Julgado — Acórdão nº 5640/2004

244ª Sessão Recurso 4200  Processo BCB 9900980481     RECURSOS VOLUNTÁRIOS



RECORRENTES:

BANCO SANTANDER S.A. (ex-BOZANO, SIMONSEN S.A. DISTRIBUIDORA DE TÍT. E VALORES MOBILIÁRIOS)

ANTONIO PUGA SANCHES

MÁRCIO SAMPAIO DO PRADO LEITE

PAULO VEIGA FERRAZ PEREIRA

RONALD TOLLER TAVARES

SÉRGIO ERALDO DE SALLES PINTO









RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL











EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Empréstimos a clientes – Realização de operações vedadas às sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários (venda a prazo de títulos públicos conjugada com simultânea recompra a vista e sem efetiva tradição dos papéis) – Ausência de elementos comprobatórios de simulação – Apelos a que se dá provimento.









ACÓRDÃO/CRSFN Nº 5640/04: O Banco Central do Brasil intimou, em outubro de 1999, os ora recorrentes a apresentar defesa por lhes ter imputado “realização de operações vedadas às sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, caracterizadas como venda a prazo de títulos públicos conjugadas com a simultânea recompra à vista, sem a efetiva tradição dos títulos, configurando a concessão de empréstimos a diversos clientes, em infringência ao art. 12, item I, do regulamento anexo à Resolução nº 1.120/6, com redação dada pela Resolução nº 1.653/89”.

A fls. 08/10, consta uma planilha com “contratos de venda a prazo”, de 1997, com, aproximadamente, uma centena de operações, quase todas com “Soc. de Fom. Com. BS Factoring Ltda” (atual Tradecash, fls. 609, ‘e’). E a fls. 11/12, há contrato, de 1996, com Cia. Fluminense de Refrigerantes. Há também documento da Bozano, Simonsen intitulado “nota de negociação de títulos”, onde consta como cliente a Sociedade de Fomento Comercial Tradecash Ltda (fls. 50; 52; 54).

Os intimados apresentam defesa conjunta (fls. 101/118), onde alegam, em suma, que:

a acusação é improcedente, em função da inadmissível equiparação entre as operações e por não ter ficado comprovado a participação efetiva dos administradores;

as corretoras podem comprar e vender títulos, por outro lado, não podem conceder empréstimos;

“vários dos conceitos jurídicos utilizados no contexto do moderno direito bancário (...) possuem conotação distinta daquela que lhes é conferida pela linguagem comum”, conforme destaca doutrina;

“no caso específico do empréstimo, este vem a ser definido, pela doutrina, como o ‘contrato mediante ao qual uma das partes recebe, para uso ou utilização, uma coisa que, depois de certo tempo, deve restituir ou dar outra do mesmo gênero, quantidade e qualidade’”;

o ex-Produrador da Fazenda Nacional, Dr. Alfredo Paulin, destacou, em julgamento que determinou decisão absolutória (recurso nº 2624), que a entrega do dinheiro ao mutuário deve ser correspondida com sua obrigação de devolver coisa do mesmo gênero;

o próprio Banco Central já consignou que a “compra e venda de papéis a prazo não pode ser interpretada (...) como operações de empréstimo”;

embora seja freqüente a utilização pela administração, a doutrina e os Tribunais condenam “tais tentativas voltadas à prevalência da interpretação econômica da operação sobre a forma jurídica da qual se encontra [a operação] revestida”;

“com relação especificamente aos diretores da Bozano (...), deve-se observar que seu indiciamento decorreu, tão somente, do fato de ocuparem, à época, cargos na administração da instituição”; e

suas intimações não descrevem qualquer ação ou omissão, que tivessem incorrido;

a doutrina e jurisprudência, inclusive deste Conselho, exigem a comprovação da responsabilidade subjetiva.

A fls. 167/177, a sociedade distribuidora encaminha suas “razões finais” de defesa, nos seguintes termos:

“é de se apontar a impropriedade da acusação que alude a uma suposta ‘recompra’ dos títulos da Sociedade de Fomento Comercial Tradecash Ltda., objeto da compra e venda a prazo, sugerindo que a própria DTVM adquiria os papéis da própria compradora (Tradecash) simultaneamente à alienação”;

os fatos, entrento, não se passaram assim, tendo em conta que, após a aquisição que fazia da DTVM, a Tradecash alienava os títulos comprados a terceiros”;

“o que pode ter ocorrido foi uma eventual análise equivocada dos extratos do CETIP/SELIC. Se não, vejamos. Como a Tradecash era, como é, empresa não- financeira, o seu registro no CETIP/SELIC operava-se na ‘conta-cliente’, vinculada a alguma instituição financeira (no caso em tela à BS DTVM). Qualquer negociação de compra ou venda de títulos da Tradecash necessariamente gerava uma movimentação física na conta ‘mãe’, ou seja, da BS DTVM. Assim, na situação em análise, quando a Tradecash vendia à vista os seus títulos para tercerios, inevitavelmente, por uma peculiaridade do sistema de informática do CETP/SELIC, havia uma movimentação ‘física’ no extrado da BS DTVM. Esta movimentação ‘física’ não representava uma recompra dos títulos pela BS DTVM, mas tão somente um procedimento padrão dentro do sistema de acompanhamento do CETIP/SELIC. Este fato pode ter distorcido a interpretação da realidade, que nada mais era que uma venda à vista para terceiros”;

“a DTVM vendia a prazo determinados títulos para a tradecash, que, por seu turno, vendia-os, de início, para o Banco Bozano, Simonsen e, depois, para a Grapia, está última uma não-financeira controlada pela Cia. Bozano, Simonsen. Registre-se que, com tal sistema, jamais houve captação ou aplicação”;

“diante da singeleza da operação descrita acima (...) fácil é demonstrar que inexiste qualquer tipo de empréstimo disfarçado”;

em 1984, o Banco Bozando já havia recebido correspondência da autarquia, na qual o Banco Central alegou não ter havido recolhimento de IOC em “operações de compra e venda a prazo de títulos, cuja essência econômica se constituía em operações de crédito”;

naquele caso, o Banco Central acolheu as alegações de defesa, fundamentada em parecer doutrinário;

em outro processo, a acusação foi de prática não autorizada de instituição financeira;

“se o conglomerado financeiro Bozano, Simonsen quisesse fazer o imaginário empréstimo, poderia usar o seu próprio Banco sem se valer de fantásticas manobras, simulando mútuo através de compra e vendas não verdadeiras”;

“se possível fosse a equiparação de compra e venda ao empréstimo, a DTVM, ao realizar as operações, estaria absolutamente autorizada a entender que os negócios eram lícitos, pois lícitos foram considerados pelo Banco Central no processo administrativo fiscal”, de 1986, acima mencionado;

“Se, naquela altura, o Banco Central teve por certo que não era possível dar interpretação econômica a contrato de compra e venda para concluir que, na verdade, era ele um empréstimo, por que não poderia a DTVM realizar compra e venda a prazo de títulos para a Tradecash, mesmo sabendo que esta última os revenderia de imediato? A interprestação econômica reconhecida como inválida em 1984 seria cabível em 1999?”;

“não bastasse, a própria União Federal, através do BNDES, utiliza-se do mesmíssimo sistema”, vendendo a prazo moedas admitidas no Programa de Privatização, com isso possibilita a participação de empresas no Programa; e

“como a DTVM não tinha qualquer motivo para acreditar nesta mudança de interpretação, sua punibilidade estaria excluída, porque não tinha qualquer consciência da ilicitude de seus atos”.

A fls. 402/403, a DTVM junta documentos.

O Banco Central do Brasil, em abril de 2002 (fls. 608/615), após consignar, em suma, que:

as DTVM podem realizar compra e venda de títulos, mas o que está sendo julgado é a simulação nestas operações para a prática de operações vedadas às DTVM;

sem prejuízo à acusação, a intimação contém uma imprecisão ao mencionar operação de compra e venda conjugada com recompra, “pois os títulos foram comprados pelo Banco Bozano, Simonsen e não pela DTVM”;

a estrutura da operação foi:

o Banco Bozano vende os títulos à DTVM

a DTVM vende os mesmos títulos a prazo, mediante contrato, à Tradecash e outros clientes;

a Tradecash e outros clientes vendem à vista os títulos para o Banco Bozano;

todas as operações são realizadas nos mesmo dia; e

“devido a restrições dos sistemas CETIP/SELIC de liqüidação, os títulos transitaram do Banco(DTVM(cliente(DTVM(Banco, mesmo que NÃO tenham retornado pela DTVM, poís não há nos sistemas referidos como identificar pessoas físicas ou jurídicas não financeiras”;

“analisando-se os instrumentos contratuais que constam dos autos, denominados de compra e venda, podemos afirmar (...) que se as referências aos títulos que embasaram as operações fossem suprimidas, em nada isso alteraria as demais cláusulas contratuais. Assim como foram utilizados títulos de renda fixa como lastro das operações, poderiam ser, por exemplo, imóveis, mercadorias etc.”;

“conforme acordado contratualmente, os títulos vendidos a prazo deveriam ser pagos em datas futuras, em uma ou mais vezes, sob condições específicas de taxas de juros, cláusulas de mora e comissão de permanência, [garantidas] por nota promissória e aval, todos ingredientes típicos de contratos de empréstimos e financiamentos”;

a DTVM “foi elo e parte essencial para viabilizar a estruturação de operações que (...) determinaram, na prática, o alcance de recursos de capital de giro para empresas, especialmente em favor da Tradecash Fom. Com., empresa do conglomerado Bozano, reduzindo custos que incidiram em operações de empréstimos realizadas por instituição financeiras na época, como p. ex., o IOF”;

na essência das operações, houve empréstimos;

os diretores assinaram atos “que corroboram as acusações, conforme se verifica nos autos (fls. 39, 42, 45, 69, 72)”;

o Sr. Sérgio E. de S. Pinto “era diretor que respondia [pela área de auditoria e contabilidade] entre 14/12/95 a 24/06/99, época dos fatos relatados”;

o Sr. Paulo V. F. Pereira, “diretor-presidente da DTVM de 09/02/94 a 16/07/98, não poderia, como não o fez, alegar que desconhecia as operações em foco, que ascenderam a mais de R$ 150 milhões em oito meses”;

os demais diretores assinam vários contratos;

este processo trata da realização de operações vedadas às DTVM (concessão de empréstimos), as alegações quanto a não ocorrência de empréstimos vedados são estranhas a esse feito, e poderia servir a outros processos;

ao contrário do que a defesa menciona, a decisão do recurso nº 2624 foi condenatória, o CRSFN entendeu que “ ‘a intenção das partes não era apenas proceder a uma simples cessão de créditos, mas sim fazer com que pessoas físicas obtivessem recursos à vista’ ”; e

a DTVM foi incorporada pelo Banco Bozano, Simonzen, que foi sucedido pelo Banco Santander, o que não extingue a punibilidade “conforme vem decidindo o CRSFN”;

DECIDIU, aplicar a cada um dos intimados pena de multa pecuniária de R$ 25 mil (vinte e cinco mil reais).

Os apenados apresentam recurso conjunto a este Conselho (fls. 715/753), onde repetem suas razões anteriores quanto à licitude das operações e à ausência de responsabilidade dos diretores e alegam que a decisão não foi devidamente motivada. Acrescentam, ainda, que a decisão comete um equívoco “ao pretender imputar ao Santander – sequer intimado à apresentação de suas razões de defesa – a participação e a responsabilidade no que diz respeito ao cometimento de ilícitos sobre os quais certamente nem mesmo viera a ter qualquer conhecimento”, desrespeitando o princípio da ampla defesa, além do que não é possível a “aplicação de penalidades a instituições cujo controle acionário tenha sido objeto de transferência”, conforme entendimento deste Conselho.

A Procuradoria da Fazenda Nacional opina pelo provimento do recurso, uma vez que:

“não se verifica, no caso, a necessária subsunção de suas condutas ao tipo apontado na peça inicial. Não há caracterizar como empréstimos as operações de compra e venda de títulos públicos, notadamente por que não houve, como reconhecido na decisão recorrida, a ‘conjugada recompra de títulos a prazo’ erroneamente descrita na intimação”. “Não se verifica aqui a ocorrência de operação triangular, cujas características permitem afirmar com certeza a ocorrência de abuso de forma ou de simulação”;

“não há tipo sancionador aplicável à espécie”;

a vedação de concessão de empréstimos a clientes “não alcança as operações de compra e venda de títulos, que não revestem, seja em interpretação estrita, seja em interpretação econômica, a natureza das operações vedadas pela norma”;

“a decisão recorrida não chega sequer a demonstrar quais teriam sido os efeitos econômicos das operações inquinadas de irregulares, nem quais teriam sido os efeitos econômicos das operações inquinadas de irregulares, nem qual teria sido a lesão ao bem jurídico tutelado pela norma”; e

“a incorporação da distribuidora pelo Banco Bozano, Simonsen constitui, ante a ausência de indícios de má-fé, causa excludente da punibilidade”, pois extinguindo-se a pessoa jurídica, extingue-se a punibilidade, salvo em casos de má-fé. É o relatório. CRSFN. ALDO VINCENZO BERTOLUCCI – Conselheiro- Relator.

Após o relatório (fls. 771/775) elaborado pelo ex-Conselheiro Aldo Bertolucci, a pessoa jurídica recorrente junta “Razões Aditivas” ao seu recurso. Desta maneira, solicito sejam os autos encaminhados à Procuradoria da Fazenda Nacional, cujo parecer é anterior a estas novas razões. CRSFN, 18 de maio de 2004. JOÃO COX NETO - Conselheiro Relator

Após o relatório elaborado pelo ex-Conselheiro Dr. Aldo Bertolucci, a pessoa jurídica recorrente juntou “Razões Aditivas” ao seu recurso, com o fim de abordar em sucintos traços a matéria fática e jurídica objeto do processo em exame. Em seu recurso alega em suma, a (i) falta de congruência entre a acusação formulada, a condenação imposta e a prova existente nos autos, (ii) a regularidade das operações efetuadas e (iii) a impossibilidade de sua responsabilização por qualquer ato supostamente ilícito. Encaminhados os autos à Procuradoria da Fazenda Nacional, o ilustre procurador nada acrescentou ao parecer de fls. 767/769. É o relatório (complementar). JOÃO COX NETO – Conselheiro-Relator. VOTO

Não se afigura no caso em tela a necessária subsunção das condutas dos recorrentes, com as apontadas na peça vestibular. Não se verifica nos autos a ocorrência de operação triangular, cujas características permitam afirmar com certeza a ocorrência de abuso de forma ou simulação. Logo, inexiste tipo sancionador aplicável à espécie. Não obstante a assertiva de que no direito administrativo sancionador não incide, como na seara penal, o princípio da tipicidade cerrada, é imperiosa a aplicação do princípio da tipicidade administrativa que deverá necessariamente elaborar modelos de condutas proibidas para poder sancioná-las, pois caso contrário, restariam violados os princípios constitucionais do devido processo legal e da segurança jurídica, gerando-se o risco de proibições arbitrárias. Deve-se notar, que a incorporação da distribuidora pelo Banco Bozano, Simonsen S/A constitui causa excludente de ilicitude, pois consoante o princípio constitucional da instranscedência das penas expresso no artigo 5o, XLV da Constituição Federal, extinguido-se a pessoa jurídica em virtude de incorporação, extingue-se também a punibilidade, salvo se a incorporação houver sido feita com intuito de escapar à sanção ou burlar a lei. Diante do exposto e os termos da manifestação da douta procuradoria, dou provimento ao recurso para arquivá-lo, uma vez que a incorporação realizou-se sem indícios de má-fé, e além disto, as operações realizadas de compra e venda de títulos públicos não configuraram simulação de empréstimos vedados. CRSFN, 15 de dezembro de 2004. JOÃO COX NETO – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – após rejeitar a questão de preliminar (incorporação como causa excludente de punibilidade) argüida, nos termos da declaração de voto do Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra, vencidos os Conselheiros João Cox Neto e Silvânio Covas – dar provimento à unanimidade, consoante o voto do Conselheiro Relator, aos recursos interpostos, convolando em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar individualmente pena de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) a BANCO SANTANDER S.A. (ex-BOZANO, SIMONSEN S.A., DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS), ANTONIO PUGA SANCHES, MÁRCIO SAMPAIO DO PRADO LEITE, PAULO VEIGA FERRAZ PEREIRA, RONALD TOLLER TAVARES e SÉRGIO ERALDO DE SALLES PINTO . Houve defesa oral feita pelos advogados Drs. Luiz F. Santos (em nome da pessoa jurídica) e Alexandra J. Kupernan Helner (em favor das pessoas físicas).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Bolivar Tarragó Moura Neto, Valdecyr Maciel Gomes, Marcos Galileu Lorena Dutra, João Cox Neto, Edmundo de Paulo, Silvânio Covas, Maurício Lucena do Val e André Luiz Dumortout de Mendonça. Presentes o Dr. Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 14 de dezembro de 2004

BOLIVAR TARRAGÓ MOURA NETO Presidente

JOÃO COX NETO Relator

SÉRGIO AUGUSTO GUEDES PEREIRA DE SOUZA Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 25.01.2005, seção 1, págs. 14 a 16.