Recurso Voluntário — Acórdão nº 1/2020

Boletim de Serviço Eletrônico em 03/03/2020

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100260/2019-28

Processo na primeira instância BACEN 138483

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Fuganti Administradora de Consórcios Ltda.

José Carlos Fugant

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Maria Rita de Carvalho Drummond

ADVOGADO :

Cezar Lourenço Brancher (OAB/SC 7.552)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Não-observância dos padrões mínimos de PLA de administradoras de consórcio. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO CRSFN 1/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto da Relatora, conhecer dos recursos e negar-lhes provimento, mantendo as penalidades de multa nos valores de R$19.200,00 (dezenove mil e duzentos reais) à FUGANTI ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA. e de R$4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais) ao Sr. JOSÉ CARLOS FUGANTI, por deixarem de observar padrões mínimos de Patrimônio Líquido Ajustado (“PLA”) exigido das administradoras de consórcios e bens móveis e serviços, fixado em R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), no período de junho de 2013 a junho de 2018.

Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Thiago Paiva Chaves, Maria Rita de Carvalho Drummond, Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Álvaro Affonso Mendonça e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Funcionou o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. Euler Barros Ferreira Lopes , que se manifestou nos termos regimentais.

Brasília, 27 de novembro de 2019.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 23/02/2020, às 19:41, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 6020117 e o código CRC 937E6E3C .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100260/2019-28

Processo na primeira instância BACEN 138483

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Fuganti Administradora de Consórcios Ltda.

José Carlos Fuganti

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATORA :

Maria Rita de Carvalho Drummond

RELATÓRIO

Objeto

Trata-se de recurso voluntário interposto pela Fuganti Administradora de Consórcios Ltda. (“Fuganti”) e por seu sócio-administrador José Carlos Fuganti (“José Carlos” e, em conjunto, “Recorrentes”), ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) contra decisão do Banco Central do Brasil (“BCB”) que lhes aplicou penalidade de multa com fulcro no art. 6º, I, da Circular nº 3.433/2009, c/c art. 42 da Lei nº 11.795/2008, e art. 3º, XVII, ‘g’, da Lei nº 13.506/2017, por recorrentemente deixarem de observar padrões mínimos de Patrimônio Líquido Ajustado (“PLA”) exigido das administradoras de consórcios e bens móveis e serviços fixado em R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), no período de junho de 2013 a junho de 2018.

Cronologia e descrição dos fatos

Primeiramente, é importante traçar a cronologia dos fatos do processo até o presente recurso:

Tabela 1 – Cronologia dos fatos

Evento

Data

Folha(s)

Período durante o qual ocorreu a infração continuada

junho de 2013 a junho de 2018

N/A

Proposta de abertura do processo

29.08.2018

2 a 7

Ciência do processo por Fuganti

27.09.2018

189

Ciência do processo por José Carlos

14.10.2018

198

Apresentação de defesa conjunta por Fuganti e José Carlos

31.10.2018

200 a 208

Decisão de primeira instância

(Decisão nº 873/2019-COPAS)

27.08.2019

219 a 225

Comunicação via diário eletrônico da decisão de primeira instância para Fuganti

03.09.2019

232

Comunicação via diário eletrônico da decisão de primeira instância para José Carlos

03.09.2019

233

Apresentação de recurso conjunto por Fuganti e José Carlos

10.09.2019

239 a 248

Remessa dos autos ao CRSFN

10.09.2019

251

Segundo os balancetes do período investigados pela acusação, os descumprimentos do padrão mínimo do PLA pela Fuganti diziam respeito aos seguintes valores:

Tabela 2 – Descumprimento do padrão mínimo de PLA [1]

Data-base

Patrimônio líquido

Contas de resultado credoras

Contas de resultado devedoras

PLA

PLA mínimo exigido

Sobra/deficiência PLA

Sobra/Deficiência de PLA (%)

06/2013

413.524,14

329.746,13

-356.969,92

386.300,35

400.000,00

-13.699,65

-3,42%

09/2013

436.300,35

168.674,88

-190.616,20

414.359,03

400.000,00

14.359,03

3,59%

12/2013

436.300,35

313.856,06

-373.291,56

376.864,85

400.000,00

-23.135,15

-5,78%

03/2014

400.000,00

146.130,23

-179.691,69

366.438,54

400.000,00

-33.561,46

-8,39%

06/2014

500.000,00

290.981,26

-378.637,61

412.343,65

400.000,00

12.343,65

3,09%

09/2014

412.343,65

145.291,00

-212.198,70

345.435,95

400.000,00

-54.564,05

-13,64%

12/2014

472.343,65

299.210,27

-386.905,25

384.648,67

400.000,00

-15.351,33

-3,84%

03/2015

384.648,67

145.343,98

-164.156,94

365.835,71

400.000,00

-34.164,29

-8,54%

06/2015

419.648,67

281.036,58

-315.054,71

385.630,54

400.000,00

-14.369,46

-3,59%

09/2015

435.630,54

147.739,46

-175.506,06

407.863,94

400.000,00

7.863,94

1,97%

12/2015

435.630,54

279.633,88

-337.261,12

378.003,30

400.000,00

-21.996,70

-5,50%

03/2016

378.003,30

128.370,90

-136.246,69

370.127,51

400.000,00

-29.872,49

-7,47%

06/2016

418.003,30

256.755,08

-272.486,64

402.271,74

400.000,00

2.271,74

0,57%

09/2016

402.271,74

119.635,61

-154.725,81

367.181,54

400.000,00

-32.818,46

-8,20%

12/2016

462.771,74

246.793,98

-330.867,51

378.698,21

400.000,00

-21.301,79

-5,33%

03/2017

378.698,21

132.526,42

-175.778,49

335.446,14

400.000,00

-64.553,86

-16,14%

06/2017

378.698,21

252.230,83

-320.588,39

310.340,65

400.000,00

-89.659,35

-22,41%

09/2017

440.340,65

120.557,79

-153.440,74

407.457,70

400.000,00

7.457,70

1,86%

12/2017

440.340,65

254.790,93

-349.853,89

345.277,69

400.000,00

-54.722,31

-13,68%

03/2018

345.277,69

107.931,85

-155.422,27

297.787,27

400.000,00

-102.212,73

-25,55%

06/2018

345.277,69

232.250,13

-281.205,01

296.322,81

400.000,00

-103.677,19

-25,92%

Segundo a acusação, cada uma dessas situações de descumprimento do padrão mínimo de PLA demandou uma ação específica de supervisão e, em todos os casos, a Fuganti somente realizou os aportes necessários para voltar a observar o referido padrão após ter sido instada pelo BCB.

Defesa

Os Recorrentes apresentaram defesa conjunta em 31.10.2018.

Segundo os Recorrentes, em todas as ocasiões que se verificou o descumprimento do padrão mínimo de PLA, ambos procederam no sentido de “regularizar a situação dentro do menor prazo possível em faze da realidade que se apresenta” (fl. 202). Ou seja, as exigências de aporte monetário jamais deixaram de ser atendidas: foi uma mera questão de intempestividade.

Algumas situações envolvendo o sócio Nery Fuganti (pai de José Carlos) teriam dificultado o atendimento da demanda de regularização do PLA, tais como:

Nery Fuganti morava a maior parte do ano na área rural de Primavera do Leste, MT, o que dificultava a obtenção das assinaturas necessárias em atas e alterações contratuais;

Nery Fuganti passou por inúmeros problemas de saúde na última década; e

Com o falecimento de Nery Fuganti em julho de 2017, advieram as dificuldades decorrentes do processo de inventário.

Alegam que a Fuganti passa por dificuldades econômicas devido à região em que opera, que possui opções bastante limitadas de mercado. Além disso, “está inserida no contexto permanente de crise que abala o país como um todo” (fl. 208).

Com exceção desses episódios de desenquadramento de PLA, não existe “qualquer outro apontamento que possa macular a sua atuação no mercado” (fl. 207). Além disso, não se verificou qualquer prejuízo às partes envolvidas (clientes, BCB e a Fuganti), ou seja, trata-se de mera infração objetiva.

Finalmente, afirmam que todos esses elementos devem ser considerados na aplicação da penalidade, e requerem que esta limite-se à admoestação pública, prevista no art. 5º, I, da Lei nº 13.506/2017.

Decisão de 1ª instância

Em 27.08.2019, o BCB proferiu a Decisão nº 873/2019-COPAS, que reconheceu a culpa dos Recorrentes em relação à violação ao art. 6º, I, da Circular nº 3.433/2009, c/c art. 42 da Lei nº 11.795/2008, e art. 3º, XVII, ‘g’, da Lei nº 13.506/2017.

O relator afirma que “[a]s justificativas para as dificuldades na regularização das deficiências de PLA não modifica o fato de que houve os episódios em que não foi observada a prescrição normativa quanto à manutenção do limite operacional mínimo” (item 6 do voto da primeira instância). Em suma, para o relator de primeira instância, todos os argumentos circunstanciais dos Recorrentes não mudam o fato de que houve o descumprimento dos limites operacionais.

Afirma, ainda, que a responsabilidade da Fuganti “decorre do fato de que a pessoa jurídica age por intermédio de seus representantes legais e os atos destes, no âmbito das suas funções, correspondem aos atos praticados pela própria pessoa jurídica, que se obriga e responde” (item 7) e que a responsabilidade de José Carlos “tem fundamento no exercício de administração da empresa no período em que ocorreram as irregularidades” (item 8).

4.A Penas aplicadas na primeira instância

Quanto ao pedido subsidiário dos Recorrentes referente à aplicação de pena de admoestação pública, o relator de primeira instância afirma que, para a infração de que trata este processo administrativo, “penalidade de admoestação pública somente poderia ser aplicada de forma cumulativa, não substituindo, portanto, a adoção de pena mais gravosa” (item 9) e que, por essa razão, não há fundamento normativo para a aplicação isolada, nem fático para sua aplicação cumulativa.

Devido à ocorrência da irregularidade de forma continuada de junho de 2013 a junho de 2018, a decisão de primeira instância considerou dois cenários possíveis de dosimetria das penas: (i) aplicação da Circular nº 3.857/2017, em sua redação original; e (ii) aplicação da Circular nº 3.857/2017, com a redação dada pela Circular nº 3.910/2018.

Concluiu que as penas calculadas com base na redação original da Circular nº 3.857/2017, mostram-se menos gravosas do que aquelas fixadas com base na segunda hipótese.

Dessa forma, foram aplicadas as seguintes multas aos Recorrentes, ambas com fundamento no art. 5º, II, da Lei nº 13.506/2017 e na redação original da Circular nº 3.857/2017:

R$19.200,00 (dezenove mil e duzentos reais) a Fuganti; e

R$4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais) a José Carlos.

Recurso

Ambos os Recorrentes apresentaram recurso conjunto e tempestivo em 10.09.2019.

Os Recorrentes alegam que a penalidade de multa é excessiva “diante da realidade dos fatos que a ensejaram” (fl. 240), e vai contra os princípios da legalidade e da razoabilidade. Em suma, afirmam que,

“Por se tratar de uma única matéria, com irregularidades não graves, que não oneraram quaisquer das partes envolvidas e que foram, todas, sem exceção, sanadas, entendem as partes que se faz justa a anulação do processo presente, ou, a mudança da penalidade, a fim de que se limite à admoestação pública prevista no Art. 5º, I, da Lei 13.506/2017, ou, ainda, a redução do valor da multa aplicada” (fl. 240).

No mais, repisam todos os argumentos da defesa e informam, ainda, que: sua equipe de vendas já foi desativada; lhes resta apenas um funcionário; a publicação de propagandas foi encerrada; e todos os contratos estão sendo renegociados a fim de evitar prejuízos.

É o relatório.

Brasília, 27 de novembro de 2019.

Maria Rita de Carvalho Drummond

Conselheira relatora

[1] Tabela extraída da acusação, em que os valores sublinhados representam os períodos em que o padrão mínimo de PLA foi descumprido.

Documento assinado eletronicamente por Maria Rita de Carvalho Drummond , Conselheiro(a) , em 22/11/2019, às 15:37, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 5091714 e o código CRC 45A78AE1 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100260/2019-28

Processo na primeira instância BACEN 138483

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Fuganti Administradora de Consórcios Ltda.

José Carlos Fuganti

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Maria Rita de Carvalho Drummond

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Não-observância dos padrões mínimos de PLA de administradoras de consórcio. Recurso conhecido e desprovido.

Voto dA Relatora

Objeto

Trata-se de recurso voluntário interposto pela Fuganti Administradora de Consórcios Ltda. (“Fuganti”) e por seu sócio-administrador José Carlos Fuganti (“José Carlos” e, em conjunto, “Recorrentes”), ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) contra decisão do Banco Central do Brasil (“BCB”) que lhes aplicou penalidade de multa com fulcro no art. 6º, I, da Circular nº 3.433/2009, c/c art. 42 da Lei nº 11.795/2008, e art. 3º, XVII, ‘g’, da Lei nº 13.506/2017, por recorrentemente deixarem de observar padrões mínimos de Patrimônio Líquido Ajustado (“PLA”) exigido das administradoras de consórcios e bens móveis e serviços fixado em R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), no período de junho de 2013 a junho de 2018.

Questões preliminares

Os Recorrentes foram intimados via diário eletrônico em 03.09.2019 e apresentaram recurso tempestivo em 10.09.2019. Desse modo, dou conhecimento ao recurso.

Embora os Recorrentes não tenham suscitado questões preliminares, cabe analisar, de ofício, se houve prescrição ordinária ou intercorrente. Analisando as datas na tabela de cronologia dos fatos trazida no relatório, nota-se que não houve prescrição ordinária – os fatos ocorreram de junho de 2013 a junho de 2018, e a instauração do PAS se deu em 29.08.2018 –, nem prescrição intercorrente, pois o processo não permaneceu inerte por mais de três anos.

Mérito

No mérito, os argumentos dos Recorrentes não merecem prosperar. Isso porque a observância do padrão mínimo de PLA exigido de administradoras de consórcios é uma norma objetiva, que independe da boa-fé do regulado ou da ausência de prejuízos à Administração ou a terceiros.

As circunstâncias familiares de José Carlos e as circunstâncias econômicas de Fuganti à época dos fatos não devem servir como justificativa para a inobservância dessa norma, especialmente tendo em vista o dado de que em todos os dezesseis descumprimentos verificados (listados na Tabela 2 do relatório), os Recorrentes apenas regularizaram o PLA após serem instados pelo BCB. Verifica-se, assim, que não se tratou de erro operacional, mas sim de um descumprimento reiterado da norma.

Dosimetria da pena

Quanto ao pedido subsidiário dos Recorrentes referente à aplicação de pena de admoestação pública, concordo com o relator de primeira instância com o fato de que “penalidade de admoestação pública somente poderia ser aplicada de forma cumulativa, não substituindo, portanto, a adoção de pena mais gravosa” (item 9) e que, por essa razão, não há fundamento normativo para a aplicação isolada, nem fático para sua aplicação cumulativa.

Devido à ocorrência da irregularidade de forma continuada de junho de 2013 a junho de 2018, a decisão de primeira instância considerou dois cenários possíveis de dosimetria das penas: (i) aplicação da Circular nº 3.857/2017, em sua redação original; e (ii) aplicação da Circular nº 3.857/2017, com a redação dada pela Circular nº 3.910/2018. Concluiu que as penas calculadas com base na redação original da Circular nº 3.857/2017 mostram-se menos gravosas do que aquelas fixadas com base na segunda hipótese.

Independentemente da opinião deste Conselho sobre a retroatividade ou não da Circular nº 3.857/2017, em suas redações original e modificada pela Circular nº 3.910/2018, acredito que a aplicação da norma mais benéfica aplicada pela decisão de primeira instância deva ser mantida.

Isso porque, segundo o princípio da vedação à reforma em prejuízo do recorrente, se a primeira instância decidiu que haveria retroatividade da norma mais benéfica, a segunda instância não pode modificar isso.

Trata-se de entendimento pacificado no direito penal e, por analogia, no direito administrativo sancionador. Nesse sentido, afirma Tourinho Filho [1] :

“Se houver recurso apenas do réu, poderá o Tribunal, reconhecendo-lhe a responsabilidade e, ainda, a circunstância de que o juízo a quo foi benigno na dosagem da pena, aumentá-la? Se o juízo de primeiro grau deixou de apreciar, na sentença condenatória, outro crime imputado ao réu, poderá o Tribunal, ausente recurso da Acusação, dele conhecer? À evidência, não. O art. 617 do CPP dispõe que a pena não pode ser agravada, quando somente o réu houver apelado da sentença.

Tal regra consagra, às expressas, a proibição da reformatio in pejus .

Qual seria o fundamento jurídico dessa proibição? Não haveria uma inconciliabilidade lógica entre ela e o efeito devolutivo do recurso? Há quem veja nessa proibição um favor libertatis . Para outros, ela representa uma decorrência do sistema acusatório, cujo princípio máximo vem expresso na fórmula latina nemo judex sine actore , ou ne procedat judex ex officio .

Se apenas o réu recorre, deve o juízo ad quem , no julgamento, ater-se ao que lhe foi pedido. Caso contrário, estaria proferindo uma decisão ultra ou extra petitum , ultrajando, assim, o sistema acusatório. Daí a regra proibitiva da reformatio in pejus .

Lembre-se, mais uma vez, que a pedra de toque do sistema acusatório está, unicamente, na separação das funções acusatória e julgadora. O Juiz não pode proceder de ofício. Nemo judex sine actore : o Órgão Jurisdicional não pode exercer sua atividade sem ser provocado. Sendo assim, parece claro que, interposta a apelação apenas pelo réu, não pode o juízo ad quem agravar-lhe a pena. Caso contrário, estaria ele exercendo atividade jurisdicional sem provocação.”

Nesse sentido, também afirma Gustavo Badaró [2] :

“[...] segundo a proibição de reformatio in pejus, quem recorreu não pode ter sua situação agravada no julgamento

do recurso. [...] O art. 617 do CPP veda a reformatio in pejus no recurso interposto pelo réu, cujo julgamento não pode agravar a pena.”

A atividade sancionadora do Estado deve ser vista de modo global. Nesse sentido, reformar a decisão de primeira instância sancionaria a reformatio in pejus , contrariando o princípio da segurança jurídica [3] .

Conclusão

Dessa forma, conheço o recurso, e nego-lhe provimento, mantendo as multas de R$19.200,00 (dezenove mil e duzentos reais) a Fuganti, e R$4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais) a José Carlos.

É como voto.

Brasília, 27 de novembro de 2019.

Maria Rita de Carvalho Drummond

Conselheira relatora

[1] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 497-498.

[2] BADARÓ, Gustavo H. Processo Penal. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. pp. 816-817.

[3] Além disso, a dosimetria aplicada pela primeira instância corrobora o disposto no art. 93 da Circular nº 3.857/2017: “Nos casos de infração permanente ou continuada, aplica-se a norma vigente no dia em que tiver cessado a permanência ou for praticada a última infração”.

Documento assinado eletronicamente por Maria Rita de Carvalho Drummond , Conselheiro(a) , em 06/01/2020, às 12:17, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 5160302 e o código CRC 20FC3188 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

DECLARAÇÃO DE VOTO DA CONSELHEIRA ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA

O item 10 da decisão recorrida, após concluir pela materialidade e autoria das infrações de que trata o presente processo, assim consignou acerca do regime de penalidades a ser aplicado aos ora recorrentes:

"A irregularidade ocorreu de forma continuada de junho de 2013 a junho de 2018, não sendo cabíveis, portanto, as penalidades previstas originalmente no art. 42 da Lei nº 11.795, de 2008, como apontado nas intimações . A Lei nº 13.506, de 2017, modificou o referido dispositivo, que passou a ser regulamentado pela Circular nº 3.857, de 2017, a qual estabeleceu, entre outros, critérios para a aplicação das penalidades. A Circular nº 3.857, de 2017, por sua vez, foi alterada pela Circular nº 3.910, de 17 de agosto de 2018, motivo pelo qual se deve avaliar a pena resultante em cada cenário normativo, selecionando-se aquele mais favorável aos acusados ." (grifei)

A meu ver, agiu bem a autoridade de origem ao assim proceder. Assim como a decisão de origem, reconheço a possibilidade de retroação de normas mais benéficas nos processos administrativos sancionadores, por entender que o art. 5º, XL, da CF/1988 constitui princípio do Direito Sancionatório, e não apenas do Direito Penal. [1]

Do mesmo modo, filio-me ao entendimento jurisprudencial dominante de que o conceito de norma mais benéfica só pode ser alcançado após exame das normas em conflito, diante do caso concreto, não bastando analisar as normas em abstrato ou sob o aspecto teleológico. Vale dizer, deverá o julgador verificar, diante do caso concreto e de suas convicções, se seria mais benéfica ao acusado a aplicação da pena segundo os critérios da nova norma, ou da anterior, o que demandaria ao julgador fazer o cotejo de ambas, na aplicação da pena em concreto, sendo-lhe vedada a combinação de normas - REsp 1107275, Rcl 3546, EREsp 1094499, HC 151.442/SP, dos quais transcrevo os trechos abaixo:

Como consabido, vem do art.5º, XL, da CF/1988 o reconhecimento do princípio da retroatividade da lei mais benéfica como garantia fundamental, aplicando-se, imediatamente, a nova norma mais favorável ao acusado até mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Contudo, a verificação da lex mitior no confronto de leis é feita in concreto, pois a norma aparentemente mais benéfica em determinado caso pode não sê-lo em outro. Daí que, conforme a situação, há retroatividade da norma nova ou a ultra-atividade da antiga (princípio da extra-atividade). Isso posto, o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (nova lei de tráfico de drogas), que, ao inovar, previu causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento constante no caput daquele mesmo artigo, não pode ser combinado ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/1976 (antiga lei de tráfico de entorpecentes), a gerar terceira norma, não elaborada e jamais prevista pelo legislador. A aplicação dessa minorante, inexoravelmente, aplica-se somente em relação à pena prevista no caput do art. 33 da nova lei. Dessarte, há que se verificar, caso a caso, a situação mais vantajosa ao condenado, visto que, conforme apregoam a doutrina nacional, a estrangeira e a jurisprudência prevalecente no STF, jamais se admite a combinação dos textos para criar uma regra inédita. Precedentes citados do STF: RHC 94.806-PR, DJe 16/4/2010; HC 98.766-MG, DJe 5/3/2010, e HC 96.844-MS, DJe 5/2/2010. EREsp 1.094.499-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 28/4/2010 . (Grifei)

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS). APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. VEDAÇÃO À COMBINAÇÃO DE LEIS. MINORANTE (TEXTO LEGAL VINCULADO). PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA (ART. 5º, INCISO XL DA CF/88) QUE IMPÕE O EXAME, NO CASO CONCRETO, DE QUAL REGRA LEGAL, EM SUA INTEGRALIDADE, É MAIS FAVORÁVEL AO PACIENTE.

I - A Constituição Federal reconhece, no art. 5º inciso XL, como garantia fundamental, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Desse modo, o advento de lei penal mais favorável ao acusado impõe sua imediata aplicação, mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Todavia , a verificação da lex mitior, no confronto de leis, é feita in concreto, visto que a norma aparentemente mais benéfica, num determinado caso, pode não ser. Assim, pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou ultra-atividade da norma antiga.

II - A norma insculpida no art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao prever uma causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento previsto no caput do art. 33.

III - Portanto, não há que se admitir sua aplicação em combinação ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico na antiga lei (Art.12 da Lei n.º 6.368/76) gerando daí uma terceira norma não elaborada e jamais prevista pelo legislador.

IV - Dessa forma, a aplicação da referida minorante, inexoravelmente , deve incidir tão somente em relação à pena prevista no caput do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06.

V - Em homenagem ao princípio da extra-atividade (retroatividade ou ultra-atividade) da lei penal mais benéfica deve-se, caso a caso, verificar qual a situação mais vantajosa ao condenado: se a aplicação das penas insertas na antiga lei - em que a pena mínima é mais baixa - ou a aplicação da nova lei na qual há a possibilidade de incidência da causa de diminuição, recaindo sobre quantum mais elevado. Contudo, jamais a combinação dos textos que levaria a uma regra inédita .

VI- O parágrafo único do art. 2º do CP, à toda evidência, diz com regra concretamente benéfica que seja desvinculada, inocorrendo, destarte, na sua incidência, a denominada combinação de leis .

VII - A vedação à combinação de leis é sufragada por abalizada doutrina. No âmbito nacional, v.g.: Nelson Hungria, Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso. Dentre os estrangeiros, v.g. : Jiménez de Asúa, Sebastián Soler, Reinhart Maurach, Edgardo Alberto Donna, Gonzalo Quintero Olivares, Francisco Muños Conde, Diego-Manuel Luzón Peña, Guillermo Fierro, José Cerezo Mir, Germano Marques da Silva e Antonio Garcia-Pablos de Molina.

VIII - Na hipótese, consoante decidido pelo e. Tribunal a quo , não se revela vantajosa ao paciente a aplicação da nova lei, haja vista a necessidade de exclusão da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, face a diversidade e significativa quantidade de droga apreendida, bem como a existência de outros elementos relevantes considerados pela Corte Estadual (apreensão de razoável quantia em dinheiro em poder do paciente e depoimento das testemunhas de acusação).

Ordem denegada." ( HC 151.442/SP, 5ª Turma , Rel. Min. Felix Fischer , DJe de 07/06/2010 ). (grifei)

Conquanto a infração em exame tenha se iniciado em junho de 2013, quando vigiam as penalidades previstas no art. 42 da Lei nº 11.795/2008, não há de se falar em comparação com aquele regime, tendo em vista que preceitua o enunciado 711 da Súmula do STF [2] , repetido no art. da 3.857/2017. [3]

As infrações aqui apuradas, tidas por continuadas, cessaram em 30.06.2018, conforme afirmação do item VII do PARECER 3321/2018 – BCB/DESUC, que propôs a instauração do processo sancionador, data em que vigia a redação original da Circular nº 3.857/2017. Assim, não se cogitaria da aplicação do regime anterior, ainda que fosse ele o mais benéfico, cabendo contudo a comparação ao cenário posterior, pois se trata de matéria de ordem pública, examinável mesmo após o trânsito em julgado da decisão, conforme precedente supra.

Com essas observações, acompanho o voto da Relatora.

É o voto.

Ana Maria Melo Netto Oliveira – Conselheira.

[1] No campo doutrinário, encontram-se dentre aqueles entendem que a retroatividade mais benéfica é um princípio geral do Direito Sancionador, e não apenas do Direito Penal: "A atividade administrativa sancionadora e o princípio da segurança jurídica", in Rafael Valim, José Roberto Pimenta Oliveira, Augusto Neves Dal Pozzo (org). Tratado sobre o Princípio da Segurança Jurídica no Direito Administrativo , Belo Horizonte, Fórum, 2013, p. 678. Regis Fernandes de Oliveira. Infrações e Sanções Administrativas , 2ª ed., São Paulo, RT, 2005, pp. 54-65. Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dalari,. Processo Administrativo , 3ª ed. São Paulo. Malheiros Editores, 2012, pp. 253. José Roberto Pimenta Oliveira. Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro , São Paulo, Malheiros Editores, 2006, pp. 494-495. Edilson Pereira Nobre Júnior. Sanções Administrativas e Princípios de Direito Penal , RDA 219, Rio de Janeiro, 2000. pp. 145-146. Péricles Ferreira de Almeida, "O princípio da retroatividade da norma mais benéfica no Direito Administrativo Sancionador", in Direito Administrativo Sancionador. Estudos em homenagem ao Professor Emérito da PUC/SP Celso Antônio Bandeira de Mello, São Paulo, Malheiros Editores, 2019, pp 149.

Dentre as decisões judiciais favoráveis à mesma tese, destaco:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. I. O art. 5º, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage. Precedente. II. Afastado o fundamento da aplicação analógica do art. 106 do Código Tributário Nacional, bem como a multa aplicada com base no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. III. Recurso especial parcialmente provido. (RESP 1.153.083-MT. Relator vencido o Min. Sérgio Kukina. Relatora para o Acórdão a Ministra Regina Helena Costa. Julgado em 06/11/2014).

AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DEMISSÃO. ABANDONO DE CARGO PÚBLICO. PEDIDO DE REVISÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ART. 1º DA LEI 1.508/67, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ANISTIA DAS FALTAS. PAD ENCONTRADO APÓS O PEDIDO DE REVISÃO DA PENA DEMISSIONAL. FATO NOVO. REVISÃO DA PUNIÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE.

1. Na esfera administrativa, as anistias concedidas por normas jurídicas devem ter a interpretação mais ampla e benéfica possível, para atingir, de maneira adequada, eficaz e completa, os direitos do Servidor Público que tutela.

2. Os Decretos de anistia, os de indulto, o perdão do ofendido e outros benefícios, embora envolvam concessões ou favores e, portanto, se enquadrem na figura jurídica de privilégios, não suportam exegese estrita, sobretudo se não se interpretam de modo a que venham causar prejuízo. Assim se entende, por incumbir ao hermeneuta atribuir à regra positiva o sentido que dá maior eficácia à mesma, relativamente ao motivo que a ditou, e ao fim colimado, bem como aos princípios seus e da legislação em geral (Maximiliano in Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, Rio de Janeiro, 1985, p. 250).

3. No caso, a pena de demissão foi aplicada em 17.04.67 por ter o Servidor faltado ao serviço por 30 dias, sendo que a Legislação Estadual vigente à época prescrevia tal pena para esses casos. Entretanto, em 03.11.67 foi editada a Lei 1.508, do Estado do Rio de Janeiro, que anistiou as faltas do Servidores Estaduais até o limite de 30 dias. Tal norma inovou a realidade jurídica até então vigente e alterou o patrimônio jurídico do Servidor que, beneficiado pela anistia, não poderia mais ter sido alcançado pela pena de demissão. Considerando o princípios do Direito Sancionador, a novatio legis in mellius deve retroagir para favorecer o apenado.

4. Ademais, a Administração Pública não trouxe aos autos qualquer prova que afirme qual o lapso temporal de ausência do Servidor, para confirmar a tese da justa demissão. Destarte, continua a se negar à análise do mérito da decisão do Processo Disciplinar, fato inadmissível aos olhos da Justiça. Por isso, a certidão, que atesta a ausência do Servidor público por não mais de 30 dias consecutivos do local de trabalho, acostada nos autos do Processo Administrativo Disciplinar, encontrado na Repartição Pública após a impetração, constitui documento novo, para os fins do art. 485, VII do CPC.

5. Ação Rescisória julgada procedente. (AR 1.304/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2008, DJe 26/08/2008).

Também o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional já admitiu a retroatividade de norma mais benéfica. Alguns precedentes são citados na obra do ex Conselheiro Silvânio Covas, a saber: Recursos 2.106 (151ª Sessão); 2.686 (179ª Sessão); Recurso 2.990 (193ª Sessão); 3.020 (189ª Sessão); 3.402 (242ª Sessão); 3.174 e 3.298 (200ª Sessão); 4.034 (243ª Sessão); 4.878 (247ª Sessão). O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional: atribuições e jurisprudência - São Paulo: Quartier Latin, 2008. pp. 121.

[2] A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

[3] Art. 93. Nos casos de infração permanente ou continuada, aplica-se a norma vigente no dia em que tiver cessado a permanência ou for praticada a última infração. (Redação dada pela Circular nº 3.910, de 17/08/2018.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 17/01/2020, às 19:40, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 6015961 e o código CRC FAFE6E7D .