da Companhia, que também contribuiu para a desvalorização de seu acervo; e iii) a Acusação não provou que o valor da tecnologia seria recuperado em um patamar superior ao que foi cedida para a MJ Trading, se fosse negociada com empresas concorrentes do setor, além de desconsiderar que não seria uma opção estratégica aceitável para a Companhia.
...
81. Em relação à acusação de irregularidades nas deliberações tornadas na Reunião do CA da MJ Engenharia de 31.03.1998 ("RCA de 1998"), dado que o administrador, José Luiz Ladeira Bueno era suplente do outro administrador, Jésus Murillo Valle Mendes, que se encontrava presente no ato e também votou pela aprovação do laudo, a Defesa sustentou que:
i) as deliberações tomadas naquela reunião já estavam juridicamente aperfeiçoadas há mais de 5 (cinco) anos, sendo prescrita qualquer pretensão de anulá-las; e ii) o Sr. José Luiz Ladeira Bueno participou da referida reunião como mandatário do Sr. Eugénio José Bocchese Mendes (suplente do conselheiro Arthur Valle Mendes), e não corno suplente de Jésus Murillo Valle Mendes.
82. Sobre este último ponto, a Defesa esclareceu que o Código Civil definiu que a outorga de mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato ser praticado (fls. 2.872-2.883). Por outro lado, a Lei nº 6.404/76 não definiu nenhuma formalidade para a outorga de mandato nessa hipótese.
Argumento Devido cumprimento dos deveres fiduciários por parte dos administradores 87. No laudo e em sua revisão para correção de erro material, além da razão social completa da empresa, Carlos Melloni após a sua qualificação de economista e seu número pessoal de registro no CORECON-MG, o que atesta o cumprimento dos deveres fiduciários pelos administradores da Companhia na análise do laudo, por aplicação da teoria da aparência e da teoria da boa-fé.
88. A Defesa dos Recorrentes ressaltou que a única exigência que a Lei nº 6.404/76 faz em relação à avaliação de bens é que eles devem ser avaliados por 3 (três) peritos ou empresa especializada (vide art. 8º, caput e §1º da Lei elas S/A).
89. O art. 8° da Lei das S/A fala em especialização, que não é sinônimo de experiência, ...
...
93. Desse modo, a transferência de tecnologia para a MJ Trading, tal como pensada em seu delineamento negocial, era importante para a preservação das atividades da MJ Engenharia e significava, em última instância, uma operação de salvamento que os administradores se incumbiram de realizar, no melhor interesse da Companhia e de seus acionistas, mediante participação acionária em uma empresa relacionada do grupo, que dispunha de regularidade fiscal para participar de certames licitatórios, ao invés de se optar pela negociação do Acervo Tecnológico com as concorrentes do setor, que inexoravelmente disputariam uma redução do valor atribuível à tecnologia detida pela M,J Engenharia, conforme destacado pela Procuradoria da AGU no parecer de fls. 771-777.
94. Não é só, pois, no caso concreto, comprovou-se que a cessão do Acervo Tecnológico e as operações derivadas, bem como a subscrição de capital da MJ Trading, obedeceram à chamada Regra da Decisão Negocial ("Business Judment Rule"), viabilizando a utilização de bens tidos corno "fora de mercado" para a MJ Engenharia, mas que, por sua vez, permitiriam uma geração de caixa através CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 32
Recurso da MJ Trading, uma empresa relacionada do grupo, na qual a Companhia detinha participação acionária, ou seja, livre da opção de se entregar essa tecnologia aos concorrentes, por preço vil.
...
149. Em 01.01.2015, após pedido de adiamento, a defesa protocolou parecer técnico (fls. 6.539-6.558) que concluiu, em suma, que:
i) Para os bens cujo valor histórico foi possível levantar, depois de efetivamente atualizados (R$10.167.380,91 em abril de 1998), seu valor após depreciação seria de R$1.478.513.94, inferior, portanto, ao valor residual mínin10 considerado (da carcaça ou sucata), de 10%, equivalente a R$1.693.465.40; ii) Assim, as máquinas e equipamentos cedidos em comodato pela MJ Engenharia para a MJ Trading estavam tecnicamente defasados; e iii) "Todo bem em condição operacional necessita de manutenção, independentemente de estar em constante uso ou inoperante. A realização da manutenção requer um investimento considerável. sendo preciso cobrir a mão de obra, muitas vezes especializada, atribuindo ao valor total do investimento o deslocamento e a hospedagem do especialista, além da compra de novas peças.
...
161. Não obstante, o entendimento da Diretora Luciana Dias é conflitante com o item 7 do Pronunciamento Técnico nº 05, emitido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis ("CPC") e aprovado pela CVM através da Deliberação CVM nº 560, de 11 de dezembro de 2008, que sugere exatamente o oposto do que foi defendido pela Relatora, in verbis:
7 . No contexto deste Pronunciamento, as seguintes partes não são necessariamente partes relacionadas: (a) duas entidades simplesmente por terem um administrador ou outro membro do pessoal chave da administração, em comum, não obstante as alíneas (d) e (f) da definição de "parte relacionada", dada no item 5;
...
163. Para a Relatora, "Todas as transações entre partes relacionadas têm, em si, um conflito de interesses que precisa ser adequadamente tratado para que o equilíbrio das relações societárias não se desfaça". A grande questão é que o Contrato de Cessão de 1996 ou a Capitalização de 1998, como queira chamar, não necessariamente deve ser entendida como uma transação entre partes relacionadas, mas sim como uma operação de salvamento da MJ Engenharia, que se encontrava em situação pré-falimentar, e, por isso mesmo, seria muito mais lógico e coerente que se aplicassem ao caso concreto os princípios da Lei de Falências e Recuperação de Empresas ("LFRE"), já que o Pronunciamento Técnico nº 05 do CPC, aprovado pela CVM, descarta a tese defendida pela Diretora Luciana Dias.
173. Segundo a Relatora, o laudo não se preocupou em indicar os critérios que levaram à definição da taxa de desconto adotada e não apresentou comparação com taxas de desconto utilizadas para avaliação de ativos semelhantes. Mas, claramente, como se verá adiante, a taxa de desconto foi a mesma utilizada para depreciação das máquinas, equipamentos e veículos da empresa, que sempre foi de 20% ao ano, como consta das demonstrações financeiras da Companhia (fl. 1.332).
...
175. Acontece que, como dito e repetido diversas vezes pela Defesa, a maioria dos equipamentos cedidos já estavam completamente obsoletos e depreciados, não havendo porque projetar, nesse caso, um fluxo de caixa maior do que 5 (cinco) anos. Outra questão que causa surpresa é a Relatora ter defendido a aplicação de regras do IFRS - International Financial Reporting Standards ao caso concreto, já que a CVM só passou determinar que as companhias abertas elaborassem demonstrações financeiras consolidadas, com base no padrão contábil do IFRS, a partir do exercício de 2010.
185. Com relação ao quadro elaborado pela Acusação à fl. 5.325 dos autos, mostrando que a receita da M,J Trading aumentou de R$2,4 milhões em 1997 (antes da Capitalização de 1998) para R$65,5 milhões em 1998, e para 78,3 milhões em 1999, a conclusão não poderia ser outra, considerando que a operação de salvamento da M,J Engenharia teve início com o Contrato de Cessão de 1996 e não se esperava outro resultado que o aumento das receitas da MJ Trading, que assumiria as atividades de Engenharia do grupo CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 33
gradativamente, porque a Companhia estava em situação pré-falimentar e com a situação fiscal irregular para que pudesse contratar com o Poder Público.
...
211. A Relatora opinou que o principal argumento da defesa foi que tais equipamentos seriam obsoletos e contabilmente depreciados, incapazes de gerar receita à MJ Engenharia na forma de aluguel e somente gerariam despesas de manutenção à Companhia. Ressaltou que, para a Defesa, o conceito de ato de liberalidade se aplicaria somente se os bens fossem diminuir o patrimônio da MJ Engenharia e que os bens em questão não apresentavam valor significativo nas demonstrações financeiras, pois estavam fora de uso e sem possibilidade de geração de riqueza.
212. A Defesa não concorda com os argumentos da Diretora da CVM no sentido de que os Recorrentes não teriam se preocupado em justificar a gratuidade do Contrato de Comodato. Ocorre que a relevância financeira ou a existência de contrapartida financeira não é elementar do tipo administrativo do art. 154, § 2º, alínea “a” da Lei nº 6.404/76. ...
213. O tipo administrativo em comento não trata de justificativa de gratuidade, de relevância financeira do suposto ato de liberalidade, nem de obrigatoriedade de se demonstrar a necessidade de contrapartida. Ainda assim, não assiste razão à Diretora da CVM porque, de outra forma, a Defesa efetivamente enfrentou a questão da valoração do Contrato de Cessão de Tecnologia celebrado em 23/05/1996 (fls. 1088/1101) e, posteriormente, aditado em 05/05/97 (fls. 1102/1111), sendo este o contrato principal ao qual subjazia o Contrato de Comodato.
214. Como as próprias datas indicam, são contratos muito antigos, sobre os quais operou o instituto da prescrição. ...
217. Em suma, o parecer técnico especializado apresentado pela Defesa comprovou que os bens cedidos estavam contabilizados pelo valor aproximado de R$ 10 milhões, ao passo que estes, quando eram depreciados pelo tempo de uso, não chegavam ao valor de R$ 1,5 milhão (que é inclusive um valor inferior ao considerado de sucata para tais equipamentos, este na ordem de R$ 1,7 milhão).
Argumento Não ocorrência de omissão no exercício ou proteção de direitos da companhia Recurso 107. Não há que se falar em beneficiamento da Edificadora, porque a nota de rodapé nº 22 do Relatório de Inquérito comprova que o Diretor de Relações com Investidores - DRI da Companhia formalizou à Bovespa as condições para os acionistas da MJ Engenharia participarem no aumento de Capital da MJ Trading, e que foi previamente divulgado ao mercado a fim de respeitar o direito de preferência dos minoritários.
...
110. No parágrafo 257 do Relatório de Inquérito, consta que os créditos utilizados no aumento de capital foram posteriormente permutados, em 2008, com a MJ Engenharia por créditos que esta possuía contra a Ferrovia Paulista S.A. - FEPASA, devido à necessidade, de atribuir à Companhia maior liquidez para honrar seus compromissos, rendendo R$174 milhões (fl. 5518).
111. De acordo com os parágrafos 261 a 264 do Relatório de Inquérito, a justificativa para o aumento de capital na MJ Trading, deliberado na AGE de 04.12.2001, foi melhorar a sua situação patrimonial, conferindo a esta empresa maior vantagem competitiva no mercado, sobretudo em contratações com o setor público.
Argumento Não ocorrência de desvio de poder e de finalidade das atribuições Recurso 118. Sobre a afirmação da SPS de que o aluguel dos equipamentos poderia "proporcionar um substancial aporte de "recursos proveniente dos rendimentos de aluguel", a Defesa aduziu que nenhuma empresa do ramo de engenharia teria interesse na locação de" bens que estavam obsoletos e defasados tecnologicamente (fl. 5.524).
119. A Defesa também ressaltou que o interesse da MJ Engenharia não seria melhor atendido se os bens fossem mantidos em posse desta Companhia, pois eles só poderiam gerar receita caso estivessem operando, mesmo que em condições precárias, em uma companhia relacionada pertencente ao grupo CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 34
Mendes Júnior, já que a MJ Engenharia não tinha situação fiscal regular para contratar com o Poder Público.
120. Conforme o parágrafo 248 do Relatório de Inquérito, a definição de ato de liberalidade pressupõe que existam bens que vão diminuir o patrimônio da sociedade, e não a existência de bens que não apresentam valor significativo nas demonstrações financeiras, fora de uso, sem possibilidade de geração de riquezas.
Argumento Não ocorrência de quebra do dever de publicar fato relevante Recurso 132. A existência de processos administrativos no CADE e de processos judiciais relacionados às disputas concorrenciais no setor comprova que havia uma motivação concreta para que os administradores da MJ Engenharia tivessem optado pela não divulgação de informações ao mercado sobre a operação de salvamento da empresa, envolvendo os contratos de cessão de tecnologia e de comodato de bens para a MJ Trading.
...
230. Não procede, portanto, o entendimento da Diretora da CVM de que se tratava de uma "transação entre partes relacionadas em que a Controladora detinha o poder de determinar como os dois polos de interesse se comportariam e, por isso, não havia o n:sco de a operação não ser celebrada".
Argumento Não ocorrência de quebra do dever de informar em notas explicativas as transações com partes relacionadas Recurso 136. Assim, a Defesa demonstrou que foram devidamente informados em Notas Explicativas os contratos de cessão de tecnologia e de assistência técnica, os quais foram consideradas relevantes e divulgados adequadamente para que os acionistas pudessem compreender os efeitos das supostas transações entre as partes relacionadas, MJ Engenharia e MJ Trading.
137. No que se refere ao Contrato de Comodato, por se entender que os bens que dele eram objeto não possuíam valor econômico superior ao representado nas demonstrações financeiras da MJ Engenharia, os Recorrentes ressaltaram que não havia exigibilidade de divulgação dessa informação em notas explicativas.
...
232. Na mesma linha, também foram condenados Jésus Murillo Valle Mendes, Jefferson Eustáquio e Ângelo Marcus de Lima Cota, membros da diretoria da MJ Engenharia, por suposta infração ao art. 177, §3º, da Lei nº 6.404/76, tendo em vista a não divulgação do Contrato de Comodato em notas explicativas, o que estaria em desacordo com a Deliberação CVM nº 26/86.
233. Segundo o item 2 da Deliberação CVM nº 26/8, a divulgação em notas explicativas seria necessária por ser tratar de transações entre partes relacionadas, o que não é fato, como já foi amplamente demonstrado neste Recurso ...
...
238. Outro equívoco no item 88 do voto da Diretora Relatora se refere ao fato de ter dito que as informações contidas nas demonstrações financeiras induziriam os acionistas a erro, porque os ativos continuavam sob a guarda da Companhia. Ora, no contrato de comodato não há transferência da propriedade e sim da posse, somente. Deste modo, a informação veiculada nas demonstrações financeiras estava correta e não carece de qualquer reparo por parte da Diretora da CVM.
Argumento Não ocorrência de abuso do poder de controle 145. Somente se não tivesse sido respeitado o direito de preferência ou, de outra parte, se não fossem mantidos os critérios para fixação do valor das ações em todos os aumentos de capital subsequentes da MJ Trading, é que se poderia cogitar de benefício particular ou favorecimento da Edificadora, ...
200. Ao referir que acredita não ser preciso, para análise do presente caso, categorizar juridicamente de qual dever do controlador tratou o voto e a decisão da CVM, a Diretora Relatora acabou desrespeitando o art. 6º, inciso III c/c IV, da Deliberação nº 538, pois não individualizou a conduta da Edificadora e, tampouco, indicou o dispositivo legal ou regulamentar infringido. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 35
Recurso
202. É importante ressaltar que a situação enfocada pela Diretora Relatora no que diz respeito à acusação contra a Edificadora está devidamente prevista no art. 117, §1º, alínea "h", onde se exige que, para caracterização do exercício abusivo de poder, a subscrição de ações tenha sido realizada com bens estranhos ao objeto social da companhia, o que não é o caso, pois os bens utilizados pela MJ Engenharia para subscrever o aumento de capital na MJ Trading guardam total relação com o objeto social das duas empresas. que é a realização de obras de Engenharia.
203. Entretanto, em que pese" o fato de o art. 117, §1º, alínea "h", da Lei das S.A. tratar especificamente da situação apontada pela Acusação e indicar o dispositivo legal que, em tese, teria sido infringido, a Diretora Relatora desviou do foco, considerando que a Edificadora teria violado "os deveres fiduciários que o parágrafo único do art. 116 da Lei n º 6.404, de 19 76 lhe impõe, ao aprovar o Laudo na assembleia da M,J Trading".
...
205. Não existe outra menção a deveres fiduciários no parágrafo único do art. 116 da Lei das S.A. que-; não ao fato de que "O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir a sua função social", sendo exatamente o que a Edificadora fez ao aprovar, na AGE da MJ Trading de 1998, a avaliação do acervo tecnológico da MJ Engenharia pelo valor indicado no laudo e, posteriormente, ter subscrito as ações da MJ Trading com bens relacionados ao objeto social das suas
5 REMESSA AO CRSFN
36. Este processo foi remetido ao CRSFN em 18.12.2015 (fl. 6839), tendo sido autuado junto a este Conselho em 29.01.2016 (fl. 6840).
6 PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
37. Houve solicitação de Parecer à PGFN (fl. 6852) pelo então Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio, então Conselheiro Relator deste Recurso. Em 21.11.2016 foi apresentado o PARECER/PGFN/CAF/CRSFN Nº 074/2016 (Documento SEI 0011653), de autoria do Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo. A seguir destaco os principais pontos desse Parecer:
Argumento Ocorrência tanto de prescrição ordinária como intercorrente Parecer PGFN 11 Diante de tal quadro tático, a prescrição administrativa não se consumou no presente caso porque houve uma sucessão de atos inequívocos de apuração dos fatos, praticados tempestivamente pela Comissão de Valores Mobiliários, que vieram a interromper o curso do prazo prescricional, nos termos do inciso li do art. 2° da Lei nº 9.873/99.
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14 O prazo da prescrição intercorrente só tem início após instaurado o processo administrativo sancionador. Em outras palavras, antes da existência formal do processo administrativo sancionador não há que se falar em transcurso da prescrição intercorrente, mas apenas da quinquenal.
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2 7 Considerando a natureza jurídica das infrações em julgamento, é correto interpretar que, a cada reunião de conselho de administração ou a cada assembleia realizada nas empresas, os gestores das pessoas jurídicas renovavam suas condutas típicas e reincidiam no descumprimento da lei das sociedades anônimas, uma vez que eram pessoas detentoras de poderes para reverter os atos prejudiciais aos interesses da Companhia e dos acionistas minoritários.
28 Assim, tem-se por último ato infracional praticado pelos Recorrentes no caso concreto e, portanto, termo inicial da prescrição, a última deliberação acerca da transferência de tecnologia - reunião do CA de julho de 1999 - e a última deliberação que importou na redução de participação da Companhia na Coligada - dezembro de 2003. Logo, a CVM tinha como data limite para iniciar as apurações dessas infrações os anos de 2004 e 2008, respectivamente
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 36
Argumento Inocorrência de quebra do dever de lealdade Parecer PGFN 51 Está claro que os administradores e os controladores da MJ Engenharia violaram as disposições do artigo da Lei nº 6.404/76. Eles não poderiam votar na assembleia relativa ao Laudo de Avaliação de bens e ainda contrataram uma empresa avaliadora que não era especializada, cujo sócio (e avaliador) não detinha competência técnica comprovada e nem era independente em relação a eles - os contratantes – para elaborar um Laudo de Avaliação em uma operação na qual o conflito de interesses era patente. E mais grave: diante da falta de registro da MELLONI no Corecon, o Laudo de Avaliação, para ser juridicamente válido, teria de ser firmado por TRÊS peritos, como fixado em lei. 52 Equivocando-se em elementos técnicos relevantes, o frágil Laudo de Avaliação estabeleceu para o conjunto de bens intangíveis da MJ Engenharia um valor de R$ 8.893.000,00, valor quase idêntico ao autofixado pela Companhia dois anos antes em outro contrato.
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55 "O valor econômico de uma tecnologia decorre dos resultados econômicos- financeiros propiciados por sua utilização, ou seja, da magnitude e da garantia de fluxos de rendimentos produzidos pela sua aplicação na operação de uma empresa. (. .. ) Assim sendo, para se proceder a avaliação de uma tecnologia é necessário dimensionar os negócios que poderão ser gerados por seu intermédio e os resultados que, razoavelmente, poderão ser obtidos na realização dos mesmos." Esse conceito teórico, que em tudo corrobora nossas colocações anteriores, foram lançadas no Laudo da MELLONI (fl. 1.130), evidenciando a incorreção técnica do valor final arbitrado. O avaliador dimensionou um valor de apenas R$ 8,9 milhões para esse know-how, quando, na verdade, esse mesmo know-how gerou resultados de bilhões de reais para a Coligada.
56 Houve, irrefutavelmente, um deliberado esvaziamento econômico-financeiro da MJ Engenharia, plenamente configurado nas informações prestadas pela própria empresa. Mesmo as obras privadas, que não eram "licitadas" e nem demandavam "regularidade fiscal ", foram direcionadas e faturadas para a MJ Trading, que, ao fim e ao cabo, amealhou um total de 6,4 bilhões de reais.
Argumento Devido cumprimento dos deveres fiduciários por parte dos administradores Parecer PGFN 31 A confessada "clonagem" de empresa, antes de ser um altruístico "salvamento" de um grupo empresarial, é um ato jurídico eivado de vícios porque praticado com evidente intuito de burlar as prescrições legais. O submundo empresarial está repleto de casos rumorosos de interposição de pessoas, sempre a merecer repulsa do ordenamento jurídico.
32 No Memorial solicitado pela Mendes Júnior Engenharia S/A aos doutores Nelson Eizirik e Norma Jonssen Parente, fls.1.201 /1.225, está evidenciado, data venia, o intuito lesivo à ordem pública de toda a meticulosa operação engendrada. Após destacarem "o caráter atípico da operação" (fl. 1.202), os pareceristas afirmaram:
"8. A operação em tela teve por objetivo permitir a continuidade das atividades operacionais da Mendes Júnior Engenharia S/A, por meio de outra empresa do "grupo" Mendes Júnior, já que a sua situação econômico-financeira a estava impedindo de participar de licitações de obras públicas." (grifos nossos)
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42 No intuito de defender a validade do ato de transferência de tecnologia, os Recorrentes tentaram, inicialmente, refutar que as operações societárias pudessem ser enquadradas, como o foram pela decisão da CVM, como transação entre partes relacionadas. Esforço em vão. A interpretação que os Recorrentes emprestaram ao item 7 da Deliberação CVM 560/2008 é equivocada e desconsidera as prescrições do item 5 da mesma citada norma, que deixam incontestavelmente caracterizado o relacionamento existente entre as partes envolvidas nesse processo e o consequente conflito de interesses. Não só isso. O Relatório de tis. 5.300/5.378 fez um preciso Quadro de Acionistas de Empresas Controladas nos anos de 1997 e 1998, inclusive demonstrando graficamente (fl. 5.309) o grau de participação entre as empresas do "grupo" – MJ Participações, Edificadora, Cia Mineira, MJ Engenharia e MJ Trading. Mais; o Memorial jurídico dos Drs. Nelson Eizirik e Norma Parente apresentado pela MJ Engenharia cuida de tentar afastar a incidência do art. 245 da Lei das Sociedades Anônimas ao sustentar que "o negócio jurídico realizado entre companhias coligadas" se deu em base comutativa - fl. 1.221.
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 37
Argumento Não ocorrência de omissão no exercício ou proteção de direitos da companhia Parecer PGFN 73 Não se pretende, nestes autos, julgar os atos de gestão praticados pelos Administradores da MJ Trading, muito menos perquirir a legalidade das deliberações atinentes às sucessivas capitalizações na citada empresa fechada, mas, repita-se, julgar as razões pelas quais os Administradores da MJ Engenharia, companhia aberta e sob a fiscalização da CVM, não adotaram conduta diversa na defesa dos interesses da Companhia.
74 A dúvida aqui posta é saber se o ato de renúncia da MJ Engenharia, manifestado por intermédio de seus administradores e controladores, de participar da capitalização da MJ Trading foi um ato legal ou ilegal. A renúncia foi uma deliberação da companhia aberta e, como tal, passível de apuração pela CVM. Essa renúncia suprimiu da massa difusa dos Acionistas Minoritários a única vantagem que ela - a massa -poderia auferir com a "clonagem" da empresa: recebimento de parcos dividendos derivados dos lucros da MJ Trading.
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77 E a situação pode ser ainda mais grave se confirmada a notícia de que a participação da MJ Engenharia no capital social da MJ Trading foi reduzida a próximo de zero, alijando completamente a Companhia dos resultados da Coligada (ITR de 30/06/2005, Nota Explicativa nº 6).
78 Ora, o multicitado Memorial lavrado pelos Drs. Nelson Eizirik e Norma Parente foi categórico ao assegurar que qualquer empresa pode integralizar o capital de outra com "qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro" , não sendo necessário que o aporte ocorra exclusivamente com dinheiro. Quando foi de interesse dos seus Administradores, como no caso da transferência de know-how, eles fizeram uso pleno dessa faculdade legal (art. 7° da Lei nº 6.404/76).
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80 É cediço que a companhia MJ Engenharia também era, e tudo indica que ainda continua sendo, detentora de direitos creditórios da ordem de 6 (seis) bilhões de reais (valores no ano de 2.008, documento de fls. 32-34). Esses direitos creditórios eram perfeitamente utilizáveis na integralização da Coligada, caso tivesse havido deliberação nesse sentido. Tanto era possível que a Edificadora, sua controladora, fez uso de tal prerrogativa, inclusive com créditos originados pela própria MJ Engenharia.
81 Reiteradas vezes os Recorridos alegaram que a Companhia estava descapitalizada, inativa operacionalmente, sem faturamento, em estado pré- falimentar, mas, não obstante esses argumentos, pagou-se remuneração milionária aos seus Administradores ao longo de mais de uma década para meramente gerenciar um parcelamento tributário (REFIS) e acompanhar as ações judiciais em curso, conforme provam as atas de Assembleia acostadas aos autos (vol. 8). Há, nesse proceder, uma completa inversão dos valores éticos; uma deslealdade para com a Companhia e seus Acionistas Minoritários.
Argumento Não ocorrência de desvio de poder e de finalidade das atribuições Parecer PGFN 79 Pois bem, o know-how não era o único bem da MJ Engenharia. Mais de 400 bens componentes do ativo da MJ Engenharia foram gratuitamente repassados para a Coligada, em flagrante prejuízo à Companhia, em mais uma operação viciada, haja vista que novamente envolvia interesses em conflito (transação entre partes relacionadas). Esses bens deveriam ter sido transformados em participação acionária na Coligada. Esse ato de liberalidade, praticado pelos diretores que firmaram o Contrato de Comodato em nome da MJ Engenharia, configurou infração ao art. 154, caput e § 2°, alínea "a", da Lei nº 6.404, de 1976, corretamente apenado nestes autos.
Argumento Não ocorrência de quebra do dever de publicar fato relevante Parecer PGFN 65 Não procede o argumento do Recorrente de exceção do dever de informar (os atos ou fatos relevantes podem, excepcionalmente, deixar de ser divulgados se os administradores entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia) porque, em se tratando de operação entre partes relacionadas, esse risco é de per si inexistente e também porque o recurso não demonstra, mesmo sendo seu ônus processual, qual o interesse legítimo da MJ Engenharia estaria em risco. Houve, meramente, a ocultação de um fato relevante por quem estava obrigado a divulgá-lo. A direção da MJ Engenharia escondeu das autoridades públicas licitantes que havia "clonado" a companhia e omitiu dos acionistas minoritários o esvaziamento da capacidade produtiva da CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 38
Companhia de capital aberto.
Argumento Não ocorrência de quebra do dever de informar em notas explicativas as transações com partes relacionadas Parecer PGFN 66 Quanto à acusação de que não teria sido feita a devida divulgação de informação relevante - Contrato de Comodato - por meio de notas explicativas às demonstrações financeiras do exercício social de 1998 ou nos seguintes, inclusive agravada pela informação em sentido contrário incluída nas notas explicativas das demonstrações financeiras do exercício social de 1999 da MJ Engenharia, de que a "Mendes Júnior Engenharia S.A. mantém presença no mercado, dando continuidade a sua carteira de obras", a PGFN entende que a violação legal está plenamente caracterizada.
Argumento Não ocorrência de abuso do poder de controle Parecer PGFN 72 Em relação à primeira premissa, de incompetência da CVM, é de se dizer que não são os atos gerenciais e as transações da companhia fechada MJ Trading que estão em julgamento, mas, sim, as ações e, principalmente, as omissões dos Administradores da MJ Engenharia na defesa dos interesses dessa companhia aberta perante a outra, a sua coligada fechada - MJ Trading.
73 Não se pretende, nestes autos, julgar os atos de gestão praticados pelos Administradores da MJ Trading, muito menos perquirir a legalidade das deliberações atinentes às sucessivas capitalizações na citada empresa fechada, mas, repita-se, julgar as razões pelas quais os Administradores da MJ Engenharia, companhia aberta e sob a fiscalização da CVM, não adotaram conduta diversa na defesa dos interesses da Companhia.
74 A dúvida aqui posta é saber se o ato de renúncia da MJ Engenharia, manifestado por intermédio de seus administradores e controladores, de participar da capitalização da MJ Trading foi um ato legal ou ilegal. A renúncia foi uma deliberação da companhia aberta e, como tal, passível de apuração pela CVM. Essa renúncia suprimiu da massa difusa dos Acionistas Minoritários a única vantagem que ela - a massa -poderia auferir com a "clonagem" da empresa: recebimento de parcos dividendos derivados dos lucros da MJ Trading.
75 Logo, o primeiro fundamento da decisão não se sustenta, uma vez que a companhia aberta está sob os auspícios da CVM, que é a única entidade provida de competência para apurar e julgar esses atos de gestão.
76 Quanto à segunda premissa da decisão, os Recorridos, outra vez em posição de interesses conflitantes, levaram a MJ Engenharia a deixar de participar das sucessivas capitalizações da MJ Trading, sempre sob o insubsistente argumento de que não havia capital disponível e suficiente para participar das citadas capitalizações. Assim agindo, eles diluíram absurdamente a participação da MJ Engenharia naquela coligada - de 14,06% para 5,40%.
77 E a situação pode ser ainda mais grave se confirmada a notícia de que a participação da MJ Engenharia no capital social da MJ Trading foi reduzida a próximo de zero, alijando completamente a Companhia dos resultados da Coligada (ITR de 30/06/2005, Nota Explicativa nº 6).
7 8 Ora, o multicitado Memorial lavrado pelos Drs. Nelson Eizirik e Norma Parente foi categórico ao assegurar que qualquer empresa pode integralizar o capital de outra com "qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro" , não sendo necessário que o aporte ocorra exclusivamente com dinheiro. Quando foi de interesse dos seus Administradores, como no caso da transferência de know-how, eles fizeram uso pleno dessa faculdade legal (art. 7° da Lei nº 6.404/76).
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80 É cediço que a companhia MJ Engenharia também era, e tudo indica que ainda continua sendo, detentora de direitos creditórios da ordem de 6 (seis) bilhões de reais (valores no ano de 2.008, documento de fls. 32-34). Esses direitos creditórios eram perfeitamente utilizáveis na integralização da Coligada, caso tivesse havido deliberação nesse sentido. Tanto era possível que a Edificadora, sua controladora, fez uso de tal prerrogativa, inclusive com créditos originados pela própria MJ Engenharia.
81 Reiteradas vezes os Recorridos alegaram que a Companhia estava descapitalizada, inativa operacionalmente, sem faturamento, em estado pré- falimentar, mas, não obstante esses argumentos, pagou-se remuneração milionária aos seus Administradores ao longo de mais de uma década para CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 39
meramente gerenciar um parcelamento tributário (REFIS) e acompanhar as ações judiciais em curso, conforme provam as atas de Assembleia acostadas aos autos (vol. 8). Há, nesse proceder, uma completa inversão dos valores éticos; uma deslealdade para com a Companhia e seus Acionistas Minoritários.
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92 Considerando que as diferentes espécies de ações não tinham cotações significativamente díspares (R$37,66 para ON, R$ 42,33 para PNA, e R$ 33,00 para PNB) e diante do ínfimo índice de negociabilidade de todos os tipos de ação da MJ Engenharia (fls. 378 e seguintes), estavam ausentes as condições excepcionais exigidas pela CVM para a emissão de ações fora da regra geral (preço único para todas as ações) , sendo certo afirmar que os responsáveis pela MJ Engenharia optaram por parâmetro legal inadequado à situação da empresa e inaplicável ao caso. Estava, pois, claramente configurada a diluição injustificada dos acionistas minoritários.
É o relatório. Sérgio Cipriano dos Santos - Conselheiro Relator. Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos, Conselheiro(a) Relator(a), em 30/04/2018, às 03:24, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0294755 e o código CRC 8C10D611. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
Recurso 14400 Processo 10372.000403/2016-50 Processo na primeira instância CVM IA2009/14
RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: ALBERTO LABORNE VALLE MENDES EDIFICADORA S.A. JEFFERSON EUSTÁQUIO JÉSUS MURILLO VALLE MENDES ÂNGELO MARCUS DE LIMA COTA RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: EDIFICADORA S.A. JÉSUS MURILLO VALLE MENDES
RELATOR: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS
ADITAMENTO AO RELATÓRIO
1. Em 14.06.2018, posteriormente à publicação do relatório referente a este processo, houve a apresentação do PARECER/PGFN/NUCAF/CRSFN Nº 046/2018, de autoria do Procurador da Fazenda Nacional, André Alvim de Paula Rizzo. A apresentação do novo parecer foi motivada com base no seguinte argumento:
Considerando que a prescrição regulada pela Lei nº 9.873/99, tanto aquela denominada de prescrição ordinária, quanto aquela conhecida por prescrição intercorrente, tem sido reiteradas vezes suscitada nos recursos administrativos interpostos perante este Conselho, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 40
entende necessário fazer uma nova abordagem dos aspectos jurídicos que permeiam a matéria, mais especificamente quanto ao marco inicial (dies a quo) d a prescrição intercorrente.
2. Foi argumentado que a jurisprudência do CRSFN entendeu por um longo tempo que a prescrição intercorrente só seria possível após a instauração do Processo Administrativo Sancionador (PAS):
10 Por não se tratar de questão nova, importantes precedentes deste Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional podem ser invocados de imediato, deixando claro que durante aproximadamente duas décadas essa lei foi interpretada e aplicada de uma mesma forma pelo CRSFN. E essa estabilidade institucional é de crucial importância para a sociedade.
3. São listados como precedentes os seguintes recursos: 6.284, 7.277, 11.710, 11.345, 12.072, 13.600 e 11.411. Sendo reiterado a importância da manutenção da jurisprudência:
13 Para a sociedade, é absolutamente desejável que a interpretação das leis siga um curso natural tranquilo, sem sobressaltos, sem idas e vindas, pavimentando um caminho de segurança jurídica para o cidadão e para o próprio Estado.
4. Também é destacado que a jurisprudência deve se manter, a menos que existam mudanças substancias no cenário legal:
17 Ao menos para esta Procuradoria-Geral, não é possível identificar, quanto à Lei nº 9.873/99, mutações jurídicas ou alterações fáticas significativas que possam fundamentar uma revisão de posição e que autorizem a sua sobreposição aos princípios de segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
5. É ressaltado que a jurisprudência dominante entendia que a prescrição intercorrente só existia após a instauração da relação processual:
19 Com já visto, este Conselho tem decidido, ao longo dos anos, pela contagem do prazo da prescrição intercorrente após instaurado formalmente o processo administrativo, quando se tem formada, por completo, a relação processual. Cabe aqui verificar se essas decisões discrepam dos conceitos gerais de Direito incidentes sobre a questão.
6. A seguir destaco os principais trechos apresentados nesse novo parecer:
23 No Direito Administrativo, a decadência e a prescrição frequentemente são utilizadas com o mesmo sentido e a mesma finalidade - extinção de direitos. Conforme veremos mais adiante em importante precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a Lei nº 9.783/99 cometeu semelhante confusão conceitual.
24 Já a Prescrição Intercorrente é instituto jurídico de natureza estritamente processual e decorre da paralisia do processo por prazo superior ao determinado em lei. É a consequência processual para a inércia da parte. Segundo Arruda Alvim, "a prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese." (Prescrição no Código Civil uma análise interdisciplinar, 3ª Edição, São Paulo: Editora Saraiva, pág. 120). Na Lei n° 9.783/99, a prescrição intercorrente foi plasmada no § 1° do art. 1°: Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
(...)
29 Com vistas a sintetizar o que foi visto acima, pode-se dizer que o procedimento é a mecânica do processo, isto é, o modo e a forma pelos quais se vão sucedendo os atos do processo, entre as partes em contraditório pleno. A noção de processo implica objetivo, fim a ser alcançado. A de procedimento importa o meio, o instrumento, necessário para se alcançar o fim do processo.
(...)
34 Como o artigo 1° da Lei nº 9.873/99 condiciona o reconhecimento da prescrição intercorrente à circunstância de o processo estar paralisado e pendente de Julgamento ou Despacho, estes atos de natureza estritamente processual também precisam ser conceituados.
(...) CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 41
36 Despacho é qualquer impulso dado ao processo pelo juiz, no qual este pode indeferir ou deferir determinado pedido ou solicitação, pode determinar a prática de certos atos pelas partes, pode determinar a certificação de situações inerentes aos prazos, etc., via de regra, os chamados despachos de mero expediente não apresentam conteúdo decisório, por este motivo, não promovem prejuízos para as partes envolvidas no processo.
37 O Julgamento é o pronunciamento final do juiz no processo. É quando o julgador, aplicando a norma legal, declara qual tutela processual o ordenamento jurídico concede às partes sobre um determinado interesse contraposto. Nesse momento, o órgão judicante encerra o processo por meio de provimento que defina o objeto da controvérsia.
38 Novamente, enfatizamos que despacho e julgamento são atos praticados no curso de um processo, cujo pressuposto inarredável é a formação de uma relação processual completa, com participação efetiva de ambas as partes. Em outras palavras, necessário haver contraditório, o que, a toda evidência, é insuscetível de ocorrer na fase investigatória das infrações administrativas.
(...)
40 A Prof. ELODY NASSAR, em sua obra Prescrição na Administração Pública, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 2006, p. 235, explicitamente indica a necessidade de haver sido instaurada a relação processual, com citação da parte, para que possa ocorrer a prescrição intercorrente:
"Para a ocorrência da prescrição intercorrente há a necessidade do concurso dos seguintes requisitos: a ) início do procedimento administrativo pela citação válida do indiciado ou do acusado; b) paralisação do feito por mais de três anos; c ) inocorrência de 'ato inequívoco que importe apuração do fato'; e d) ausência de julgamento ou despacho. Como s e vê, além das hipóteses relacionadas no par. 1° do art. 1°, devem ser considerados o s casos de interrupção elencado no art. 2°, pois este dispositivo não faz qualquer espécie de ressalva no que se refere à prescrição normal ou intercorrente quando determina a sua interrupção" (grifos nossos).
41 A Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, sob coordenação de Amoldo Wald, publicou o artigo Interrupção da prescrição em processos administrativos sancionadores, de autoria dos advogados MARIA ANTONIA DE OLIVEIRA CÂNDIDO e CAETANO DE VASCONCELLOS NETO, do qual colho as seguintes passagens:
Pela aplicação do princípio enfatizado, não s e concebe que outra interpretação, senão a que ressalte o inc. I do art. 2º da Lei 9.873/99, como a única hipótese de causa de interrupção da prescrição do processo disciplinar antes de sua efetiva instauração, quedando as demais ali contidas para os casos de interrupção intercorrente.
(.......)
Entendemos que não. A hipótese de interrupção da prescrição por ato inequívoco de apuração do fato se justifica e se refere, tão-somente, ao prazo prescricional de três anos contemplado no § 1° do art. 1°, hipóteses de preservação de prescrição intercorrente. Portanto, só ocorre depois de instaurado o processo administrativo sancionador.
(.......)
Milita, ainda, a favor desta interpretação a própria cronologia adotada pelo legislador ao enumerar nos incisos do art. 2º as causas de interrupção: primeiro, com a intimação para instauração do contencioso processual; segundo, após instaurado, atos inequívocos de apuração para neutralizar a regra estatuída no parágrafo primeiro do art. 1 ° da Lei 9.873; e, em último lugar, decisão condenatória recorrível.
Neste último caso, dispensáveis maiores ponderações sobre o inc. III do dispositivo quando se refere à interrupção do lapso prescricional pela decisão condenatória recorrível, porquanto só verificável tratando-se de prescrição intercorrente.
Em arremate, de se entender que a interrupção do prazo quinquenal da prescrição em caso de processos administrativos sancionadores se dá com a intimação do acusado; as demais causas de interrupção, a exemplo do direito penal, s e referem a modalidade intercorrente, estranhas à fase pré-processual."
(Ano II,42, outubro-dezembro de 2008, Editora Revista dos Tribunais)
48 De tal sorte, não há qualquer razão científica para se emprestar à prescrição intercorrente administrativa uma interpretação extensiva, que alcance inclusive a CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 42
fase pré-processual, em flagrante violação do seu conceito histórico e de suas razões teleológicas. A recomendada interpretação restritiva das normas prescricionais conduz forçosamente para a conclusão de que o CRSFN sempre aplicou corretamente a lei - a prescrição ordinária atinge a fase investigatória, enquanto a prescrição intercorrente afeta exclusivamente o processo instaurado.
49 Isto, sim, é interpretação restritiva de norma excepcional. No entender desta Procuradoria-Geral, o CRSFN sempre esteve certo no que concerne à interpretação da prescrição intercorrente.
(...)
57 Em outro importante julgado do STJ, a prescrição intercorrente foi reconhecida e declarada porque entre a apresentação da defesa e a prolação do julgamento houve transcurso de tempo superior a 3 (três) anos sem que o processo houvesse sido movimentado. Eis a parte nuclear do Voto proferido no REsp nº 1.461.362 – PR (2014/0146200-0)
“( ... )
Com efeito, da leitura dos dispositivos legais supracitados conclui-se q u e a pretensão punitiva da Administração Pública prescreve em cinco anos, contados da data do fato punível; instaurado o procedimento administrativo para apurá-lo, incide a prescrição intercorrente de que trata o §1° do art. 1°, que é de três anos.
J á o art. 2 ° da lei estabelece a s causas interruptivas da prescrição, que se circunscrevem a três hipóteses: a) citação do indiciado; b) atos inequívocos que importem em apuração do fato; e c) decisão condenatória recorrível.
Observa-se que o art. 2° da Lei 9.873/1999, ao prever as hipóteses de interrupção da prescrição, não faz diferenciação entre o prazo quinquenal e o trienal (da prescrição intercorrente). Assim, não tendo o legislador feito essa distinção, não cabe ao intérprete da lei fazê-la.
A análise do §1° do art. 1 ° da Lei 9.873/1999 em apreço não pode ser isolada. Deve ser realizada de forma sistemática, atendendo aos demais comandos contidos na norma. Nessa perspectiva, a o vedar que o processo administrativo permaneça estagnado por mais de três anos, não autoriza que qualquer ato emanado da Administração Pública descaracterize esta paralisação.
(...)
Pela leitura dos trechos acima colacionados, depreende-se que o acórdão recorrido concluiu que nenhum ato de apuração foi realizado entre a apresentação da defesa (17.12.2002) e a edição do ato punitivo (19.10.2007), o que ensejou a paralisação do feito por lapso de tempo superior a três anos, configurando a ocorrência da prescrição intercorrente."
(...)
59 Dessa forma, a PGFN reitera seus anteriores pronunciamentos, todos no sentido de que:
a) o processo administrativo sancionador tem início com sua formal instauração com vistas a punir o infrator e dessa instauração decorre, necessariamente, a notificação da parte para apresentação de defesa;
b) as apurações preliminares, inaptas a já deflagrar o processo administrativo sancionador, não autorizam o início da fluência do prazo da prescrição intercorrente;
c) quando a lei atrela, no mesmo inciso, o "procedimento" com a condição "pendente de julgamento", passa-se a ter, necessariamente, a exclusão da hipótese jurídica de o legislador ter abrangido a prescrição intercorrente na fase pré-processual, tendo em vista que os dois conceitos se repelem;
d) ainda de acordo com o texto legal, os autos serão arquivados também por requerimento da parte interessada. É cartesiano que apenas haverá "parte" interessada após formalmente instaurada a relação processual. Logo, não é repetitivo asseverar que os atos pré- processuais, de natureza investigativa, no mais das vezes realizados sem conhecimento do investigado, não podem ser confundidos com os atos processuais; e
e) a Lei 9.873/99 replicou no seu corpo conceitos já tradicionalmente familiares ao Direito, em especial a prescrição intercorrente, de natureza estritamente processual.
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É o relatório. Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator. Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos, Conselheiro(a) Relator(a), em 24/06/2018, às 17:18, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0802197 e o código CRC AC29C28A. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
Recurso 14400 Processo 10372.000403/2016-50 Processo na primeira instância CVM IA2009/14
RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: EDIFICADORA S.A. ALBERTO LABORNE VALLE MENDES ÂNGELO MARCUS DE LIMA COTA JEFFERSON EUSTÁQUIO JÉSUS MURILLO VALLE MENDES RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: EDIFICADORA S.A. JÉSUS MURILLO VALLE MENDES
RELATOR: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS
EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Aprovação de transferência de bens para capitalizar empresa do mesmo grupo tomando por base laudo com evidentes fragilidades. Contrato de comodato transferindo bens para empresa do mesmo grupo, liberalidade ao abrir mão de bens que apresentavam valor econômico. Não divulgação de fato relevantes informando a transferência de tecnologia e a celebração de contrato de comodato. Não divulgação do contrato de comodato em notas explicativas. Infrações configuradas, Recursos Voluntários conhecidos, mas não providos. Não cumprimento do dever de lealdade com a Companhia quando da omissão em participar de aumento de capital em empresa investida. Atuação como controlador em detrimento da companhia controlada. Infrações configuradas, Recurso de Ofício conhecido e provido.
VOTO DO RELATOR
1 QUESTÕES PRELIMINARES
1. O quadro abaixo destaca alguns eventos relevantes neste processo, em especial indicando se o evento em questão é capaz de interromper o curso da prescrição administrativa, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999[1], ou modificar o prazo prescricional nos termos do § 2º do art. 1º da referida lei[2].
Evento Data Folha(s) Base Legal (Lei nº 9.873) Ato interruptivo da prescrição intercorrente Contrato de Cessão de Tecnologia (kow-how) e Assistência Técnica, 23 05 1996 1088/1102 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 44
celebrado entre a MJ Engenharia e a MJ Trading 23.05.1996 1088/1102 - - Primeiro Termo Aditivo ao Contrato de Cessão de Tecnologia (kow-how) e Assistência Técnica, celebrado entre a MJ Engenharia e a MJ Trading 05.05.1997 1102/1111 - - Contratação da Meloni para elaboração de Laudo de Avaliação do Valor Econômico da tecnologia da MJ Engenharia Laudo emitido em 28.02.1998 1125/1190 - - Reunião do Conselho de Administração da MJ Engenharia aprovando o laudo de avaliação e a utilização dos bens na integralização do aumento de capital da MJ Trading 31.03.1998
- - AGE da MJ Trading aprovando a indicação da Melloni & Associados Consultoria Empresarial S/C Ltda. para proceder avaliação de ativos a serem utilizados em aumento de capital e aprovando o aumento de capital 07.04.1998 411/412 - - Celebração do Contrato de Assistência Técnica entre a MJ Engenharia e MJ Trading 07.04.1998 2863/2866 - - Comodato de equipamentos entre MJ Engenharia e MJ Trading 07.04.1998 2867/2883 - - RELATÓRIO DE INSPEÇÃO CVM/SFI/GFE-1/Nº 020/98: Inspeção realizada entre 04.05.1998 a 23.09.1998, de maneira intermitente, para analisar a sessão de tecnologia entre as empresas Mendes Júnior Engenharia S.A. e Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A.: Concluiu em 24.09.1998 que a SJU e SNC deviam ser consultadas para melhor analisar as alegações da empresa constantes do Memorial elaborado pelos Drs. Nelson Eizirik e Norma Parente (Processo CVM/SP98/0081, cópia no Processo CVM nº RJ-2002-7162 e no Processo CVM nº RJ-2003-6855) 24.09.1998 754/768 e 938/952 Art. 2º, inc. II Sim MEMO/GEA-2/Nº 082/99: Encaminha o processo à Procuradoria Jurídica (PJU) (Processo CVM/SP98/0081, cópia no Processo CVM nº RJ-2002-7162 e no Processo CVM nº RJ-2003- 6855) 13.10.1999 769/770 e 953/954 - Sim MEMO/CVM/GJU.2/Nº 290/99: Resposta da PJU que indicou não haver nenhum óbice jurídico à cessão, "afora um razoável questionamento quanto ao valor atribuído" (Processo CVM/SP98/0081, cópia no Processo CVM nº RJ-2002-7162 e no Processo CVM nº RJ-2003-6855) 20.10.1999 771/777 e 955/961 - Sim MEMO/GEA-2/Nº 088/99: encaminha o processo à GNC para exame das contabilizações (Processo CVM/SP98/0081, cópia no Processo CVM nº RJ-2002-7162 e no Processo CVM nº RJ-2003-6855) 10.12.1999 778 e 962 - Sim Correspondência do Sr. Y.W., datada de 05.10.2002, à CVM denunciando um possível "processo de fechamento branco de capital da Mendes Júnior Engenharia S.A." (Processo CVM nº RJ-2002-7162) Protocolada em 10.10.2002 225/227 - - OFÍCIO/CVM/SOI/GOI-1/Nº 1474/2002: Solicita informações à CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 45
Superintendência de Operações da Bolsa de Valores de São Paulo, em decorrência da correspondência encaminhada pelo Sr. Y.W. (Processo CVM nº RJ-2002-7162) 28.10.2002 233 Art. 2º, inc. II Sim Correspondência do Sr. Y.W., datada de 25.05.2003, à CVM solicitando investigação sobre "processo de fechamento branco de capital da Mendes Júnior Engenharia S.A." (Processo CVM nº RJ-2002- 7162) Protocolada em 30.05.2003 313/316 - - MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº205/03: Solicita inspeção na Mendes Júnior Engenharia S.A. (Processo CVM nº RJ-2003-6855) 26.09.2003 884/893 - Sim RELATÓRIO DE INSPEÇÃO CVM/SFI/GFE-1/Nº 018/2005: Inspeção realizada entre 07 e 11.03.2005. Concluiu que poderiam se configurar infrações ao art. 117, "a" e "c" da Lei nº 6.404, de 1976, e ao inciso VIII do art. 1º da Instrução CVM nº 323, de 2000. (Processo CVM nº RJ-2002-7162, Processo CVM nº RJ-2003-6855 e Processo CVM nº RJ 2003-6923) 12.12.2005 830/842, 898/910 e 1024/1036 Art. 2º, inc. II Sim RELATÓRIO DE ANÁLISE CVM/SEP/GEA-3/Nº005/06: Concluiu pela proposição de abertura de inquérito administrativo 16.02.2006 06/13 Art. 2º, inc. II Sim MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº022/06: Proposta de abertura de inquérito administrativo 22.02.2006 04 Art. 2º, inc. II Sim Despacho encaminhado da SFI à Superintendência de Processos Sancionadores (SPS) em decorrência da edição da Deliberação CVM nº 538, de 05 de março de 2008 (*) 28.03.2008 02 - Sim OFÍCIO/CVM/SPS/Nº005/2009: Intimação para a MJ Engenharia fornecer cópia de documentos e prestar esclarecimentos 03.03.2009 23/24 Art. 2º, inc. II Sim PORTARIA/CVM/SGE/Nº 268: Instaurar o Inquérito Administrativo CVM nº 14/2009, visando à apuração de eventuais irregularidades por parte de administradores e controladores da Mendes Júnior Engenharia S.A. 03.11.2009 01 Art. 2º, inc. II Sim Relatório do Inquérito Administrativo instaurado pela PORTARIA/CVM/SGE/Nº 268: Concluindo pela ocorrência de irregularidades e definindo os responsáveis pelas mesmas 07.11.2011 5300/5378 Art. 2º, inc. II Sim Intimação do Sr. Alberto Laborne Valle Mendes, datada de 07.11.2011 Recebida em 11.11.2011 5380 (Intimação) 6411 (Recebimento) Art. 2º, inc. I Sim (o despacho da intimação) Intimação do Sr. Ângelo Marcus de Lima Cota, datada de 07.11.2011 Recebida em 11.11.2011 5381 (Intimação) 6411 (Recebimento) Art. 2º, inc. I Sim (o despacho da intimação) Intimação da Edificadora S.A., datada de 07.11.2011 Recebida em 11.11.2011 5382 (Intimação) 6411 (Recebimento) Art. 2º, inc. I Sim (o despacho da intimação) Intimação do Sr. Jefferson Eustaquio, datada de 07.11.2011 Recebida em 11.11.2011 5383 (Intimação) 6411 (Recebimento) Art. 2º, inc. I Sim (o despacho da intimação) Intimação do Sr. Jésus Murillo Valle Mendes, datada de 07.11.2011 Recebida em 16.11.2011 5384 (Intimação) 6411 (Recebimento) Art. 2º, inc. I Sim (o despacho da intimação) Protocolada Art. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 46
Proposta conjunta de Termo de Compromisso Protocolada em 26.03.2012 6403/6409 2º, inc. IV - Parecer do Comitê de Termo de Compromisso 11.07.2012 6420/6439 - Sim Colegiado da CVM delibera pela rejeição da proposta conjunta de Termo de Compromisso 07.11.2012 6442/6444 - Sim Apresentada nova proposta conjunta de Termo de Compromisso Protocolada em 06.08.2015 6579/6584 Art. 2º, inc. IV - Decisão do Colegiado da CVM 11.08.2015 6587/6659 Art. 2º, inc. III Sim Ofício nº 729/2015/CVM/SPS, de 26.10.2015: Comunica a decisão do Colegiado da CVM ao Sr. Alberto Laborne Valle Mendes Recebido em 30.10.2015 6667 (Ofício) 6687 (Recebimento) Art. 2º, inc. I Sim (o despacho do ofício) Ofício nº 733/2015/CVM/SPS, de 26.10.2015: Comunica a decisão do Colegiado da CVM ao Sr. Ângelo Marcus de Lima Cota Recebido em 30.10.2015 6674/6675 (Ofício) 6691 (Recebimento) Art. 2º, inc. I Sim (o despacho do ofício) Ofício nº 731/2015/CVM/SPS, de 26.10.2015: Comunica a decisão do Colegiado da CVM ao Sr. Edificadora S.A. Recebido em 30.10.2015 6670/6671 (Ofício) 6689 (Recebimento) Art. 2º, inc. I Sim (o despacho do ofício) Ofício nº 732/2015/CVM/SPS, de 26.10.2015: Comunica a decisão do Colegiado da CVM ao Sr. Jefferson Eustaquio Recebido em 03.11.2015 6672/6673 (Ofício) 6690 (Recebimento) Art. 2º, inc. I Sim (o despacho do ofício) Ofício nº 730/2015/CVM/SPS, de 26.10.2015: Comunica a decisão do Colegiado da CVM ao Sr. Jésus Murillo Valle Mendes Recebido em 03.11.2015 6668/6669 (Ofício) 6688 (Recebimento) Art. 2º, inc. I Sim (o despacho do ofício) Recurso de terceiro interessado (Y.W) onde se requer que o Colegiado se pronuncie sobre a "diluição injustificada da participação de acionistas minoritários no capital da Companhia" Protocolada em 27.10.2015 6677/6678 - - Decisão do Colegiado da CVM considerando ser incabível o recurso de terceiro apresentado e indicando que a questão de diluição injustificada havia sido tratada no voto da Diretora Relatora 24.11.2015 6679/6686 - Sim Recurso conjunto ao CRSFN Protocolado em 02.12.2015 6692/6782 - - Ofício nº 828/2015/CVM/SPS: Encaminha este processo ao CRSFN 18.12.2015 6839 - Sim Autuação junto ao CRSFN 29.01.2016 6840 - - Sorteio do Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio como relator 29.03.2016 6851 - Sim Solicitação de Parecer à PGFN ? 6852 - Sim PARECER/PGFN/CAF/CRSFN Nº 074/2016 21.11.2016 Documento SEI 0011653 - Sim Sorteio do Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos como relator em decorrência da dispensa, a pedido, do Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio 07.02.2017 Documento SEI 0013426 - Sim Observação: (*) Art. 5º O inquérito administrativo será conduzido pela Superintendência de Processos Sancionadores – SPS em conjunto com a Procuradoria Federal Especializada – PFE.
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2. No tocante às questões preliminares, os pontos relevantes seriam os seguintes:
Argumento Motivação da Y.W. era valer-se da CVM para obrigar a MJ Engenharia a realizar uma OPA para fechamento de capital Defesa No momento da consulta formulada por Y.W. não havia nenhuma denúncia, mas sim mera solicitação de informações. O objetivo do investidor era obrigar a companhia a realizar uma OPA para fechamento de capital.
As análises apresentadas no âmbito do Processo CVM nº SP98/0081 demonstram que os atos questionados foram confirmados, na sua forma ("instrumental formal da cessão e operações derivadas") e conteúdo ("delineamento negocial") pela CVM. Especificamente com relação à OPA a SEP, na sua área de expertise, considerou que não caberia uma OPA. Decisão CVM - Recurso Como apresentado na Defesa o objetivo do investidor Y.W. era forçar a companhia a realizar uma OPA, onde ele e um grupo de interessados por ele encabeçado tinham a intenção de aproveitar da situação pré-falimentar da MJ Engenharia.
Além disso, as duas consultas formuladas por Y.W. não demandaram abertura de investigação, por demandava da CVM apenas o seu caráter consultivo.
"60. A tentativa de desviar a finalidade legal da instalação do Conselho Fiscal, levantando questionamentos sobre atos pretéritos e que já estavam aperfeiçoados juridicamente antes mesmo de seu ingresso como acionistas da Companhia, demonstra de forma patente que tais investidores eram especuladores; porque agiram, de uma só vez, com oportunismo e má-fé, ou seja, contrariamente ao interesse social e colocando os seus interesses próprios acima de todos os esforços que os administradores da MJ Engenharia estava envidando para recuperação da empresa." Parecer PGFN -
3. A motivação do investidor Y.H. para a efetivação de diversas denúncias é irrelevante para efeitos desse processo. Essas denúncias de fato levaram a configuração de que foram cometidas diversas irregularidades, que são o objeto deste Processo Administrativo Punitivo. O fato dele e de outros investidores especularem o terem como objetivo de lucro não lhes retira os direitos de proteção que todos acionistas minoritários possuem. 4. Na denúncia referida o Sr. Y.H. faz o seguinte questionamento:
9 - Sabendo-se que atualmente 93,07% do capital social da Empresa encontra-se em poder dos controladores, dispõe a CVM de informações sobre um possível "processo de fechamento branco do capital" da referida empresa?
5. Muito embora formulada como uma pergunta é óbvio que se trata de uma denúncia. 6. A questão da eventual prescrição é tratada a seguir.
Argumento Ocorrência tanto de prescrição ordinária como intercorrente 35. De tudo que já foi exposto, percebe-se com muita clareza que a única finalidade dos diversos processos administrativos abertos por Y. junto a essa autarquia tem sido a de difundir argumentos vagos e denúncias infundadas contra os controladores e os administradores da Mendes Júnior Engenharia S.A., na medida em que todos os atos societários por ele questionados encontravam-se juridicamente aperfeiçoados ANTES (!!!) da sua RECLAMAÇÃO protocolada em 17.07.03, fls. 748 a 753, e, portanto, todas as tentativas de atacar ou reverter estes mesmos atos devem ser consideradas prescritas pela CVM.
...
44. ... A reunião do CA em 30.07.99 (Doc. 04) não teve nada a ver com a premissa falsa. utilizada para induzir a fiscalização da CVM a erro. na qua1haveria uma suposta necessidade de confirmação dos atos societários praticados anteriormente e decisões que já estavam aperfeiçoadas juridicamente.
45. ... A reunião do CA em 30.07.99 prestou-se exclusivamente à correção de um erro material no laudo de avaliação apresentado pela Melloni & Associados em 28.02.98 (Doc. 03).
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Defesa ...
52. Assim, pelo transcurso do prazo de 5 (cinco) anos previsto no caput do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 para a prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, no exercício do poder de polícia. tem-se como extinta a punibilidade. porque o referido prazo se completou anteriormente à data de protocolo da RECLAMAÇÃO de Y. na CVM, 17.07.03; o que se verificou em relação a todos os atos societários atacados em sua primeira "solicitação de investigação" por parte dessa autarquia, ...
...
63. É a própria CVM quem reconhece que se operou a prescrição intercorrente em virtude da paralisação do processo por mais de três anos aguardando a manifestação da SNC em sua expertise, o que não se concretizou segundo o que está comprovado no MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº205/03, com data de 26.09.03, fls. 964 a 973; portanto, superando, na realidade, muito mais três anos após a GEA-2 ter solicitado a opinião da SNC, em 10.12.99, fl. 778, ...
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67. O MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº05/06 permite abordar com nitidez absoluta a extinção da punibilidade, sob qualquer ângulo que se queria enfocar o tema da prescrição intercorrente neste inquérito. Ora, se as reclamações do acionista Y. só foram analisadas "simultaneamente no MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 250/03. de 26/09/2003", e se quisesse estabelecer uma conexão dos três processos mencionados pela GEA-3 com o Processo CVM SP98/0081, já teriam passado mais de três anos da data em que a análise conjunta das reclamações de Y. foi realizada, em relação ao momento em que a SEP pediu a manifestação da SNC através do MEMO/GEA-2/Nº088/99. de 10.12.99. Decisão CVM A Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE-CVM) se manifestou no sentido da não ocorrência de nenhuma das prescrições apontadas na defesa. Houve diversos atos de apuração que interromperam a prescrição ordinária e, no entendimento do Colegiado da CVM, a prescrição intercorrente só passa a correr a partir com a instauração do processo administrativo, que ocorre com a intimação dos acusados. Dessa forma também não se configurou a ocorrência da prescrição intercorrente. Recurso 65. Deste modo, as duas consultas formuladas por Y. W. não demandaram abertura de investigação, pois a atividade que, se exigiu da CVM foi apenas de caráter consultivo ou de orientação, como estabelecido no art. 13 da Lei nº 6.385/76. ...
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67. Não é por outro motivo que, em sua reclamação, Y. tenta induzir a fiscalização da CVM a erro, afirmando [sobre a transferência de tecnologia e integralização de bens intangíveis no aumento de capital da MJ Trading pelo valor determinado no laudo de avaliação] que "Esta mesma decisão foi objeto também da reunião do Conselho de Administração realizada em 30 de julho de 1999".
68. É evidente que o Conselho de Administração da Mendes Júnior Engenharia S/A ("CA") não se reuniria duas vezes para tratar do mesmo assunto, se a decisão já havia sido tomada em 31.03.1998. Tanto é assim que, como o Contrato de Cessão de Tecnologia ("Contrato de CT") teve vigência a partir de 23.05.1996., fls. 1088 a 1101, e, tendo havido um termo aditivo em 05.05.1997, fls. 1102 a 1111, a decisão do CA naquela data, 31.03.1998, permitiu que fosse assinado também o Contrato de AT em 07.04.98, sendo este segundo contrato [de assistência técnica] inerente ao primeiro [de cessão de tecnologia].
...
72. Consequentemente, pelo transcurso do prazo de 5 (cinco) anos previsto no art. 1º, § lº, da Lei nº 9.873/99 para a prescrição da ação punitiva da administração pública federal no exercício de sem poder de polícia, extinguiu-se a punibilidade em relação aos Recorrentes. 11 Diante de tal quadro tático, a prescrição administrativa não se consumou no presente caso porque houve uma sucessão de atos inequívocos de apuração dos fatos, praticados tempestivamente pela Comissão de Valores Mobiliários, que vieram a interromper o curso do prazo prescricional, nos termos do inciso li do art. 2° da Lei nº 9.873/99.
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Parecer PGFN 14 O prazo da prescrição intercorrente só tem início após instaurado o processo administrativo sancionador. Em outras palavras, antes da existência formal do processo administrativo sancionador não há que se falar em transcurso da prescrição intercorrente, mas apenas da quinquenal.
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27 Considerando a natureza jurídica das infrações em julgamento, é correto interpretar que, a cada reunião de conselho de administração ou a cada assembleia realizada nas empresas, os gestores das pessoas jurídicas renovavam suas condutas típicas e reincidiam no descumprimento da lei das sociedades anônimas, uma vez que eram pessoas detentoras de poderes para reverter os atos prejudiciais aos interesses da Companhia e dos acionistas minoritários.
28 Assim, tem-se por último ato infracional praticado pelos Recorrentes no caso concreto e, portanto, termo inicial da prescrição, a última deliberação acerca da transferência de tecnologia - reunião do CA de julho de 1999 - e a última deliberação que importou na redução de participação da Companhia na Coligada - dezembro de 2003. Logo, a CVM tinha como data limite para iniciar as apurações dessas infrações os anos de 2004 e 2008, respectivamente
7. Para tratar da questão da prescrição vou recuperar dois votos que apresentei no passado para explicitar a base da minha argumentação. Em primeiro lugar cito Voto Vista que proferi na 410ª Sessão de Julgamento referente ao Recurso 14.361 (processo eletrônico 10372.000281/2016-00), de relatoria da Conselheira Adriana Cristina Dullius:
7. Antes de apresentar o meu voto no mérito, vou tecer algumas considerações que representam a fundamentação da minha posição.
8. Atuando como Conselheiro tenho tentado interpretar as normas de uma forma mais abrangente, entendo a sua função, a sua utilidade e, principalmente, o impacto da aplicação das normas na sociedade.
9. Sendo objetivo, acredito que a obediência às normas se associa aos benefícios esperados, como apresento por Francis Fukuyama no trecho abaixo(1):
Afinal, o Estado concentra e usa poder para gerar respeito a suas leis por parte dos cidadãos e se defender de Estados hostis e outras ameaças. O Estado de direito e o governo responsável, por outro lado, limitam o poder do Estado, em primeiro lugar forçando-o a usar seu poder de acordo com determinadas regras públicas e transparentes e também assegurando que ele se subordine à vontade do povo.
Essas instituições existem porque as pessoas acham que, por intermédio delas, podem proteger seus interesses e os interesses de suas famílias. Mas o que as pessoas consideram seus interesses, e como estão dispostas a colaborar entre si, depende criticamente de ideias que legitimem determinadas formas de associação política. Assim, interesses próprios e legitimidade formam as bases da ordem política.
10. Seguindo mesmo autor, na ausência de incentivos adequados haveria uma tenência ao favorecimento de pessoas próximas:(2)
Além disso, a tendência natural humana de favorecer parentes e amigos – que chamo de patrimonialismo – reafirma-se constantemente na ausência de fortes incentivos compensatórios. Grupos organizados – com muita frequência os ricos e poderosos – passam a se entrincheirar ao longo do tempo e começam a exigir privilégios do Estado.
11. É importante notar que mesmo em um cenário busca pelo interesse individual, é possível o surgimento de uma moralidade, novamente segundo Fukuyama(3):
A capacidade de cooperar com estranhos genéticos é chamada pelos biólogos de altruísmo recíproco e, além da seleção de parentesco, é a segunda maior fonte biológica de comportamento social encontrada em muitas espécies animais. A cooperação social depende da capacidade individual de resolver o que os teóricos chamam de jogo do dilema do prisioneiro. Nesse jogo, os indivíduos podem se beneficiar de sua capacidade de trabalhar em conjunto, mas com frequência seus benefícios serão maiores se deixarem que outros façam a cooperação e peguem carona nos esforços de terceiros. Na década de 1980, o cientista político Robert Axelrod dirigiu um torneio entre programas de computador que implantavam mecanicamente estratégias para a resolução do dilema do prisioneiro. A estratégia vencedora foi chamada de olho por olho, na qual um jogador retribuía a cooperação se o outro tivesse cooperado em um jogo anterior, mas recusava-se a cooperar com um jogador que houvesse deixado de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 50
cooperar anteriormente. Axelrod demonstrou que uma forma de moralidade poderia evoluir de forma espontânea à medida que os agentes de decisão interagem no decorrer do tempo, apesar de inicialmente sua única motivação ser o interesse próprio.
12. Todavia, é necessário que os indivíduos saibam o comportamento dos outros membros do grupo, o que significa que em grupos maiores a tendência natural é que em grupos maiores esse mecanismo não funcione tão bem, algo que nas primeiras sociedades foi resolvida através da religião(4):
A capacidade de criar modelos mentais e atribuir causalidade a abstrações invisíveis é, por sua vez, a base do surgimento da religião, religião, ou crença numa ordem sobrenatural invisível, que existe em todas as sociedades humanas.
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Hoje alguns afirmam que a religião é primordialmente uma fonte de violência, conflito e outras desavenças sociais. Porém, em termos históricos, a religião tem desempenhado o papel oposto: é uma fonte de coesão social que permite que os seres humanos cooperem de forma muito mais ampla e segura do que fariam se fossem os simples agentes racionais e egoístas postulados pelos economistas. Como já vimos, aqueles agentes que jogam repetidamente o dilema do prisioneiro deveriam ser capazes de chegar a algum grau de cooperação social. Mas como mostrou o economista Mancur Olson, a ação coletiva começa a sucumbir com o crescimento do grupo que coopera. Em grandes grupos, é cada vez mais difícil monitorar as contribuições de cada membro; o parasitismo e outras formas de comportamento oportunista tornam-se muito mais comuns.
A religião resolve este problema de ação coletiva oferecendo recompensas e castigos que reforçam grandemente os ganhos com a cooperação no aqui e agora.
13. Nas sociedades modernas são as instituições, mais especificamente, as leis é que devem garantir que os indivíduos se comportem de modo adequado. Contudo, no Brasil encontramos uma sociedade que é tipicamente resistente ao cumprimento das leis. Seríamos uma sociedade contextual, em contraposição a uma sociedade contratual(5):
Por sua vez, não foram encontrados estudos sobre a expressão “sociedade contextual” em contraponto com a “sociedade contratual”. O historiador Antonio Pedro Tota (2009) faz referência que tal expressão foi cunhada pelo brasilianista e historiador Matthew Shirts. O próprio Shirts revelou em entrevista que desconhece a origem da expressão e aproveita para explicitá-la.
Olha, eu gosto de usar duas categorias, que eu não sei de quem são, eu "roubei" isso mas eu juro que não sei mais de quem, que falam de uma sociedade contratual e uma sociedade contextual. Estados Unidos, ainda mais a Alemanha, esses países são sociedades contratuais, em que todas as relações são regidas por contratos e os contratos são cumpridos. Nas sociedades contextuais, o Brasil é uma delas, certamente a Itália é outra, a interpretação das regras varia de acordo com a situação, ou seja, de acordo com o contexto. Então, por exemplo, uma coisa que aconteceu recentemente [...] outro dia, na semana passada, o regulamento do Campeonato Paulista de Futebol foi simplesmente rasgado e reinterpretado na hora, porque a situação mudou...não fazia mais sentido cumprir o contrato. "Esse negócio de desempate por cartão vermelho é uma bobagem, vamos mudar isso." Isso, na Alemanha, você seria preso, eu acho [risos], você entendeu? E torturado. Nos Estados Unidos, só preso de dois a cinco anos, provavelmente. É um negócio simplesmente incompreensível, mas faz parte da cultura brasileira (SHIRTS, 2009).
14. Nesse contexto poderíamos entender que essa "dificuldade" em cumprir as normas é um aspecto cultural indissociável dos brasileiros, o que tornaria uma aderência estrita as normas um problema virtualmente insolúvel.
15. Contudo, destaco um estudo de Raymond Fisman e Edward Miguel: "Cultures of Corruption: Evidence From Diplomatic Parking Tickets"(6). Em síntese, os autores analisam uma mudança na legislação relativa a multas de trânsito em Nova York, especificamente multas por estacionamento em locais não permitidos. Antes de outubro de 2002, os diplomatas atuando nas Nações Unidas apresentavam um alto volume de multas não pagas, fruto da imunidade que eles gozavam. Mais importante, o volume de multas apresentava uma razoável aderência com os padrões esperados de corrupção entre os países, assim os países normalmente vistos como possuindo uma observância menor às normas apresentavam maior número de multas não pagas, e aqueles vistos como menos corruptos apresentavam um volume bem menor de multas não pagas. Em outubro de 2002 o cenário muda, e a impunidade reinante deixa de existir, os carros passam a poder ser rebocados, e as placas diplomáticas podem ser retiradas. Em resposta a esse novo quadro o volume de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 51
multas não pagas se reduz drasticamente, como pode ser observada na figura 1, apresentada no estudo (só ressalto que o gráfico se apresenta em uma escala logarítmica, mas passa-se de um volume de milhares para um novo patamar abaixo de uma centena):
16. Dessa forma fica claro que a cultura é um fator importante, mas o efetivo cumprimento das normas, através da aplicação de penalidades é um fator que sobrepuja questões culturais.
Notas de rodapé referentes a esta citação: (1) Fukuyama, Francis. As origens da ordem política: Dos tempos pré-humanos até a Revolução Francesa (Locais do Kindle 412-418). Rocco Digital. Edição do Kindle. (2) Fukuyama, Francis. As origens da ordem política: Dos tempos pré-humanos até a Revolução Francesa (Locais do Kindle 430-433). Rocco Digital. Edição do Kindle. (3) Fukuyama, Francis. As origens da ordem política: Dos tempos pré-humanos até a Revolução Francesa (Locais do Kindle 681-691). Rocco Digital. Edição do Kindle. (4) Fukuyama, Francis. As origens da ordem política: Dos tempos pré-humanos até a Revolução Francesa (Locais do Kindle 803-804, 808-816). Rocco Digital. Edição do Kindle. (5) Francisco, Michel N. T. Presidencialismo e Estabilidade Democrática nas Américas, 2012. Tese de Doutorado – Universidade de Brasília, Instituto de Ciências Sociais, Centro de Pesquisa e Pós-Graduação sobre as Américas da Universidade de Brasília. P. 30 e 31. Disponível em http://repositorio.unb.br/handle/10482/12497. (6) Fisman, Raymond and Edward Miguel. “Corruption, Norms and Legal Enforcement: Evidence from Diplomatic Parking Tickets." Journal of Political Economy 115, 6 (2007): 1020- 1048. Disponível em http://www.nber.org/papers/w12312.
8. O segundo voto é o referente ao Recurso 7.543 (processo eletrônico 10372.000612/2016-01, Acórdão CRSFN 231/2016), no qual atuei como Conselheiro Relator:
3. Antes de iniciar a discussão da questão da prescrição neste processo, é importante apresentar a estrutura lógica sobre a qual se assentará análise a ser realizada.
4. Para uma avaliação das questões apresentadas primeiramente devemos buscar a identificação do principal bem jurídico protegido, e para tanto é interessante recordarmos a separação didática dos direitos fundamentais em gerações. Para tanto vamos utilizar a sintética explanação de Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Branco(2):
Outra perspectiva histórica situa a evolução dos direitos fundamentais em três gerações. A primeira delas abrange os direitos referidos nas Revoluções americana e francesa. São os primeiros a ser positivados, daí serem ditos de primeira geração. Pretendia-se, sobretudo, fixar uma esfera de autonomia pessoal refratária às expansões do Poder. Daí esses direitos traduzirem-se em postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo.
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O ideal absenteísta do Estado liberal não respondia, satisfatoriamente, às exigências do momento. Uma nova compreensão do relacionamento Estado/sociedade levou os Poderes Públicos a assumir o dever de operar para que a sociedade lograsse superar as suas CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 52
angústias estruturais. Daí o progressivo estabelecimento pelos Estados de seguros sociais variados, importando intervenção intensa na vida econômica e a orientação das ações estatais por objetivos de justiça social. Como conseqüência, uma diferente pletora de direitos ganhou espaço no catálogo dos direitos fundamentais – direitos que não mais correspondem a uma pretensão de abstenção do Estado, mas que o obrigam a prestações positivas. São os direitos de segunda geração, por meio dos quais se intenta estabelecer uma liberdade real e igual para todos, mediante a ação corretiva dos Poderes Públicos. Dizem respeito a assistência social, saúde, educação, trabalho, lazer, etc. (....) Os direitos de segunda geração são chamados de direitos sociais, não porque sejam direitos de coletividade, mas por se ligarem a reivindicações de justiça social – na maior parte dos casos, esses direitos, têm por titulares indivíduos singularizados.
Já os direitos chamados de terceira geração peculiarizam-se pela titularidade difusa ou coletiva, uma vez que são concebidos para a proteção não do homem isoladamente, mas de coletividades, de grupos. Tem-se, aqui, o direito à paz, ao desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural.
5. Muito embora possua uma perspectiva histórica, a divisão apresentada, como qualquer categorização acadêmica, é uma simplificação da realidade. Assim, independente da origem histórica, qualquer texto legal deve ser confrontado com todas as suas implicações, sejam ou individuais, ou coletivas. Contudo a origem dos direitos apresentados em um texto legal ajuda a focar a interpretação, através da identificação do objetivo principal da norma.
6. De modo geral os normativos analisados pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) representam direitos de terceira geração, protegendo investidores, aplicadores e principalmente a coletividade como um todo, criando condições para que o mercado de capitais e o mercado financeiro funcionem de forma adequada, propiciando o financiamento necessário ao desenvolvimento econômico.
7. Contudo quando o CRSFN é obrigado a analisar questões envolvendo a prescrição constante na Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, devemos ter em mente que nos encontramos diante de um direito de primeira geração, onde são estabelecidas limitações ao Estado para resguardar os direitos das pessoas, tanto físicas como jurídicas. Isso deve ser considerado quando da interpretação das regras previstas nessa lei.
8. No Recurso Especial 1.115.078-RS o Ministro Castro Meira destacou que a Lei nº 9.873, de 1999, apresenta prazos decadenciais e prescricionais:
Em resumo, a Lei 9.873/99, modificada pela Lei 11.941/09, determinou a observância de três prazos:
(a) cinco anos para a constituição do crédito por meio do exercício regular do Poder de Polícia - prazo decadencial, pois relativo ao exercício de um direito potestativo;
(b) três anos para a conclusão do processo administrativo instaurado para se apurar a infração administrativa - prazo de "prescrição intercorrente"; e
(c ) cinco anos para a cobrança da multa aplicada em virtude da infração cometida - prazo prescricional.
....
Feitas essas breves considerações, podem ser resumidos os prazos da Lei 9.873/99 da seguinte forma:
(a) é de cinco anos o prazo decadencial para se constituir o crédito decorrente de infração à legislação administrativa;
(b) esse prazo deve ser contado da data da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado e será interrompido:
(b.1) pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
(b.2) por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
(b.3) pela decisão condenatória recorrível; e
(b.4 ) por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal;
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(c) o prazo decadencial aplica-se às infrações cometidas anteriormente à Lei 9.873/99, devendo ser observada a regra de transição prevista no art. 4º;
( d) é de três anos a "prescrição intercorrente" no procedimento administrativo, que não poderá ficar parado na espera de julgamento ou despacho por prazo superior, devendo os autos, nesse caso, serem arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada;
(e) é de cinco anos o prazo prescricional para o ajuizamento da ação executória;
(f) o termo inicial desse prazo é a constituição definitiva do crédito, que se dá com o término do processo administrativo de apuração da infração e constituição da dívida;
(g) São causas de interrupção do prazo prescricional:
(g.1) o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
(g.2) o protesto judicial;
(g.3) qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
(g.4) qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor;
( g . 5 ) qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.
9. No CRSFN são discutidas questões envolvendo a constituição de penalidades assim, no âmbito desse conselho, as discussões se centram na prescrição constante do caput do art. 1º da Lei nº 9.873(3), de 1999. Esse seria um prazo decadencial e não prescricional como corretamente apontado pelo Ministro Castro Meira no voto citado acima. Contudo, para manter a coerência com o texto legal, no corrente voto esse prazo será nominado como prescricional. Feita essa ressalva podemos passar a tratar à análise de como interpretar as determinações constantes da Lei nº 9.873, de 1999.
10. O primeiro passo é definir qual o objetivo principal da norma. Nessa linha, como já destacado, trata-se de uma norma que se configuraria em um direito de primeira geração, limitando o poder estatal. Assim essa norma deve ser interpretada tendo-se em mente que ela visa, primariamente, à proteção do indivíduo. Naturalmente esse fato não implica que a norma só deva ser interpretada tendo esse fato em mente, mas que em caso de dúvida entre interpretações igualmente razoáveis deve-se considerar qual a que se enquadraria melhor no sentido de proteção do indivíduo.
11. Iniciando a análise do texto legal devemos destacar o caput do art. 1º:
Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
12. Inicialmente é estabelecido o prazo prescricional de cinco anos para a ação punitiva da Administração Pública Federal, com a edição da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, que introduziu o art. 1º-A(4) na Lei nº 9.873, de 1999, ficou claro que o prazo previsto no art. 1º é limitador da constituição de um direito pela Administração Federal, no caso, uma multa. Já o prazo do artigo 1º-A se refere à execução, ou seja, seria o prazo para se intentar uma ação de cobrança da multa. Dessa forma a prazo previsto no caput se configura realmente como decadencial, mas em função da terminologia adotada pela lei ele é nominado como prescrição, e alguns autores se referem a ele como prescrição ordinária.
13. Sem considerar os eventos que interrompem o prazo mencionado no caput do art. 1º, e que são tratados a seguir quando abordarmos o art. 2º da Lei nº 9.873, de 1999, a Administração Pública Federal contaria com cinco anos para apurar eventual infração e definir a punição cabível.
14. Um segundo aspecto constante do art. 1º é a possibilidade de ocorrência da prescrição intercorrente, prevista no § 1º desse artigo:
§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 54
15. Assim um procedimento administrativo paralisado por mais de três anos deve ser arquivado, pois se configuraria o que passou a ser conhecida como prescrição intercorrente. A paralisação se configuraria pela ausência de julgamento ou despacho pelo lapso de tempo de três anos. A questão do julgamento é simples, inclusive a decisão condenatória recorrível responsável para interrupção da prescrição ordinária constante do caput do art. 1º. Contudo a questão do despacho exige uma análise mais aprofundada.
16. O objetivo da prescrição prevista no parágrafo 1º é garantir que o procedimento administrativo caminhe para uma conclusão. Dessa forma um despacho para interromper a prescrição intercorrente deve implicar em algo que impulsione o procedimento a um desfecho. Dessa forma um despacho encaminhando para análise da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) interrompe a prescrição intercorrente, pois esse encaminhamento visa a obtenção de subsídios jurídicos para o desenlace da questão objeto do processo administrativo punitivo.
17. De modo geral os despachos de encaminhamento e as análises oferecidas ao longo do procedimento administrativo serão eventos interruptivos da prescrição intercorrente. Ainda assim podem existir despachos que não terão essa qualidade, apenas a título de exemplo podemos citar os procedimentos de auditoria interna regularmente realizados no âmbito do Banco Central do Brasil, onde autos são aleatoriamente selecionados para verificar o cumprimento das normas internas. Nesses procedimentos existe um despacho do setor onde se encontram os autos com o encaminhando para a área de auditoria interna, e um despacho dessa área quando do retorno dos autos. Esses dois despachos em nada contribuem para o desfecho do procedimento administrativo, não estando aptos, portanto, a interromper a prescrição intercorrente.
18. É importante notar que os procedimentos executados pela Administração Pública Federal para apurar uma infração podem se encontrar distribuídos em diversos autos, sendo que normalmente só o último dos mesmos se consubstancia em um processo administrativo punitivo, e o sofrerá análise por parte do CRSFN.
19. Esse ponto é relevante por duas razões. Atos interruptivos da prescrição podem ser praticados nos autos que antecederam a constituição do processo administrativo punitivo, mas se eles não forem documentados nesse, não é obviamente possível ao CRSFN considerar esses atos. A segunda razão se vincula à possibilidade da ocorrência da prescrição intercorrente, se atos constantes de autos constituídos antes da abertura do processo administrativo punitivo podem interromper a prescrição ordinária, é forçoso reconhecer a possibilidade de ocorrência da prescrição intercorrente nesses autos anteriores.
20. Com relação a essa questão é importante notar que a Lei nº 9.873, de 1999, trata da pretensão punitiva do Estado. Imaginemos que a Administração Pública Federal tomou ciência de um ato que poderia constituir uma infração seis meses após a sua ocorrência, constituiu um procedimento de avaliação desse ato, mas os autos relativos a esse procedimento ficam sem decisão ou qualquer despacho nos três anos seguintes, é forçoso o reconhecimento da prescrição intercorrente. Não importa que ainda não houvesse a fluência total do prazo de cinco anos referentes à prescrição ordinária, mesmo que dentro do prazo de cinco anos da ocorrência do fato se constitua um processo administrativo punitivo relativo àquela infração, se a administração pública estava ciente do ato, e a análise do mesmo não sofreu nenhum impulso por mais de três anos, se configuraria a ocorrência da prescrição intercorrente.
21. O parágrafo 2º do art. 1º introduz um modificador do prazo prescricional constante do caput desse artigo:
§ 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
22. A prescrição ordinária de cinco anos pode ser elevada caso o fato que gerou a abertura de um processo administrativo punitivo se constituir crime. A jurisprudência recente do CRSFN tem se inclinado no sentido de que a mera comunicação efetuada pelo órgão de origem ao Ministério Público atrairia o prazo prescricional penal(5).
23. Contudo existe jurisprudência do STJ em outro sentido. No Recurso Especial nº 1.116.477 – DF, o Ministro Relator Teori Albino Zavascki apresentou a seguinte análise em seu voto, tendo sido acompanhado pela unanimidade dos ministros da primeira turma do STJ:
2. Em razão da expressa determinação do art. 1º, § 2º, da Lei 9.873/99, aplica-se à Administração Pública Federal o prazo prescricional fixado na legislação penal quando o fato apurado constitui crime em tese. Analisando a questão sob o enfoque do art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90, que contém dispositivo com idêntico teor, esta Corte consolidou o entendimento segundo o qual o prazo criminal somente se aplica à seara administrativa quando instaurada a respectiva ação penal. Nesse sentido: MS 14.446/DF, 3ª S. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 15/02/2011; MS 15.462/DF, 1ª S. Min. Humberto CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 55
Martins, DJe de 22/03/2011, este último assim ementado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. INEXISTÊNCIA DE APURAÇÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DO PRAZO ADMINISTRATIVO. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. PRECEDENTES.
1. A regra geral do prazo prescricional para a punição administrativa de demissão é de cinco anos, nos termos do art. 142, I, da Lei n. 8.112/90, entre o conhecimento do fato e a instauração do processo administrativo disciplinar.
2. Quando o servidor público comete infração disciplinar também tipificada como crime, somente se aplicará o prazo prescricional da legislação penal se os fatos também forem apurados em ação penal.
3. Precedentes: RMS 19.087/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.6.2008, DJe 4.8.2008; MS 12.884/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 9.4.2008, DJe 22.4.2008; RMS 18.688/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 9.2.2005.
4. No presente caso não há notícia de apuração criminal, razão pela qual deve ser aplicado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no art. 142, I, da Lei n. 8.112/90.
5. É incontroverso nos autos que os fatos desabonadores foram conhecidos pela Administração em 7.4.2000, e que o prazo prescricional foi interrompido em 7.3.2008, com a instauração do Processo Administrativo Disciplinar (PAD), caracterizando a prescrição quinquenal para a punição dos servidores públicos.
6. Segurança concedida.
Igual entendimento deve ser adotado à hipótese dos autos, tendo em vista a semelhança da regra constante no art. 1º, § 2º, da Lei 9.873/99. No caso, o acórdão recorrido consigna que não houve sequer a abertura de inquérito policial (fl. 920), razão pela qual não merece reparos.
24. Um órgão administrativo de julgamento deve ter como objetivo a solução técnica de conflitos entre o Estado e os administrados, de tal forma que sejam evitados processos judiciais desnecessários. Ao mesmo tempo os julgamentos do CRSFN podem e devem oferecer subsídio ao Judiciário caso uma questão julgada no âmbito administrativo se relacione a um processo judicial.
25. Nessa linha as decisões do CRSFN podem destoar da jurisprudência dominante, desde que a dissensão seja tecnicamente fundamentada, inclusive para oferecer subsídios que possam mudar a jurisprudência existente caso as decisões do CRSFN sejam levadas aos tribunais.
26. Contudo, quando a jurisprudência se mostra sólida, não necessariamente só em termos de volume de decisões, mas em coerência lógica, acredito que o CRSFN deve se adaptar a jurisprudência existente nos tribunais superiores, evitando que surjam processos judiciais desnecessários. 27. Nessa linha acredito que o posicionamento do STJ se mostra o mais correto, demandando a existência de uma ação penal, não tendo a mera comunicação dos fatos ao Ministério Público o condão de atrair o prazo de prescrição penal.
28. No tocante à prescrição penal existe mais uma questão relevante, que é possibilidade da aplicação da norma penal resultar em um prazo prescricional inferior a cinco anos. Nesse tocante acredito que a análise efetuada por Silvânio Covas e Adriana Laporta Cardinali(6) é a mais correta:
Dentro dessa regra, de que a ação punitiva da Administração Pública prescreva em cinco anos, tem-se que, para as infrações administrativas que constituam crime, a prescrição se rege pelo prazo previsto na lei CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 56
penal (art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/99).
Tal regra, em princípio, pode ser equivocadamente interpretada como uma exceção à prescritibilidade qüinquenal, em qualquer hipótese. Não é essa a finalidade da lei, entretanto.
Com efeito, no caso de processo administrativo punitivo, não se pode adotar o entendimento absoluto de que prevaleça a prescrição da pretensão punitiva estabelecida na legislação penal, em detrimento da prescrição estabelecida na Lei nº 9.873/99, quando a infração administrativa também constitui crime, sob pena de violar-se o princípio da isonomia, constitucionalmente assegurado (art. 5º, caput e inc. I).
Prevalecendo o prazo previsto na lei penal, em qualquer hipótese, a igualdade entre os cidadãos pode restar maculada, pois, por exemplo, para os crimes cuja pena máxima não exceda a dois anos, a prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos âmbitos administrativo e penal, há de dar-se em quatro anos, nos termos do artigo 109, inciso V, do Código Penal, ao passo que a prescrição do direito de punir aquele que pratica ato caracterizado tão-somente como infração administrativa deve ocorrer em cinco anos, sendo menor, dessa maneira, o lapso temporal para a persecução do infrator cujo ato praticado tem mais reflexos.
Esse resultado, portanto, além de ferir a isonomia, um direito fundamental, não parece razoável.
Assim, adotando-se o entendimento de que, em todas as hipóteses, a prescrição da lei penal é preponderante em relação à administrativa punitiva, o resultado pode se opor aos valores constitucionais, como já mencionado.
Para equilibrar-se a Lei nº 9.873/99 com as garantias fundamentais, é preciso, neste particular, adotar- se o entendimento de que, quando a infração tiver reflexos tanto administrativos quanto penais, a lei em análise dá um tratamento mais rigoroso a situações mais graves, ou seja, nos casos em que a prescritibilidade penal é maior do que a administrativa, aplica-se aquela. Essa é a interpretação que se deve fazer do disposto no art. 1º, § 2º.
Notas de rodapé referentes a esta citação: (2) Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 223 e 224. (3) Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (4) Art. 1º-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (5) Como exemplos podemos citar os seguintes acórdãos: ACÓRDÃO/CRSFN 11457/15 (Recurso 13339), ACÓRDÃO/CRSFN 11535/15 (Recurso 13391), ACÓRDÃO/CRSFN 11532/15 (Recurso 12920) e ACÓRDÃO/CRSFN 11603/15 (Recurso 13379). (6) COVAS, Silvânio; CARDINALLI, Adriana Laporta. O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional: Atribuições e Jurisprudência – São Paulo: Quartier Latin: 2008. Pág. 199 e 200.
9. Assim em resumo, as posições que adoto tem como base os seguintes princípios: O direito tem a função de organizar as relações sociais, ele existe para tornar a convivência em sociedade possível e também torná-la mais eficiente. Dessa forma não se pode aplicar normas sem levar em conta o impacto na sociedade como um todo; A origem histórica é importante para identificar a função social das normas, normas de terceira geração podem sim se sobrepor sobre direitos individuais, justamente porque ao longo do tempo pode-se verificar que se os direitos individuais forem tomados de forma absoluta você teria uma sociedade menos eficiente. 10. Por fim, abaixo eu apresento um quadro com as interpretações mais plausíveis no tocante à aplicação das regras de prescrição previstas na Lei nº 9.873, de 1999:
Possibilidade de ocorrência da prescrição Causas de interrupção Possibilidade de ocorrência da prescrição Causas de interrupção CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 57
Opção p ç ordinária interrupção da fluência da prescrição ordinária p ç intercorrente interrupção da fluência da prescrição intercorrente Comentário Antes da abertura do PAS Depois da abertura do PAS Antes da abertura do PAS Depois da abertura do PAS 1 Sim Não Art. 2º Não Sim Art. 2º A prescrição de 5 anos existiria antes da abertura do PAS, depois a prescrição seria a de 3 anos, em ambos os casos as causas de interrupção do prazo prescricional seriam as constantes dos incisos do art. 2º. Essa disposição resolve o problema das duas prescrições se sobreporem no tempo, e com isso a questão das causas interruptivas fica mais facilmente referenciada no art. 2º. Contudo não está expresso na lei que um prazo existiria depois e o outro antes. 2 Sim Sim Art. 2º Não Sim Art. 2º Aqui a prescrição de 5 anos existe tanto antes como depois da abertura do PAS, mas a prescrição de 3 anos só passa a ocorrer depois da abertura do PAS. A interrupção do fluxo do prazo prescricional em qualquer caso só existe quando da ocorrência de um dos eventos previstos nos incisos do art. 2º. Aqui surge um problema lógico, não haveria sentido na existência da prescrição de 5 anos após o início do PAS, pois se não ocorressem os eventos previstos no art. 2º em três CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 58
anos, já estaria configurada a prescrição de 3 anos. 3 Sim Sim Art. 2º Não Sim Despacho que impulsione o processo Essa opção resolve o problema de lógica apresentado na opção anterior, as prescrições teriam condições interruptivas diferentes, no caso da prescrição de 3 anos bastaria a existência de um despacho que fosse necessário para dar impulso ao processo. O problema é a questão da existência da prescrição de 3 anos unicamente após a abertura do PAS. A priori, não há na lei uma indicação que alguma das prescrições só existe antes ou depois do PAS. Pode-se argumentar que a punição só pode decorrer de um processo e do correspondente contraditório, contudo isso seria limitar o escopo da lei ao período posterior à abertura do PAS, inclusive a prescrição de 5 anos, mas o art. 2º expressamente trata de atos de apuração, que são atos que logicamente precedem a abertura de um processo sancionador. Naturalmente não se pode conceber o argumento de que os atos de apuração previstos no inciso II do art. 2º da Lei nº 9.873, de 1999, só tenham efeito após a instauração do PAS, naturalmente os atos de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 59
apuração são mais importantes antes da instauração do processo punitivo, até porque, diga- se de passagem, em alguns casos simplesmente não existe ato de apuração a ser realizado após a instauração do PAS, em infrações de conduta claramente configuradas normalmente não há o que se efetivamente apurar após a instauração do PAS. 4 Sim Sim Art. 2º Sim Sim Art. 2º Aqui as duas formas de prescrição existem tanto antes como depois da abertura do PAS, tendo como causas interruptivas os incisos do art. 2º. Aqui novamente o problema é a superposição de dois prazos prescricionais diferentes tendo exatamente as mesmas causas interruptivas, assim, até o momento em que o Estado passa a deter o conhecimento da irregularidade valeria a prescrição de 5 anos, a partir daí, na prática, só existiria a prescrição de 3 anos, pois se nenhum dos incisos do art. 2º se configurar em três anos, ocorreria a prescrição de 3 anos. Aqui os dois prazos prescricionais coexistem tanto antes como depois da abertura do PAS, mas as causas de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 60
5 Sim Sim Art. 2º Sim Sim Despacho que impulsione o processo interrupção do fluxo do prazo prescricional são diferentes, com isso podem ocorrer qualquer uma das duas formas de prescrição, caso ao longo de cinco anos sejam efetivados diversos despachos necessários ao andamento do processo, não se configuraria a prescrição de 3 anos, mas se nesse lapso de cinco anos não ocorrer nenhum evento dos constantes no art. 2º, ocorreria a prescrição de 5 anos.
11. Como pode se observar no quadro acima, o principal problema é o fato de que não há indicativo de que os dois prazos prescricionais não sejam válidos tanto antes como depois da abertura do PAS, dessa forma se torna ilógico que as condições de interrupção dos dois prazos sejam idênticas. Por isso eu mantenho a minha posição de que os dois prazos coexistem tanto antes como depois da citação dos acusados e, naturalmente, esses prazos tem condições diferentes para serem interrompidos. 12. Na tabela a seguir são apresentados os eventos que interromperiam a prescrição intercorrente, sendo apresentado o prazo transcorrido entre o evento e o fato interruptivo imediatamente anterior.
Evento Data Folha(s) Prazo transcorrido RELATÓRIO DE INSPEÇÃO CVM/SFI/GFE-1/Nº 020/98: Inspeção realizada entre 04.05.1998 a 23.09.1998, de maneira intermitente, para analisar a sessão de tecnologia entre as empresas Mendes Júnior Engenharia S.A. e Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A.: Concluiu em 24.09.1998 que a SJU e SNC deviam ser consultadas para melhor analisar as alegações da empresa constantes do Memorial elaborado pelos Drs. Nelson Eizirik e Norma Parente (Processo CVM/SP98/0081, cópia no Processo CVM nº RJ-2002-7162 e no Processo CVM nº RJ-2003- 6855) 24.09.1998 754/768 e 938/952 - MEMO/GEA-2/Nº 082/99: Encaminha o processo à Procuradoria Jurídica (PJU) (Processo CVM/SP98/0081, cópia no Processo CVM nº RJ- 2002-7162 e no Processo CVM nº RJ-2003-6855) 13.10.1999 769/770 e 953/954 1 ano e 19 dias MEMO/CVM/GJU.2/Nº 290/99: Resposta da PJU que indicou não haver nenhum óbice jurídico à cessão, "afora um razoável questionamento quanto ao valor atribuído" (Processo CVM/SP98/0081, cópia no Processo CVM nº RJ-2002-7162 e no Processo CVM nº RJ-2003-6855) 20.10.1999 771/777 e 955/961 7 dias MEMO/GEA-2/Nº 088/99: encaminha o processo à GNC para exame das contabilizações (Processo CVM/SP98/0081, cópia no Processo CVM nº RJ- 2002-7162 e no Processo CVM nº RJ-2003-6855) 10.12.1999 778 e 962 1 mês e 20 dias OFÍCIO/CVM/SOI/GOI-1/Nº 1474/2002: Solicita informações à Superintendência de Operações da Bolsa de Valores de São Paulo, em decorrência da correspondência encaminhada pelo Sr. Y.W. (Processo CVM nº RJ-2002-7162) 28.10.2002 233 2 anos, 10 meses e 18 dias MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº205/03: Solicita inspeção na Mendes Júnior Engenharia S.A. 26.09.2003 884/893 10 meses e 29 dias CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 61
(Processo CVM nº RJ-2003-6855) 29 dias RELATÓRIO DE INSPEÇÃO CVM/SFI/GFE- 1/Nº018/2005: Inspeção realizada entre 07 e 11.03.2005. Concluiu que poderiam se configurar infrações ao art. 117, "a" e "c" da Lei nº 6.404, de 1976, e ao inciso VIII do art. 1º da Instrução CVM nº 323, de 2000. (Processo CVM nº RJ-2002-7162, Processo CVM nº RJ-2003-6855 e Processo CVM nº RJ 2003-6923) 12.12.2005 830/842, 898/910 e 1024/1036 2 anos, 2 meses e 16 dias RELATÓRIO DE ANÁLISE CVM/SEP/GEA- 3/Nº005/06: Concluiu pela proposição de abertura de inquérito administrativo 16.02.2006 06/13 2 meses e 4 dias MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº022/06: Proposta de abertura de inquérito administrativo 22.02.2006 04 6 dias Despacho encaminhado da SFI à Superintendência de Processos Sancionadores (SPS) em decorrência da edição da Deliberação CVM nº 538, de 05 de março de 2008 28.03.2008 02 2 anos, 1 mês e 6 dias OFÍCIO/CVM/SPS/Nº005/2009: Intimação para a MJ Engenharia fornecer cópia de documentos e prestar esclarecimentos 03.03.2009 23/24 11 meses e 3 dias PORTARIA/CVM/SGE/Nº 268: Instaurar o Inquérito Administrativo CVM nº 14/2009, visando à apuração de eventuais irregularidades por parte de administradores e controladores da Mendes Júnior Engenharia S.A. 03.11.2009 01 8 meses Relatório do Inquérito Administrativo instaurado pela PORTARIA/CVM/SGE/Nº 268: Concluindo pela ocorrência de irregularidades e definindo os responsáveis pelas mesmas 07.11.2011 5300/5378 2 anos e 4 dias Intimações datadas de 07.11.2011 07.11.2011 5380/5384 - Parecer do Comitê de Termo de Compromisso 11.07.2012 6420/6439 8 meses e 4 dias Colegiado da CVM delibera pela rejeição da proposta conjunta de Termo de Compromisso 07.11.2012 6442/6444 3 meses e 27 dias Decisão do Colegiado da CVM 11.08.2015 6587/6659 2 anos, 9 meses e 4 dias Ofícios comunicando a decisão do Colegiado da CVM, todos datados de 26.10.2015 26.10.2015 6667, 6674/6675, 6670/6671, 6672/6673 e 6668/6669 2 meses e 15 dias Decisão do Colegiado da CVM considerando ser incabível o recurso de terceiro apresentado e indicando que a questão de diluição injustificada havia sido tratada no voto da Diretora Relatora 24.11.2015 6679/6686 29 dias Ofício nº 828/2015/CVM/SPS: Encaminha este processo ao CRSFN 18.12.2015 6839 24 dias Autuação junto ao CRSFN 29.01.2016 6840 1 mês e 11 dias Sorteio do Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio como relator 29.03.2016 6851 2 meses PARECER/PGFN/CAF/CRSFN Nº 074/2016 21.11.2016 Documento SEI 0011653 7 meses e 23 dias Sorteio Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos como relator em decorrência da dispensa, a pedido, do Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio 07.02.2017 Documento SEI 0013426 2 meses e 17 dias
13. Dessa forma divirjo da posição apresentada na Decisão do Colegiado da CVM e nos Pareceres da PGFN, que indicam que a possibilidade da ocorrência da prescrição intercorrente só existe após a instauração do processo administrativo sancionador, contudo não vislumbro a ocorrência de nenhuma das prescrições no caso em tela, como apresentado houve uma série de atos de apuração que impedem a ocorrência da prescrição ordinária e, em especial, no tocante à prescrição intercorrente destaco o despacho encaminhado da SFI à Superintendência de Processos Sancionadores (SPS) em decorrência da edição da Deliberação CVM nº 538, de 05 de março de 2008, que foi efetuado em 28.03.2008, e era um ato necessário ao prosseguimento deste processo. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 62
2 MÉRITO
14. Com relação ao mérito, apresento uma análise dos pontos levantados no recurso apresentado:
Argumento Inocorrência de quebra do dever de lealdade Defesa O poder de polícia da CVM não alcança as decisões de mérito tomadas pelos administradores da companhia. O laudo de avaliação é objeto de "uma série de comentários vagos e imprecisos com o propósito de questionar o laudo de avaliação e invalidar a sua conclusão".
A acusação foi formulada sem antes se obter os devidos esclarecimentos, em descumprimento do art. 11 da Deliberação CVM nº 538, de 2008. Além disso, a simples leitura do laudo de avaliação já esclareceria algumas das dúvidas suscitadas.
A acusação não comprovou que o valor da tecnologia seria recuperado em um patamar superior.
Quanto à participação de José Luiz Ladeira Bueno, suplente do conselheiro Jésus Murillo Valle Mendes, que a acusação indica que seria irregular. Naquela reunião ele atuava como mandatário de Eugênio José Bocchese Mendes. Decisão CVM O artigo 11 da Deliberação CVM nº 538, de 2008, foi atendido, algo que se pode ser comprovado pela existência de 9 ofícios direcionados aos acusados, sendo que em cinco deles havia questionamentos sobre o laudo de avaliação, além disso, foram encaminhados quinze ofícios à companhia e ao perito versando sobre esse assunto. Recurso 76. Os Recorrentes não tiveram oportunidade de se manifestar, antes de formulada a acusação, a respeito dos argumentos da SPS contra os dados e premissas utilizados pelo avaliador no laudo, o que configurou o descumprimento do art. 11 da Deliberação CVM nº 538/2008, ...
77. Além disso, a Defesa comprovou que algumas das dúvidas suscitadas no Relatório de Inquérito poderiam ser respondidas com a leitura do próprio laudo, como (fls. 5.484-5.490):
i) a opção pela receita de R$130 milhões (menor valor da receita operacional bruta entre 1994 e 1997) teria sido explicada no Anexo II.2 do Laudo, que diz que "( ... ) o mercado para serviços de engenharia apresentou uma notável redução da demanda ( ... )" (fl. 5.485) e também seria consequência das dificuldades financeiras pelas quais passava a Companhia; ii) a comparação, feita pela comissão de inquérito, entre o valor de R$8.828.000,00 determinado pelo laudo e o valor de R$8.000.000,00 estabelecido no Contrato de Cessão de Tecnologia 1996 ("Contrato de CT"), não considerou a correção do erro material feita posteriormente, que elevaria o valor para R$8.893.000,00 - superior em mais de 10% ao montante anterior -, tampouco a situação não operacional da Companhia, que também contribuiu para a desvalorização de seu acervo; e iii) a Acusação não provou que o valor da tecnologia seria recuperado em um patamar superior ao que foi cedida para a MJ Trading, se fosse negociada com empresas concorrentes do setor, além de desconsiderar que não seria uma opção estratégica aceitável para a Companhia.
...
81. Em relação à acusação de irregularidades nas deliberações tornadas na Reunião do CA da MJ Engenharia de 31.03.1998 ("RCA de 1998"), dado que o administrador, José Luiz Ladeira Bueno era suplente do outro administrador, Jésus Murillo Valle Mendes, que se encontrava presente no ato e também votou pela aprovação do laudo, a Defesa sustentou que:
i) as deliberações tomadas naquela reunião já estavam juridicamente aperfeiçoadas há mais de 5 (cinco) anos, sendo prescrita qualquer pretensão de anulá-las; e ii) o Sr. José Luiz Ladeira Bueno participou da referida reunião como mandatário do Sr. Eugénio José Bocchese Mendes (suplente do conselheiro Arthur Valle Mendes), e não corno suplente de Jésus Murillo Valle Mendes.
82. Sobre este último ponto, a Defesa esclareceu que o Código Civil definiu que a outorga de mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato ser praticado (fls. 2.872-2.883). Por outro lado, a Lei nº 6.404/76 não definiu nenhuma CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 63
formalidade para a outorga de mandato nessa hipótese. Parecer PGFN 51 Está claro que os administradores e os controladores da MJ Engenharia violaram as disposições do artigo da Lei nº 6.404/76. Eles não poderiam votar na assembleia relativa ao Laudo de Avaliação de bens e ainda contrataram uma empresa avaliadora que não era especializada, cujo sócio (e avaliador) não detinha competência técnica comprovada e nem era independente em relação a eles - os contratantes – para elaborar um Laudo de Avaliação em uma operação na qual o conflito de interesses era patente. E mais grave: diante da falta de registro da MELLONI no Corecon, o Laudo de Avaliação, para ser juridicamente válido, teria de ser firmado por TRÊS peritos, como fixado em lei. 52 Equivocando-se em elementos técnicos relevantes, o frágil Laudo de Avaliação estabeleceu para o conjunto de bens intangíveis da MJ Engenharia um valor de R$ 8.893.000,00, valor quase idêntico ao autofixado pela Companhia dois anos antes em outro contrato.
...
55 "O valor econômico de uma tecnologia decorre dos resultados econômicos- financeiros propiciados por sua utilização, ou seja, da magnitude e da garantia de fluxos de rendimentos produzidos pela sua aplicação na operação de uma empresa. (. .. ) Assim sendo, para se proceder a avaliação de uma tecnologia é necessário dimensionar os negócios que poderão ser gerados por seu intermédio e os resultados que, razoavelmente, poderão ser obtidos na realização dos mesmos." Esse conceito teórico, que em tudo corrobora nossas colocações anteriores, foram lançadas no Laudo da MELLONI (fl. 1.130), evidenciando a incorreção técnica do valor final arbitrado. O avaliador dimensionou um valor de apenas R$ 8,9 milhões para esse know-how, quando, na verdade, esse mesmo know-how gerou resultados de bilhões de reais para a Coligada.
56 Houve, irrefutavelmente, um deliberado esvaziamento econômico-financeiro da MJ Engenharia, plenamente configurado nas informações prestadas pela própria empresa. Mesmo as obras privadas, que não eram "licitadas" e nem demandavam "regularidade fiscal ", foram direcionadas e faturadas para a MJ Trading, que, ao fim e ao cabo, amealhou um total de 6,4 bilhões de reais.
15. Concordo com o apresentado no Parecer da PGFN, os atos praticados visaram o esvaziamento econômico-financeiro da MJ Engenharia, de forma a favorecer a MJ Trading, em benefício dos controladores de ambas empresas. Dessa forma está claramente configurada a quebra do dever de lealdade.
Argumento Devido cumprimento dos deveres fiduciários por parte dos administradores Defesa Os administradores agiram no melhor interesse da companhia, pois se não fosse efetuada a transferência para a MJ Trading os ativos continuariam inservíveis e sem capacidade de geração de receita, afetando o valor de mercado da companhia. A ligação do Sr. Carlos Eduardo Melloni por aproximadamente uma década com empresas do Grupo Mendes Júnior, atuando em atividades diretamente relacionadas à área econômico-financeira só demonstra que ele possuía qualificação. A tecnologia transferida não podia ser avaliada em termos de um fluxo financeiro futuro, "pois era uma tentativa de gerar caixa em uma empresa do grupo que não atuava nesse setor até então". Quanto ao não registro do CORECON/MG da empresa Melloni & Associados, os administradores agiram de boa-fé, aplicando-se a teoria da Aparência, ou seja, a empresa contratada aparentava deter os poderes e estar regular para ser contratada. Os administradores conduziram uma operação de salvamento da companhia, "no melhor interesse da preservação de suas atividades". 23. O problema das transações com partes relacionadas é a potencial falta de negociação por pessoas independentes em cada um dos polos da transação que poderiam conferir ao negócio equilíbrio e comutatividade, conjugada com a possibilidade, ao menos teórica, de a parte que pode influenciar a formação desses acordos em ambos os seus polos desenhá-los de maneira tal a privilegiar os seus próprios interesses. Todas as transações entre partes relacionadas têm, em si, um conflito de interesses que precisa ser adequadamente tratado para que o equilíbrio das relações societárias não se desfaça.
24. Como já tive oportunidade de me manifestar em outros processos sancionadores, tais transações têm sido identificadas, em diversos fóruns nacionais e internacionais de debate sobre governança corporativa, como um dos principais mecanismos de expropriação de valor dos acionistas minoritários e condutas abusivas.
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Decisão CVM
27. Concordo com a Acusação que o conjunto de elementos acima forma um corpo de indícios que corroboram a tese de que havia motivos para que a administração duvidasse da fidedignidade do Laudo.
28. Além desses elementos, é importante notar que o Laudo deveria observar o § 1° do art. 8° da Lei nº 6.404, de 1976 e, por isso, obrigatoriamente ser fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados pelo avaliador. Uma leitura do Laudo evidencia a ausência de indicação de quaisquer elementos de comparação adotados na avaliação ou mesmo justificativas sólidas para as premissas adotadas.
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39. A defesa limitou-se a afirmar que (i) não haveria provas de que o valor recuperável dessa tecnologia seria maior se negociado no mercado; (ii) pela teoria da aparência, os administradores não poderiam ser responsabilizados porque acreditavam que a Melloni teria situação regular para ser contratada; e (iii) a única exigência que a Lei nº 6.404, de 1976, faria em relação à avaliação de bens é que eles devem ser avaliados por 3 peritos ou empresa especializada, e que estes compareçam à assembleia para prestar informações, o que teria ocorrido. Além disso, o art. 8º da Lei nº 6.404, de 1976, falaria em especialização, que não seria sinônimo de experiência, e a Melloni seria especializada nesse tipo de atividade.
40. Em relação ao primeiro argumento da defesa, entendo haver um corpo de indícios que põe em dúvida se o valor negociado pelo acervo era realmente o correto. Embora eu compreenda os limites e cuidados que a CVM deva ter ao analisar o resultado de negociações, soa bastante estranho que todo o “Acervo Técnico oriundo dos Contratos de Obras e Serviços especificados no Anexo VI” do Laudo (fl. 1.127) e que garantiu a MJ Engenharia uma receita operacional de R$122,2 milhões em 1997 valesse R$8,282 milhões, ou 1,4% do seu patrimônio líquido em 1998 – o acervo, de acordo com esse anexo, era composto por aproximadamente 400 contratos de obras vultosas com empresas como CHESF, Eletrobras, Petrobras, Companhia Vale do Rio Doce, General Motors, Itaipu Binacional, Metrô RJ, Sabesp, entre outras; com órgãos públicos como o DER de vários estados e o DNER; e com outras empresas estrangeiras (do Iraque, Honduras, Equador e Venezuela).
41. Outro indício de que a avaliação feita pelo Laudo parece incorreta foi o aumento de faturamento demonstrado pela Acusação em quadro à folha 5.325 dos autos, que mostra que a receita da MJ Trading aumentou de R$2,4 milhões em 1997 (antes da Capitalização de 1998) para R$65,5 milhões em 1998, ou seja, 27,3 vezes maior que a do ano anterior e 78,3 milhões em 1999, ou seja, 32,7 vezes maior que no ano anterior à transferência dos contratos antes detidos pela MJ Engenharia.
42. Embora esses indícios isoladamente não comprovem que os ativos seriam mais bem avaliados por terceiros do que foram na Capitalização de 1998, eles reforçam a tese acusatória de que havia elementos bastante concretos para que os Acusados colocassem em dúvida a correção do Laudo. 87. No laudo e em sua revisão para correção de erro material, além da razão social completa da empresa, Carlos Melloni após a sua qualificação de economista e seu número pessoal de registro no CORECON-MG, o que atesta o cumprimento dos deveres fiduciários pelos administradores da Companhia na análise do laudo, por aplicação da teoria da aparência e da teoria da boa-fé.
88. A Defesa dos Recorrentes ressaltou que a única exigência que a Lei nº 6.404/76 faz em relação à avaliação de bens é que eles devem ser avaliados por 3 (três) peritos ou empresa especializada (vide art. 8º, caput e §1º da Lei elas S/A).
89. O art. 8° da Lei das S/A fala em especialização, que não é sinônimo de experiência, ...
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93. Desse modo, a transferência de tecnologia para a MJ Trading, tal como pensada em seu delineamento negocial, era importante para a preservação das atividades da MJ Engenharia e significava, em última instância, uma operação de salvamento que os administradores se incumbiram de realizar, no melhor interesse da Companhia e de seus acionistas, mediante participação acionária em uma empresa relacionada do grupo, que dispunha de regularidade fiscal para participar de certames licitatórios, ao invés de se optar pela negociação do Acervo Tecnológico com as concorrentes do setor, que inexoravelmente disputariam uma redução do valor atribuível à tecnologia detida pela M,J Engenharia, conforme destacado pela Procuradoria da AGU no parecer de fls. 771-777. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 65
Recurso
94. Não é só, pois, no caso concreto, comprovou-se que a cessão do Acervo Tecnológico e as operações derivadas, bem como a subscrição de capital da MJ Trading, obedeceram à chamada Regra da Decisão Negocial ("Business Judment Rule"), viabilizando a utilização de bens tidos corno "fora de mercado" para a MJ Engenharia, mas que, por sua vez, permitiriam uma geração de caixa através da MJ Trading, uma empresa relacionada do grupo, na qual a Companhia detinha participação acionária, ou seja, livre da opção de se entregar essa tecnologia aos concorrentes, por preço vil.
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149. Em 01.01.2015, após pedido de adiamento, a defesa protocolou parecer técnico (fls. 6.539-6.558) que concluiu, em suma, que:
i) Para os bens cujo valor histórico foi possível levantar, depois de efetivamente atualizados (R$10.167.380,91 em abril de 1998), seu valor após depreciação seria de R$1.478.513.94, inferior, portanto, ao valor residual mínino considerado (da carcaça ou sucata), de 10%, equivalente a R$1.693.465.40; ii) Assim, as máquinas e equipamentos cedidos em comodato pela MJ Engenharia para a MJ Trading estavam tecnicamente defasados; e iii) "Todo bem em condição operacional necessita de manutenção, independentemente de estar em constante uso ou inoperante. A realização da manutenção requer um investimento considerável. sendo preciso cobrir a mão de obra, muitas vezes especializada, atribuindo ao valor total do investimento o deslocamento e a hospedagem do especialista, além da compra de novas peças.
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161. Não obstante, o entendimento da Diretora Luciana Dias é conflitante com o item 7 do Pronunciamento Técnico nº 05, emitido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis ("CPC") e aprovado pela CVM através da Deliberação CVM nº 560, de 11 de dezembro de 2008, que sugere exatamente o oposto do que foi defendido pela Relatora, in verbis:
7 . No contexto deste Pronunciamento, as seguintes partes não são necessariamente partes relacionadas: (a) duas entidades simplesmente por terem um administrador ou outro membro do pessoal chave da administração, em comum, não obstante as alíneas (d) e (f) da definição de "parte relacionada", dada no item 5;
163. Para a Relatora, "Todas as transações entre partes relacionadas têm, em si, um conflito de interesses que precisa ser adequadamente tratado para que o equilíbrio das relações societárias não se desfaça". A grande questão é que o Contrato de Cessão de 1996 ou a Capitalização de 1998, como queira chamar, não necessariamente deve ser entendida como uma transação entre partes relacionadas, mas sim como uma operação de salvamento da MJ Engenharia, que se encontrava em situação pré-falimentar, e, por isso mesmo, seria muito mais lógico e coerente que se aplicassem ao caso concreto os princípios da Lei de Falências e Recuperação de Empresas ("LFRE"), já que o Pronunciamento Técnico nº 05 do CPC, aprovado pela CVM, descarta a tese defendida pela Diretora Luciana Dias.
173. Segundo a Relatora, o laudo não se preocupou em indicar os critérios que levaram à definição da taxa de desconto adotada e não apresentou comparação com taxas de desconto utilizadas para avaliação de ativos semelhantes. Mas, claramente, como se verá adiante, a taxa de desconto foi a mesma utilizada para depreciação das máquinas, equipamentos e veículos da empresa, que sempre foi de 20% ao ano, como consta das demonstrações financeiras da Companhia (fl. 1.332).
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175. Acontece que, como dito e repetido diversas vezes pela Defesa, a maioria dos equipamentos cedidos já estavam completamente obsoletos e depreciados, não havendo porque projetar, nesse caso, um fluxo de caixa maior do que 5 (cinco) anos. Outra questão que causa surpresa é a Relatora ter defendido a aplicação de regras do IFRS - International Financial Reporting Standards ao caso concreto, já que a CVM só passou determinar que as companhias abertas elaborassem demonstrações financeiras consolidadas, com base no padrão contábil do IFRS, a partir do exercício de 2010.
185. Com relação ao quadro elaborado pela Acusação à fl. 5.325 dos autos, mostrando que a receita da M,J Trading aumentou de R$2,4 milhões em 1997 (antes da Capitalização de 1998) para R$65,5 milhões em 1998, e para 78,3 milhões em 1999, a conclusão não poderia ser outra, considerando que a CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 66
operação de salvamento da M,J Engenharia teve início com o Contrato de Cessão de 1996 e não se esperava outro resultado que o aumento das receitas da MJ Trading, que assumiria as atividades de Engenharia do grupo gradativamente, porque a Companhia estava em situação pré-falimentar e com a situação fiscal irregular para que pudesse contratar com o Poder Público.
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211. A Relatora opinou que o principal argumento da defesa foi que tais equipamentos seriam obsoletos e contabilmente depreciados, incapazes de gerar receita à MJ Engenharia na forma de aluguel e somente gerariam despesas de manutenção à Companhia. Ressaltou que, para a Defesa, o conceito de ato de liberalidade se aplicaria somente se os bens fossem diminuir o patrimônio da MJ Engenharia e que os bens em questão não apresentavam valor significativo nas demonstrações financeiras, pois estavam fora de uso e sem possibilidade de geração de riqueza.
212. A Defesa não concorda com os argumentos da Diretora da CVM no sentido de que os Recorrentes não teriam se preocupado em justificar a gratuidade do Contrato de Comodato. Ocorre que a relevância financeira ou a existência de contrapartida financeira não é elementar do tipo administrativo do art. 154, § 2º, alínea “a” da Lei nº 6.404/76. ...
213. O tipo administrativo em comento não trata de justificativa de gratuidade, de relevância financeira do suposto ato de liberalidade, nem de obrigatoriedade de se demonstrar a necessidade de contrapartida. Ainda assim, não assiste razão à Diretora da CVM porque, de outra forma, a Defesa efetivamente enfrentou a questão da valoração do Contrato de Cessão de Tecnologia celebrado em 23/05/1996 (fls. 1088/1101) e, posteriormente, aditado em 05/05/97 (fls. 1102/1111), sendo este o contrato principal ao qual subjazia o Contrato de Comodato.
214. Como as próprias datas indicam, são contratos muito antigos, sobre os quais operou o instituto da prescrição. ...
217. Em suma, o parecer técnico especializado apresentado pela Defesa comprovou que os bens cedidos estavam contabilizados pelo valor aproximado de R$ 10 milhões, ao passo que estes, quando eram depreciados pelo tempo de uso, não chegavam ao valor de R$ 1,5 milhão (que é inclusive um valor inferior ao considerado de sucata para tais equipamentos, este na ordem de R$ 1,7 milhão). Parecer PGFN 31 A confessada "clonagem" de empresa, antes de ser um altruístico "salvamento" de um grupo empresarial, é um ato jurídico eivado de vícios porque praticado com evidente intuito de burlar as prescrições legais. O submundo empresarial está repleto de casos rumorosos de interposição de pessoas, sempre a merecer repulsa do ordenamento jurídico.
32 No Memorial solicitado pela Mendes Júnior Engenharia S/A aos doutores Nelson Eizirik e Norma Jonssen Parente, fls.1.201 /1.225, está evidenciado, data venia, o intuito lesivo à ordem pública de toda a meticulosa operação engendrada. Após destacarem "o caráter atípico da operação" (fl. 1.202), os pareceristas afirmaram:
"8. A operação em tela teve por objetivo permitir a continuidade das atividades operacionais da Mendes Júnior Engenharia S/A, por meio de outra empresa do "grupo" Mendes Júnior, já que a sua situação econômico-financeira a estava impedindo de participar de licitações de obras públicas." (grifos nossos)
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42 No intuito de defender a validade do ato de transferência de tecnologia, os Recorrentes tentaram, inicialmente, refutar que as operações societárias pudessem ser enquadradas, como o foram pela decisão da CVM, como transação entre partes relacionadas. Esforço em vão. A interpretação que os Recorrentes emprestaram ao item 7 da Deliberação CVM 560/2008 é equivocada e desconsidera as prescrições do item 5 da mesma citada norma, que deixam incontestavelmente caracterizado o relacionamento existente entre as partes envolvidas nesse processo e o consequente conflito de interesses. Não só isso. O Relatório de fls. 5.300/5.378 fez um preciso Quadro de Acionistas de Empresas Controladas nos anos de 1997 e 1998, inclusive demonstrando graficamente (fl. 5.309) o grau de participação entre as empresas do "grupo" – MJ Participações, Edificadora, Cia Mineira, MJ Engenharia e MJ Trading. Mais; o Memorial jurídico dos Drs. Nelson Eizirik e Norma Parente apresentado pela MJ Engenharia cuida de tentar afastar a incidência do art. 245 da Lei das Sociedades Anônimas ao sustentar que "onegócio jurídico realizado entre companhias coligadas" se deu em base comutativa - fl. 1.221.
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16. Se eu tenho um carro, e minha carteira de motorista é suspensa, o carro deixa de ter valor imediato para mim, mas não deixa de ter valor de mercado. A Defesa argumentou sistematicamente sobre o valor contábil dos bens, mas o que é relevante em uma transação dessas é o valor econômico deles, e o fato da própria defesa confirmar que esses bens eram necessários combinado com o aumento das receitas da MJ Trading confirma que os bens possuíam substancial valor econômico, dessa forma a cessão realizada nitidamente configura uma liberalidade que não poderia ter sido efetuada. 17. Quanto ao laudo de avaliação, especificamente no aspecto da não possibilidade de avaliação do fluxo futuro, não me parece que esse argumento seja razoável, a avaliação se deu pelas receitas de uma empresa pré-falimentar quando se sabia, e essa era a intenção, que os bens seriam utilizados de forma plena em uma empresa sem restrições para licitar. 18. Para contestar o voto apresentada pela Diretora Relatora é citado o item 7 do Pronunciamento Técnico nº 05, emitido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis ("CPC") e aprovado pela CVM através da Deliberação CVM nº 560, de 11 de dezembro de 2008, que, segundo a defesa, define que o caso em questão poderia ser um dos casos listados onde as partes não necessariamente seriam relacionadas, contudo nitidamente a defesa trata de uma eventual exceção que obviamente não se aplica ao caso, valendo totalmente o item 5 do referido pronunciamento:
5. Os seguintes termos são usados neste Pronunciamento com os significados abaixo descritos:
Parte relacionada é a parte que está relacionada com a entidade:
(a) direta ou indiretamente por meio de um ou mais intermediários, quando a parte:
(i) controlar, for controlada por, ou estiver sob o controle comum da entidade (isso inclui controladoras ou controladas);
(ii) tiver interesse na entidade que lhe confira influência significativa sobre a entidade; ou
(iii) tiver controle conjunto sobre a entidade;
(b) se for coligada da entidade;
(c) se for joint venture (empreendimento conjunto) em que a entidade seja um investidor;
(d) se for membro do pessoal-chave da administração da entidade ou de sua controladora;
(e) se for membro próximo da família ou de qualquer pessoa referido nas alíneas (a) ou (d);
(f) se for entidade controlada, controlada em conjunto ou significativamente influenciada por, ou em que o poder de voto significativo nessa entidade reside em, direta ou indiretamente, qualquer pessoa referida nas alíneas (d) ou (e); ou
(g) se for plano de benefícios pós-emprego para benefício dos empregados da entidade, ou de qualquer entidade que seja parte relacionada dessa entidade.
19. A MJ Engenharia e a MJ Trading possuíam controlador comum, independente das pessoas ocuparem cargos nas controladas e na controladora, no caso em questão o fato de possuírem executivos em comum só reforça se tratar de um caso de operação entre partes relacionadas.
Argumento Não ocorrência de omissão no exercício ou proteção de direitos da companhia Defesa A acusação contra Jésus Murillo Valle Mendes é por "omitir-se da prática de atos que seriam de sua atribuição legal, ferindo o dever de lealdade na defesa dos interesses da companhia ao representá-la em AGE da MJ Trading que deliberou acerca de aumento de capital, ocorrida em 04.12.01". A conduta dolosa decorreria do fato da controladora Edificadora S.A. se beneficiar "com a redução da participação acionária da companhia de capital aberto na MJ Trading, em detrimento dos acionistas minoritários". Contudo a companhia esclareceu que não pode participar dos aumentos de capital em decorrência de sua situação econômico-financeira. Quanto a manutenção do valor de R$1 por ação, o que houve foi a manutenção de critérios, sempre respeitando o direito de preferência. Decisão CVM 97. Acredito que a análise das acusações feitas em relação à Diluição de Participação começa por reconhecer que a CVM não tem competência para determinar se os aumentos de capital na MJ Trading foram regulares ou não, tendo em vista que se trata de uma companhia fechada.
98. Ainda que a CVM tivesse tal competência, não foram trazidos aos autos indícios suficientes de que o valor atribuído às ações era incorreto – a falta de menção, nas atas das assembleias gerais e reuniões do conselho de administração CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 68
da MJ Trading, à justificativa para a fixação do preço das ações emitidas pode configurar um vício formal, para os quais os administradores devem estar atentos, mas, isoladamente, não significa que o administrador ou o controlador que subscreveram aumentos de capital com vícios formais violaram seus deveres fiduciários. Recurso 107. Não há que se falar em beneficiamento da Edificadora, porque a nota de rodapé nº 22 do Relatório de Inquérito comprova que o Diretor de Relações com Investidores - DRI da Companhia formalizou à Bovespa as condições para os acionistas da MJ Engenharia participarem no aumento de Capital da MJ Trading, e que foi previamente divulgado ao mercado a fim de respeitar o direito de preferência dos minoritários.
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110. No parágrafo 257 do Relatório de Inquérito, consta que os créditos utilizados no aumento de capital foram posteriormente permutados, em 2008, com a MJ Engenharia por créditos que esta possuía contra a Ferrovia Paulista S.A. - FEPASA, devido à necessidade, de atribuir à Companhia maior liquidez para honrar seus compromissos, rendendo R$174 milhões (fl. 5518).
111. De acordo com os parágrafos 261 a 264 do Relatório de Inquérito, a justificativa para o aumento de capital na MJ Trading, deliberado na AGE de 04.12.2001, foi melhorar a sua situação patrimonial, conferindo a esta empresa maior vantagem competitiva no mercado, sobretudo em contratações com o setor público. Parecer PGFN 73 Não se pretende, nestes autos, julgar os atos de gestão praticados pelos Administradores da MJ Trading, muito menos perquirir a legalidade das deliberações atinentes às sucessivas capitalizações na citada empresa fechada, mas, repita-se, julgar as razões pelas quais os Administradores da MJ Engenharia, companhia aberta e sob a fiscalização da CVM, não adotaram conduta diversa na defesa dos interesses da Companhia.
74 A dúvida aqui posta é saber se o ato de renúncia da MJ Engenharia, manifestado por intermédio de seus administradores e controladores, de participar da capitalização da MJ Trading foi um ato legal ou ilegal. A renúncia foi uma deliberação da companhia aberta e, como tal, passível de apuração pela CVM. Essa renúncia suprimiu da massa difusa dos Acionistas Minoritários a única vantagem que ela - a massa -poderia auferir com a "clonagem" da empresa: recebimento de parcos dividendos derivados dos lucros da MJ Trading.
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77 E a situação pode ser ainda mais grave se confirmada a notícia de que a participação da MJ Engenharia no capital social da MJ Trading foi reduzida a próximo de zero, alijando completamente a Companhia dos resultados da Coligada (ITR de 30/06/2005, Nota Explicativa nº 6).
7 8 Ora, o multicitado Memorial lavrado pelos Drs. Nelson Eizirik e Norma Parente foi categórico ao assegurar que qualquer empresa pode integralizar o capital de outra com "qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro" , não sendo necessário que o aporte ocorra exclusivamente com dinheiro. Quando foi de interesse dos seus Administradores, como no caso da transferência de know-how, eles fizeram uso pleno dessa faculdade legal (art. 7° da Lei nº 6.404/76).
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80 É cediço que a companhia MJ Engenharia também era, e tudo indica que ainda continua sendo, detentora de direitos creditórios da ordem de 6 (seis) bilhões de reais (valores no ano de 2.008, documento de fls. 32-34). Esses direitos creditórios eram perfeitamente utilizáveis na integralização da Coligada, caso tivesse havido deliberação nesse sentido. Tanto era possível que a Edificadora, sua controladora, fez uso de tal prerrogativa, inclusive com créditos originados pela própria MJ Engenharia.
81 Reiteradas vezes os Recorridos alegaram que a Companhia estava descapitalizada, inativa operacionalmente, sem faturamento, em estado pré- falimentar, mas, não obstante esses argumentos, pagou-se remuneração milionária aos seus Administradores ao longo de mais de uma década para meramente gerenciar um parcelamento tributário (REFIS) e acompanhar as ações judiciais em curso, conforme provam as atas de Assembleia acostadas aos autos (vol. 8). Há, nesse proceder, uma completa inversão dos valores éticos; uma deslealdade para com a Companhia e seus Acionistas Minoritários.
20. O argumento de que a MJ Engenharia não poderia participar dos aumentos de capital da MJ CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 69
Trading por não apresentar condições financeiras não se sustenta, até porque a Edificadora S.A. utilizou direitos creditórios da própria MJ Engenharia para participar de um aumento de capital, então a MJ Engenharia poderia utilizar o mesmo tipo de ativo para evitar a diluição da sua participação. 21. Diga-se de passagem causa espécie a capitalização efetuada pela Edificadora na MJ Trading, pois se tratava de um ativo sem liquidez, e causa mais espécie o fato de que no momento em que ela passaria a receber recursos em decorrência desse ativo, ele é trocado. Na verdade isso levantaria questões sobre a necessidade da capitalização da MJ Trading, o que tem pertinência neste processo, muito embora a MJ Trading seja uma empresa fechada, isto porque reforça a tese que as operações tinham o único intuito de diminuir a participação da MJ Engenharia, favorecendo a controladora.
Argumento Não ocorrência de desvio de poder e de finalidade das atribuições Defesa Os diretores são acusados em decorrência do comodato de diversos bens da MJ Engenharia para a MJ Trading, mas esses bens, que segundo a acusação poderiam gerar aporte substancial de recursos à empresa em situação pré- falimentar, eram totalmente obsoletos e depreciados. Decisão CVM 58. A análise da violação ao art. 154, §2º, alínea “a”, da Lei nº 6.404, de 1976 passa necessariamente pela relação entre a discricionariedade dos administradores no exercício de suas atividades e a possibilidade de renunciarem, em nome da Companhia, a direitos de sua titularidade, que é um terreno sempre bastante complexo.
59. Diante da necessidade de conciliar a proteção ao interesse social com níveis salutares de flexibilidade para os administradores, a doutrina reconhece situações em que a concessão de descontos ou a renúncia a direitos pode não caracterizar ato de liberalidade, desde que tais operações ocorram de forma justificada.
60. No entanto, nem os Acusados à época dos fatos, nem a defesa se preocuparam em justificar a gratuidade do Contrato de Comodato, por meio do qual parte substancial dos equipamentos da Companhia foi cedida para a MJ Trading gratuitamente. O fato de esses equipamentos terem sido cedidos em comodato gratuitamente pela MJ Engenharia para a MJ Trading é ainda mais grave por se tratar de uma transação com parte relacionada.
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62. O principal argumento da defesa é que tais equipamentos seriam obsoletos e contabilmente depreciados, incapazes de gerar receita à MJ Engenharia na forma de aluguel e somente gerariam despesas de manutenção à Companhia. Defendem ainda que o conceito de ato de liberalidade se aplicaria somente se os bens fossem diminuir o patrimônio da MJ Engenharia, e que os bens em questão não apresentavam valor significativo nas demonstrações financeiras, estariam fora de uso e sem possibilidade de geração de riqueza.
63. Discordo dos argumentos de defesa. A vedação do art. 154, §2º, ‘a’ destina- se a evitar que os administradores disponham de bens que não são seus, mas sim da companhia, sem qualquer benefício para esta última. Não há como extrair da lei, nem dos precedentes desta casa o requisito de relevância do qual se vale a defesa33. A relevância do ato de liberalidade pode influenciar a dosimetria da pena, mas não é um requisito do tipo.
64. Ademais, discordo da defesa no sentido de que os ativos objeto do comodato eram irrelevantes economicamente para a Companhia. Primeiro, porque, ao contrário do que faz crer a defesa, não se pode confundir o valor contábil desses equipamentos com seu valor econômico, que é a capacidade de geração de fluxos de caixa positivos para a sociedade ao longo de sua vida útil.
65. No caso específico dos equipamentos cedidos em comodato, a diferença entre o valor contábil e o econômico se dá também, entre outras razões, porque à época dos fatos era permitido que a Companhia utilizasse uma taxa anual de depreciação de 20% ao ano para máquinas, equipamentos e veículos. Tal dado pode ser extraído das demonstrações financeiras de 1998 da Companhia (fl. 1.332).
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67. O mesmo parecer técnico, apresentado pela defesa com o objetivo de comprovar que tais equipamentos estariam defasados tecnicamente e possuiriam alto custo de manutenção, aponta que vários dos equipamentos teriam, à época, vida útil consumida menor que a vida útil estimada. Fazem parte desse rol carregadeiras, compactadoras, grupos geradores e tratores esteira, todos de alto valor de aquisição, de acordo com as informações disponibilizadas ao perito pela própria Companhia.
68. Ademais, há indícios de que os equipamentos cedidos em comodato eram fundamentais para a consecução dos contratos cedidos para MJ Trading, por CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 70
meio da Capitalização de 1998. Talvez o mais importante desses indícios é o fato de a MJ Trading estar utilizando tais equipamentos por mais de 17 anos – não fosse a utilidade dos equipamentos cedidos em comodato e o consequente valor econômico deles, não teria havido o aditamento do contrato que prorrogou o prazo de comodato para 20 anos. Recurso 118. Sobre a afirmação da SPS de que o aluguel dos equipamentos poderia "proporcionar um substancial aporte de "recursos proveniente dos rendimentos de aluguel", a Defesa aduziu que nenhuma empresa do ramo de engenharia teria interesse na locação de" bens que estavam obsoletos e defasados tecnologicamente (fl. 5.524).
119. A Defesa também ressaltou que o interesse da MJ Engenharia não seria melhor atendido se os bens fossem mantidos em posse desta Companhia, pois eles só poderiam gerar receita caso estivessem operando, mesmo que em condições precárias, em uma companhia relacionada pertencente ao grupo Mendes Júnior, já que a MJ Engenharia não tinha situação fiscal regular para contratar com o Poder Público.
120. Conforme o parágrafo 248 do Relatório de Inquérito, a definição de ato de liberalidade pressupõe que existam bens que vão diminuir o patrimônio da sociedade, e não a existência de bens que não apresentam valor significativo nas demonstrações financeiras, fora de uso, sem possibilidade de geração de riquezas. Parecer PGFN 79 Pois bem, o know-how não era o único bem da MJ Engenharia. Mais de 400 bens componentes do ativo da MJ Engenharia foram gratuitamente repassados para a Coligada, em flagrante prejuízo à Companhia, em mais uma operação viciada, haja vista que novamente envolvia interesses em conflito (transação entre partes relacionadas). Esses bens deveriam ter sido transformados em participação acionária na Coligada. Esse ato de liberalidade, praticado pelos diretores que firmaram o Contrato de Comodato em nome da MJ Engenharia, configurou infração ao art. 154, caput e § 2°, alínea "a", da Lei nº 6.404, de 1976, corretamente apenado nestes autos.
22. A justificativa para a transferência dos bens era que eles eram necessários para a MJ Trading, só esse fato já faz cair por terra o argumento de que eram obsoletos, virtualmente sucata. Além disso, o aumento da receita da MJ Trading comprova que esses bens eram capazes de gerar receitas substanciais.
Argumento Não ocorrência de quebra do dever de publicar fato relevante Defesa A divulgação "representaria um alto risco de exposição da companhia aos seus concorrentes diretos e indiretos no setor". A companhia já havia perdido mercado para os concorrentes, a passagem dos bens para a MJ Trading era uma tentativa de continuidade das atividades operacionais. A prova disso foi que quando houve a divulgação a MJ Trading foi alvo de diversos processos concorrenciais. Decisão CVM 77. Assim, não fosse porque as razões trazidas pela defesa são incapazes de justificar o sigilo da informação, tal exceção não seria invocável por se tratar de uma transação entre partes relacionadas em que a Controladora detinha o poder de determinar como os dois polos de interesse se comportariam e, por isso, não havia o risco de a operação não ser celebrada. Recurso 132. A existência de processos administrativos no CADE e de processos judiciais relacionados às disputas concorrenciais no setor comprova que havia uma motivação concreta para que os administradores da MJ Engenharia tivessem optado pela não divulgação de informações ao mercado sobre a operação de salvamento da empresa, envolvendo os contratos de cessão de tecnologia e de comodato de bens para a MJ Trading.
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230. Não procede, portanto, o entendimento da Diretora da CVM de que se tratava de uma "transação entre partes relacionadas em que a Controladora detinha o poder de determinar como os dois polos de interesse se comportariam e, por isso, não havia o n:sco de a operação não ser celebrada". Parecer PGFN 65 Não procede o argumento do Recorrente de exceção do dever de informar (os atos ou fatos relevantes podem, excepcionalmente, deixar de ser divulgados se os administradores entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia) porque, em se tratando de operação entre partes relacionadas, esse risco é de per si inexistente e também porque o recurso não demonstra, mesmo sendo seu ônus processual, qual o interesse legítimo da MJ Engenharia estaria em risco. Houve, meramente, a ocultação de um fato relevante por quem estava obrigado a divulgá-lo. A direção da MJ Engenharia escondeu das autoridades públicas licitantes que havia "clonado" a companhia e omitiu dos acionistas minoritários o esvaziamento da capacidade produtiva da Companhia de capital aberto.
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23. A MJ Engenharia foi esvaziada dos ativos geradores de receita, que foram transferidos à MJ Trading, como uma forma de burlar as restrições impostas a MJ Engenharia. Em função disso se evitou a divulgação da informação, mas isso não evitou a abertura de diversos processos concorrenciais. Mas não é aceitável a alegação de que se estava tentando evitar a divulgação para evitar que os concorrentes soubessem que a Mendes Júnior estava tentando burlar as restrições que pesavam sobre a MJ Engenharia, basicamente isso é alegar que se estaria comentendo uma irregularidade para evitar que os concorrentes descubrissem que se estaria tentado burlar restrições a licitar por parte da MJ Engenharia, o que obviamente não se mostra como uma justificativa razoável.
Argumento Não ocorrência de quebra do dever de informar em notas explicativas as transações com partes relacionadas Defesa Houve a divulgação nas notas explicativas das demonstrações financeiras de 31.12.98 e 31.12.99. Decisão CVM 85. A análise das demonstrações financeiras do exercício social encerrado em 31.12.1998 mostra que a Capitalização de 1998 foi divulgada na nota explicativa nº 7, mas não há qualquer menção ao Contrato de Comodato, ou mesmo ao seu conteúdo. Ao contrário, na seção destinada ao ativo imobilizado, lê-se que “a administração entende que os ativos estão sujeitos a manutenções preventivas adequadas, devendo retornar ao nível de utilização normal, na medida do esperado incremento das atividades operacionais, não sendo previstas perdas relevantes com os mesmos”.
86. Na seção dedicada a partes relacionadas, a MJ Engenharia somente informou que esse tipo de transação se referia a operações mercantis e de empréstimo e que “as principais transações com empresas relacionadas referem-se a despesas financeiras, aluguéis e despesas administrativas, registradas em regime de competência”.
87. Assim, a Acusação está certa ao afirmar que não só não há menção ao Contrato de Comodato, como a afirmação a respeito do ativo imobilizado era falsa, pois os ativos operacionais haviam sido cedidos em comodato para a MJ Trading e os próprios defendentes afirmaram que, a partir de abril de 1998, toda a atividade operacional passou a ser realizada por esta companhia.
88. Adicionalmente, as informações contidas nas demonstrações financeiras induzem os acionistas a erro, na medida em que dizem que os ativos continuavam sob a guarda da Companhia e voltariam a ser utilizados quando a MJ Engenharia retomasse suas atividades operacionais. Recurso 136. Assim, a Defesa demonstrou que foram devidamente informados em Notas Explicativas os contratos de cessão de tecnologia e de assistência técnica, os quais foram consideradas relevantes e divulgados adequadamente para que os acionistas pudessem compreender os efeitos das supostas transações entre as partes relacionadas, MJ Engenharia e MJ Trading.
137. No que se refere ao Contrato de Comodato, por se entender que os bens que dele eram objeto não possuíam valor econômico superior ao representado nas demonstrações financeiras da MJ Engenharia, os Recorrentes ressaltaram que não havia exigibilidade de divulgação dessa informação em notas explicativas.
...
232. Na mesma linha, também foram condenados Jésus Murillo Valle Mendes, Jefferson Eustáquio e Ângelo Marcus de Lima Cota, membros da diretoria da MJ Engenharia, por suposta infração ao art. 177, §3º, da Lei nº 6.404/76, tendo em vista a não divulgação do Contrato de Comodato em notas explicativas, o que estaria em desacordo com a Deliberação CVM nº 26/86.
233. Segundo o item 2 da Deliberação CVM nº 26/8, a divulgação em notas explicativas seria necessária por ser tratar de transações entre partes relacionadas, o que não é fato, como já foi amplamente demonstrado neste Recurso ...
...
238. Outro equívoco no item 88 do voto da Diretora Relatora se refere ao fato de ter dito que as informações contidas nas demonstrações financeiras induziriam os acionistas a erro, porque os ativos continuavam sob a guarda da Companhia. Ora, no contrato de comodato não há transferência da propriedade e sim da posse, somente. Deste modo, a informação veiculada nas demonstrações financeiras estava correta e não carece de qualquer reparo por parte da Diretora da CVM. Parecer 66 Quanto à acusação de que não teria sido feita a devida divulgação de informação relevante - Contrato de Comodato - por meio de notas explicativas às demonstrações financeiras do exercício social de 1998 ou nos seguintes, inclusive agravada pela informação em sentido contrário incluída nas notas CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 72
PGFN explicativas das demonstrações financeiras do exercício social de 1999 da MJ Engenharia, de que a "Mendes Júnior Engenharia S.A. mantém presença no mercado, dando continuidade a sua carteira de obras", a PGFN entende que a violação legal está plenamente caracterizada.
24. Concordo com a decisão recorrida de que a divulgação não é adequada, em especial por se tratar de operação entre partes relacionadas. Além disso, o argumento apresentado no Recurso de que o item 88 do voto da Diretora Relatora seria equivocado não se sustenta, as demonstrações induzem ao erro de que não só a propriedade, mas a posse dos bens se encontrava com a MJ Engenharia, o que levaria ao leitor das demonstrações a acreditar que eles continuariam a gerar renda na MJ Engenharia, todavia a renda decorrente da utilização desses bens estava sendo gerada na MJ Trading.
Argumento Não ocorrência de abuso do poder de controle Defesa A legalidade da reestruturação dentro do Grupo Mendes Júnior é "amparada em pareceres do eminente Ministro Eros Roberto Grau, do escritório Carvalhosa, Eizirik e Motta Veiga Advogados, por decisão da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e por decisões judiciais que a confirmaram". Não houve restrição por parte do controlador à participação dos demais acionistas, a MJ Engenharia não participou de outros aumentos de capital unicamente por não possuir condições para tanto. Decisão CVM 52. A Edificadora, na qualidade de acionista controladora da MJ Engenharia, estava sujeita, portanto, a deveres fiduciários que abrangem tanto aspectos de diligência quanto aspectos de lealdade, embora estivesse autorizada a apoiar suas decisões em documentos elaborados por terceiros, assim como os administradores.
53. No entanto, a decisão fundada nessas opiniões não exime o controlador do dever de analisar criticamente as informações a ele fornecidas, a fim de identificar eventuais problemas. Uma vez detectados sinais de alerta, incide sobre ele o dever de investigar esses pontos buscando esclarecimentos até que esteja seguro de que está lidando com a situação corretamente.
54. No caso concreto, assim como os administradores, não consta que a Edificadora tenha feito qualquer questionamento em relação ao Laudo, embora houvesse uma gama imensa de razões para questioná-lo, conforme já enumeradas na seção anterior.
...
97. Acredito que a análise das acusações feitas em relação à Diluição de Participação começa por reconhecer que a CVM não tem competência para determinar se os aumentos de capital na MJ Trading foram regulares ou não, tendo em vista que se trata de uma companhia fechada.
98. Ainda que a CVM tivesse tal competência, não foram trazidos aos autos indícios suficientes de que o valor atribuído às ações era incorreto – a falta de menção, nas atas das assembleias gerais e reuniões do conselho de administração da MJ Trading, à justificativa para a fixação do preço das ações emitidas pode configurar um vício formal, para os quais os administradores devem estar atentos, mas, isoladamente, não significa que o administrador ou o controlador que subscreveram aumentos de capital com vícios formais violaram seus deveres fiduciários. Recurso 145. Somente se não tivesse sido respeitado o direito de preferência ou, de outra parte, se não fossem mantidos os critérios para fixação do valor das ações em todos os aumentos de capital subsequentes da MJ Trading, é que se poderia cogitar de benefício particular ou favorecimento da Edificadora, ...
200. Ao referir que acredita não ser preciso, para análise do presente caso, categorizar juridicamente de qual dever do controlador tratou o voto e a decisão da CVM, a Diretora Relatora acabou desrespeitando o art. 6º, inciso III c/c IV, da Deliberação nº 538, pois não individualizou a conduta da Edificadora e, tampouco, indicou o dispositivo legal ou regulamentar infringido.
202. É importante ressaltar que a situação enfocada pela Diretora Relatora no que diz respeito à acusação contra a Edificadora está devidamente prevista no art. 117, §1º, alínea "h", onde se exige que, para caracterização do exercício abusivo de poder, a subscrição de ações tenha sido realizada com bens estranhos ao objeto social da companhia, o que não é o caso, pois os bens utilizados pela MJ Engenharia para subscrever o aumento de capital na MJ Trading guardam total relação com o objeto social das duas empresas. que é a realização de obras de Engenharia.
203. Entretanto, em que pese o fato de o art. 117, §1º, alínea "h", da Lei das S.A. tratar especificamente da situação apontada pela Acusação e indicar o dispositivo CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 73
legal que, em tese, teria sido infringido, a Diretora Relatora desviou do foco, considerando que a Edificadora teria violado "os deveres fiduciários que o parágrafo único do art. 116 da Lei n º 6.404, de 1976 lhe impõe, ao aprovar o Laudo na assembleia da MJ Trading".
...
205. Não existe outra menção a deveres fiduciários no parágrafo único do art. 116 da Lei das S.A. que; não ao fato de que "O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir a sua função social", sendo exatamente o que a Edificadora fez ao aprovar, na AGE da MJ Trading de 1998, a avaliação do acervo tecnológico da MJ Engenharia pelo valor indicado no laudo e, posteriormente, ter subscrito as ações da MJ Trading com bens relacionados ao objeto social das suas Parecer PGFN 72 Em relação à primeira premissa, de incompetência da CVM, é de se dizer que não são os atos gerenciais e as transações da companhia fechada MJ Trading que estão em julgamento, mas, sim, as ações e, principalmente, as omissões dos Administradores da MJ Engenharia na defesa dos interesses dessa companhia aberta perante a outra, a sua coligada fechada - MJ Trading.
73 Não se pretende, nestes autos, julgar os atos de gestão praticados pelos Administradores da MJ Trading, muito menos perquirir a legalidade das deliberações atinentes às sucessivas capitalizações na citada empresa fechada, mas, repita-se, julgar as razões pelas quais os Administradores da MJ Engenharia, companhia aberta e sob a fiscalização da CVM, não adotaram conduta diversa na defesa dos interesses da Companhia.
74 A dúvida aqui posta é saber se o ato de renúncia da MJ Engenharia, manifestado por intermédio de seus administradores e controladores, de participar da capitalização da MJ Trading foi um ato legal ou ilegal. A renúncia foi uma deliberação da companhia aberta e, como tal, passível de apuração pela CVM. Essa renúncia suprimiu da massa difusa dos Acionistas Minoritários a única vantagem que ela - a massa -poderia auferir com a "clonagem" da empresa: recebimento de parcos dividendos derivados dos lucros da MJ Trading.
75 Logo, o primeiro fundamento da decisão não se sustenta, uma vez que a companhia aberta está sob os auspícios da CVM, que é a única entidade provida de competência para apurar e julgar esses atos de gestão.
76 Quanto à segunda premissa da decisão, os Recorridos, outra vez em posição de interesses conflitantes, levaram a MJ Engenharia a deixar de participar das sucessivas capitalizações da MJ Trading, sempre sob o insubsistente argumento de que não havia capital disponível e suficiente para participar das citadas capitalizações. Assim agindo, eles diluíram absurdamente a participação da MJ Engenharia naquela coligada - de 14,06% para 5,40%.
77 E a situação pode ser ainda mais grave se confirmada a notícia de que a participação da MJ Engenharia no capital social da MJ Trading foi reduzida a próximo de zero, alijando completamente a Companhia dos resultados da Coligada (ITR de 30/06/2005, Nota Explicativa nº 6).
78 Ora, o multicitado Memorial lavrado pelos Drs. Nelson Eizirik e Norma Parente foi categórico ao assegurar que qualquer empresa pode integralizar o capital de outra com "qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro" , não sendo necessário que o aporte ocorra exclusivamente com dinheiro. Quando foi de interesse dos seus Administradores, como no caso da transferência de know-how, eles fizeram uso pleno dessa faculdade legal (art. 7° da Lei nº 6.404/76).
...
80 É cediço que a companhia MJ Engenharia também era, e tudo indica que ainda continua sendo, detentora de direitos creditórios da ordem de 6 (seis) bilhões de reais (valores no ano de 2.008, documento de fls. 32-34). Esses direitos creditórios eram perfeitamente utilizáveis na integralização da Coligada, caso tivesse havido deliberação nesse sentido. Tanto era possível que a Edificadora, sua controladora, fez uso de tal prerrogativa, inclusive com créditos originados pela própria MJ Engenharia.
81 Reiteradas vezes os Recorridos alegaram que a Companhia estava descapitalizada, inativa operacionalmente, sem faturamento, em estado pré- falimentar, mas, não obstante esses argumentos, pagou-se remuneração milionária aos seus Administradores ao longo de mais de uma década para meramente gerenciar um parcelamento tributário (REFIS) e acompanhar as ações judiciais em curso, conforme provam as atas de Assembleia acostadas aos autos (vol. 8). Há, nesse proceder, uma completa inversão dos valores éticos; uma deslealdade para com a Companhia e seus Acionistas Minoritários. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 74
p p
...
92 Considerando que as diferentes espécies de ações não tinham cotações significativamente díspares (R$37,66 para ON, R$ 42,33 para PNA, e R$ 33,00 para PNB) e diante do ínfimo índice de negociabilidade de todos os tipos de ação da MJ Engenharia (fls. 378 e seguintes), estavam ausentes as condições excepcionais exigidas pela CVM para a emissão de ações fora da regra geral (preço único para todas as ações) , sendo certo afirmar que os responsáveis pela MJ Engenharia optaram por parâmetro legal inadequado à situação da empresa e inaplicável ao caso. Estava, pois, claramente configurada a diluição injustificada dos acionistas minoritários.
25. A "legalidade" apresentada pela defesa normalmente está associada à atuação como controladora da MJ Trading, não se verificando a legalidade dos aspectos societários no tocante à MJ Engenharia, na verdade é nítido que o conjunto das operações se deu em detrimento da MJ Engenharia, favorecendo a MJ Trading. Nesse sentido a infração aos deveres fiduciários ocorreu na atuação como controladora da MJ Engenharia, empresa essa que repassou o seu acervo gerador de renda com base em valores discutíveis e deixou de participar de aumentos de capital da MJ Trading, algo que, ao final, favoreceu a controladora. 26. Considerando o exposto as penas aplicadas pelo Colegiado da CVM devem ser mantidas. Restaria a questão do Recurso de Ofício que, como argumentei, merece provimento. Dessa forma passo a analisar especificamente esse recurso. 27. Primeiramente, com relação à Jésus Murillo Valle Mendes, destaco os seguintes trechos do relatório final da comissão de inquérito (fls. 5300/5378):
251. Desde a admissão da MJ Engenharia no quadro de acionistas da MJ Trading, em abril de 1998, até o último aumento de capital apurado nessa última companhia, em 15.12.03, foi constatado que, salvo aqueles aumentos decorrentes da capitalização de reservas, que mantinham inalteradas as participações de cada acionista, a primeira participou de apenas um aumento de capital na segunda. Esse único aumento foi consequência da complementação no valor de R$ 611 mil feita ao laudo de avaliação de sua tecnologia, o que garantiu à MJ Engenharia, ao final de 1998, uma participação total de 14,06% do capital da investida.
252. Devido aos seguidos aumentos de capital na MJ Trading realizados pelos demais sócios desde então, a participação· da MJ Engenharia foi sendo reduzida, ao ponto de atingir aproximadamente·5% do capital da investida em 2003.
253 . Questionada a respeito de sua não participação naqueles aumentos de capital na MJ Trading, a administração da MJ Engenharia alegou não possuir à época recursos financeiros disponíveis para tanto.
254. Dentre os principais aumentos de capital, destaca-se o efetuado por ocasião da AGE de 04.12.01, quando a Edificadora subscreveu, na MJ Trading, o valor de R$ 46 milhões, mediante créditos contra a Companhia de Metropolitano de São Paulo - CMSP. Tal aumento de capital foi aprovado pela totalidade dos acionistas, e houve renúncia dos demais sócios quanto ao direito de subscrição proporcional.
(...)
263. Ressalte-se, conforme já mencionado no parágrafo 141, que, na referida AGE, tanto a subscritora Edificadora como a renunciante MJ Engenharia foram representadas por Jésus Murillo Valle Mendes, este também Diretor-Presidente da MJ Trading, enquanto a Sociedade Mineira de Participações Industriais e Comerciais foi representada por Ângelo Alves Mendes, que era, à época, também membro do Conselho de Administração das companhias envolvidas.
(...)
273. Ocorre, entretanto, que os seguidos aumentos do capital social da MJ Trading ocorreram com irregularidades, sem que qualquer medida tenha sido adotada pelos administradores da MJ Engenharia para defender seus interesses na MJ Trading.
274. Uma destas irregularidades detectadas nos aumentos de capital aprovados na MJ Trading refere-se à inexistência de ·qualquer avaliação para determinar o valor das ações a serem integralizadas, conforme determina o art. 170, § 1º, da Lei das S.A. Adotou-se, para os diversos aumentos de capital realizados em momentos diferentes, o valor de R$ 1,00 (um real) para as ações a serem subscritas, mesmo diante do aumento das atividades operacionais e do faturamento da companhia.
(...)
288. Analisando-se os elementos probatórios constantes do presente feito, observou- se que não houve a adoção pela MJ Engenharia, por meio de seu administrador Jésus Murillo Valle Mendes, de medidas visando à proteção dos legítimos interesses da MJ Engenharia nos diversos aumentos de capital ocorridos na MJ Trading. Faz-se referência, em especial, à AGE de 04 de dezembro de 2001, onde houve a integralização de capital pela Edificadora no valor de R$ 46 milhões, por meio de direitos creditórios, com os vícios acima apontados, sem que qualquer medida tenha CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 75
p q q q sido adotada por Jésus Murillo Valle Mendes, então votante na qualidade de representante da MJ Engenharia.
289. Frise-se que Jésus Murillo Valle Mendes, Diretor-Presidente da MJ Engenharia, que, como acima mencionado, compareceu e votou na referida AGE de 04.12.01 na qualidade de representante da MJ Engenharia que tinha a função de zelar pelos legítimos interesses desta - também participou e votou nessa mesma AGE na qualidade de representante da Edificadora, companhia controladora da MJ Trading e da MJ Engenharia, em operação que aumentou significativamente a participação da controladora no capital social da MJ Trading.
290. Em outras palavras, Jésus Murillo Valle Mendes, atuando em nome da Edificadora, ofereceu créditos para integralização de aumento do capital social na sua controlada MJ Trading; ao mesmo tempo, atuando em nome da MJ Engenharia, aceitou a subscrição destes créditos, com a conseqüente redução da participação acionária da MJ Engenharia, omitindo-se quanto à exigência de justificativa para o aumento do capital, em cumprimento ao disposto no art. 170, § 7°, da Lei n. 6.404/76, bem como quanto à ausência da demonstração, em laudo de avaliação, do valor fixado para emissão das ações, como determina o art. 170, § 1º , da mesma Lei.
291. Por todos estes motivos, conclui-se que Jésus Murillo Valle Mendes, na qualidade de diretor-presidente da MJ Engenharia, em especial na AGE da MJ Trading de 04.12.2001, não agiu com exigida lealdade na defesa dos interesses da companhia, em violação ao disposto no art. 155, II da Lei n. 6.404/76, por omitir-se da prática de atos que seriam de sua atribuição legal, em razão de também atuar como representante da Edificadora, sociedade da qual tem interesse e que foi a maior beneficiada no aludido aumento de capital, eis que foi ela quem integralizou ações sem o devido laudo de avaliação de seu justo valor, em um aumento de capital para o qual não foi apresentada nenhuma justificativa.
28. Especificamente no tocante a essa irregularidade o art. 155, inciso II apresenta o seguinte texto:
Dever de Lealdade
Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:
(...)
II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia;
29. Aqui se questiona a conduta de Jésus Murillo Valle Mendes atuando como representante da MJ Engenharia na AGE da MJ Trading de 04.12.2001, onde ele poderia ter oferecido para o aumento de capital créditos similares aos oferecidos pela Edificadora S.A., a qual ele também representava. Caso tivesse adotado essa atitude a MJ Engenharia não teria visto a sua participação na MJ Trading cair de 14,06% para aproximadamente 5%. E mesmo que se adotasse como factível o argumento de que a MJ Engenharia não poderia participar do aumento de capital, ainda sim Jésus Murillo Valle Mendes deveria questionar a capitalização pelo valor de R$ 1,00 (um real) por ação, que favoreceu a diluição de capital da MJ Engenharia. Esse valor deveria ter sido objeto de contestação, em defesa dos interesses da companhia. Dessa forma para mim está claramente configurada omissão na defesa dos interesses da MJ Engenharia. 30. Considerando isso merece provimento o Recurso de Ofício com relação à Jésus Murillo Valle Mendes. Restaria, por fim, a questão da dosimetria da pena, no caso acredito que a gravidade da infração é similar à prática de ato de liberalidade ao firmar o Contrato de Comodato em nome da Companhia, dessa forma considero razoável que a pena seja equivalente, ou seja, R$500.000,00 (quinhentos mil reais). 31. Com relação à Edificadora S.A., destaco os seguintes trechos do relatório final da comissão de inquérito (fls. 5300/5378):
298. De outra parte, também se revela reprovável a conduta da Edificadora na AGE da MJ Trading realizada em 04.12.2001, conforme será demonstrado a partir de agora.
299. Analisando a ata da AGE em questão, é possível observar que o aumento do capital social subscrito e integralizado pela Edificadora foi aprovado por deliberação unânime de todos os acionistas. Infere-se, portanto, que a Edificadora participou dessa deliberação. Assim, aprovou um aumento de capital sem justificativa, e com a fixação de valor nominal por ação igualmente sem justificativa, conforme já aduzido nos itens 285 e 274, respectivamente.
300. No que se refere ao valor nominal da ação ser o mesmo desde 1998, como demonstrado nos itens 274 a 277, pode-se afirmar que isso favoreceu diretamente a Edificadora, pois a mesma adquiriu uma participação no capital social da MJ Trading superior àquela adquirida se houvesse uma avaliação levando em conta as alterações decorrentes do incremento das atividades operacionais dessa companhia.
301. O benefício direto obtido com esse aumento de capital, resultante de uma maior participação no capital social da MJ Trading, teve como consequência direta o prejuízo de sua controlada MJ Engenharia, cuja participação no capital da MJ Trading foi indevidamente diluída em decorrência do procedimento adotado. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 76
302. Assim, é certo afirmar que a Edificadora, ao participar da AGE de favoreceu diretamente em detrimento de sua controlada MJ Engenharia, deixou de atender lealmente, na qualidade de acionista controladora da MJ Engenharia, aos interesses dessa companhia.303. Refira-se, outrossim, a título de informação, que ao tempo dos atos, não havia na MJ Engenharia qualquer membro em sua administração que fiscalizasse os atos dos administradores eleitos pelos controladores (Edificadora e Cia. Mineira), pois não foram eleitos conselheiros independentes ou que representassem os acionistas não participantes do bloco de controle. Além disso, o Conselho Fiscal foi constituído somente em 2002, sendo, contudo, alvo de irregularidades no que tange à eleição do representante dos minoritários (itens 198 a 202).
304. Por todo o exposto, conclui-se que a Edificadora, ao deixar de atender lealmente aos interesses da companhia aberta MJ Engenharia no aumento de capital da MJ Trading promovido na AGE de 04.12.2001, agiu de maneira irregular, descumprindo o preceito constante do parágrafo único do art. 116 da Lei 6.404/76.
32. O art. 116 da Lei nº 6.404, de 1976, apresenta a seguinte redação:
Acionista Controlador
Deveres Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
33. Aqui se trata da conduta da Edificadora S.A., como controladora da MJ Engenharia, especificamente na AGE da MJ Trading de 04.12.2001 onde, como já apresentado, a MJ Engenharia se furtou a participar do aumento de capital e também não apresentou nenhuma contestação à forma como estava ocorrendo aquele aumento de capital. Também como já visto essa omissão por parte da MJ Engenharia a prejudicou, e favoreceu a Edificadora S.A. Assim esta, como controladora, atuou para que a MJ Engenharia não buscasse defender a sua participação na MJ Trading, ressaltando que tanto a Edificadora S.A. como a MJ Trading eram representadas por Jésus Murillo Valle Mendes naquela AGE. 34. Dessa forma a infração está materializada, e trata da atuação da Edificadora S.A. como controladora da MJ Engenharia, muito embora relacionada ao aumento da capital da MJ Trading, a conduta se relaciona à atuação de uma controladora de companhia aberta, estando dentro do escopo de atuação da CVM. Assim o Recurso de Ofício merece provimento. 35. Quanto a pena a ser aplicada, aqui também vejo equivalência em termos de dado entre a atuação da Edificadora S.A. quando da aprovação do laudo, dessa forma considero adequado que a multa a ser aplicada seja de R$300.000,00 (trezentos mil reais).
3 CONCLUSÃO
36. Do exposto voto por:
1. conhecer dos recursos; 2. rejeitar a preliminar de prescrição da pretensão punitiva; 3. com relação ao recorrente JÉSUS MURILLO VALLE MENDES: 3.1. na condição de Conselheiro de administração da MJ Engenharia, por sua responsabilidade na aprovação do laudo de avaliação em reunião do conselho de administração da Companhia, negar provimento ao recurso, mantendo a pena de inabilitação por 3 anos para o exercício de cargo de administração em companhia aberta; 3.2. na condição de Diretor da MJ Engenharia, por ter praticado ato de liberalidade ao firmar o Contrato de Comodato em nome da Companhia, negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais); 3.3. na condição de Diretor da MJ Engenharia, pela não divulgação do Contrato de Comodato nas notas explicativas das demonstrações financeiras referentes ao exercício social em que o contrato foi firmado, negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade de multa no valor de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 77
R$200.000,00 (duzentos mil reais);
4. com relação ao recorrente ALBERTO LABORNE VALLE MENDES, na condição
de Conselheiro de administração da MJ Engenharia, por sua responsabilidade na
aprovação do laudo de avaliação em reunião do conselho de administração da
Companhia, negar provimento ao recurso, mantendo a pena de inabilitação por 3 anos
para o exercício de cargo de administração em companhia aberta;
5. com relação ao recorrente ÂNGELO MARCUS DE LIMA COTA:
5.1. na condição de Diretor da MJ Engenharia, por ter praticado ato de
liberalidade ao firmar o Contrato de Comodato em nome da Companhia,
negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade de multa no valor de
R$500.000,00 (quinhentos mil reais);
5.2. na condição de Diretor da MJ Engenharia, pela não divulgação do
Contrato de Comodato nas notas explicativas das demonstrações financeiras
referentes ao exercício social em que o contrato foi firmado, negar
provimento ao recurso, mantendo a penalidade de multa no valor de
R$200.000,00 (duzentos mil reais);
5.3. na condição de Diretor de Relações com o Mercado da MJ Engenharia,
pela não divulgação de fato relevante informando a Transferência de
Tecnologia e a celebração do Contrato de Comodato, negar provimento ao
recurso, mantendo a penalidade de multa no valor de R$200.000,00
(duzentos mil reais);
6. com relação ao recorrente JEFFERSON EUSTAQUIO, na condição de Diretor da MJ
Engenharia, pela não divulgação do Contrato de Comodato nas notas explicativas das
demonstrações financeiras referentes ao exercício social em que o contrato foi firmado,
negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade de multa no valor de
R$200.000,00 (duzentos mil reais);
7. com relação à recorrente EDIFICADORA S.A., na condição de Controladora da MJ
Engenharia, por sua responsabilidade ao aprovar o Laudo na AGE da MJ Trading, negar
provimento ao recurso, mantendo a penalidade de multa no valor de R$300.000,00
(trezentos mil reais);
8. com relação ao recurso de ofício referente ao recorrido JÉSUS MURILLO VALLE
MENDES, na condição de Diretor da MJ Engenharia, por omitir-se da prática de atos
que seriam de sua atribuição legal, ferindo a exigida lealdade na defesa dos interesses da
Companhia ao representá-la em AGE da MJ Trading que deliberou acerca de aumento de
capital, ocorrida em 04.12.01, oportunidade na qual também atuava como representante
da Edificadora, sociedade da qual tem interesse e que foi a maior beneficiada no aludido
aumento de capital, eis que foi ela quem integralizou ações sem o devido laudo de
avaliação de seu justo valor, em um aumento de capital para o qual não foi apresentada
nenhuma justificativa, dar provimento ao recurso, estabelecendo uma pena de multa no
valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais);
9. com relação ao recurso de ofício referente à recorrida EDIFICADORA S.A., na
condição de controladora da MJ Engenharia, deixar de atender lealmente aos interesses
da companhia aberta MJ Engenharia ao aprovar, na AGE da MJ Trading ocorrida em 07
de abril de 1998, a avaliação do acervo tecnológico da MJ Engenharia pelo valor
indicado no laudo elaborado pela Melloni, assim como ao aprovar a integralização pela
MJ Engenharia de ações emitidas pela MJ Trading pelo referido valor, não obstante as
evidentes fragilidades que colocavam sob objetiva dúvida a fidedignidade do mencionado
laudo de avaliação, dar provimento ao recurso, estabelecendo uma pena de multa no
valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais).
É o voto. Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator. [1] Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) [2] § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. [3] § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos, Conselheiro(a) Relator(a), em 05/07/2018, às 18:31, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0294756 e o código CRC 7661D862. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 78
MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
Recurso 14400 Processo 10372.000403/2016-50 Processo na primeira instância CVM IA2009/14
RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: ALBERTO LABORNE VALLE MENDES EDIFICADORA S.A. JEFFERSON EUSTÁQUIO JÉSUS MURILLO VALLE MENDES ÂNGELO MARCUS DE LIMA COTA RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: EDIFICADORA S.A. JÉSUS MURILLO VALLE MENDES
RELATOR: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS
DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO ANTONIO AUGUSTO DE SÁ FREIRE FILHO
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ANTES DA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO 1. Relativamente à possibilidade de ocorrência de prescrição intercorrente antes da instauração de processo administrativo, tenho entendimento convergente com o Conselheiro Relator. Assim, de forma complementar, trago alguns fundamentos que justificam este posicionamento.
Desafio na leitura dos normativos 2. Antes de passar à análise do tema, gostaria de dividir com este Colegiado o ensinamento trazido pelo Procurador André Luiz Carneiro Ortegal no Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº 019/2018 (Processo Administrativo Sancionador CVM nº 4/2012 - SEI/CRSFN 10372.000472/2016-63 - Recurso nº 14227), de 01/03/2018: 21. Deveras, não se ignora que a leitura de qualquer enunciado normativo significa apenas o início da interpretação. Na lição de LUÍS ROBERTO BARROS020, "a interpretação gramatical é o momento inicial do processo interpretativo (...) [de modo que] embora o espírito da norma deva ser pesquisado a partir de sua letra, cumpre evitar o excesso de apego ao texto, que pode conduzir a injustiças, à fraude e até ao ridículo". Ou seja, a expressão literal do texto não deve inspirar devoção eclesiástica do hermeneuta, mas apenas iluminar o primeiro passo do longo, quiçá sinuoso, itinerário exegético. 22. Por outro lado, tampouco se desconhece que o aplicador da norma não dispõe de liberdade plena. Sua atividade está confinada, senão por outros fatores, certamente por limites insuprimíveis da linguagem. Consoante nos ensina uma vez mais LUÍS ROBERTO BARROS021, "os conceitos e possibilidades semânticas do texto figuram como ponto de partida e como limite máximo da interpretação". Ou seja, "o intérprete não pode ignorar ou torcer o sentido das palavras, sob pena de sobrepor a retórica à legitimidade democrática, à lógica e à segurança jurídica". Em suma "a cor cinza pode compreender uma variedade de tonalidades entre o preto e o branco, mas não é vermelha nem amarela". _____________________________________________________ 20 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, PP.. 127 e 128. 21 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 292 e 293.
Precedentes 3. Inicialmente, observo que o tema já foi discutido em várias Sessões deste Conselho, valendo CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 79
q
j
destacar os seguintes precedentes:
(i) Acórdão CRSFN 11398/14 - Declaração de Voto do Conselheiro Francisco Satiro de Souza Júnior
no Recurso 11256:
...
12. Como instrumento da consecução dos princípios da ampla defesa, contraditório, duração
razoável do processo, segurança jurídica e eficiência, a prescrição tem caráter excepcional e
limita/modifica direitos/deveres/poderes instituídos. Como medida excepcional, interpreta-se
restritivamente, sem possibilidade de aplicação de analogia se do texto decorrer entendimento
completo.
13. Carlos Maximiliano, tratando especificamente deste ponto, afirma que: "As prescrições de
ordem pública, em ordenando ou vedando, colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o
equilíbrio social. Por isso, tomadas em conjunto, enfeixam a íntegra das condições desse
equilíbrio, o que não poderia acontecer se todos os elementos do mesmo não estivessem
reunidos. Atingindo aquele escopo, nada se deve aditar nem suprimir. Todo acréscimo seria
inútil; toda restrição prejudicial. Logo é o caso de exegese restrita. Não há margem para
interpretação extensiva, e muito menos para analogia"[2].
14. Por isso, quando a Lei 9.873/99 estabelece que a prescrição intercorrente (trienal) Incide
“...no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos...” não me parece haver
dúvidas de que mesmo na fase pré-processual, uma vez instaurado o procedimento
administrativo (ainda que de apuração), incide prescrição em caso de paralisação. Não se
trata de possível equívoco ou descuido do legislador ao cunhar o texto da Lei. Destaco que a
mesma referência a “procedimento” é encontrada no art. 32 do Decreto 4942, publicado mais
de quatro anos depois da publicação da MP 1708/98, aplicando essencialmente o mesmo
instituto para os processos administrativos no Sistema de Previdência Complementar.
15. Afinal, mesmo em fase pré-processual (mesmo investigatória) a administração atua dentro
do princípio da legalidade estrita. Logo seus atos são vinculados pelas regras do procedimento
administrativo. E de mais a mais, não reputo possível excepcionar o alcance do dispositivo
aplicando-o em sentido contrário à sua redação expressa e à sua estrutura.
16. Recorde-se que, diferentemente do caso da prescrição ordinária (quinquenal) em que as
causas de interrupção são expressas (art. 2o da Lei 9.873/99), no caso da intercorrente este
Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional já definiu, com fulcro na interpretação
do STJ[3], que por paralisado deve entender-se o processo não desenvolve-se em direção ao
seu fim.
17. Qualquer ato procedimental é suficiente para interromper a contagem do prazo trienal
desde que signifique uma evolução de fase no procedimento: diligências, o encaminhamento
dos autos para a PGFN, o recebimento pelo Conselheiro relator, a inclusão na Pauta, ou uma
petição da parte envolvida são exemplos disso.
18. A hipótese é verificada objetivamente, através dos elementos constantes dos autos: isso
significa que ocorrendo o evento, reinicia-se automaticamente a contagem do prazo.
19. Várias são as necessárias consequências dessas premissas.
20. Inicialmente, fica afastada de pronto a afirmação de que a incidência da prescrição
intercorrente na fase pré-processual poderia prejudicar a apuração dos fatos. Nada há que
justifique um procedimento investigatório paralisado por 3 anos. Se informações foram
solicitadas, cabe à autoridade cobrar da fonte o fornecimento tempestivo. Isso significa que a
investigação pode até levar mais do que 3 anos sem que incida a prescrição; mas para isso é
preciso que a autoridade mantenha-se em constante diligência, buscando incessantemente a
apuração dos fatos.
21. A administração não pode aguardar infinita e passivamente o retorno de informações
solicitadas a outras instâncias; ou que finalmente um servidor tenha tempo para dedicar-se ao
processo em razão do acúmulo de serviços. O limite trienal não impõe um prazo absoluto de 3
anos para conclusão das investigações. Mas, determina, isso sim, que o procedimento não
pode ficar paralisado quando havia medida passível de execução e que, por qualquer razão,
não foi tomada.
22. Em nenhuma fase, deve-se tomar mais tempo do que razoavelmente se espera de um
procedimento. Afinal, se a questão é relevante a ponto de exigir uma atitude do regulador, não
deve ficar anos em prateleiras aguardando um andamento. E se não é importante para tanto,
não deve tomar o tempo – precioso – que a administração pública poderia dedicar a outros
casos relevantes.
23. Em resumo, a prescrição, sob esse aspecto, atua em benefício da administração pública.
Isso porque, se assumidamente tempo e recursos são limitados, a prescrição possibilita a
extinção de procedimentos que a administração pública considerou – ainda que tacitamente -
desimportantes a ponto de mantê-los paralisados por mais de 3 anos.
...
24. A segunda consequência consiste no fato de que se os eventos são tomados objetivamente
para interromper a prescrição, não cabe subjetivismo para afastá-la. Afinal, como visto, a
prescrição não é o castigo do Estado inerte, mas a efetivação da garantia de eficiência e
duração razoável do processo para o administrado e a sociedade – e indiretamente para o
próprio Estado. E o decurso do tempo é um fato objetivo.
...
_____________________
[2] Carlos Maximiliano. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Forense, Rio de Janeiro, 18ª
edição, 1999.
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 80
[3] ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – ATOS ADMINISTRATIVOS QUE
PROVOCARAM O ANDAMENTO DO PROCESSO – INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO
NÃO DEMONSTRADA – INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO – NATUREZA DOS ATOS
PRATICADOS – SÚMULA 7⁄STJ.1. Segundo a moldura fática fixada pelo Tribunal
de origem, a administração púbica praticou atos que impulsionaram o processo. Ainda que
tais não tenham tido carga decisória, são suficientes para evidenciar que a administração não
se manteve inerte e, portanto, não há que se falar em prescrição.(STJ - AgRg no
REsp 1.191.650/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
02/09/2010).
(ii) Acórdão CRSFN 285/2017 - Declaração de Voto da Conselheira Ana Maria Melo Netto Oliveira:
...
2. Já tive oportunidade de me manifestar pela possibilidade da ocorrência da
prescrição intercorrente mesmo antes de instauração do processo administrativo em sentido
estrito. Neste particular, filio-me aos fundamentos apresentados pelo Conselheiro Francisco
Satiro no julgamento do Recurso 11256, julgado em 25.11.2014, in verbis:
...
3. Frequentemente se argumenta que não haveria como se defender a fluência da
prescrição intercorrente na fase pré processual, eis que ainda não definidos os acusados ou o
teor da acusação.
4. A meu ver, não procede tal argumento. A fase inquisitorial ou pré processual tem por
objetivo exatamente apurar, diante de um conjunto de fatos e ocorrências, aqueles que podem
se caracterizar como indícios de infrações administrativas, e quem foram os indivíduos que
concorreram para tais irregularidades. O que se espera da Administração é que, uma vez
tendo iniciado a apuração destes fatos, em sede de procedimento administrativo, mantenha a
investigação em andamento, evitando que permaneça paralisada por um período superior a 3
anos.
5. Quando um processo administrativo é formalmente instaurado, já existe delimitação do
seu objeto, com a sua correspondente capitulação legal, e a definição dos acusados.
Evidentemente, toda essa delimitação foi feita em uma etapa anterior, pré processual, que tem
inegável conteúdo de apuração. O que se defende é que essa etapa inquisitorial deve ser
conduzida com a mesma diligência que a Administração deve conduzir a etapa processual,
evitando sua paralisação por prazo superior a 3 anos.
...
(iii) Acórdão CRSFN 391/2016 - Voto do Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio:
...
Quanto à ocorrência de prescrição intercorrente antes de aberto o processo sancionador
...
86. No meu entender, ao utilizar a expressão procedimento no parágrafo primeiro do artigo
primeiro, o legislador quis dar uma abrangência maior que não só aquela adstrita à abertura
do processo sancionador. É prejudicial à pacificação dos conflitos que se eternize a verificação
da violação de norma legal pela Administração. Por isso, entendo que é sim aplicável a
prescrição intercorrente mesmo antes de aberto o processo sancionador.
...
(iv) Despacho do Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos no Recurso 13.600, no qual entendeu
caracterizada a Prescrição Intercorrente antes da instauração do Processo Administrativo, junto com os
Conselheiros Antonio Augusto de Sá Freire Filho e Carlos Portugal Gouvêa, vencidos pela maioria,
conforme Acórdão CRSFN 285/2017:
1. Este processo foi pautado na 397ª Sessão de Julgamento do CRSFN, durante o
julgamento sugeri a conversão em diligência para a verificação da eventual existência de ato
interruptivo da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 23 de
novembro de 1999, a minha sugestão foi acolhida pelos demais conselheiros. Assim este
processo foi encaminhado ao BACEN para a verificação da existência dos referidos atos
interruptivos da prescrição intercorrente (doc. 0011895).
2. O BACEN ofereceu resposta (doc. 0012854) onde argumentou que inexiste
prescrição intercorrente antes do início do processo administrativo, e este só se inicia com a
intimação. (grifo nosso)
3. Foi dada ciência do resultado da diligência aos recorrentes, sendo então apresentada
Petição (doc. 0013356) onde requer que seja reconhecida a prescrição intercorrente ou que o
processo retorne ao BACEN para que este apresente resposta a questão formulada no pedido
de diligência.
4. O BACEN teve oportunidade de juntar documentação que comprovasse a não ocorrência
da prescrição intercorrente, não o fez, então não vejo sentido no retorno do processo. Quanto
ao imediato reconhecimento da prescrição intercorrente antes da instauração do processo
administrativo punitivo, esse é um tema ainda não pacificado no CRSFN, portanto existe a
necessidade de discussão em uma sessão de julgamento. (grifo nosso)
Argumentos trazidos anteriormente, em outros processos, que não foram debatidos em profundidade 4. Vale comentar alguns argumentos trazidos em outras Sessões deste CRSFN, contrários à tese de que a prescrição intercorrente pode ocorrer antes da instauração do processo administrativo, que não foram analisadas ou enfrentadas devidamente quando apresentadas: (i) Argumento 1 – a mudança de interpretações gera instabilidade no mercado. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 81
Contra-argumento: Entendo que alterar entendimento sobre aplicação de normas não se confunde com atuação irresponsável, antes deve ser entendido como uma evolução, quando bem fundamentada. (ii) Argumento 2 – Esta é a interpretação “única”, de todos os órgãos. Contra-argumento: A respeito, observo que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) aplica interpretação de que a prescrição intercorrente pode ocorrer antes da instauração do processo administrativo, ou seja, apesar de o Bacen e a CVM terem uma interpretação, esta (interpretação) não é única. (iii) Argumento 3 – A prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo (PA) torna ineficaz a prescrição ordinária. Contra-argumento: a instauração do processo administrativo, tomando como marcos: (1) os pedidos de informações utilizadas como prova; (2) a análise e elaboração de relatórios pela equipe de inspetores; (3) anuência e análise da chefia imediata; (4) a elaboração da proposta de instauração de processo administrativo (PA); e (5) a análise da proposta de instauração de processo administrativo, não é efetuada em um único evento. No caso do Bacen, a atividade de fiscalização é executada em tarefas das equipes de inspetores, que devem contar com o acompanhamento dos Supervisores, que, consubstanciadas em relatórios, conta com a análise do Gerente Técnico e de Comitê de Instauração de processo administrativo. No caso da CVM, o Superintendente deve se pronunciar. Logo, pelo fato de o PA contar com mais de 1 instância antes da instauração, o argumento de que a prescrição intercorrente torna a prescrição ordinária ineficaz, se utilizada antes da instauração do PA, me parece incorreto. (iv) Argumento 4 – "notório que a prescrição intercorrente (...) somente incide após a instauração do processo". Contra-argumento: Também é notório que o entendimento deste CRSFN tem sido dividido quanto à aplicação da prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo. Assim, este tipo de argumento não contribui para a discussão.
Dever do servidor público 5. Pelo disposto na Lei nº 8.112/90, se o servidor de uma autarquia, no exercício do seu poder de polícia, apurar a ocorrência de uma irregularidade, tem o dever de levar a situação ao conhecimento das autoridades superiores. O texto da Lei dispõe: Lei 8112: Art. 116. São deveres do servidor: VI - levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; ... 6. Entendo relevante este esclarecimento pois, mesmo antes da instauração do processo administrativo, os servidores públicos têm obrigação de apresentar denúncia ou de apurar irregularidades conhecidas em razão do cargo, ou seja, uma vez iniciada uma atividade de supervisão (procedimento administrativo) em que é detectada uma irregularidade o setor público deve se movimentar e tomar medidas e ações que vão implicar em: (i) despacho reconhecendo que não havia irregularidade ou (ii) em decisão após julgamento da situação. Também podemos citar situações que se resolvem por Termo de Compromisso ou outras formas de acordo, mas estas situações também requerem despacho/decisão superior.
Exemplo na área do Bacen 7. Para facilitar o entendimento do argumento em defesa da possibilidade de existência de procedimentos administrativos pendentes de julgamento ou despacho antes da instauração do processo administrativo, podemos elaborar um exemplo na área do Banco Central do Brasil (Bacen): (i) Partamos da premissa de que as Instituições Financeiras (IF’s) devem ter procedimentos de prevenção à lavagem de dinheiro (PLD). (ii) Tomemos, também, como fato inicial de nosso exemplo, que a Auditoria Independente de uma IF comunicou ao Bacen que a empresa (IF) não possui procedimentos de PLD. (iii) Em seguida, o Bacen inicia uma atividade de supervisão e designa um Inspetor para avaliar a comunicação efetuada pela Auditoria. (iv) O inspetor envia um Ofício à IF questionando se possui procedimentos de PLD e esta responde que "não". A resposta da empresa esclarece: “não possuímos procedimentos de PLD pois entendemos que este assunto é de responsabilidade das autoridades policiais e não deve onerar as instituições financeiras”. (v) Por fim, digamos que ainda não foi instaurado o processo administrativo. 8. Entendo restar claro de nosso exemplo que: (i) houve um procedimento administrativo: o Ofício enviado pelo inspetor da Autarquia; (ii) a resposta oferecida a este procedimento administrativo caracterizou uma irregularidade: a falta de procedimentos de prevenção à lavagem de dinheiro; (iii) este procedimento administrativo está pendente de despacho ou julgamento, pois o inspetor deve elaborar Relatório apontando a irregularidade e enviar aos seus superiores, que deverão tomar providências, que podem incluir a instauração de processo administrativo ou despacho arquivando o procedimento; (iv) se houve um procedimento administrativo pendente de despacho ou julgamento, estão CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 82
caracterizadas as condições para início da contagem do prazo da prescrição intercorrente, conforme §1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, que dispõe: § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. 9. Assim, em nosso exemplo houve um procedimento administrativo pendente de despacho e/ou julgamento, justificando o início do prazo para prescrição intercorrente, ocorrido antes da instauração de processo administrativo. 10. Vale registrar que a percepção de irregularidade, pelo Inspetor, ainda na fase de investigação não deve ser vista como uma exceção, mas como uma constatação ocorrida na grande maioria dos casos.
Exemplo na área da CVM
11.
Para análise na área da CVM, entendo que a descrição das características de um Inquérito
Administrativo nos ajuda a reforçar nosso posicionamento. Assim, inicialmente transcrevo alguns trechos da
Deliberação CVM 538/2008, que dispõe sobre os processos administrativos sancionadores.
Deliberação CVM nº 538/2008
CAPÍTULO I - ÂMBITO E FINALIDADE
Art. 1º Esta Deliberação dispõe sobre os procedimentos a serem observados na tramitação
de processos administrativos sancionadores instaurados pela CVM, para fins do disposto no art. 9º,
incisos V, VI e § 2º, da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976.
...
CAPÍTULO II – APURAÇÃO
Seção I – Disposições Gerais
Art. 2º Os indícios de atos ilegais ou violadores da regulamentação e de práticas não-eqüitativas no
mercado de valores mobiliários serão apurados por meio de inquéritos administrativos.
...
Seção II – Inquérito Administrativo
Subseção I – Instauração
Art. 3º Compete ao Superintendente Geral determinar a instauração de inquérito administrativo para
apurar atos ilegais ou violadores da regulamentação e práticas não-eqüitativas no mercado de
valores mobiliários, na forma prevista no art. 9º, inciso V e parágrafo 2º, da Lei nº 6.385/76.
...
Subseção II – Relatório
Art. 5º O inquérito administrativo será conduzido pela Superintendência de Processos Sancionadores
– SPS em conjunto com a Procuradoria Federal Especializada – PFE.
Art. 6º Ressalvada a hipótese de que trata o art. 7º, a SPS e a PFE elaborarão relatório, do qual
deverão constar:
...
Subseção III – Arquivamento
Art. 7º A SPS e a PFE proporão ao Superintendente Geral o arquivamento do inquérito
administrativo sempre que não obtiverem provas suficientes para formular a acusação ou se
convencerem da inexistência de infração ou da ocorrência da prescrição.
Seção III – Termo de Acusação
Art. 8º O termo de acusação será elaborado por qualquer das Superintendências da CVM quando os
elementos de autoria e materialidade da infração forem suficientes para o seu oferecimento.
...
Seção V – Manifestação Prévia do Investigado
Art. 11. Para formular a acusação, as Superintendências e a PFE deverão ter diligenciado no
sentido de obter do investigado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no termo de
acusação, conforme o caso.
...
CAPÍTULO III – ACUSAÇÃO
Art. 12. As Superintendências deverão encaminhar os autos para a Coordenação de Controle de
Processos Administrativos – CCP, que providenciará a intimação dos acusados para apresentação
de defesa.
...
12.
Pela leitura do normativo, podemos inferir as seguintes características nos Inquéritos
Administrativos até a elaboração do Relatório da Comissão de Inquérito:
(i) é um procedimento administrativo instaurado por ato do Superintendente Geral;
(ii) antecede a fase de instauração do processo administrativo, pois os acusados ainda não foram
intimados para apresentar defesa;
(iii) esta fase é caracterizada como meio de apuração das irregularidades, ou seja a fase de defesa dos
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 83
acusados ainda não se iniciou plenamente;
(v) esta fase só poderá ser encerrada: (a) pela intimação dos acusados e instauração de processo
administrativo, o que levará a julgamento, ou (b) por despacho, solicitando arquivamento, da SPS e da
PFE sempre que estas entenderem não foram obtidas provas suficientes para formular a acusação ou
se convencerem da inexistência de infração ou da ocorrência da prescrição. Também há possibilidade
de Termo de Compromisso, mas esta situação também demanda despacho/decisão superior.
13.
Feita a leitura do item anterior, resta plenamente caracterizado que os Inquéritos
Administrativos podem ser definidos como: procedimentos administrativos pendentes de julgamento ou
despacho. Logo, por óbvio, se permanecerem paralisados por mais de três anos poderiam ser objeto de
prescrição intercorrente.
14.
Para maior subsídio ao entendimento, trago trechos do Voto do Diretor Relator Roberto
Tadeu Antunes Fernandes no PAS 30/2005, que esclarece sobre a diferença entre a fase
investigativa (inquérito administrativo) e a fase litigiosa (PAS):
22. Ocorre que, a exigência dessa notificação aos investigados da instauração do inquérito
administrativo foi revogada pela Resolução CMN nº 2.785, de 18.10.00, passando o inquérito a ser
instaurado com a designação da Comissão de Inquérito encarregada de sua instrução (nova redação
concedida ao citado art. 2º). A supressão dessa exigência fez todo o sentido, à medida que, nesta fase
de inquérito, não há qualquer acusação formulada a quem quer que seja, mas tão somente a
apuração de fatos supostamente ilícitos, ilicitude essa que, apenas se confirmada, culminará na
instauração do PAS a partir da intimação dos acusados para apresentação de defesa (art. 8º, §1º da
Deliberação CVM nº 538, de 05.03.08). E é nesta fase litigiosa, quando formulada a acusação, que o
acusado exercerá seu direito à ampla defesa e ao contraditório, conforme expresso no art. 5º, inciso
LV, da Constituição Federal5. Nesse sentido, manifestou-se o Diretor-Relator Otávio Yazbek em
recente julgado desta autarquia:
"Além disso, não procede a alegada violação ao direito de defesa neste processo. Argumentou-
se, nesse sentido, que os acusados não teriam tido a possibilidade de exercer tal direito durante
a fase de inquérito. Sucede que, nesta fase, como os próprios acusados reconhecem, ainda não
existia sequer o processo administrativo sancionador e a respectiva acusação. Apenas, naquele
momento, a administração realizou diligências, circunscritas às atividades inquisitórias e
informativas, com o objetivo específico de se concluir pela formulação de acusação ou pelo
arquivamento daquilo que foi analisado." (PAS CVM nº 13/05, julgado em 25.06.12).
...
25. Do mesmo modo, entendo que não se verificou a violação ao princípio do devido processo legal,
porquanto foram respeitadas todas as normas que regulam o processo, tanto em sua fase
investigatória (inquérito administrativo) como em sua fase litigiosa (PAS). Nos termos do art. 13 da
Deliberação CVM nº 538/08, os acusados foram devidamente intimados para apresentação de
defesa, tendo sido a eles concedido o pleno acesso aos autos e o prazo de cerca de quatro meses
para a elaboração de suas razões de defesa, incluindo a produção das provas julgadas cabíveis, vez
que as intimações foram recebidas entre agosto e setembro de 2010 e o prazo para apresentação das
defesas ultimou-se em 17.01.11 8 . Quanto ao inquérito administrativo, como visto acima, não há que
se falar em notificação aos investigados de sua instauração, tendo ainda a lei, sabiamente,
estabelecido que em tal etapa investigativa do processo administrativo deve ser assegurado o sigilo
necessário à elucidação dos fatos ou exigido pelo interesse público (art. 11, §2º da Lei nº 6.385/76).
Algumas considerações sobre o texto da Lei nº 9.873/99 15. Quanto à Lei nº 9.873/99, vale registrar que pesquisei a sua Exposição de Motivos (EM), disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1999/lei-9873-23-novembro-1999-369707- exposicaodemotivos-pl.pdf . A respeito do tema em análise, gostaria de destacar o seguinte trecho do texto; 3. Neste sentido, com as regras que ora são apresentadas a Vossa Excelência, será possível promover a estabilidade das relações jurídicas, na medida em que passam a ser previstos prazos prescricionais que irão delimitar a atuação do Estado na apuração e repressão de ilícitos administrativos. (grifo nosso) 16. Da leitura do item 3 da EM podemos observar que trata dos dois prazos de prescrição (ordinária - 5 anos, e intercorrente - 3 anos), pois dispõe que "... passam a ser previstos prazos prescricionais". Em seguida, o texto esclarece que estes prazos prescricionais se aplicam à fase de apuração. Assim, entendo que a Exposição de Motivos dá base e reforça o entendimento de que o prazo da prescrição intercorrente deve ser observado ainda na fase de apuração. 17. Além disso, entendo que a leitura do § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 dispõe claramente que procedimentos administrativos (e não processos administrativos), pendentes de julgamento ou despacho, podem dar início à contagem do prazo da prescrição intercorrente. Em item anterior deste Voto foi exemplificada a possibilidade de ocorrência desta situação antes mesmo da instauração do processo administrativo. Assim, entendo que o posicionamento defendido neste Voto deve prevalecer no âmbito deste CRSFN, ou seja, a interpretação direta (e clara) da Lei, que possui texto que não deixa dúvidas interpretativas, nos conduz à aplicação da possibilidade de prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo. O texto citado dispõe: Lei nº 9.873/99 Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 84
parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da
paralisação, se for o caso.
18.
Também gostaria de trazer a este CRSFN rápida pesquisa sobre a evolução do texto da Lei.
A Lei nº 9.873/99 não inovou a prever dispositivo tratando da prescrição intercorrente nos processos
administrativos. Podemos observar que foi revogada o o art. 33 da Lei 6.385/76, que tratava do mesmo
tema. Assim, o Legislador teve como referência o texto revogado, sendo importante verificar e avaliar
eventuais alterações.
19.
O texto do § 1º do art. 33 da Lei nº 6.385/76, incluído pela Lei nº 9.457/97, dispõe:
§ 1º Aplica-se a prescrição a todo inquérito paralisado por mais de quatro anos, pendente de
despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício ou a requerimento da parte interessada,
sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação, se for o caso. (grifo nosso)
20.
Vale observar que a Deliberação CVM 175/95, vigente à época da Lei nº 9.457/97,
estabelece que o inquérito é fase de instrução (apuração), antes da intimação dos indiciados, logo, preliminar
à instauração do processo administrativo (considerando que o processo administrativo se instaura com a
intimação dos acusados), como pode ser observado nos seguintes trechos da norma:
Deliberação CVM nº 175/95
...
DA INSTAURAÇÃO
I A instauração de Inquérito administrativo para apurar atos ilegais e práticas não equitativas de
administradores e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes
do mercado, dependerá da aprovação, pelo Colegiado, de proposta que lhe será submetida por um
de seus membros, ou por qualquer Superintendente, e da qual deverão constar a individualização
do(s) indiciado(s) e a descrição dos fatos que fundamentam o pedido.
II Aprovada a instauração do inquérito administrativo, o Colegiado designará a Comissão de
Inquérito, que será nomeada por Portaria assinada pelo Presidente da CVM.
...
IV Concluída a instrução, a Comissão dela encarregada deverá elaborar relatório a ser submetido à
apreciação do Colegiado.
V O relatório, além da narração circunstanciada dos fatos e da descrição e análise das provas
colhidas, deverá conter proposta de exclusão ou atribuição de responsabilidade ao(s) indiciado(s),
nesta última hipótese indicando as disposições legais ou regulamentares por ele(s) descumpridas,
bem como as penalidades a que está (ao) sujeito(s), sem, todavia, especificá-las ou quantificá-las.
VIII Caberá ao Diretor-relator elaborar, imediatamente ou após o cumprimento das diligências, o
voto que será submetido ao Colegiado.
IX Encaminhado o voto ao Colegiado, este poderá:
...
b) concluir pela inexistência ou não-caracterização de ilícitos administrativos ou pela não-
caracterização da responsabilidade dos indiciados, declarando extinto o inquérito, e determinando
seu arquivamento;
...
d) concluir pela existência de indícios de autoria e materialidade, hipótese em que determinará a
intimação do(s) indiciado(s) para apresentação de defesa.
...
21.
Pelo exposto, podemos inferir que o termo "inquérito" utilizado na Lei nº 6.385/76 se
relacionava a um procedimento administrativo anterior à intimação dos indiciados para apresentação de
defesas, ou seja, anterior à instauração do processo administrativo.
22.
Também
vale
trazer
trecho
do
Dossiê
do
PL
622/95
(disponível
em
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=179851,
na
pasta Documentos Anexos e Referenciados, no arquivo Dossiê digitalizado , em acesso de 26/03/2018), que
resultou na Lei nº 9.457/97. O documento justifica o dispositivo que introduziu o art. 33 da Lei 6.385/76, da
seguinte forma:
Aproveita-se, ainda, a oportunidade para definir prazos de prescrição originária e intercorrente para
o exercício do poder de polícia da Comissão de Valores Mobiliários no mercado de valores
mobiliários. Instaurar inquéritos administrativos muitos anos após a ocorrência dos fatos é prática
de natureza autoritária que não deve ser permitida, por contrária aos princípios gerais do Direito.
Assim como todo crime, qualquer infração administrativa deve submeter-se ao instituto da
prescrição. Em face disso, adita-se ao projeto o seguinte artigo:
"Art. Fica incluído na Lei nº 6.385, de 07 de dezembro de 1976, o seguinte art.
33, renumerando-se os demais:
"Art. 33. Prescrevem em 8 (oito) anos as infrações das normas legais cujo cumprimento
incumba à Comissão de Valores Mobiliários fiscalizar, ocorridas no mercado de valores
mobiliários, no âmbito de sua competência, contado esse prazo da data da prática
do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver
cessado.
§ 1° Aplica-se a prescrição a todo inquérito paralisado por mais de 4 (quatro) anos,
pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício ou
a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as
responsabilidades pela paralisação, se for o caso.
§ 2° A prescrição interrompe-se:
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 85
I - pela notificação do indiciado;
II - por qualquer ato inequívoco que importe apuração da irregularidade;
III- pela decisão condenatória recorrível , de qualquer órgão julgador da Comissão
de Valores Mobiliários;
IV - pela assinatura do termo de compromisso, como previsto no § 5° do art. 11
desta lei.
§ 3° Não correrá a prescrição quando o indiciado ou acusado encontrar-se em lugar
incerto ou não sabido.
§ 4° Na hipótese do parágrafo anterior, o processo correrá contra os demais acusados,
desmembrando-se o mesmo em relação ao acusado revel."
23.
Pela leitura da justificativa supracitada, combinada com a leitura do art. 4º da Lei 9.457/97,
transcrito a seguir, entendo clara a intenção do legislador em estabelecer que a prescrição, inclusive a
intercorrente, seria aplicável após a instauração do inquérito administrativo, que ocorre antes da instauração
do processo administrativo. Portanto, entendo confirmado que naquela legislação (Lei 6.385/76, com
redação da Lei nº 9.457/97) a prescrição intercorrente poderia ser verificada antes da instauração do
processo administrativo.
Lei nº 9.457/97
...
Art. 4º Para os inquéritos administrativos pendentes ou fatos já ocorridos, os prazos de prescrição
previstos no art. 33 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, começarão a fluir a partir da data de
vigência desta Lei.
24.
Assim, restaria avaliar se o legislador ao substituir o termo "inquérito" pelo termo
"procedimento administrativo", quando da edição da Lei nº 9.873/99, teve intenção de limitar a prescrição
intercorrente à instauração do processo administrativo ou se manteve o conteúdo do dispositivo e deu uma
redação mais genérica, tendo em vista que outras Autarquias, como o Bacen, têm operacionalização
diferenciada. A respeito, entendo que a segunda opção é a mais plausível. Este entendimento também pode
ser fundamentado na Exposição de Motivos da Lei nº 9.873/99 (EM nº 400 MF, de 30/06/1998), que
esclarece:
8. Por derradeiro, deve-se atentar para o fato de que a presente proposta uniformiza a questão da
prescrição no âmbito da Administração Pública Federal. Com efeito, se em alguns setores do Poder
Executivo Federal não há previsão legal da prescrição dos ilícitos administrativos, em outros as
regras existentes não são uniformes, criando-se sérios transtornos que deixariam de existir em razão
da nova disciplina que ora se propõe.
25.
Outro aspecto já citado pelo Dr. Francisco Satiro de Souza Júnior, é que a utilização do termo
"procedimento" permaneceu anos após a edição da Lei nº 9.873/99, como esclarecido no Voto daquele
Conselheiro:
14. ... Destaco que a mesma referência a “procedimento” é encontrada no art. 32 do Decreto 4942,
publicado mais de quatro anos depois da publicação da MP 1708/98, aplicando essencialmente o
mesmo instituto para os processos administrativos no Sistema de Previdência Complementar.
26.
A respeito, também vale observar o disposto na Lei nº 12.529/2011, que estrutura o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência, e trata do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE),
que dispõe no § 3º do art. 46:
Art. 46. ...
...
§ 3o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos,
pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante
requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional
decorrente da paralisação, se for o caso.
27.
Como podemos observar, o texto da Lei nº 12.529/2011 permanece compatível com o texto
da Lei nº 9.873/1999, mantendo o termo "procedimento administrativo". Ou seja, torna-se difícil aceitar a
tese de que a Lei deve ser "interpretada" de forma diferenciada da leitura direta, como se o "erro"
(considerando "erro" a falta de limitação ao período posterior à instauração do processo) tivesse
continuidade. Esta constatação de manutenção do texto me faz considerar que o texto da Lei é claro e está
sendo mantido pelas novas legislações publicadas.
Lei nº 6.385/79
(Lei nº 9.457/97)
Lei nº 9.873/1999
Decreto 4.942/2003
Lei nº 12.529/2011
§ 1º Aplica-se a prescrição a todo
inquérito paralisado por mais de
quatro anos, pendente de
despacho ou julgamento, devendo
ser arquivado de ofício ou a
requerimento da parte interessada,
sem prejuízo de serem apuradas
as responsabilidades pela
paralisação, se for o caso.
(texto revogado pela Lei nº
9.873/99)
§ 1o Incide a prescrição no
procedimento administrativo
paralisado por mais de três anos,
pendente de julgamento ou
despacho, cujos autos serão
arquivados de ofício ou mediante
requerimento da parte
interessada, sem prejuízo da
apuração da responsabilidade
funcional decorrente da
paralisação, se for o caso.
Art. 32. Ocorre a prescrição no
procedimento administrativo
paralisado por mais de três anos,
pendente de julgamento ou
despacho, sendo os autos
arquivados de ofício ou mediante
requerimento da parte interessada,
sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional
decorrente da paralisação, se for o
caso.
§ 3o Incide a prescrição no
procedimento administrativo
paralisado por mais de 3 (três) anos,
pendente de julgamento ou
despacho, cujos autos serão
arquivados de ofício ou mediante
requerimento da parte interessada,
sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional
decorrente da paralisação, se for o
caso.
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 86
28.
Vale reproduzir, ainda, outro trecho da Lei nº 12.529/2011, que dirime qualquer dúvida sobre
a interpretação do § 3º do art. 46 ao elencar diversos procedimentos administrativos, alguns anteriores à
instauração do processo administrativo, relativos às fases de apuração. O texto dispõe:
TÍTULO VI
DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 48. Esta Lei regula os seguintes procedimentos administrativos instaurados para prevenção,
apuração e repressão de infrações à ordem econômica:
I - procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem
econômica;
II - inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;
III - processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem
econômica;
IV - processo administrativo para análise de ato de concentração econômica;
V - procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica; e
VI - processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais.
29.
Também merece menção o argumento trazido pelo Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio
no Voto do Acórdão CRSFN 391/2016. No mencionado texto, o Conselheiro destaca que no art. 5º da Lei
nº 9.873/99 o Legislador traz, lado a lado, a menção a procedimento e processo. Logo, há distinção entre as
duas palavras, não tendo fundamento os argumentos de que no art. 1º deve haver interpretação de que o
procedimento administrativo é sinônimo de processo administrativo. Para ilustrar, o texto da norma dispõe:
Lei nº 9.873/99
...
Art. 5o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e
aos processos e procedimentos de natureza tributária. (grifo nosso)
...
30.
Por fim, também vale trazer trecho da Lei nº 13.506/2016:
Art. 15. Durante a vigência do termo de compromisso, os prazos de prescrição de que trata a Lei
no 9.873, de 23 de novembro de 1999, ficarão suspensos, e o procedimento administrativo será
arquivado se todas as condições nele estabelecidas forem atendidas.
§ 1o O cumprimento das condições do termo de compromisso gerará efeitos exclusivamente na
esfera de atuação do Banco Central do Brasil.
§ 2o Na hipótese de descumprimento do compromisso, o Banco Central do Brasil adotará as
medidas administrativas e judiciais necessárias para a execução das obrigações assumidas e
determinará a instauração ou o prosseguimento do processo administrativo, a fim de dar
continuidade à apuração das infrações e de aplicar as sanções cabíveis.
31.
Do texto supracitado, podemos inferir que o termo "procedimento administrativo" não se
confunde com o termo "processo administrativo". Se déssemos a mesma interpretação pretendida pelos que
defendem a tese de impossibilidade da prescrição intercorrente antes da instauração do processo (de que no §
1º do art. 1º da Lei 9.873 o termo "procedimento administrativo" deve ser substituído pelo termo "processo
administrativo") o texto do art. 15 da Lei nº 13.506 ficaria totalmente incongruente.
32.
Para encerrar este trecho do Voto, gostaria de fazer uma síntese do que foi trazido neste
tópico:
a) Para defender a tese de que não há prescrição intercorrente antes da instauração do processo
administrativo deve-se considerar:
(i) que a redação do art. 1º da Lei 9.873/99 não está correta, pois o termo "procedimento
administrativo pendente de julgamento ou despacho" só levaria em consideração os
procedimentos nos quais o processo administrativo (PA) foi instaurado, deixando de considerar
os Inquéritos Administrativos antes da instauração do PA, que, claramente, são "processos
administrativos pendentes de julgamento ou despacho";
(ii) que a redação da exposição de motivos da Lei nº 9.873/99 está errada, pois em seu item 3
dispõe que os prazos prescricionais (de 3 e 5 anos) se aplicam à fase de apuração;
(iii) que a redação da Lei nº 9.873/99 apresenta inconsistências, pois a interpretação pretendida
para o art. 1º não se aplica ao art. 5º;
(iv) que a redação do art. 33 da Lei nº 6.385/76, com redação da Lei nº 9.457/97, está errada,
pois o texto da Lei dispõe claramente que a prescrição intercorrente ocorre a partir da
instauração do Inquérito Administrativo, observado que o Inquérito Administrativo precede a
instauração do processo administrativo;
(v) que a redação da justificativa da Lei nº 9.457/97 é incorreta, no Dossiê do PL 622/95, pois
para prevalecer a tese defendida nesta alínea o texto deveria ser alterado;
(vi) que a redação da Lei nº 12.529/2011, que trata de processos administrativos no CADE,
deve ser alterada, pois é muito clara sua discordância com a tese defendida nesta alínea;
(vii) que a interpretação dada à Lei nº 9.873/99, quanto à substituição do termo "procedimento
administrativo" pelo termo "processo administrativo", não deve ser aplicada à Lei nº 13.506,
sob o risco de tornar esta Lei (nº 13.506) incongruente;
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 87
(ix) que, além da Lei nº 9.873/99 e das Leis nºs 6.385/76 (com redação da Lei nº 9.457/97) e nº 12.529, o Decreto nº 4.942/2003 também tem redação incorreta, pois é o mesmo texto. b) Para considerar que há prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo deve-se considerar: (i) que todas as leis supracitadas estão corretas ao aplicar a análise mais simples do texto. 33. Pela leitura do item anterior, seja por pragmatismo, seja por simplicidade, seja por aplicação metodológica, defendo a tese de que pode ocorrer prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo.
Aplicação dos Princípios da Administração Pública
34.
Por fim, e não menos importante, trago algumas considerações sobre os Princípios da
Administração Pública para averiguar se o posicionamento defendido está em linha com a evolução do
marco legal Constitucional. A respeito, entendo que a Lei nº 9.873/99 está relacionada, principalmente, aos
Princípios da Legalidade e da Eficiência.
35.
Quanto ao Princípio da Legalidade, a Exposição de Motivos da Lei nº 9.873/99 (EM nº 400
MF, de 30/06/1998) esclarece que esta legislação busca preencher a necessidade de padrões relacionados ao
tratamento da prescrição em toda a Administração Pública. O texto esclarece:
2. A previsão de prescrição no âmbito administrativo tem por objetivo dar fim a embaraços a que
são submetidos os administrados quando, em razão da ausência de norma legal que preveja a
extinção do direito de punir do Estado, são indiciados em inquéritos e processos administrativos
iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos.
3. Neste sentido, com as regras que ora são apresentadas a Vossa Excelência, será possível
promover a estabilidade das relações jurídicas, na medida em que passam a ser previstos prazos
prescricionais que irão delimitar a atuação do Estado na apuração e repressão de ilícitos
administrativos.
36.
Considerando que o texto da Lei nº 9.873/99 não dá motivos para interpretar que a prescrição
intercorrente só ocorrerá após a instauração de processo administrativo, e considerando que este
entendimento (da prescrição intercorrente antes da instauração de processo administrativo) também é
compatível com a evolução da Lei e com a aplicação de outros dispositivos legais, como a Lei nº 8.112/90,
entendo que o comando legal recomenda a aplicação da hipótese defendida neste Voto.
37.
Quanto ao Princípio da Eficiência, vale trazer previamente um breve histórico de sua
introdução em nossa base legal, pois o tema não consta do texto original do Art. 37 da Constituição Federal
de 1988.
38.
O Princípio da Eficiência foi introduzido pela PEC 173/95, publicada em 18/08/1995 (vale
observar que no mesmo ano de 1995 foi elaborado o PL 622/95, que resultaria na edição da Lei nº
9.457/97), que foi consubstanciada na Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/1998. Assim, trago alguns
trechos da Exposição de Motivos Interministerial nº 49, de 18/08/1995, que esclarecem a alteração:
...
A revisão de dispositivos constitucionais e inúmeras outras mudanças na esfera jurídico-legal que a
acompanharão estão direcionadas para o delineamento de condições propícias [para] implantação
de novos formatos organizacionais, a revisão de rotinas e procedimentos e a substituição dos
controles formais pela avaliação permanente de resultados.
Coerente com estes propósitos, Sr. Presidente, acreditamos que as emendas constitucionais ora
apresentadas venham a contribuir decisivamente para o revigoramento da administração pública,
com impactos positivos sobre o conjunto da ação governamental e sobre a sociedade. Como
resultados esperados da reforma administrativa, vale destacar o seguinte:
• Incorporar a dimensão da eficiência na administração pública: o aparelho de Estado
deverá se revelar apto a gerar mais benefícios, na forma de prestação de serviços à sociedade, com
os recursos disponíveis, em respeito ao cidadão contribuinte;
...
• enfatizar a qualidade e o desempenho nos serviços públicos: a assimilação pelo serviço público da
centralidade do cidadão e da importância da contínua superação de metas de desempenho
conjugada com a retirada de controles e abstrações legais desnecessários, repercutirão na melhoria
do serviço público.
...
39.
Pela leitura do texto supracitado, posso inferir que a alta Administração Pública (Poderes
Executivo e Legislativo), com a edição da PEC 173/95 e do PL 622/95, buscava desenvolver o serviço
público para melhorar o atendimento a seu beneficiário final, o cidadão. Assim, entendo que a melhor
interpretação a ser dada ao texto da Lei nº 9.873/99 é a que se alinha com os interesses da sociedade
principalmente, não das Autarquias ou do Mercado. Dessa forma, também por entender que é de interesse
dos cidadãos brasileiros que sejam estabelecidos padrões claros de atuação que estimulem a efetividade,
combatendo a inércia, é que tenho convicção de que a aplicação da prescrição intercorrente deve ocorrer
antes da instauração do processo administrativo. Ressalto que este prazo (3 anos) deve ser contado a partir
do momento em que o servidor da Autarquia tiver efetuado atividade de supervisão que ofereça pleno
conhecimento da prática de uma irregularidade, ou seja, após procedimento administrativo pendente de
julgamento ou despacho.
40.
Assim, entendo que o Princípio da Eficiência deve ser observado integralmente antes e depois
do processo instaurado, ainda no momento das investigações, para apontar os acusados e as acusações.
Além disso, a leitura da multicitada Declaração de Voto da Conselheira Ana Maria Melo Netto Oliveira no
Acórdão CRSFN 285/2017 é fundamento de meu posicionamento.
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 88
41. Outra reflexão que trago é sobre a aplicação do Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, pois alguns Conselheiros já expuseram opinião de que sem o início da fase de defesa no Processo Administrativo não haveria sentido em falar de prescrição intercorrente. A respeito, considero esta suposição errada, pois a prescrição intercorrente não está relacionada à atuação da defesa, mas à inércia do Acusador. Se aplicável o princípio, entendo que as situações de prescrição se relacionam ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa ao resguardar os indiciados de prestar informações e esclarecimentos sobre fatos muito antigos. Assim, o entendimento de aplicação da prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo, sob a ótica do Contraditório, seria uma forma de resguardar e fortalecer a hipótese de que a Administração Pública não pode permanecer inerte.
Pareceres PGFN 42. A análise da prescrição já foi objeto de diversos posicionamentos da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), dentre os quais cito: (i) Parecer PGFN/CAF/nº 1528/2009, de autoria do Dr. Francisco Targino da Rocha Neto; (ii) Parecer PGFN/CAF/CRSFN/ nº 170/2012, de autoria da Dra. Luciana M. Moreira; (iii) Parecer PGFN/CAF/CRSFN/ nº 158/2015, de autoria da Dra. Luciana M. Moreira; (iv) Parecer PGFN/CAF/CRSFN/ nº 077/2016, de autoria do Dr. Euler Barros Ferreira Lopes. 43. O texto do Parecer PGFN/CAF/nº 1528/2009 esclarece:
44. Conforme texto do item 36 do supracitado Parecer, a PGFN substitui diretamento o termo "procedimento administrativo" por "processo", o que, no meu entender, implica em erro que torna o documento improdutivo para nossa análise, pois ao considerar o termo "processo" vincula a necessidade de instauração do processo administrativo. 45. O Parecer PGFN/CAF/CRSFN/ nº 170/2012, apesar de analisar as situações de prescrição ordinária, traz uma análise que, entendo, também deveria ser considerada na prescrição intercorrente, de que "a leitura da legislação de regência em sede de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal (Lei 9.873/99) permite concluir pela aplicação do prazo prescricional tão-somente enquanto o Poder Público deva agir e detenha condições para tanto, sem o que não se poderá falar em inércia" (item 74 do Parecer). 46. Assim, devemos nos questionar se, antes da instauração do processo administrativo, o Inspetor, tendo em vista que está investido das funções de fiscalização (poder de polícia), possui as 2 condições consideradas pré-requisitos para análise da inércia: (i) dever de agir; e (ii) deter condições para agir. No meu entendimento, quando o Inspetor da CVM ou do Bacen detecta irregularidades, ele atende aos 2 requisitos, ou seja: (i) deve agir, pois a legislação em vigor obriga a tomar medidas da sua alçada, ou seja, comunicação aos superiores, por meio de Relatórios ou outros documentos. Para maior convencimento, trago trecho da Lei nº 8.112/90 que estabelece a responsabilidade dos servidores públicos de atuar frente a uma irregularidade: Lei 8112: Art. 116. São deveres do servidor: ... VI - levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; ... (ii) tem condições de agir, pois detém poder de polícia para apurar as irregularidades e os responsáveis. 47. Vale destacar que o fato de o Inspetor não ter competência para instaurar o processo administrativo não significa que ele (o Inspetor) possa permanecer inerte, pelo contrário, ele deve cumprir com sua obrigação de apurar adequadamente; já o superior do Inspetor deve tomar as medidas de sua alçada, para que os fatos apurados sejam levados aos escalões superiores e assim por diante até a Instauração do processo administrativo ou a proposta de arquivamento. Ou seja, entendo presentes os pré-requisitos para análise da inércia antes da instauração do processo administrativo. 48. O texto do Parecer PGFN/CAF/CRSFN/ nº 158/2015 esclarece: CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 89
49.
Conforme item 14 do Parecer supracitado, a PGFN expressa seu posicionamento de que a
paralisação ocorrida antes da instauração do processo administrativo não é fundamento para acolher a
prescrição intercorrente. Como este posicionamento não traz argumentação que o fundamente, não há
elementos a serem enfrentados.
50.
O texto do Parecer PGFN/CAF/CRSFN/ nº 077/2016 esclarece:
...
25. O prazo da prescrição intercorrente só tem início após instaurado o processo administrativo
sancionador. Em outras palavras, antes da existência formal do processo administrativo sancionador
não há que se falar em transcurso da prescrição intercorrente, mas apenas da quinquenal.
26. Antes de instaurar o processo administrativo sancionador propriamente dito, a Administração
apura os fatos, colhe as informações e elabora relatórios de fiscalização, alguns inclusive de forma
sigilosa. O processo administrativo tem início com sua formal instauração com vistas a punir o
infrator e dessa instauração decorre, necessariamente, a citação da parte para apresentação de
defesa. Verifica-se, claramente, que há uma distinção entre a realização de investigações
(procedimento inquisitivo) e o início do processo administrativo sancionador (procedimento
acusatório), que podem não se materializar no mesmo momento. É plenamente possível que ocorra a
fiscalização e só posteriormente seja iniciado o processo administrativo sancionador, ou mesmo nem
seja instaurado o processo, conforme a hipótese.
27. Ou seja, as apurações preliminares, inaptas a já deflagrar o processo administrativo
sancionador, não autorizam o início da fluência do prazo da prescrição intercorrente. A necessidade
de existência de processo administrativo sancionador decorre do próprio dispositivo legal em
referência (§1° do art. 1° da Lei nº 9.873/99), quando aduz que o referido procedimento
administrativo deve estar pendente de julgamento ou despacho. É inconteste que não pode haver
julgamento onde nem sequer foi oportunizada a ampla defesa.
28. Ademais, o início do processo administrativo sancionador deve ser formalizado pela autoridade
competente para tanto. Um ato administrativo praticado por agente detentor apenas de competência
fiscalizatória delegada não pode ter o condão de disparar o prazo prescricional porque lhe falta o
requisito essencial: competência. Se ele não possui competência para instaurar o processo
sancionador e aplicar a sanção, outros efeitos jurídicos não podem ser atribuídos ao seu ato.
Importante destacar que o detentor da competência punitiva pode entender que as informações
encaminhadas pelo órgão executor da competência fiscalizatória (procedimento inquisitivo) não
configuram infração, perfeitamente podendo, em consequência, nem mesmo a instaurar o
procedimento administrativo sancionador (procedimento acusatório).
29. Muito embora a autoridade fiscalizadora deva formalizar suas investigações por meio de um
documento (procedimento administrativo), o fato é que essa autoridade é inapta, por barreira de
competência, a assumir a produção do ato inaugural de um processo administrativo sancionador.
Ela não pode formar a relação processual punitiva. Ela não pode expedir notificação para defesa.
Ela não pode conceder prazos para a apresentação de manifestações processuais. Ela não pode
julgar.
30. Ainda de acordo com o texto legal, os autos serão arquivados também por requerimento da parte
interessada. É cartesiano que apenas haverá "parte" interessada após formalmente instaurada a
relação processual. Logo, não é repetitivo asseverar que os atos pré-processuais, de natureza
investigativa, no mais das vezes realizados sem conhecimento do investigado, não podem ser
confundidos com os atos processuais.
51.
Quanto a este Parecer entendo que os seguintes argumentos devem ser enfrentados:
(i) Quanto ao argumento de que:
as apurações preliminares não autorizam o início da prescrição intercorrente pois é
inconteste que não pode haver julgamento onde nem sequer foi oportunizada a ampla
defesa;
entendo que existem situações, com a trazida no exemplo, em que há procedimentos administrativos
que demandam alguma atividade do Poder Público, assim, estariam pendentes de despachos,
caracterizando adequadamente a situação de "procedimento administrativo pendente de despacho"
citada no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99. O exemplo apresentado anteriormente esclarece este fato;
(ii) Quanto aos argumentos de que:
... o início do processo administrativo sancionador deve ser formalizado pela autoridade
competente para tanto. Um ato administrativo praticado por agente detentor apenas de
competência fiscalizatória delegada não pode ter o condão de disparar o prazo prescricional
porque lhe falta o requisito essencial: competência. Se ele não possui competência para
instaurar o processo sancionador e aplicar a sanção, outros efeitos jurídicos não podem ser
atribuídos ao seu ato. ...
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 90
e de que: Muito embora a autoridade fiscalizadora deva formalizar suas investigações por meio de um documento (procedimento administrativo), o fato é que essa autoridade é inapta, por barreira de competência, a assumir a produção do ato inaugural de um processo administrativo sancionador. ... e de que: ... É cartesiano que apenas haverá "parte" interessada após formalmente instaurada a relação processual. Logo, não é repetitivo asseverar que os atos pré-processuais, de natureza investigativa, no mais das vezes realizados sem conhecimento do investigado, não podem ser confundidos com os atos processuais. entendo que o assunto já foi devidamente enfrentado no Voto da Conselheira Ana Maria Melo Netto Oliveira, reproduzido, resumidamente, a seguir: ... 3. Frequentemente se argumenta que não haveria como se defender a fluência da prescrição intercorrente na fase pré processual, eis que ainda não definidos os acusados ou o teor da acusação. 4. A meu ver, não procede tal argumento. A fase inquisitorial ou pré processual tem por objetivo exatamente apurar, diante de um conjunto de fatos e ocorrências, aqueles que podem se caracterizar como indícios de infrações administrativas, e quem foram os indivíduos que concorreram para tais irregularidades. O que se espera da Administração é que, uma vez tendo iniciado a apuração destes fatos, em sede de procedimento administrativo, mantenha a investigação em andamento, evitando que permaneça paralisada por um período superior a 3 anos. 5. Quando um processo administrativo é formalmente instaurado, já existe delimitação do seu objeto, com a sua correspondente capitulação legal, e a definição dos acusados. Evidentemente, toda essa delimitação foi feita em uma etapa anterior, pré processual, que tem inegável conteúdo de apuração. O que se defende é que essa etapa inquisitorial deve ser conduzida com a mesma diligência que a Administração deve conduzir a etapa processual, evitando sua paralisação por prazo superior a 3 anos. ... 52. Também observo que o fato de o Servidor não possuir competência para instaurar o processo administrativo não significa que ele possa permanecer inerte após a constatação de irregularidades. O tema foi tratado na análise do Parecer PGFN/CAF/CRSFN/ nº 170/2012.
Conclusão da análise da preliminar de prescrição 53. Assim, com base neste breve relato, trago os fundamentos do meu posicionamento de que é possível a ocorrência de prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo. 54. Dessa forma, acompanho integralmente o posicionamento do Conselheiro Relator.
É o voto. Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro.
Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Conselheiro(a) Relator(a), em 27/06/2018, às 12:24, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0814935 e o código CRC E2D17615. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
Recurso 14400 Processo 10372.000403/2016-50 Processo na primeira instância CVM IA2009/14 Relator: Sérgio Cipriano dos Santos
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 91
DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO THIAGO PAIVA CHAVES
1) Embora no presente caso tenha ficado bastante claro que o processo na primeira instância não ficou em nenhum momento paralisado por mais de três anos antes da efetiva instauração do Processo Administrativo Sancionar (PAS), considerando que o Relator Sérgio Cipriano apresentou em seu Voto argumentos defendendo a possibilidade, em tese, de ocorrência da prescrição intercorrente antes do PAS, entendo ser importante externar minha posição sobre o assunto, tendo em vista ter entendimento divergente ao apresentado pelo Conselheiro Relator. 2) Conforme já antecipado, tenho o entendimento de que não se aplica a hipótese de prescrição intercorrente antes de haver a acusação formal, com o devido processo administrativo sancionador instaurado, vez que a prescrição intercorrente é um fenômeno endoprocessual, não podendo ocorrer antes do processo sancionador. 3) Considerar a hipótese de prescrição intercorrente antes do devido processo sancionador estabelecido seria reduzir o prazo de apuração e acusação da Autarquia de cinco para três anos, ou seja, seria o mesmo que dizer que a regra do § 1º do art. 1º (prescrição intercorrente) da mencionada lei teria reduzido o prazo legal previsto no caput. 4) A respeito desse tema, o Conselheiro Marcos Davidovich, no Acórdão CRSFN 11434/2015, apresentou manifestação de Voto em que conseguiu apresentar de forma didática e esclarecedora a irracionalidade que seria considerar a prescrição intercorrente em momento anterior à instauração do processo sancionador, conforme descrito a seguir: (...)
7. Ademais, não há como fugir do debate acerca da impossibilidade de contagem da prescrição intercorrente em fase pré-processual. Uma primeira leitura pode levar o intérprete à equivocada interpretação no sentido de que a prescrição trienal deveria ser aplicada em qualquer procedimento, ainda que em fase pré-sancionadora. No entanto, análise mais detida, focada na interpretação sistemática e teleológica, bem como a própria lógica jurídica, não nos permite chegar a essa conclusão.
8. Estabelece o §1o do art.1o da Lei n. 9873/99 a incidência de prescrição em procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. É o que se chama de prescrição intercorrente. Embora haja menção na lei a procedimento administrativo – e não processo administrativo –,devemos verificar as consequências de interpretação meramente literal. Para isso, vamos utilizar um breve exemplo.
9. Vamos supor que dois fatos ilícitos, cometidos pelos mesmos administradores de determinada Companhia aberta, tenham ocorrido em fevereiro de 2010. A existência de um desses fatos, a que chamo de “fato A”, chega ao conhecimento da autoridade reguladora em março do mesmo ano, quando então é iniciada a fase pré-processual, prévia até mesmo ao inquérito administrativo, para verificar a existência de elementos mínimos de autoria e materialidade. O outro fato, embora também de natureza ilícita, a que chamo de “fato B”, continuou desconhecido. Posteriormente, em julho de 2010, por motivos diversos que não cabe aqui apontar, os servidores responsáveis pela investigação prévia referente ao fato A têm que concentrar esforços em outra atividade, motivo pelo qual fica paralisada a investigação prévia, que somente vem a ser retomada em janeiro de 2014. Temos, então, que a paralisação foi de mais de três anos, sem qualquer documento ou movimentação apta a interromper o prazo.
10. Retomada a investigação, em março de 2014 a Administração Pública detecta a ocorrência do fato B, até então omisso, e obtém elementos suficientes de autoria e materialidade para acusar os responsáveis, por ambos os fatos, sendo elaborado Termo de Acusação datado de julho de 2014. Nesse caso, a prevalecer a tese de que a prescrição intercorrente aplica-se à fase pré-processual, teríamos que a acusação pelo fato A estaria prescrita, enquanto que a acusação pelo fato B estaria hígida. Ou seja, aquela em que a Administração Pública debruçou-se desde o início estaria prescrita, enquanto que aquela que era desconhecida até o início de 2014 não estaria.
11. Admitir tal situação fere a lógica do próprio sistema jurídico. O prazo da prescrição da pretensão punitiva, que é o prazo geral para apuração e eventual acusação, que é de 5 anos, seria reduzido em razão da atuação da Administração. É uma contradição em termos: por ter atuado antes, a Administração Pública poderá ter, a depender do caso, o seu prazo de prescrição reduzido para menos de 5 anos. Ou seja, uma ação da Administração Pública na direção da apuração de irregularidades pode lhe prejudicar no que se refere ao prazo prescricional. Se aquele procedimento apuratório referente ao fato A jamais tivesse existido, estaria hígida a acusação imaginária aqui proposta como exemplo. Parece-me algo completamente contrária a qualquer lógica jurídica. Ao meu ver, sempre que possível o direito deve ser dotado de uma lógica mínima, embora alguns entendam que não haja tal correlação necessariamente. Exatamente por isso compreende-se a interpretação como processo complexo, que não pode ser exclusivamente ditado pelo exame gramatical do texto normativo, mas também de seu conteúdo teleológico. Aqui, novamente, faço referência à peculiaridade de tramitação dos feitos na CVM que demonstra a completa falta de lógica em admitir-se prescrição intercorrente nessa fase pré-processual.
(...) CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 92
13. Ressalto que esse entendimento vem prevalecendo desde a entrada em vigor da lei n. 9.873/99 e eventual alteração, agora, poderá trazer consequências nefastas a diversos processos em andamento. Não estou dizendo, com isso, que devemos manter o posicionamento tão somente em razão das possíveis consequências práticas, mas ressalto que a alteração de posicionamento, em situações já consolidadas como a presente, devem ser feitas de forma refletida e consciente, com certeza do posicionamento adotado, na medida em que oscilações pontuais em assuntos de tão importante natureza podem resultar em insegurança ao mercado e às esferas reguladoras, gerando maiores instabilidades e incertezas do que justiça. Grifei
(...)
5) Além de acompanhar integralmente o equilibrado raciocínio apresentado pelo Conselheiro Marcos, entendo ser importante compartilhar alguns pontos e preocupações apresentados pela PGFN no curso deste Processo, por meio do Parecer - PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 046/2018. 6) Em relação aos precedentes deste Conselho de Recursos sobre o tema prescrição intercorrente, o parecer destaca, assim como em Voto citado anteriormente, a estável jurisprudência existente nas últimas duas décadas: 10. Por não se tratar de questão nova, importantes precedentes deste Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional podem ser invocados de imediato, deixando claro que durante aproximadamente duas décadas essa lei foi interpretada e aplicada de uma mesma forma pelo CR5FN. E essa estabilidade institucional é de crucial importância para a sociedade. 11. Apropriando parcialmente das lições lançadas pelo Ministro EROS GRAU no seu voto-vista na Ação Direta de Preceito Fundamental nº 101, pode-se sustentar que "o direito moderno, posto pelo Estado, é racional porque cada decisão jurídica é a aplicação de uma proposição abstrata munida de generalidades a uma situação de fato concreta, em coerência com determinadas regras legais. Eis o que define a racionalidade do direito: as decisões deixam de ser arbitrárias e aleatórias, tornam- se previsíveis. Racionalidade jurídica é isso: o direito moderno permite a instalação de um horizonte de previsibilidade e calculabilidade em relação aos comportamentos humanos, sobretudo àqueles que se dão nos mercados.
7) Entre os diversos Acórdãos apresentados pelo citado parecer PGFN, destaco alguns trechos dos Recursos nº 11.710 e 11.345, que bem destacam a posição adotada historicamente pelo CRSFN, com a qual compartilho integralmente: 12. (...) "Por outro lado, conforme já decidido por este CRSFN no julgamento do Recurso n° 7.354, na 307º Sessão, não incide prescrição intercorrente antes de instaurado o processo administrativo, com a intimação dos acusados. Não incide pois a fase de investigação é inquisitorial, destinada a apurar fatos, inexistindo aqui parte acusada. A prescrição intercorrente decorre do direito subjetivo à razoável duração dos processos, insculpido no art. 5°, XXX da Constituição. Ora, só há parte capaz de titularizar referido direito subjetivo com a intimação do acusado para apresentação de defesa. Antes disso, existe somente apuração de fatos, motivo pelo qual incide apenas a prescrição ordinária de cinco anos, conseqüência direta do principio da segurança juridica e da necessidade de estabilização das relações juridicas". (...)
8) A mesma preocupação apresentada pelo Conselheiro Marcos Davidovich no Acórdão CRSFN 11434/2015 foi muito apropriadamente trazida também pela PGFN em seu parecer: 14. Também por essa razão, mostra-se apropriada, para este momento, a bem construída tese da Ministra ROSA WEBER no julgamento do Habeas Corpus 152752/PR, in verbis: " (ii) anoto, em segundo lugar, questão que antecede, ontologicamente, o próprio dimensionamento da garantia fundamental assegurada no art. 5°, LVII, da Constituição, objeto do mérito, que diz com a segurança jurídica, segurança jurídica que, na minha compreensão, mais do que um princípio, consiste em um valor ínsito à democracia, ao estado de direito e ao próprio conceito de justiça, além de traduzir, na ordem constitucional, uma garantia dos jurisdicionados. Nesse enfoque, a imprevisibilidade, segundo entendo, por si só qualifica-se como elemento capaz de degenerar o Direito em arbítrio.
Por isso aqui já afirmei, mais de uma vez, que, compreendido o Tribunal como instituição, a simples mudança de composição não constitui fator suficiente para legitimar a alteração da jurisprudência, como tampouco o são, acresço, razões de natureza pragmática ou conjuntural. Nessa linha argumentativa, afirma Frederick Schauer: "espera-se que um tribunal resolva as questões da mesma maneira que ele decidiu no passado, ainda que os membros do tribunal tenham sido alterados, ou se os membros dos tribunais tenham mudado de opinião". [4] Igualmente Neil MacCormick, para quem a "fidelidade ao Estado de direito requer que se evite qualquer variação frívola no padrão decisório de um juiz ou tribunal para outro"[5].
É dizer, a consistência e a coerência no desenvolvimento judicial do Direito são CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 93
virtudes do sistema normativo enquanto virtudes do próprio Estado de Direito. As instituições do Estado devem proteger os cidadãos de incertezas desnecessárias referentes aos seus direitos.
Embora a jurisprudência comporte, obviamente, evolução - porque, insisto, a vida é dinâmica, a sociedade avança, o patamar civilizatório se eleva - é o que pelo menos se deseja - e o Direito os segue -, a atualização do Direito operada pela via judicial - pela atividade hermenêutica dos juízes e tribunais - há de evitar rupturas bruscas e ser justificada adequadamente;"
15. A Ministra ROSA WEBER não se descuidou de ensinar que o "regime de precedentes" não empresta rigidez e mecanicidade ao Direito, haja vista que "o precedente não se impõe como estatuto, como lei." No entanto, ressaltou, mais uma vez, que a alteração dos precedentes se dá excepcionalmente: ".... Diante de mutações jurídicas ou de alterações fáticas significativas, não há muita dificuldade em se reconhecer que o tribunal "pode afastar ou rever suas decisões, possuindo o ônus da argumentação para tanto".[16] Atento a essas justificações, o Código de Processo Civil de 2015 prescreveu no art. 927, §§ 20, 30 e 40 [17] que a alteração de precedentes pelas Supremas Cortes observara a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios de segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, sendo que, entendendo pertinente, poderá o Tribunal convocar audiência pública para a rediscussão da tese jurídica firmada anteriormente."
(...)
17. Ao menos para esta Procuradoria-Geral, não é possível identificar, quanto à Lei nº 9.873/99, mutações jurídicas ou alterações fáticas significativas que possam fundamentar uma revisão de posição e que autorizem a sua sobreposição aos princípios de segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
(...)
59. Dessa forma, a PGFN reitera seus anteriores pronunciamentos, todos no sentido de que: a) o processo administrativo sancionador tem início com sua formal instauração com vistas a punir o infrator e dessa instauração decorre, necessariamente, a notificação da parte para apresentação de defesa; b) as apurações preliminares, inaptas a já deflagrar o processo administrativo sancionador, não autorizam o início da fluência do prazo da prescrição intercorrente; c) quando a lei atrela, no mesmo inciso, o "procedimento" com a condição "pendente de julgamento", passa-se a ter, necessariamente, a exclusão da hipótese jurídica de o legislador ter abrangido a prescrição intercorrente na fase pré- processual, tendo em vista que os dois conceitos se repelem; d) ainda de acordo com o texto legal, os autos serão arquivados também por requerimento da parte interessada. É cartesiano que apenas haverá "parte" interessada após formalmente instaurada a relação processual. Logo, não é repetitivo asseverar que os atos pré-processuais, de natureza investigativa, no mais das vezes realizados sem conhecimento do investigado, não podem ser confundidos com os atos processuais; e e) a Lei 9.873/99 replicou no seu corpo conceitos já tradicionalmente familiares ao Direito, em especial a prescrição intercorrente, de natureza estritamente processual.
9) Concluindo, apesar de concordar, no caso concreto, com o Conselho Relator pela inexistência de prescrição intercorrente, divirjo do entendimento de ser possível ocorrer a prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo sancionador, pelas razões resumidas anteriormente.
É o voto. Thiago Paiva Chaves - Conselheiro.
Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves, Conselheiro(a), em 28/06/2018, às 17:14, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0821032 e o código CRC FE7E6915. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 94
MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
Recurso 14400 Processo 10372.000403/2016-50 Processo na primeira instância CVM IA2009/14 Relator: Sérgio Cipriano dos Santos
DECLARAÇÃO DE VOTO DA CONSELHEIRA ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA
1.
Tendo sido apreciada, em sede preliminar, a possibilidade de incidência, em tese, da
prescrição intercorrente na fase pré processual, considerei oportuno registrar meu posicionamento acerca do
tema.
2.
Já tive oportunidade de me manifestar favoravelmente à incidência da prescrição intercorrente
mesmo antes de instauração do processo administrativo (recurso 13600), filiando-me ao posicionamento
defendido no voto do Conselheiro Francisco Satiro no julgamento do Recurso 11256, julgado em
25.11.2014, já citado na Declaração de Voto do Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho.
3.
Tomo como ponto de partida o emprego de vocábulos pela Lei nº 9.873/99, que estatuiu
expressamente que “incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos,
pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da
parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se
for o caso.”
4.
A doutrina preocupa-se insistentemente em distinguir procedimento de processo. Admite-se o
primeiro como marcha e o segundo como relação jurídica[1]. É o processo que inaugura o vínculo entre os
sujeitos e o exercício do contraditório.
5.
Argumentar que a Lei elegeu empregar descuidadamente a palavra “procedimento”, quando
queria se referir a “processo”, é menosprezar a capacidade do legislador de adotar termos que expressem
com rigor a sua intenção.
6.
A escolha do vocábulo “procedimento” no §1º do art. 1º não me parece de forma alguma
acidental. Assim como não é acidental que a lei se refira à constituição definitiva do crédito tributário após o
término regular do “processo” administrativo.
7.
A norma inscrita no art. 5º da Lei nº 9.873/99 não deixa dúvidas de que o legislador não
ignorava a distinção entre processo e procedimento e que empregou cada um dos termos de forma
consciente e deliberada, tanto assim que, no citado artigo, alude a ambos, nos seguintes termos: “O disposto
nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza
tributária”.
8.
A Lei nº 9.873/99 não é a única fonte do ordenamento que evidencia que o legislador pátrio
pretendeu estender a qualquer procedimento administrativo a possibilidade de incidência da prescrição
intercorrente.
9.
A Lei nº 12.529/2011 que dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem
econômica, prevê diferentes espécies de procedimento administrativo, distinguindo aqueles de natureza
inquisitorial e processual, a saber:
Art. 48. Esta Lei regula os seguintes procedimentos administrativos instaurados para
prevenção, apuração e repressão de infrações à ordem econômica:
I - procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem
econômica;
II - inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;
III - processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem
econômica;
IV - processo administrativo para análise de ato de concentração econômica;
V - procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica; e
VI - processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais.
10.
Essa mesma Lei trouxe um capítulo específico sobre a prescrição, que estabelece:
Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal,
direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da
prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver
cessada a prática do ilícito.
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§ 1o Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a
apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem
como a notificação ou a intimação da investigada.
§ 2o Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo
em controle de concentrações.
§ 3o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três)
anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou
mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade
funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§ 4o Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a
prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
11.
Ora, se a própria Lei 12.529/2011, que se preocupou em distinguir espécies de procedimento
e de processo administrativo de forma expressa, empregou o termo “procedimento” no §3º do art. 46, há de
se interpretar essa escolha como indicação inequívoca do legislador de que incide a prescrição intercorrente
em qualquer das espécies de procedimento disciplinados pela Lei, inclusive aqueles de natureza inquisitorial.
12.
O que tais textos normativos evidenciam, a meu ver, é que existe uma intenção clara do
legislador pátrio de atribuir à Administração Pública o dever de impulsionar tempestivamente suas
apurações, independentemente de estar diante de um processo formalmente instaurado, sujeito ao
contraditório, ou de uma etapa anterior, de natureza inquisitorial.
13.
A Lei nº 8.884/94, revogada pela Lei nº 12.529/2011, denominava o inquérito administrativo
como “averiguação preliminar” (art. 30), a ser promovida sempre que os indícios de infração fossem
insuficientes para a instauração de processo administrativo.
14.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), em julgamento ocorrido na 416ª
Sessão Ordinária, de 27/08/2008, reconheceu a incidência de prescrição intercorrente em averiguação
preliminar, repise-se, de natureza inquisitorial, nos seguintes termos:
AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR Nº 08012.005106/2001-61
Representante: Sindicato do Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos do Estado de São
Paulo – SINCOFARMA-SP
Advogados: Paulo Humberto Fernandes Bezerra, Karina Prado Franchini Bizerra e Daniela
Campos de Abreu Serra
Representada: Unimed de Jaú/SP Advogados: não consta
Relator: Conselheiro Luís Fernando Rigato Vasconcellos
Redator para o Acórdão: Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado
Manifestou-se o Procurador-Geral Substituto do CADE, ratificando o parecer anteriormente
proferido pela Procuradoria do CADE. Manifestou-se o representante do Ministério Público
Federal junto ao CADE, Dr. José Elaeres, retificando seu parecer anteriormente proferido, no
sentido de considerar ter ocorrido a prescrição intercorrente no presente caso.
Decisão: O Plenário, por unanimidade, conheceu do presente Recurso de Ofício em
Averiguação Preliminar, negando-lhe provimento, mantendo o arquivamento do processo, que
por maioria o fez em razão do reconhecimento da prescrição intercorrente, nos termos do voto
do Conselheiro Prado, o qual redigirá o acórdão. Vencido o Relator que entendia não ter
ocorrido a prescrição intercorrente no presente caso, nos termos de seu voto.
EMENTA: Recurso de Ofícios em Averiguação Preliminar. Suposta prática de preços
predatórios. Mercado relevante de comércio varejista de medicamentos na cidade de Jaú/SP.
Pareceres pelo arquivamento devido à ocorrência de prescrição intercorrente da ProCADE e
MPF. Reconhecimento de prescrição intercorrente. Provimento negado. Manutenção do
arquivamento.
ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam a Presidente e os
Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – 75 CADE, por
unanimidade, conhecer do presente Recurso de Ofício, negando-lhe provimento, mantendo o
arquivamento do processo, que por maioria o fez em razão do reconhecimento da prescrição
intercorrente, nos termos do voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado. Vencido o
Relator que entendia não ter ocorrido a prescrição intercorrente do presente caso, nos termos
do seu voto. Participaram do julgamento a Presidente Elizabeth Maria Mercier Querido
Farina e os Conselheiros Ricardo Villas Bôas Cueva, Luis Fernando Rigato Vasconcellos,
Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, Paulo Furquim de Azevedo e Fernando de Magalhães
Furlan. Presentes o Procurador-Geral Substituto, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, e
o representante do Ministério Público Federal, José Elaeres Marques Teixeira. Ausente,
justificadamente, o Procurador-Geral Arthur Badin. Brasília – DF, 27 de fevereiro de 2008
(data do julgamento, 416ª Sessão Ordinária de Julgamento). Publicação do Acórdão: DOU de
09.04.2008
(http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/auditorias-1/auditorias-
anexos/2008/relatorio-de-gestao-resumo-de-casos-julgados-ano-base-2008-3.pdf, págs. 74 e
75).
15. No julgamento do AgRg no Resp 1172640 o Superior Tribunal de Justiça, examinando a pretensão de que fosse reconhecida a incidência de prescrição intercorrente em procedimento investigativo conduzido pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, entendeu possível a caracterização da prescrição intercorrente nessa etapa processual, deixando de adentrar no mérito da controvérsia exclusivamente devido ao óbice da Súmula 7. 16. O Voto do Relator Teori Zavascki reproduz a decisão guerreada, que entendeu não CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 96
caracterizada a prescrição intercorrente em vista da prática de atos de impulsão no procedimento
administrativo. Transcrevo abaixo a ementa e os trechos principais do voto do Relator:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
DE AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR SIGILOSA. SECRETARIA DE DIREITO
ECONÔMICO
–
SDE.
LICITAÇÕES
NA
ÁREA
DE
TECNOLOGIA
DA
INFORMAÇÃO. INDÍCIOS DE FORMAÇÃO DE CARTEL. BUSCA E APREENSÃO.
ART. 35-A DA LEI 8.884/94. AFRONTA AO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. ART.
1º, § 1º, DA LEI 9.783/99. OCORRÊNCIA DE ATOS DE INSTRUÇÃO. MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. EXISTÊNCIA DE EFEITOS DA INFRAÇÃO
QUE SE PROLONGAM NO TEMPO. FUNDAMENTO SUFICIENTE INATACADO.
SÚMULA 283/STF. PORTARIA 04/2006 DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. AUSÊNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. REQUISITOS PARA CONCESSÃO
DA MEDIDA LIMINAR. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO
1. O agravo regimental não merece prosperar, pois a ausência de qualquer subsídio trazido pela
agravante, capaz de alterar os fundamentos da decisão ora agravada, faz subsistir incólume o
entendimento nela firmado. Portanto, não há falar em reparos na decisão, pelo que se reafirma o
seu teor:
2. Não houve violação ao artigo 535, II, do CPC. Na hipótese, o Tribunal de origem
posicionou-se sobre a controvérsia posta nos embargos de declaração, ao afirmar que "a
suspensão do procedimento licitatório promovido pelo Ministério da Justiça não foi o único
argumento deduzido pela União com o intuito de demonstrar a existência do periculum in mora,
conforme se extrai da petição inicial da ação cautelar de busca e apreensão" (fl. 1144). Logo,
não há que se falar em omissão, contradição ou obscuridade do julgado, tratando-se apenas de
inconformismo da parte com os termos da decisão.
3. Aduz a recorrente que teria ocorrido a prescrição intercorrente, prevista no art. 1º, § 1º, da
Lei 9.783/99, eis que o procedimento administrativo teria ficado paralisado por mais de três
anos, de 13/04/2005 a 23/05/2008, pendente de julgamento ou despacho. Acerca dessa
alegação, o Tribunal de origem se manifestou no seguinte sentido (fls. 1048/1049):
De igual forma, não vislumbro razoabilidade na tese jurídica de ocorrência de prescrição.
Na hipótese, o prazo prescricional é regido pela Lei n. 9.873/99, que revogou o artigo 28
da Lei n. 8.884/94. Dispõe o artigo 1 ° da Lei n. 9.873/99:
(...)
Sustenta a agravante que nenhum ato de impulsão do procedimento administrativo foi
praticado no período de 13/04/2005 a 23/05/2008, ou seja, o procedimento ficou
paralisado por mais de 03 (três) anos.
A agravante adota como data para a deflagração do prazo prescricional a do ofício
encaminhado ao Ministério da Justiça, em 13.04.2005. Ocorre que o procedimento
administrativo não ficou paralisado a partir desta data, porquanto, as informações foram
prestadas pelo Ministério da Educação em 11.07.2005, tendo sido proferido despacho em
27.12.2005, determinando a juntada do documento aos autos.
Posteriormente, foi expedido, em 23.05.2008, ofício para o 1° Ofício de Notas, Registro
Civil, Títulos e Documentos, Pessoas Jurídicas e Protestos de Títulos do Distrito Federal,
requerendo informações acerca do Sindicado das Empresas de Serviço de Informática.
Ademais, ainda que assim não fosse, cumpre registrar que foi instaurada a "Averiguação
Preliminar Sigilosa para apurar a existência de cartel no mercado de aquisição de serviços
de tecnologia da informação no Distrito Federal".
Trata-se, assim, de apuração de indícios de possíveis condutas infringentes da ordem
econômica passíveis de enquadramento no artigo 20, incisos I e II, c/c artigo 21, incisos II
e VIII, ambos da Lei n. 8.884/94, por intermédio de licitações públicas, cujos efeitos dos
contratos administrativos se prolongam no tempo.
Dessarte, ainda que a Administração Pública não tenha prestigiado os princípios da
eficiência e celeridade, não há como acolher a preliminar de prescrição da denúncia
apresentada pelo Ministério da Educação à SDE.
Assim, refutar essas afirmações – acerca da prática de atos de instrução no período em que é
alegada a prescrição – demanda a reapreciação do conjunto fático-probatório dos autos, o que
não é cabível no âmbito do recurso especial, conforme estabelece a Súmula 7 do STJ. (STJ,
Primeira Turma. Julgado em 23/11/2010)
17.
Retomando o exame do §1º do art. 1º da Lei n. 9.784/99, não verifico no texto nenhum
elemento que possa conduzir à conclusão de que a norma quer se referir a processos administrativos em
sentido estrito e não a procedimentos adotados em qualquer fase. Pender de despacho ou julgamento não é
atributo exclusivo de processos administrativos. Quando inicia um procedimento de apuração, a
Administração tem a obrigação de movimentá-lo – o que faz por meio de despacho – ou de arquivá-lo, o que
também fará por meio de despacho.
18.
Entendo que a lei mais uma vez empregou vocábulos - julgamento e despacho - para
reafirmar a orientação de que a prescrição intercorrente ocorreria em qualquer fase, inclusive pré processual.
Se estivéssemos no universo exclusivo dos processos administrativos, bastaria dizer que não podem ficar
paralisados os feitos pendentes de julgamento, uma vez que essa será a situação de todos os processos
administrativos punitivos a partir do momento de sua instauração. Ao prever que a prescrição intercorrente
se aplicaria também aos feitos pendentes de “despacho”, a norma atinge exatamente a situação dos
procedimentos, que, embora não estejam pendentes de julgamento, estão pendentes de despacho.
19.
Sobre esse aspecto, transcrevo julgado do TRF da 1ª Região:
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 97
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MULTA ANP. GLP. APRESENTAÇÃO DE DEFESA.
AUSÊNCIA DE DESPACHO OU JULGAMENTO POR MAIS DE TRÊS ANOS.
PRESCRIÇÃO. LEI N. 9.873, ART. 1º, § 1º. INVERÇÃO DOS ÔNUS DA
SUCUMBÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Discute-se nos autos legitimidade de AI
lavrado pela ANP pelo descumprimento de normas próprias relativamente à comercialização de
GLP, trazendo-se, paralelamente, alegação de prescrição da pretensão punitiva estatal. A
sentença, de improcedência, considerou hígida a autuação. 2. Tendo sido autuado por infração à
legislação específica em 12.05.1997, o apelado apresentou defesa em 17.06.1997, houve
despacho em 11.07.1997 e somente em 05.09.2002 foi proferida decisão para apresentação de
alegações finais. 3. O legislador, ao enunciar que "incide a prescrição no procedimento
administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho", prestigia
o princípio da razoável duração do processo (CF/88, art. 5º, LXXVIII). 4. Por "despacho" ou
"julgamento", há de se reputar o ato oficial que implique verdadeiro impulsionamento do
processo a fim de se chegar a uma solução (decisão) final. "Os despachos são
pronunciamentos meramente ordinatórios, que visam impulsionar o andamento do processo,
sem solucionar a controvérsia" (STJ/T4, REsp 351.659/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira). Não faz suas vezes simples certidão ou movimentação física dentro da repartição
administrativa. 5. Não tendo havido despacho ou decisão em três anos, de rigor reconhecer-se
prescrita a pretensão punitiva da Administração, conforme disposto pelo art. 1º, § 1º, da Lei n.
9.873/99. 6. Sentença reformada, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, conforme
art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/99, com inversão do ônus da sucumbência. 7. Apelação provida.
(Apelação
Cível
2007.34.00.016855-4
/
DF.
TRF1,
Quinta
Turma,
Relator
2007.34.00.016855-4 / DF. Julgado em 09/03/2016. Publicado em 15/03/2016).
20.
Parece-me, portanto, que as manifestações administrativas e judiciais que acolhem a tese da
incidência da prescrição intercorrente na fase pré processual são mais contundentes do que as interpretações
que, a despeito da letra da lei, do princípio da eficiência administrativa e da segurança jurídica – que deve
servir preponderantemente ao indivíduo- defendem o ponto de vista contrário.
21.
Finalmente, há uma questão relevante, que entendo pertinente destacar. Tanto o Banco
Central do Brasil quanto a Comissão de Valores Mobiliários são órgãos que exercem atividades rotineiras de
supervisão e fiscalização dos mercados e agentes sujeitos a sua regulação, próprias de suas atribuições
institucionais.
22.
Assim, embora os fundamentos aqui expostos evidenciem minha defesa enfática da
possibilidade de incidência de prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo,
entendo que o prazo trienal só iniciará seu curso quando a atuação da Autarquia tiver claro conteúdo de
apuração, que não deve se confundir com o exercício regular do poder de fiscalização e de supervisão que
compete a essas entidades.
23.
No presente caso, a sequência de atos e movimentações destacadas pelo Relator demonstram
que não houve, a qualquer tempo, a paralisação do processo por prazo superior a 3 anos. Assim, entendo
que, no caso concreto, há de ser afastada a prescrição intercorrente.
É como voto.
Ana Maria Melo Netto Oliveira – Conselheira
[1] Na lição de Egon Bockman Moreira:
“Cremos que eventual diferenciação entre processo e procedimento não reside na litigiosidade e/ou caráter
acusatório da sequencia de atos a ser praticada pela Administração. Tal somente seria possível caso houvesse
disciplina de direito positivo assim o definindo. Defendemos a ideia paralela à do direito processual (teoria
geral, civil e penal) – a de que o termo ‘processo’ requer a existência de relação jurídica própria e o termo
‘procedimento’ designa unicamente a sequencia de atos nela contida. Isso, em face do direito administrativo,
pode ser concebido da seguinte forma: há duas espécies de exercício das atividades administrativas,
expressadas em duas locuções, pertinentes a um mesmo regime jurídico-administrativo: ‘função
administrativa’ e ´relação jurídico administrativa’. Não são termos opostos, mas continente e conteúdo
(parcial). A função administrativa pode ser exercitada pontual e internamente à Administração, mas a relação
jurídico administrativa é caracterizada pela conexão natural que existe entre dois ou mais sujeitos (públicos e
privados). Ora, se o termo ‘processo’ designa inequivocamente uma relação jurídica, sempre que houver tal
relação haverá processo. Caso contrário é exercício natural da função administrativa.” (Processo
Administrativo: Princípios Constitucionals e a Lei 9.874/1999. Malheiros, 3ª edição, 2007, pág. 51)
Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 29/06/2018, às 20:05, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0828254 e o código CRC 7575437C. Documento assinado eletronicamente por Fernando Lima Pereira Dutra, Secretário(a) Executivo(a), em 17/07/2018, às 10:13, conforme horário oficial de Brasília, com CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 98
fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0890346 e o código CRC EC9BD7C5. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0890346 SEI 10372.000403/2016-50 / pg. 99
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