Recurso Voluntário — Acórdão nº 7472/2006

259ª Sessão Recurso 4780  Processo CVM 33/00      RECURSO VOLUNTÁRIO    RECORRENTES: INVESTIDOR PROFISSIONAL GESTÃO DE RECURSOS LTDA. ALBERTO RIBEIRO GÜTH CHRISTIANO GUIMARÃES FONSECA FILHO JOSÉ RICARDO MENDES DA SILVA     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁROS      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Mercado de valores mobiliários – Negociação de ações em bolsa de valores – Uso de informação relevante ainda não divulgada ao mercado (transferência de controle acionário de companhia) - insider trading – Quebra dos deveres de administrador de carteira – Irregularidades confirmadas – Irrelevância econômica das operações como fator de abrandamento da pena – Apelos providos parcialmente.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 7472/06: Trata-se de inquérito administrativo instaurado para apurar possível ocorrência de irregularidades na negociação de ações da Elevadores Atlas S/A, em bolsa de valores, no período de fevereiro a maio de 1999, no qual tais ações apresentaram fortes oscilações de preços e aumento no volume diário negociado na BOVESPA, em razão de especulações ocorridas quanto a uma possível alienação do controle da companhia, rumores que não foram confirmados ou desmentidos pela administração da Atlas.

Em 25.05.99 o Grupo Schindler divulgou comunicado ao mercado informando ter adquirido o controle acionário da Atlas, correspondente a 63,64% de seu capital social, a um valor equivalente a R$30,30 por ação, sendo que, de acordo com análise constante dos autos, a cotação de fechamento do papel na BOVESPA, no pregão anterior à divulgação desse fato relevante, foi de R$19,60.

A Schindler informou que as tratativas visando à aquisição do controle da Atlas estenderam-se de dezembro de 1998 a maio de 1999, quando foi assinado o contrato de compra e venda de ações. As negociações deram-se junto ao ING Barings, representante dos alienantes, o qual informou que, em dezembro de 1998, foi contratado por um grupo de acionistas da Atlas, com o objetivo de prestação de assessoria financeira visando à alienação das participações acionárias por eles detidas.

Em função desse contexto, José Ricardo Mendes da Silva e outros foram intimados para apresentar defesa, em razão das seguintes irregularidades: José Ricardo Mendes da Silva, Diretor de Relação com Investidores da Elevadores Atlas S/A, pela não divulgação de informações relevantes, em infração ao art. 2º, combinado com o parágrafo único do art. 4º, da Instrução CVM n.º 31/84, uma vez que ficou caracterizado que esse Diretor tinha conhecimento de que o controle acionário da Atlas estava sendo negociado e que, mesmo diante da evidência de que essa informação havia escapado de seu controle, afetando a cotação das ações da companhia, foi negligente ao não promover a divulgação desse fato relevante; Roberto Ruhman, responsável direto pela utilização de informação para obter vantagens patrimoniais para o The Geo Summit Fund, mediante a transferência de ações Atlas ON detidas pela Matrix S/A DTVM e pelos fundos Matrix FMIA-CL e Clariden Global Investiment Ltd., em infração ao disposto no art. 10 da Instrução CVM n.º 31/84; Matrix S/A DTVM e Roberto Ruhman, responsáveis diretos pela utilização de informação para obter vantagens patrimoniais para o The Geo Summit Fund, mediante a transferência de ações Atlas ON detidas pela Matrix S/A DTVM e pelos fundos Matrix FMIA-CL e Clariden Global Investment Ltd., em infração ao disposto nos incisos I e II do art. 10 e no inciso IX do art. 11, da Instrução CVM 82/88; Alberto Ribeiro Güth, responsável direto pelo uso de informação sigilosa a que tinha acesso privilegiado, na condição de membro do Conselho de Administração da Atlas e de representante da Investidor Profissional junto ao ING Barings, para obter vantagens patrimoniais extraordinárias para o fundo IP Participações Institucional FMIA-CL, em infração ao disposto no art. 10 da Instrução CVM n. 31/84; e Investidor Profissional Gestão de Recursos Ltda. e Christiano Guimarães Fonseca Filho, diretor responsável pela administração da carteira dos fundos IP Participações FMIA-CL e IP Participações, por infração ao disposto nos incisos I e II do artigo 10 e no inciso IX do artigo 11 da Instrução CVM n.º 82/88, ao utilizarem informação relevante ainda não divulgada ao mercado para obter vantagens patrimoniais para o IP participações Institucional FMIA-CL nas operações efetuadas com o fundo IP Participações FMIA-CL.

Todos os indiciados apresentaram defesa: Investidor Profissional Gestão de Recursos Ltda., Alberto Ribeiro Güth e Christiano Guimarães Fonseca Filho, conjuntamente, a fls. 1.016 a 1.049; Matrix S/A Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, a fls. 1.050 a 1.064; Roberto Ruhman, a fls. 1.065 a 1.082; e José Ricardo Mendes da Silva, a fls. 1.083 a 1.122.

Com base nos argumentos trazidos pelos defendentes, a entidade autárquica ponderou, resumidamente, o seguinte:

PRELIMINARES

José Ricardo Mendes da Silva: não houve cerceamento de defesa pelo fato de ter sido intimado a apresentar defesa sem ter sido notificado da instauração do inquérito, uma vez que a fase de investigação, inquisitorial, é diversa da litigiosa, a qual é instaurada com a apresentação da defesa pelo indiciado, dando início ao processo administrativo em sentido estrito;

Alberto Ribeiro Güth, Investidor Profissional Gestão de Recursos Ltda. e Christiano Guimarães Fonseca Filho: (i) os limites de atuação da Comissão de Inquérito, qual seja “apurar a possível ocorrência de irregularidades na negociação de ações de emissão da Elevadores Atlas S/A, em bolsa de valores”, não foram ultrapassados, uma vez que a violação à utilização de informação privilegiada para obter vantagens patrimoniais nas negociações com ações de emissão da Elevadores Atlas S/A, em bolsa de valores, estava prevista, restando clara a íntima relação entre a infração imputada aos defendentes e as operações, o que legitima a atuação da Comissão de Inquérito; e (ii) a Comissão de Inquérito descreveu, detidamente, a conduta individual dos acusados, bem como a responsabilidade de cada um – o relatório indica claramente que o Sr. Alberto Ribeiro Güth teve acesso privilegiado às informações tidas como relevantes por sua condição de membro do Conselho de Administração da Atlas e participante das negociações que culminaram com a alienação do controle acionário daquela companhia, tendo sido, inclusive, signatário do contrato assinado com a ING Barings, na qualidade de representante da Investidor Profissional Gestão de Recursos Ltda., entidade da qual é sócio diretor, empresa que é a gestora dos fundos que operaram com ações de emissão da Elevadores Atlas S/A no período antecedente à sua alienação de controle, sem que o fato relevante tivesse sido divulgado; já, o Sr. Christiano Guimarães Fonseca Filho é diretor responsável pela administração da carteira dos fundos que realizaram tais operações;

Matrix S/A DTVM e Roberto Ruhman: a incorporação da acusada Matrix DTVM pela Matrix Investimentos S/A ocorreu no curso do presente inquérito e decisões empresariais não podem servir para afastar a punibilidade, por parte da CVM, de ente que tenha pertencido ao mercado, independentemente de ele ter sido objeto de mudança de razão social e/ou reestruturação societária havida “interna corporis”. A assertiva da defesa mostra que o grupo empresarial Matrix deixou de atuar no mercado de capitais, mas não se vislumbra a garantia de que, no futuro, não volte a atuar nesse mercado.

MÉRITO

dever de informar ao mercado, à CVM e às Bolsas de Valores sobre a ocorrência de fato relevante

“para ser caracterizado como relevante, nos termos do “caput” do art. 1º da Instrução CVM 31/84, basta ao fato – qualquer que seja – influir de modo ponderável (i) na cotação dos papéis de emissão da companhia relacionada ao fato, ou (ii) na decisão dos investidores de negociar com aqueles papéis”;

“o rol de modalidades de fato relevante, trazido pelo parágrafo único do mencionado art. 1º, é meramente exemplificativo, sem embargo de o caráter genérico de sua alínea “p” possibilitar que nela se enquadre situações diversas, desde que produza os efeitos previstos no art. 1º”;

a contratação de uma empresa com vistas à alienação de controle é um fato relevante quando influenciar nas cotações ou decisões de investimento, por isso, é preciso verificar se a manifesta intenção de alienar o controle teria o poder de influenciar cotações ou decisões de investimento ou, do contrário, apenas a consumação da operação de alienação teria esse poder;

no mês de março de 1999, o comportamento das ações de emissão da Elevadores Atlas no mercado foi objeto de diversas matérias na imprensa, tendo em vista o seu comportamento atípico, sendo ressaltado o motivo como sendo os rumores sobre a possível venda do controle da companhia;

“o aviso publicado por ocasião da oferta pública de compra de ações proposta pelo novo controlador, Elevadores Schindler do Brasil S/A, em 29.07.99, também demonstra o comportamento não usual das ações da Elevadores Atlas S/A no mercado. Este aponta que, em fevereiro de 1999, foram negociadas 498.400 ações, ao preço médio de R$12,63, enquanto em março daquele ano 857.400 ações foram negociadas a um preço médio de R$15,54, tendo o volume total negociado evoluído de R$6.294.792,00 para R$13.246.830,00 de um mês para o outro, num crescimento superior a 100%. Destaca-se, ainda, o fato de que, em março de 1999, as cotações da Atlas apresentaram uma oscilaçãoentre o mínimo de R$11,80 e o máximo de R$20,00 (uma variação de 69,5% entre esses dois extremos)”;

assim, no mês de março, o mercado teve acesso a informações acerca da mera possibilidade de transferência de controle acionário, de que havia um interesse nesse sentido, fato que era relevante acerca da Atlas naquele momento, o que o vincula às oscilações, as quais, obviamente, não foram motivadas pela concretização do negócio, já que este só veio a se consumar dois meses depois;

portanto, a simples intenção do negócio jurídico gerou oscilação nas cotações, caracterizando o fato como relevante;

o dever de sigilo a que alude o art. 4º da Instrução CVM 31/84, vigente à época dos fatos e reproduzido pelo art. 6º da Instrução CVM 358/02, a partir de março – com a ampla divulgação pela imprensa acerca da possível alienação do controle da Elevadores Atlas, aliada à forte oscilação verificada com as cotações de suas ações no mercado –, transformou-se em dever de divulgação de fato relevante;

“a contratação da ING Barings pelos controladores da Elevadores Atlas S/A, com vistas à alienação de controle dessa companhia, ficou bem caracterizada como fato relevante, pois significou a proposição do interesse dos controladores de uma companhia aberta, com ações negociadas na bolsa, em realizar uma operação relevante para o mercado e suas decisões de investimento, qual seja, a alienação de controle. Ficou também definido o momento em que a divulgação do mencionado interesse se sobrepôs definitivamente a qualquer hipótese de manutenção de sigilo acerca de fato relevante;

como Diretor de Relações com o Mercado da Elevadores Atlas S/A, a responsabilidade do Sr. José Ricardo Mendes da Silva, à época dos fatos, estava bem delineada pela Instrução CVM 31/84, em seu art. 2º, par. 1º, sendo que a amplitude da oscilação ocorrida em março com as cotações das ações, não haveria de lhe passar desapercebida, nem pelos sistemas de acompanhamento de mercado da CVM, nem por qualquer pessoa que observasse minimamente o mercado, considerando-se, ainda, as matérias divulgadas na mídia. Dado seu caráter atípico, ficou caracterizada a obrigação desse diretor em divulgar imediatamente a existência do contrato firmado com o ING Barings de que tinha conhecimento;

a contratação com o ING Barings era um fato relevante passível de ser excepcionalmente mantido em sigilo no interesse da companhia, inclusive não tendo o Diretor de Relações com o Mercado informado a sua existência nas correspondências enviadas à CVM, mas devido às oscilações que ocorreram no mercado, isso deveria ter sido imediatamente divulgado pelo mencionado diretor, que não o fez, infringindo o disposto no par. 1º do art. 2º, c/c par. ún. do art. 4º, todos da Instrução CVM 31/84;

utilização de informações relevantes ainda não divulgadas

quanto ao uso indevido de informações privilegiadas (“insider trading”), “não é demais lembrar que a regulação do mercado visa a garantir aos investidores a disponibilidade ampla de informações confiáveis e que a base legal da regulação do “insider trading”, além do princípio da transparência, está apoiada na teoria da apropriação indevida de informações obtidas em razão do cargo ou função para benefício pessoal, da vantagem indevida que o “insider” possui frente à sua contraparte e do efeito adverso que o “insider trading” produz na estabilidade do mercado em termos de sua transparência e eficiência”;

a finalidade dos arts. 10 e 11 da Instrução CVM 31/84, vigente à época dos fatos, era, de fato, proibir a negociação de valores mobiliários por aquelas pessoas que tivessem acesso a informações relevantes acerca da empresa emissora, antes que tais informações se tornassem públicas. Tal finalidade também inspirou a Instrução CVM 358/02, que substituiu aquela;

os Srs. Alberto Ribeiro Güth e Roberto Ruhman, membros do Conselho de Administração da Elevadores Atlas S/A e, respectivamente, representantes da Investidor Profissional Gestão de Recursos Ltda. e da Matrix S/A DTVM junto ao ING Barings, tinham total conhecimento das negociações em andamento;

o Sr. Alberto Ribeiro Güth, encontrava-se na condição de sócio e diretor da Investidor Profissional, juntamente com o Sr. Christiano Guimarães Fonseca Filho, elemento caracterizador da utilização indevida de informações privilegiada ainda não divulgada;

o que mais importa no caso é a utilização de uma informação relevante que apenas um pequeno grupo de pessoas tinha conhecimento, e que tal informação poderia vir a afetar a formação do preço das ações, o que realmente aconteceu. Se o ganho foi maior, igual ou menor ao indicado na defesa, ou se é ou não desprezível, pouco importa, nesse momento. O importante a ser destacado é que a pessoa que por sua condição de administrador ou acionista, independentemente de qualquer previsão legal ou regulamentar, deve eximir-se de negociar com valores mobiliários da companhia da qual detém informação privilegiada;

no que se refere ao Sr. Roberto Ruhman, cuja defesa foi apresentada em conjunto com a Matrix DTVM S/A, sucedida pela Matrix Empreendimentos e Serviços S/A, no decorrer de 05.01 a 19.05.99, vésperas da divulgação da alienação do controle da Elevadores Atlas S/A, ocorreram transferências de ações de emissão da Atlas da carteira própria da Matrix DTVM e dos fundos Matrix FMIA-CL e Clariden Global Investiments Ltd., administrados de forma discricionária por aquela distribuidora, para o The Geo Summit Fund, investidor estrangeiro com sede na Jamaica, cuja carteira também era administrada de forma discricionária pela Matrix DTVM;

ainda que se pudesse cogitar de afastar as transferências do Clariden, deveria o administrador abster-se de atuar também na contraparte desses negócios, já que envolviam ações da companhia da qual detinha informação relevante;

as razões alegadas pelo defendente para efetuar as negociações não foram respaldadas por qualquer documentação, análise ou estudo, nem mesmo a política de atuação do fundo que deve constar de seu regulamento, que pudesse eximi-lo das imputações que lhe foram atribuídas;

não existiu um único nível de informações entre as partes; os quotistas dos fundos que suportaram as perdas; as pessoas cujos títulos estavam sendo negociados não eram as mesmas;;

as operações foram cursadas em bolsa, ainda que através de operações diretas, sujeitas a interferência do mercado, interferência esta prejudicada pela assimetria de informações havida entre os administradores dos comitentes e o mercado como um todo;

o que mais importa no caso não é o grau do prejuízo sofrido, mas a utilização de uma informação relevante que apenas um pequeno grupo de pessoas tinha conhecimento;

deveres do administrador de carteira

os deveres do administrador de carteira, para o caso, estavam previstos nos arts. 10, incs. I e II, e 11, inc. IX, da Instrução CVM 82/88;

“quanto às vendas de ações de emissão da Atlas do Fundo IP Participações FMIA para o Fundo IP Participações Institucional FMIA – CL, realizadas em 09.02 e 01.03.99, compulsando os autos, verifica-se que houve uma transferência de 18.000 ações do primeiro para o segundo fundo, que tal quantidade, segundo a Comissão de Inquérito, representou um ganho estimado em R$315.000,00 para o segundo e que, dos acusados, somente Christiano Guimarães Fonseca Filho participava do Fundo IP Participações Institucional FMIA –CL com 13,58%, tendo resgatado ad quotas que detinha neste Fundo em 27.05.99, após apropriar-se do ganho”;

no que se refere ao Sr. Christiano Guimarães Fonseca Filho, diretor responsável pela administração da carteira dos fundos IP Participações FMIA – CL e IP Participações Institucional FMIA – CL, e à empresa Investidor Profissional Gestão de Recursos Ltda., “restou claro não terem cumprido com os deveres de quem é responsável pela administração de recursos de terceiros ao transferirem cerca de R$315.000,00 de um fundo detido por inúmeros quotistas para um fundo detido por poucos, dentre os quais o próprio administrador do fundo, Sr. Christiano Guimarães Fonseca Filho, que detinha 13,58% da cotas do fundo”;

no decorrer de 05.01 a 19.05.99, vésperas da divulgação da alienação do controle da Atlas, ocorreram transferências de ações de emissão da Atlas S/A da carteira própria da Matrix DTVM e dos fundos Matrix FNIA – CL e Clariden Global Investiment Ltd., para o The Geo Summit Fund, o que resultou em ganho de cerca de R$1.200.000,00 para este fundo; e

não há, nos autos, qualquer documento que corrobore a assertiva de que tal operação visou a ajustar os percentuais das carteiras, sendo que os administradores estavam em conflito de interesses e não poderiam ter atuado como atuaram, prejudicando uma carteira em benefício de outra.

Pelo exposto, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade, de acordo com o disposto no art. 11 da Lei n.º 6.385/76, aplicar as seguintes penalidades: Sr. José Ricardo Mendes da Silva: pela não divulgação de informações relevantes, em infração ao disposto no par. 1º do art. 2º, c/c art. 4º, par. Ún., da Instrução CVM 31/84: pena de multa pecuniária no valor de R$30.000,00; Sr. Alberto Ribeiro Güth, por infração ao disposto no art. 10 da Instrução CVM n.º 31/84: a pena de multa pecuniária no valor de R$20.000,00; Sr. Roberto Ruhman por infração ao disposto nos incs. I e II do art. 10 e no inc. IX do art. 11 da Instrução CVM n.º 82/88 e por infração ao disposto no art. 10 da Instrução CVM n.º 31/84: pena de multa pecuniária no valor de R$40.000,00; Matrix Empreendimentos e Serviços S/A, sucessora da Matrix S/A DTVM, por infração ao disposto nos incs. I e II do art. 10 e no inc. IX do art. 11 da Instrução CVM n.º 82/88: a pena de multa pecuniária no valor de R$30.000,00; Investidor Profissional Gestão Ltda., por infração ao disposto nos incs. I e II do art. 10 e no inc. IX do art. 11 da Instrução CVM n.º 82/88: pena de multa pecuniária no valor de R$10.000,00; e Sr. Christiano Guimarães Fonseca Filho, por infração ao disposto nos incs. I e II do art. 10 e no inc. IX do art. 11 da Instrução CVM n.º 82/88: pena de multa pecuniária no valor de R$30.000,00.

Intimados da decisão autárquica, apresentaram recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional os Srs. Alberto Ribeiro Güth, Christiano Fonseca Filho, José Ricardo Mendes da Silva, e a Investidor Profissional Gestão de Recursos Ltda., com, resumidamente, os seguintes argumentos:

INVESTIDOR PROFISSIONAL GESTÃO DE RECURSOS LTDA., ALBERTO RIBEIRO GÜTH e CHRISTIANO GUIMARÃES FONSECA FILHO

o exercício do poder disciplinar deve ser cercado de grandes cuidados, pois a mera acusação pode causar danos irreparáveis à reputação de quem depende dela, no exercício de sua atividade profissional, caso dos recorrentes, que possuem histórico notável e de sucesso no mercado de capitais;

preliminarmente, o julgamento da CVM encontra-se eivado de ilegalidade, pois deu-se por um Colegiado composto apenas por um Diretor (já que os demais se declararam por impedidos), tendo sido nomeados dois Superintendentes para tal composição. Não existe qualquer previsão legal que autorize a indicação de superintendentes para suprir a vacância de Diretores impedidos no julgamento de inquéritos, mas sim a expressa indicação de que o julgamento de inquéritos é atribuição exclusiva do Colegiado e, consequentemente, dos Diretores que o integram;

como se verifica da análise dos autos, o julgamento contou com representante da Superintendência Geral, que participou ativamente da fase acusatória do inquérito, razão pela qual não poderia, jamais, vir a julgar os recorrentes;

como é sabido, constitui, também, princípio fundamental à garantia do devido processo legal que se distancie o órgão julgador dos demais órgãos da entidade administrativa encarregados da condução do inquérito, com o correspondente processo investigativo e acusatório;

a Deliberação n.º 457/2002 teve a finali8dade de afastar completamente a diretoria da CVM de qualquer fase investigativa/acusatória do inquérito, reservando-se, exclusivamente, ao respectivo julgamento: (i) a Comissão de Inquérito instrui e oferece a acusação; (ii) a Superintendência Geral auxilia a Comissão de Inquérito, recebe o termo de acusação e determina a proposta de instauração do inquérito; e (iii) o Colegiado, que não participou destas etapas do inquérito, julga de forma independente;

quanto às preliminares alegadas em defesa, de falta de caracterização de culpa própria, concreta e individual; e de desvio de atuação da Comissão de Inquérito, os recorrentes reiteraram as suas alegações e ponderaram que o Colegiado, quando do julgamento, limitou-se a rejeitá-las, sem qualquer indicação clara e objetiva dos fundamentos que ensejaram dita decisão;

os recorrentes foram apenados sem qualquer prova de conduta ilegal; a condenação se deu com base em indícios, jamais evidências;

no mérito, a decisão da CVM encontra-se sustentada em suposições e indícios desprovidos de qualquer respaldo probatório, apresentando contradição em seus termos;

“as operações discutidas no presente Inquérito foram realizadas em: (i) 9 de fevereiro de 199 (BVRJ) – Fundo IP Participações vendeu para o Fundo IP Participações Institucional 8.500 ações ordinárias nominativas de emissão de Elevadores Atlas S/A, pelo preço unitário de R$13,00; e (ii) 01 de março de 1999 (BOVESPA) – Fundo IP Participações vendeu para o Fundo IP Participações Institucional 9.500 ações ordinárias nominativas de emissão da Elevadores Atlas S/A, pelo preço unitário de R$12,50”;

mas, as oscilações e variações no mercado foram verificadas, como consta da decisão da CVM, apenas no mês de março, o que afasta qualquer relevância, do ponto de vista do presente inquérito, da negociação levada a efeito pelos recorrentes em fevereiro de 1999 e no dia 1º de março de 1999, pois as oscilações relevantes nos volumes diários negociados só se iniciaram em 11 de março de 1999, considerando que nessa data foram realizadas 1.266.049 negociações, quantidade em muito superior à média dos 10 dias anteriores, que era de apenas 349.323 negócios;

já, a forte oscilação no preço das ações da Elevadores Atlas S/A só teve início a partir de 15 de março de 1999, data na qual o valor da ação passou de uma média de R$12,68 (considerando os 10 dias anteriores a esta data) para o patamar de R$18,07;

assim, a correlação entre a utilização de informação privilegiada e o impacto na formação do preço das ações, binômio considerado pela CVM para a imputação de conduta irregular, não se verificou, pois a decisão recorrida apenas reconheceu a necessidade de divulgação de fato relevante ao mercado após a ocorrência de oscilações atípicas, a partir de 11 ou 15 de março, pelo menos 10 dias após a última negociação dos recorrentes, estando a decisão eivada de erro material, não fazendo a devida diferenciação dos indiciados que se encontravam em situações absolutamente distintas;

o fato de ambos os recorrentes pessoas físicas serem sócios da IP não prova a utilização de informação privilegiada, uma vez que, para tanto, há que restar provado que Alberto Güth, detentor da eventual informação privilegiada, repassou-a a Christiano Guimarães Fonseca Filho, e este, visando obter vantagem para si ou para terceiros, em prejuízo de quem não detinha aquela informação, realizou operação, pois suposições não são suficientes à condenação de ninguém;

no momento das operações em questão, não havia qualquer indício de que a transferência do controle iria, ou não, ocorrer, e em que condições;

foi ignorado pelo Colegiado o fato de que o fundo comprador e o fundo vendedor dispunham de igual conhecimento acerca das tratativas relativas a possível venda do bloco de ações de emissão da Elevadores Atlas S/A, o que evidencia a inexistência de parte privilegiada;

não houve operação realizada contra o mercado: as operações foram realizadas diretamente entre os fundos administrados pela Investidor Profissional, sem qualquer efeito nocivo ao mercado;

quanto a um eventual conflito de interesses, fundamento da condenação do recorrente Christiano Guimarães Fonseca Filho, a comprovação de que as operações levadas a efeito em 09 de fevereiro e 01 de março de 1999 não contaram com a utilização de qualquer informação privilegiada é suficiente para afastar qualquer justificativa de sua condenação;

“a Comissão de Inquérito não demonstrou, em nenhum momento, qualquer atuação pelos administradores do IP Participações Institucional FMIA-CL que pudesse configurar situação de conflito de interesses, não demonstrou, também, onde e quando o administrador do IP Participações Institucional FMIA-CL e do IP Participações FMIA-CL deixou de atender os objetivos de investimento do titular da carteira, que foram revelados ao cliente quando da constituição daquele fundo”;

foram realizadas 118 transferências, entre 14 de maio de 1998 e 24 de agosto de 1999, com as ações de emissão da Elevadores Atlas entre os fundos administrados pela Investidor Profissional, não somente as duas operações ora tratadas;

as operações realizadas pelo recorrentes são irrelevantes e não tiveram qualquer impacto para o mercado de valores mobiliários;

considerando que “diretores e pessoas relacionadas” à Investidor Profissional detinham 4,19% do fundo vendedor e 13,58% do fundo comprador, teria sido apurado um ganho indireto de R$29.686,49, e não de R$316.150,00, como afirmado pela Comissão de Inquérito, ganho desprezível, que afasta, por si só, qualquer suposto indício de montagem para obter ganhos indevidos;

ainda, as transferências também não significaram nenhuma vantagem no aspecto institucional, uma vez que o fundo IP Participações FMIA-CL é o principal fundo administrado pela Investidor Profissional, não havendo qualquer interesse de, em detrimento disso, auferir qualquer ganho para seus “diretores ou pessoas relacionadas”;

não só a Investidor Profissional, mas também indiretamente seus diretores foram prejudicados com as citadas operações, uma vez que (i) enquanto a taxa de administração do fundo vendedor era de 2%, no fundo comprador era de 1%; e (ii) no fundo vendedor, a taxa de performance seria calculada sobre valorização do patrimônio que superasse o IGPM, ao passo que, no fundo comprador, a base de cálculo de incidência da taxa de performance seria a valorização que superasse o IGPM mais 6%;

além disso, o Sr. Alberto Güth, acusado de utilização de informação privilegiada, não participava do fundo comprador das referidas 18.000 ações (IP Participações Institucional). Tal dirigente detinha participação no fundo vendedor de tais ações (IP Participações FMIA-CL), não tendo tido ele qualquer vantagem com as transferências realizadas; e

a pena aplicada é desproporcional.

JOSÉ RICARDO MENDES DA SILVA

a produção do ato jurídico de divulgação, no caso dos atos, insere-se na categoria dos atos chamados de subjetivamente complexos, que demandam, para a sua efetiva perfeição, a participação, quanto à manifestação de vontade, de mais de um sujeito, criando uma relação de dependência da primeira declaração em relação às que lhe são subseqüentes;

claro está que o recorrente está no ciclo produtivo do ato em questão, em direta relação de dependência de ato anterior, este, de exclusiva responsabilidade dos administradores da Elevadores Atlas S/A, nos exatos termos da norma pertinente;

conforme art. 2º, par. 1º, da Instrução CVM n.º 31/84, a função de Diretor de Relações com o Mercado não vem a implicar a produção das informações, mas limita-se, tão somente, à coleta e subsequente divulgação daquelas que lhe venham a ser transmitidas;

no caso, onde a necessidade de divulgação de fato relevante foi primeiramente afastada, tendo em vista o legítimo interesse da empresa e que depois se impôs, em função da oscilação de preços verificada, clara se apresenta a função de simples meio adequado para tanto, atribuída ao Diretor de Relações com Investidores, como se deflui do art. 4º da Instrução CVM n.º 31/84, a qual pode ser equiparada à de jornalista ou de assessor de imprensa, em cujas atribuições temos a de coleta de notícias e informações e seu preparo para divulgação, conforme art. 2º, letra “g”, do Decreto-lei n.º 972/69;

trata-se de típica função de porta-voz e, portanto, de natureza complexa, dependente da preexistência e do conhecimento antecipado das informações que, no exercício de suas funções, incumbe-lhe divulgar, o que foi corroborado pelo art. 3º, “caput” e par. 1º, e art. 6º, “caput” e par. ún., da Instrução CVM n.º 358/02, que revogou as disposições anteriores sobre a matéria;

o Diretor de Relações com os Investidores, nos atos da espécie, depende da prática de ato de responsabilidade de pessoas outras (acionistas controladores ou os administradores), que não vieram a fazê-lo, o que veio a tornar impossível ou inexigível a conduta que dele se pretendeu, causa de exclusão da culpabilidade;

assim, no caso, a divulgação das informações pertinentes à alienação do controle da Elevadores Atlas S/A somente poderia ser procedida caso ela houvesse sido levada ao conhecimento do Diretor de Relações com Mercado, o que, consoante inequivocamente demonstrado nos autos, não veio a ocorrer;

em matéria de responsabilidade disciplinar, vigora plenamente o postulado fundamental da culpa própria e concreta de cada indiciado, do que resulta que, para a aplicação de penalidades, torna-se imprescindível a inequívoca comprovação da culpa própria do agente na prática dos atos tido como ilícitos;

da mesma forma que ocorre no âmbito civil, a apuração de responsabilidade disciplinar de administrador de sociedade anônima deverá ser efetuada tendo em vista a função por ele efetivamente exercida na gestão social da empresa;

como vem orientando a doutrina e a jurisprudência, acerca da necessidade de especialização de funções em razão da complexidade da gestão social das companhias, na sistemática societária, cada diretor só responde por culpa própria; e

inexiste, nos autos, comprovação de qualquer ato ou fato ilícito, por parte do recorrente, pelo que descabida é a sua pretendida responsabilização por fato de terceiro.

A Procuradoria da Fazenda Nacional ponderou o seguinte: (i) quanto ao recurso interposto por Investidor Profissional Gestão de Recursos Ltda., Alberto Ribeiro Güth e Christiano Guimarães Fonseca Filho: a preliminar de nulidade da decisão não deve ser acolhida, pois não havia qualquer impedimento legal ou regulamentar, à época, à participação da Superintendente Geral da autarquia na reunião do Colegiado; além disso, não restou configurada nenhuma das hipóteses do art. 18 da Lei n.º 9.874/99. No mérito, a materialidade e autoria dos ilícitos restaram comprovadas pela autarquia; (ii) quanto ao recurso interposto por José Ricardo Mendes da Silva: a responsabilidade do recorrente foi determinada em razão de sua culpa, na modalidade negligência, apurada com lastro na prova dos autos, não se verificando qualquer excludente de culpabilidade. O contrato com o ING Barings era conhecido pela administração da Atlas e seu sigilo só se justificou até a oscilação do preço das ações, iniciado em março.

Do exposto, opinou pelo improvimento dos recursos.

É o Relatório. São Paulo, 5 de dezembro de 2005. Silvânio Covas - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar. Pedro Wilson Carrano Albuquerque - Conselheiro Revisor.

V O T O

Tratam-se de recursos voluntários à decisão da Comissão de Valores Mobiliários, nos seguintes termos com relação aos recorrentes: Sr. José Ricardo Mendes da Silva: pela não divulgação de informações relevantes, em infração ao disposto no par. 1º do art. 2º, c/c art. 4º, par. Ún., da Instrução CVM 31/84: pena de multa pecuniária no valor de R$30.000,00; Sr. Alberto Ribeiro Güth, por infração ao disposto no art. 10 da Instrução CVM n.º 31/84: a pena de multa pecuniária no valor de R$20.000,00; Investidor Profissional Gestão Ltda., por infração ao disposto nos incs. I e II do art. 10 e no inc. IX do art. 11 da Instrução CVM n.º 82/88: pena de multa pecuniária no valor de R$10.000,00; e Sr. Christiano Guimarães Fonseca Filho, por infração ao disposto nos incs. I e II do art. 10 e no inc. IX do art. 11 da Instrução CVM n.º 82/88: pena de multa pecuniária no valor de R$30.000,00.

I) PRELIMINARMENTE

1 – nulidade da decisão autárquica Os recorrentes Alberto Ribeiro Güth, Christiano Guimarães Fonseca Filho e Investidor Profissional Gestão Ltda. alegaram nulidade da decisão autárquica, uma vez que, no julgamento do Colegiado, apenas o integrou um diretor, já que os demais se deram por impedidos, juntamente com o Superintendente Regional de São Paulo e com a Superintendente Geral, que participou da fase acusatória do inquérito, já que a proposta para a abertura do inquérito em tela foi encaminhada para a apreciação da Superintendência Geral, antes da decisão do Colegiado. Fundamenta tal alegação na garantia do devido processo legal e na Deliberação n.º 457/2002, a qual entrou em vigor posteriormente à decisão autárquica e não se aplica ao presente caso.

Tal preliminar, como passará a ser demonstrado, não merece ser acolhida.

Com efeito, quando da decisão autárquica, não existia qualquer lei ou ato normativo capaz de impedir a participação da Superintendente Geral da CVM como integrante do Colegiado. Se não existiam suplentes aos Diretos declarados impedidos, cabe à autarquia efetivar a sua substituição. Inadmissível é a inexistência de julgamento dado o impedimento dos membros do Colegiado. Por isso, a indicação da Superintendente Geral.

Como bem ponderado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, em seu parecer, caso a tese ora argüida pelos recorrentes prevalecesse, até a reforma do processo administrativo sancionador na CVM, o Colegiado dessa autarquia seria sempre impedido de julgar os inquéritos administrativos, já que era ele também quem decidia pela instauração dos inquéritos.

Além disso, dentre as hipóteses do art. 18 da Lei n.º 9.874/99, não encontra-se a tese agasalhada pelo recurso, não se podendo falar de impedimento da Superintendente Geral, como pretendem: “Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I – tenha interesse direto ou indireto na matéria; II – tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorreram quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III – esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.”

Ainda, no Capítulo X da mencionada lei do processo administrativo, o qual trata da instrução, não há nenhuma vedação expressa no sentido das alegações dos recorrentes. Há, ainda, a previsão, no art. 47, de que o órgão de instrução, quando não competente para emitir a decisão final, pode formular proposta de decisão, encaminhando-a à autoridade competente.

O devido processo legal, constitucionalmente assegurado, foi devidamente obedecido, sendo oferecido, aos recorrentes, a oportunidade de contraditório e ampla defesa, com todos os meios e recursos a eles inerentes.

2 – falta de caracterização da culpa própria, concreta e individual e desvio de atuação da Comissão de Inquérito Tais preliminares, alegadas em defesa pelos recorrentes Alberto Ribeiro Güth, Christiano Guimarães Fonseca Filho e Investidor Profissional Gestão Ltda. e ora ratificadas, não devem prosperar, pelos fundamentos da decisão autárquica, na qual está demonstrada a inaplicabilidade de tais argumentos.

Como exsurge dos autos, os limites de atuação da Comissão de Inquérito, qual seja “apurar a possível ocorrência de irregularidades na negociação de ações de emissão da Elevadores Atlas S/A, em bolsa de valores”, não foram ultrapassados, pois a violação à utilização de informação privilegiada para obter vantagens patrimoniais nas negociações com ações de emissão da Elevadores Atlas S/A, em bolsa de valores, estava prevista e aí englobada, restando clara a íntima relação entre a infração imputada aos defendentes e as operações.

Além disso, a Comissão de Inquérito descreveu, detidamente, a conduta individual dos acusados, bem como a responsabilidade de cada um.

Rejeito, portanto, as preliminares argüidas em sede recursal.

II) MÉRITO

Nesse mister, a autoria e materialidade dos ilícitos restam plenamente configuradas e os recorrentes não trouxeram quaisquer elementos novos ou contraprovas capazes de elidirem os fundamentos da autarquia.

Com efeito, o Sr. Alberto Ribeiro Güth, na condição de membro do Conselho de Administração da Atlas e diretor da Investidor Profissional, tinha conhecimento de uma informação relevante, que veio a afetar o preço das ações negociadas e não se eximiu de negociar com os seus papéis, não obstante a vedação regulamentar. A esse respeito, dispõe o art. 10 da Instrução CVM 31/84: “Art. 10 – É vedado aos administradores e acionistas controladores de companhia aberta valerem-se de informação à qual tenham acesso privilegiado, relativa a ato ou fato relevante ainda não divulgado no mercado, nos termos dos artigos 2º e 7º desta Instrução, para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante negociação com valores mobiliários.”

Claro está, portanto que tal recorrente violou o citado art. 10, pois detinha a informação da possibilidade de venda do controle acionário e, com tal dado, passou a movimentar valores mobiliários da Atlas, o que culminou na oscilação das cotações das ações no mercado, configurando a ilicitude de seu ato.

Quanto aos recorrentes Christiano Guimarães Fonseca Filho e Investidor Profissional Gestão de Recursos Ltda., a quebra dos deveres de administrador de carteira que lhes incumbiam também se encontram materializadas nos autos. Ambos transferiram cerca de R$315.000,00 de um fundo detido por inúmeros quotistas para um fundo detido por poucos, dentre os quais, o Sr. Christiano, administrador do fundo e detentor de cerca de 13,58% de suas cotas.

Houve, portanto, a utilização de informação relevante ainda não divulgada ao mercado para obter vantagens patrimoniais para o IP participações Institucional FMIA-CL nas operações efetuadas com o fundo IP Participações FMIA-CL, o que está devidamente comprovado nos autos, em infração ao disposto nos incisos I e II do artigo 10 e no inciso IX do artigo 11 da Instrução CVM n.º 82/88.

A prática do “insider trading”, ou seja, utilização de informação privilegiada ainda não divulgada no mercado, está devidamente caracterizada nos autos e a decisão do Colegiado da CVM fundamentou e demonstrou claramente as infrações perpetradas pelos recorrentes.

A irrelevância econômica das operações não elide os ilícitos, mas serve como elemento balizador da dosimetria da pena. Por fim, no que se refere ao Diretor de Relações com os Investidores, recorrente José Ricardo Mendes da Silva, a sua responsabilidade foi baseada em razão de sua culpa, pela negligência configurada, pois a sua conduta era evitável, não cabendo a alegação de inexigibilidade de conduta diversa.

Por fazer parte da administração, não é possível sustentar o desconhecimento da informação relevante, o qual deveria ter sido divulgado assim que o dado escapou do controle dos administradores, o que ocorreu com a divulgação, pela imprensa, da possível venda do controle acionário, bem como pela constatação das fortes oscilações da cotação das ações. Pelo simples acompanhamento de tais acontecimentos, o recorrente já teria conhecimento de informação relevante e deveria ter promovido a sua competente divulgação.

Como bem ponderado no parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional, ao Diretor de Relações com os Investidores não lhe comporta somente uma atitude substancialmente passiva, pois incumbe-lhe coletar e promover a comunicação e divulgação das informações pertinentes. Cabe-lhe agir, diligenciar, para obter as informações a serem divulgadas, sob pena de restar caracterizada negligência, como é o caso presente.

Do exposto, configuradas a autoria e a materialidade dos ilícitos, mas considerada a irrelevância econômica da operação e aplicando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, voto pelo provimento parcial dos recursos voluntários, mitigando-se as penas de multa pecuniária aplicadas em 50%, condenando-se da seguinte forma: Sr. José Ricardo Mendes da Silva: pela não divulgação de informações relevantes, em infração ao disposto no par. 1º do art. 2º, c/c art. 4º, par. ún., da Instrução CVM 31/84: pena de multa pecuniária no valor de R$15.000,00; Sr. Alberto Ribeiro Güth, por infração ao disposto no art. 10 da Instrução CVM n.º 31/84: a pena de multa pecuniária no valor de R$10.000,00; Investidor Profissional Gestão Ltda., por infração ao disposto nos incs. I e II do art. 10 e no inc. IX do art. 11 da Instrução CVM n.º 82/88: pena de multa pecuniária no valor de R$5.000,00; e Sr. Christiano Guimarães Fonseca Filho, por infração ao disposto nos incs. I e II do art. 10 e no inc. IX do art. 11 da Instrução CVM n.º 82/88: pena de multa pecuniária no valor de R$15.000,00.

É o voto. Silvânio Covas - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria, nos termos do voto do Conselheiro-Relator e após rejeitar as preliminares argüidas, dar provimento parcial aos recursos interpostos, reduzindo-se em 50% (cinqüenta por cento) o valor das multas pecuniárias aplicadas pelo órgão de primeiro grau a: a) INVESTIDOR PROFISSIONAL GESTÃO DE RECURSOS LTDA. (de R$ 10.000,00 – dez mil reais – para R$ 5.000,00 – cinco mil reais), b) ALBERTO RIBEIRO GÜTH (R$ 20.000,00 – vinte mil reais – para R$ 10.000,00 – dez mil reais), c) CHRISTIANO GUIMARÃES FONSECA FILHO (de R$ 30.000,00 – trinta mil reais – para R$ 15.000,00 – quinze mil reais) e d) JOSÉ RICARDO MENDES DA SILVA (também de R$ 30.000,00 – trinta mil reais para R$ 15.000,00 – quinze mil reais). Foram efetuados os seguintes apontamentos: 1) unanimidade na votação das preliminares; 2) votos vencidos (arquivamento) dos Conselheiros Edmundo de Paulo e Rita Maria Scarponi), 3) declaração, na forma do disposto no art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto nº 1.935/96, de impedimento do Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra, que atuou na fase investigatória no âmbito da primeira instância, e de suspeição do Conselheiro João Cox Neto; e 4) defesa oral feita pelos advogados Dr. Fernando Albino de Oliveira, em nome da pessoa jurídica e de b e c (que também falaram a prol de seus interesses), e Dr. Antonio Carlos Verzola, em favor de d.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, Fábio Martins Faria, José Augusto de Castro, Pedro Wilson Carrano Albuquerque, Silvânio Covas, Rita Maria Scarponi e Valdecyr Maciel Gomes. Presentes os Drs. Rodrigo Pirajá Wienskoski e Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procuradores da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

São Paulo, 6 de março de 2006

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

SILVÂNIO COVAS Relator

SÉRGIO AUGUSTO GUEDES PEREIRA DE SOUZA Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 10.04.2006 - Seção 1 - Pags. 23 e 24