Embargos de Declaração — Acórdão nº 40/2020

Boletim de Serviço Eletrônico em 04/05/2020

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

435 ª Sessão

Recurso 13703

Processo 10372.000141/2016-23

Processo na primeira instância CVM 02/2008

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE:

Paulo Pedrão Rio Branco

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

ADVOGADOS :

Carolina Mendes Catta Preta Leal (OAB/MG 83.500)

HUGO LEONARDO TEIXEIRA (OAB/MG - 82.451)

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. O Decreto nº 20.910, de 1932, não é aplicável aos processos administrativos, em especial após a edição da Lei nº 9.873, de 1999. Pena de advertência não se mostrou adequada, e as pena de multa aplicadas se mostram proporcionais e razoáveis. A culpa do embargante foi configurada e a bussiness judment rule foi corretamente afastada no caso. O fato da operação se destinar a aquisição de participação vedada na legislação e condição de caixa da Companhia não são argumentos que afastem as irregularidades praticadas. Embargos rejeitados.

ACÓRDÃO CRSFN 40/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto do Relator, rejeitar os embargos de declaração opostos por PAULO PEDRÃO RIO BRANCO.

Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Matheus Vasconcellos Jacobina Aires , Francisco Papellás Filho, Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Álvaro Affonso Mendonça e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Ausentes a Conselheira Maria Rita de Carvalho Drummond e, justificadamente, o Conselheiro Thiago Paiva Chaves. Funcionou o representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. Euler Barros Ferreira Lopes , que registrou não ter havido requisição de parecer escrito na forma do art. 15 do Regimento Interno do CRSFN .

Brasília, 11 de março de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 29/04/2020, às 12:10, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 6987448 e o código CRC 063CAC33 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13703

Processo 10372.000141/2016-23

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 02/2008

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO VOLUNTÁRIO

EMBARGANTE:

Paulo Pedrão Rio Branco

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (CRSFN)

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

RELATÓRIO

Paulo Pedrão Rio Branco interpôs Embargos de Declaração em face do ACÓRDÃO CRSFN 202/2018 , argumentando o seguinte:

A decisão foi obscura com relação à aplicabilidade ao processo administrativo sancionador dos artigos 8º e 9º do Decreto 20.910, de 1932;

A decisão foi omissa no tocante ao pedido de redução da pena aplicada ao Embargante, se mostrando silente com relação aos critérios adotados para a dosimetria da pena;

A CVM havia absolvido o Embargante da imputação de violação do dever de diligência. O CRSFN reformou a decisão da CVM "sob o fundamento de que a CVM não logrou êxito em comprovar que o Embargante não violou o seu dever de diligência". O CRSFN "não poderia inverter o ônus da prova para apenar o Embargante";

A decisão também se mostra obscura no tocante ao provimento do recurso de ofício, "especialmente quando reclama a aplicação do precedente do caso SPLICE"; e

O voto do relator "não enfrentou o principal viés da motivação do ato questionado". Além disso, a decisão se sustenta no argumento de "que a companhia não gozava de situação financeira que autorizaria o investimento", algo que não encontra eco nos autos.

Considerando o exposto, o Embargante solicita pronunciamento deste Conselho no tocante:

i) Aplicabilidade do Decreto 20910/32 ao processo administrativo sancionador (prescrição);

ii) Critérios adotados para a dosimetria da pena relativa à suposta violação à Deliberação CVM 26/86;

iii) Aplicabilidade dos princípios da presunção da inocência e da legitimidade dos atos administrativos ao PAS;

iv) Identificação dos aspectos fáticos que assemelhem o presente caso e o caso SPLICE;

v) Avaliação da conduta do Embargante sob o viés de que o investimento objetivou a aquisição de participação societária e não exclusivamente a concessão de empréstimo;

vi) Avaliação da conduta do Embargante levando em conta o faturamento da BT à época dos atos questionados, inclusive a “excelente situação de caixa”.

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 16/02/2020, às 22:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 6534690 e o código CRC 92DAB676 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13703

Processo 10372.000141/2016-23

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 02/2008

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO VOLUNTÁRIO

EMBARGANTE:

Paulo Pedrão Rio Branco

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (CRSFN)

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. O Decreto nº 20.910, de 1932, não é aplicável aos processos administrativos, em especial após a edição da Lei nº 9.873, de 1999. Pena de advertência não se mostrou adequada, e as pena de multa aplicadas se mostram proporcionais e razoáveis. A culpa do embargante foi configurada e a bussiness judment rule foi corretamente afastada no caso. O fato da operação se destinar a aquisição de participação vedada na legislação e condição de caixa da Companhia não são argumentos que afastem as irregularidades praticadas. Embargos conhecidos, mas não providos.

Voto do relator

Questões Preliminares

Com relação a tempestividade, devemos analisar o caput do art. 32 combinado com o art. 34-B do RICRSFN:

Art. 32. Os embargos de declaração poderão ser opostos pelo recorrente, pelo representante do órgão ou entidade recorridos, ou ainda pelo Procurador da Fazenda Nacional, sempre mediante petição fundamentada, apresentada perante o CRSFN, no prazo de 5 (cinco) dias. (Redação dada pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

(...)

Art. 34-B. Os prazos para a prática de atos processuais perante o CRSFN serão contados de forma contínua, excluído o dia de início e incluído o dia de vencimento. (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

§ 1º Considera-se o dia de início do prazo: (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

I - a data da ciência pelo interessado ou por seu procurador; (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

II - a data da entrega no endereço do destinatário ou do recebimento por meio eletrônico; (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

III - o sexto dia subsequente à data da disponibilização do ato no sistema eletrônico do CRSFN ou a data do acesso ao conteúdo do ato, o que ocorrer primeiro; (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

IV - o sexto dia subsequente à publicação do ato no Diário Eletrônico do CRSFN, acessível pelo sítio eletrônico do CRSFN. (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

§ 2º O primeiro dia da contagem e o dia do vencimento do prazo, se coincidirem com fim de semana ou feriado, ou com dia em que não haja expediente no CRSFN, serão prorrogados para o primeiro dia útil seguinte. (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

O Acórdão CRSFN 202/2018 foi publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 24.12.2018, uma segunda-feira, pela aplicação do inciso III do § 1º do art. 34-b do RICRSFN o prazo para oposição de Embargos de Declaração se iniciaria em 30.12.2018, um domingo, assim, em consequência da aplicação do § 2º do art. 34-B, esse prazo se iniciou no dia 31.12.2018, uma segunda-feira, e se encerrou no dia 04.01.2019, uma sexta-feira. Foi exatamente nessa data que foram apresentados esses embargos ( SEI 1622728 ). Dessa forma esses embargos se mostram tempestivos.

Mérito

Aplicabilidade do Decreto 20910/32 ao processo administrativo sancionador (prescrição)

O primeiro questionamento apresentado se refere à análise da aplicabilidade dos artigos 8º e 9º do Decreto nº 20.910, de 1932. No tocante à prescrição o acórdão apresentou a seguinte análise:

3. De início, é preciso averiguar a incidência da prescrição ordinária e intercorrente, nos termos previstos na Lei nº 9.873/1999. Conforme a tabela do item 2 do relatório, apuram-se fatos que ocorreram entre 2003 e 2004, o processo administrativo foi instaurado em 2008 e foi julgado pela CVM em 2013. Durante o curso do processo não é possível identificar sua paralisação por mais de 3 (três) anos sem julgamento ou despacho. Assim, não há que se falar em prescrição ordinária, tampouco em prescrição intercorrente do processo administrativo, nos termos da legislação.

O voto do Conselheiro Carlos Portugal foi direto ao definir que era aplicável a Lei nº 9.873, de 1999. A não menção ao Decreto nº 20.910, de 1932, não configura omissão, pois a jurisprudência deste Conselho é firme no sentido de que a norma aplicável é a Lei nº 9.873, de 1999, como pode ser observado no ACÓRDÃO CRSFN 391/2016 , julgado na 388ª Sessão de Julgamento do CRSFN, cujo relator foi o Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio:

Aplicação do art. 1º Lei 9873

28 . A primeira questão a ser analisada é a norma que deve reger a prescrição neste caso. Há alegação de que deva ser aplicado o Decreto 20.910/32. Caso aplicada a regra desse Decreto, apesar do prazo ser quinquenal, lá está estipulado que a interrupção da prescrição somente ocorre uma vez, passando o prazo, então, a correr pela metade.

29 . A lei 9873/99, como sabido, traz regra referente ao prazo prescricional para atos ocorridos anteriormente à sua vigência:

Art. 4º. Ressalvadas as hipóteses de interrupção previstas no art. 2o, para as infrações ocorridas há mais de três anos, contados do dia 1o de julho de 1998, a prescrição operará em dois anos, a partir dessa data.

30 . Entendo que essa regra da Lei 9873/99 é a que deve ser aplicada, e não a hipótese do Decreto 20.910/32.

31 . Primeiramente porque, nos termos do artigo 1º do Decreto 20.910, sua aplicação se restringe à cobrança de dívidas passivas da Administração Pública, bem como qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública. (2)

32 . A lei 9873 de 1999, por seu turno, dispôs sobre prazos e sistemática de aplicação de suas regras para os fatos anteriores, que engloba a totalidade das operações avaliadas neste processo sancionador.

33 . Não há divergência entre as normas. O decreto não se aplica ao processo sancionador que é a expressão da atuação da Administração. A lei 9873/99, advinda de Medida Provisória, sim, regula a matéria.

34 . Mesmo que se considerasse aplicável a hipótese do Decreto 20.910, não há que se falar que o jurisdicionado tenha direito adquirido à sistemática de contagem do prazo e forma de interrupção da prescrição, pois não só a lei 9873/99 dispõe sobre a questão de forma diferente também quanto à sistemática de interrupção da prescrição, como não há, no caso presente, a necessária implementação de todos os atos para que fosse considerado adquirido o direito dos recorrentes à aplicação de tal regime.

35 . Nesse aspecto, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou entendendo que a Constituição Federal assegura a preservação de direitos adquiridos, mas não a manutenção de regime jurídico. (3)

36 . Some-se a esses argumentos o fato de que o entendimento majoritário, expresso inclusive através de decisões desse CRSFN e de parecer da PGFN acatado pela CVM à época, é de que o Decreto 20.910 não era aplicado ao processo sancionador, não havendo, até o final dos anos 1990 legislação que dispusesse sobre prescrição do processo administrativo. (4)

37. Por esse motivo, entendo aplicável a regra do artigo 4º da Lei 9873/99 para os atos/operações anteriores a 1.7.1995, as quais prescreveram em 1.7.2000, anteriormente a qualquer ato interruptivo por parte do Bacen.

38 . Para os demais atos/operações, aplica-se a regra do artigo 1º dessa lei, com as hipóteses de interrupção e demais regras nela dispostas.

(2) Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

(3) (STJ, 1 a T., REsp 1.034.430, in. Teori Zavaski, j. 7.8.08, DJ 20.8.08)

(4) CRSFN – Recurso 243 julgado em 30.07.1991; parecer PGFN/CAT n. 912/93 de 23.09.1993

É importante notar que parte das irregularidades objeto do acórdão citado ocorreram antes da edição da própria Lei nº 9.873, de 1999, pois compreendiam operações de crédito realizadas no período de 20.6.1990 a 30.6.2003, e mesmo assim a referida lei era a aplicável, pois como bem apontado pelo Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio, a Lei nº 9.873, de 1999, "dispôs sobre prazos e sistemática de aplicação de suas regras para os fatos anteriores". No caso em tela todas as irregularidades ocorreram já na vigência da Lei nº 9.873, de 1999.

O Decreto nº 20.910, de 1932, foi de fato aplicado em algumas decisões do STJ antes da vigência da Lei nº 9.873, de 1999, como apontado nessa decisão da CVM relativa ao PAS CVM nº 12/2013 , cujo relator foi o Diretor Gustavo Tavares Borba:

11. Observe-se que, mesmo antes da vigência da Lei nº 9.873/99, quando não havia regra sobre prescrição para sanções no âmbito da administração federal, diversas decisões do STJ entendiam que, apesar do vácuo legal, a ação punitiva seria prescritível, de forma que, por meio de interpretação analógica ao Decreto nº 20.910/32, sob a perspectiva da isonomia, aplicar-se-ia o mesmo prazo prescricional de cinco anos, previsto para o caso de propositura de ação contra a União (v.g., REsp 946.232/RS; AgRg no AG 889.000/SP; REsp 1063728/SP; e AgRg no REsp 1.061.001/SP).

12. Com a promulgação da Lei nº 9.873/99, a questão ficou expressamente definida, uma vez que a lei previu o prazo prescricional de cinco anos para a ação punitiva da Administração Pública Federal; (...)

Assim considero que o voto, muito embora lacônico nesse ponto, deixou claro que a norma aplicável é a Lei nº 9.873, de 1999, afastando a aplicação do Decreto nº 20.910, de 1932.

Critérios adotados para a dosimetria da pena relativa à suposta violação à Deliberação CVM 26/86

Nesse tocante o Recurso Voluntário apresentado, entre outros pontos, argumentou que a pena mais adequada seria a pena de advertência (fl. 1296). Todavia o Conselheiro Relator em seu voto destacou a gravidade da infração:

8. Apesar de ter razão o Recorrido no sentido de que o dever de informar dos administradores não é irrestrito e pode ser preservado o sigilo de informações estratégicas, que se divulgadas, podem prejudicar a atividade da empresa, este não é o caso presente nos autos. Como bem expôs a CVM, por um lado, a informação de que TCF e Highlake são partes relacionadas não revela claramente a estratégia delineada pela BT, além do que o aspecto efetivamente estratégico de tal parceria não ficou claramente demonstrado nos autos. Tal ambiguidade tem uma razão clara, pois o referido objetivo estratégico era em parte inconfessável, pois representava uma potencial violação da legislação e da regulamentação específica do setor de telecomunicações. O caso presente bem demonstra que a relevância para os investidores e acionistas não controladores em razão do conflito de interesse é suficiente para justificar sua divulgação, mesmo que configurasse, efetivamente, informação de valor estratégico. A publicidade, em tal caso, serve justamente para que os investidores consigam analisar se tal interesse estratégico é efetivamente da companhia ou exclusivamente do controlador.

9. Neste caso, caberia ao administrador ponderar seus deveres em questão (dever de sigilo e dever de informar), tendo em consideração os interesses da companhia e dos acionistas. A análise do caso em concreto revela o baixo potencial de dano que a divulgação da informação poderia implicar, frente à relevância da informação sobre potenciais conflitos de interesse na companhia para a decisão dos acionistas de manter seus investimentos e exercer seu poder-dever de monitoramento da companhia e dos administradores. Em todos os documentos juntados aos autos, o interesse estratégico da relação entre BT, TCF e Highlake nunca foi esclarecido, pois, como mencionado, as próprias partes tinham dúvida quanto à própria legalidade do ato em vista da legislação e regulamentação setorial. Por sinal, a própria defesa trata a relação com uma mera relação financeira, sem qualquer valor estratégico, uma vez que as empresas que receberam os recursos não tinham qualquer nova tecnologia ou posição de mercado que pudesse ser útil à BT, por exemplo. Ou seja, o argumento de que se tratava de informação estratégica não tem substrato relevante demonstrado nos autos.

10. Por fim, em relação a esta infração, vale ainda afastar o argumento do Recorrente de que a publicidade da operação como transação entre partes relacionadas poderia prejudicar sua concretização, que esbarraria em travas regulatórias. Quando o Recorrente decidiu realizar o empréstimo, estava perfeitamente ciente da restrição regulatória da ANATEL a respeito da expansão de seus negócios. Ao assumir tal risco, não é aceitável que o Recorrente utilize a decisão empresarial de eventualmente não respeitar a regulação como justificativa para não cumprir seu dever de informar. O argumento não poderia sequer ser apresentado, uma vez que representa um ato ilegal. O fato de escolher realizar operação que não respeitaria a legislação não afasta seu dever de divulgá-la, pelo contrário, aumenta este dever, afinal, expõe a companhia a um risco relevante de sanções regulatórias que podem atingir sua atividade e os acionistas devem ter ciência disso. Assim, este argumento apenas reforça a importância da divulgação adequada de tal informação nas demonstrações financeiras.

11. Cabe destacar que a BT posteriormente passou a fazer parte do grupo econômico da Oi S.A. e atualmente tal grupo econômico está envolvido na maior recuperação judicial da história do país. Sem qualquer surpresa, uma parte significativa da dívida total da empresa em crise econômico-financeira é derivada justamente de penalidades aplicadas pela ANATEL. Este é um pequeno exemplo de como violações de deveres fiduciários aparentemente de pouca relevância, se acumuladas, tem direta relação com a viabilidade da atividade empresarial e pode, efetivamente, levar ao seu colapso com grave dano aos acionistas minoritários, consumidores e ao país como um todo, pois o desenvolvimento econômico de nossa sociedade depende da preservação de empresas de tecnologia com capacidade de investimento em inovação.

12. Portanto, conservo a decisão da CVM de condenação do Recorrente a pena de multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por esta ocorrência.

É interessante notar que na mesma sessão de julgamento (416ª Sessão), houve decisão que mostra que a multa aplicada não se mostra desproporcional no tocante a não divulgação de informações ( ACÓRDÃO CRSFN 179/2018 ):

c) divulgação em notas explicativas

A manutenção da condenação dos recorrentes Paulo Sérgio Tourinho, José Alfredo Guimarães e Antônio Tavares à multa de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), por não terem destacado nas demonstrações financeiras da Companhia, entre 2006 e 2010, as transações entre partes relacionadas JRT e SG Gestão, em violação ao art. 177, §3º da Lei nº 6.404/76 c/c Deliberação CVM nº 26/1986, 560/2008 e 642/2010.

A manutenção da condenação dos recorrentes Paulo Sérgio Tourinho, José Alfredo Guimarães e Antônio Tavares à multa no valor de R$ 500.000 (quinhentos mil reais), por não terem divulgado as transações imobiliárias entre a Companhia e Adrecor, em violação ao art. 177, §3º da Lei nº 6.404/76 c/c Deliberação CVM nº 26/1986.

A manutenção da condenação dos recorrentes Paulo Sérgio Tourinho, José Alfredo Guimarães e Antônio Tavares à multa de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), por não terem divulgado, nas demonstrações financeiras da Companhia, entre 2008 e 2010, os serviços de administração imobiliária alegadamente prestados pela Adrecor, em violação ao art. 177, §3º da Lei nº 6.404/76 c/c Deliberação CVM nº 26/1986, 560/2008 e 642/2010.

Entendo que a pena de advertência poderia ser aplicada, caso a infração fosse de natureza leve, mas como o Conselheiro Relator destacou, não era essa a situação nesse caso.

Aplicabilidade dos princípios da presunção da inocência e da legitimidade dos atos administrativos ao PAS

Esse é um argumento que é trazido no Recurso Voluntário, mas o Conselheiro Relator tratou da conduta do acusado no tocante às duas infrações, com relação à não divulgação das informações o trecho do voto que demonstra a culpabilidade do embargante já foi apresentado no item anterior. Com relação à violação do dever de diligência, destaco o seguinte trecho do voto do Conselheiro Relator:

65. A operação de mútuo consistiu na emissão de 3 (três) notas promissórias pela Highlake, sendo as 2 (duas) primeiras datadas de 30 de janeiro de 2003, no valor de US$ 30.000.000,00 (trinta milhões de dólares dos Estados Unidos da América) e US$ 10.000.000,00 (dez milhões de dólares dos Estados Unidos da América), respectivamente, e uma terceira nota datada de 19 de março de 2003, no valor de US$ 3.000.000,00 (três milhões de dólares dos Estados Unidos da América). As notas previam a remuneração de LIBOR + 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento).

66. A operação foi celebrada sem garantias formalizadas, decisão que o Recorrente justificou com base em 4 (quatro) fatores: (a) no investimento supostamente realizado pelo Citibank na Highlake na ordem de US$ 30.000.000,00 (trinta milhões de dólares dos Estados Unidos da América); (b) o fato de os sócios da Highlake serem parte do grupo Opportunity; (c) as notas promissórias terem sido emitidos sob as leis americanas, que admitem a desconsideração da personalidade jurídica por conta da subcapitalização da sociedade; e (d) a Highlake encontrava-se em ótima situação de caixa no momento da realização da operação.

67. Creio que não seria necessário aprofundar as razões pelas quais tais argumentos não se sustentam. No entanto, vale a análise, pois alguns desses argumentos representam, em verdade, potenciais confissões da própria violação do dever de diligência pelo Recorrente. O fato de partes relacionadas estarem envolvidas na Highlake, como mencionado em detalhe acima, não é um fator redutor do risco da operação. Muito pelo contrário, é claramente um fator de risco por si só. O fato de que o próprio recorrente não consegue identificar este fato é uma efetiva confissão de que não estava preparado para agir com tal dever de diligência, pois não consegue reconhecer a obrigação. Por analogia, é por tal razão que a legislação bancária proíbe expressamente a realização de mútuos por instituições financeiras para membros de seu grupo de controle, direta ou indiretamente. Justamente por ser uma forma clara de expropriação da sociedade controlada, o que é extremamente arriscado no caso de instituições financeiras. Já o argumento de que seria possível a desconsideração da personalidade jurídica é simplesmente insustentável. Se de fato esse argumento foi considerado, seria quase uma prova em sentido contrário, de que a operação foi feita com absoluta negligência. Só não é possível considerar que o argumento faz prova em contrário por ser claramente absurdo. Se isso fosse verdade, ou seja, que a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica reduz o risco de crédito, o Brasil seria o país como menores juros do mundo, pois nossa jurisprudência é extremamente favorável aos pedidos de desconsideração da personalidade jurídica.

68. A única defesa possível aqui para justificar o “preço justo” seria demonstrar que existem operações de mercado em condições análogas à presente. As condições da presente operação são tão parecidas com as de títulos de dívida pública de países desenvolvidos, que a única forma seria tentar comparar a situação financeira da Highlake com a do Tesouro dos Estados Unidos da América, do Japão ou do Reino Unido, por exemplo, para identificarmos condições semelhantes, quais sejam, a combinação de juros baixos com inexistência de garantias reais ou fidejussórias.

69. Alternativamente, o Recorrente argumentou que a operação tinha como objetivo trazer proteção cambial à BT, uma vez que se tratava de uma operação de curto prazo (com duração inferior a doze meses) e estaria atrelada à moeda estrangeira, protegendo a BT do risco cambial. Ocorre que, mais uma vez, não foi apresentada uma justificativa adequada, como, por exemplo, uma obrigação em valor equivalente, assumida pela BT em dólar, com vencimento em período equivalente.

70. No entanto, tal argumentação, mais uma vez, se for levada a sério, apenas aprofunda a evidência de violação de deveres fiduciários. Caso o objetivo fosse de proteção cambial, uma alternativa mais segura e mais rentável seria a de manter os recursos em uma conta corrente da própria BT no exterior, e, eventualmente, realizar investimentos em títulos de dívida pública ou uma composição de títulos emitidos por companhias com melhor situação creditícia que a Highlake, com títulos emitidos com garantias, e com rendimentos similares. Além de maior segurança, tais investimentos teriam também o benefício da liquidez.

71. A celebração de um empréstimo no montante de US$ 43.000.000,00 (quarenta e três milhões de dólares dos Estados Unidos da América) sem garantias, certamente, não é usual no mercado e, por isso, gera dúvidas quanto à sua equitatividade, que merecem ser exploradas. Aqui é necessário destacar que os autos demonstram claramente que nunca foi realizada qualquer análise de custos de oportunidade. De fato, o fato de um diretor financeiro de uma grande companhia aberta aprovar uma operação como esta sem realizar um único estudo que demonstrasse que essa era a forma mais adequada de aplicar os recursos financeiros da Companhia, não é crível, o que evidencia o fato de que a operação foi realizada no interesse dos controladores e que o Recorrente operacionalizou a operação de maneira mecânica, não informada, e sem um esforço minimamente razoável para garantir um "preço justo" para a operação em análise.

72. Nas demonstrações financeiras da BT (hoje parte do mesmo grupo econômico da Oi S.A.) do exercício social 2002, constam apenas R$ 1.525.000,00 (um milhão, quinhentos e vinte e cinco mil reais) a título de empréstimos e financiamentos no ativo circulante. Isso demonstra que o empréstimo no valor de US$ 43.000.000,00 (quarenta e três milhões de dólares dos Estados Unidos da América) era proporcionalmente significativo para a BT, representando um aumento de cerca de 30 (trinta) vezes no montante total de empréstimos concedidos.

73. Por outro lado, vê-se, nas mesmas demonstrações financeiras, um passivo exigível a longo prazo da ordem de R$ 5.617.040.000,00 (cinco bilhões, seiscentos e dezessete milhões e quarenta mil reais) frente a um ativo realizável a longo prazo de R$ 1.170.201.000,00 (um bilhão, cento e setenta milhões, duzentos e um mil reais).

74. Ou seja, o valor do empréstimo concedido à Highlake pelo TCF era expressivo mesmo para a BT, sua controladora indireta e, por isso, requereria especial cuidado. Mas o que fala mais alto neste caso é o silêncio. O Recorrente não conseguiu sequer demonstrar que agiu com diligência ao comparar a presente operação com outras alternativas de investimento disponíveis, para demonstrar que foi feita uma análise de custo de oportunidade, como exigida no Caso Splice. Em uma companhia com um nível de endividamento tão elevado como a BT, seria de se imaginar que, pelo menos, a Companhia faria uma análise mínima, que seria comparar a possibilidade de pagamento antecipado de suas dívidas com valor de juros mais elevados que o dos juros pagos pela Highlake. Difícil imaginar que a BT teria capacidade financeira de obter empréstimos no exterior em condições similares às obtidas pela Highlake. De fato, acredito que seria difícil encontrar quaisquer companhias brasileira, naquele período de grave crise econômica no Brasil, que tenha conseguindo emitir títulos no exterior com condições tão benéficas. Mas o relevante, mais uma vez, é o silêncio quanto a qualquer estudo de custo de oportunidade da operação.

75. Sendo assim, parece-me que a presente operação não passa no teste da entire fairness , de modo que aqui, abre-se caminho para avaliar-se a responsabilidade do Recorrente pela aprovação da operação.

76. Com base nas razões expostas acima, entendo que o Recorrente violou seu dever de diligência no exercício de sua atividade de diretor financeiro da BT, porque apesar de ter a seu alcance toda a informação necessária para avaliar a operação, não demonstrou tê-lo feito adequadamente, ao permitir a celebração de operação por empresa controlada fora dos parâmetros de mercado sem ao menos realizar um único estudo de custo de oportunidade para a operação. Justamente pelo fato de o empréstimo envolver partes relacionadas, é exigível do Recorrente uma maior diligência na análise da operação, como a própria decisão a CVM ressaltou ao citar o voto da Diretora Ana Novaes no julgamento do PAS CVM nº RJ 2008/9574 (fls. 12.907).

77. O risco de inadimplemento ao qual o Recorrente expôs os acionistas da BT com base em operações não equitativas demonstra sua falta de diligência enquanto Diretor Financeiro da BT. Afinal, ao contar com a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica para basear sua decisão, o Recorrente admite que os sócios da Highlake – sociedades que compõem o grupo Opportunity podem ter que arcar com o empréstimo concedido indiretamente pela BT, sem a devida diligência na sua constituição.

78. Por fim, vale chamar atenção para o fato de que no Recurso 13.720, apreciado por este Conselho em março de 2017, na 400ª Sessão de Julgamento, o Recorrente teve seu recurso voluntário não provido diante da violação de seu dever de diligência, ao patrocinar causas judiciais contrárias aos interesses da companhia. Vê-se assim, um reiterado atropelamento dos interesses da companhia pelo Recorrente.

79. Sendo assim, dou provimento ao recurso de ofício para imputar ao Recorrente a pena de multa no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

80. No mais, vale destacar que as penalidades aplicadas neste caso são proporcionais e razoáveis, considerando-se a dimensão e importância da BT à época dos fatos, a gravidade da violação do dever de diligência pelo Recorrente e a relevância da informação não publicada para os investidores e acionistas não controladores.

Então no tocante à presunção de inocência acredito que a culpa do embargante ficou claramente demonstrada. Além disso, destaco que o Conselheiro Relator Carlos Portugal apresentou uma detalhada análise afastando a aplicação da business judgment rule ao caso em tela.

Identificação dos aspectos fáticos que assemelhem o presente caso e o caso SPLICE

O embargante apresenta o Voto Vista do Conselheiro Francisto Papellás Filho, onde é argumentado que o Caso Splice é substancialmente diferente, em especial no tocante aos valores envolvidos. Concordo que é um caso diferente, de maior gravidade, mas o Conselheiro Relator destacou não necessariamente uma identidade perfeita entre os casos, mas sim as suas semelhanças:

45. Não bastasse a falha descrita acima na aplicação equivocada de conceitos jurídicos pátrios e estrangeiros, o presente recurso é absolutamente dissonante com a própria jurisprudência da CVM, mesmo com a aplicação que chamamos de “diluída” do regime geral de deveres fiduciários. Por exemplo, no PAS CVM nº RJ2005/0097 (“ Caso Splice ”), os administradores da Tele Centro Oeste Celular Participações S/A (“ TCO ”) foram condenados, por infração ao dever de diligência (Art. 153 da Lei 6.404/1976), à pena de suspensão por 1 (um) ano para o exercício do cargo de administrador ou conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM. Os elementos fáticos são muito próximos do caso presente. O contexto era de empréstimos concedidos em condições privilegiadas pela TCO à Splice do Brasil Telecomunicações e Eletrônica S/A (“ Splice ”), controladora indireta da TCO à época, e depois à Fixcel S/A (“ Fixcel ”), sucessora da Splice no controle indireto.

46. O problema do caso foi que o financiamento da Splice, e, posteriormente, da Fixcel, à custa da TCO, por meio da aquisição de commecial papers e da emissão de debêntures, respectivamente (chegando ao valor de R$ 712.135 milhões ao final de 2012), não havia sido baseado em garantias suficientes, com a consequente exposição da companhia a um risco elevado, considerando as dificuldades financeiras das companhias financiadas. O Termo de Acusação da SEP, assim, baseou a acusação de infração ao dever de diligência, previsto no Art. 153 da Lei 6.404/1976, no entendimento que “não se espera que o homem médio, na condução de seus próprios negócios, conceda empréstimos sem garantia suficientes”. Note-se que no Caso Splice, a penalidade aplicada foi a de suspensão, que é a sanção mais gravosa à qual os então recorridos poderiam estar sujeitos.

47. O voto da Diretora Relatora, Maria Helena de Santana, foi no sentido de que os administradores agiram em infração ao dever de diligência (Art. 153), principalmente por dois motivos: (i) a decisão negocial não foi informada (“as atas das reuniões do conselho da Companhia em que foram aprovadas aquisições de títulos de emissão das controladoras indiretas não trazem nenhum vestígio de que tenha havido uma análise a respeito de qualquer das operações”); (ii) não se analisou a questão da oportunidade (“estes indiciados deveriam ter, para que sua atuação pudesse ser caracterizada dentro do padrão do homem diligente, no mínimo, avaliado as outras possíveis destinações para os recursos disponíveis da TCO, comparado o risco das aquisições dos títulos com aquele existente nas demais alternativas consideradas, comparado a rentabilidade oferecida por cada uma e, obviamente, votado pela aplicação que oferecesse a relação risco-retorno que fosse mais favorável à Companhia”). Em suas palavras, “os empréstimos que ocasionaram as acusações já deveriam ser considerados relevantes, e merecedores de uma avaliação cuidadosa, por se tratar de operações com o acionista controlador”.

48. Impossível não notar a semelhança entre o Caso Splice e o caso ora em análise. Ambos se referem a negócios envolvendo o controlador em condições privilegiadas, na medida em que não são baseados em garantias suficientes. Com efeito, causa grande surpresa que o colegiado da CVM não tenha analisado o Caso Splice no presente processo, para apresentar algum elemento que pudesse ser considerado como diferenciador entre os fatos e que justificasse decisão em sentido contrário. Simplesmente ignorar a jurisprudência da própria autarquia nos parece uma grande falha quanto ao objetivo de oferecer aos administrados uma referência com relação ao seu padrão de conduta futura.

Aqui acredito que o Conselheiro Relator deixou clara as semelhanças entre os dois casos, não me parece haver obscuridade nesse ponto.

Avaliação da conduta do Embargante sob o viés de que o investimento objetivou a aquisição de participação societária e não exclusivamente a concessão de empréstimo

É importante notar que o objetivo final era de fato a aquisição de outra empresa em data futura, mas essa aquisição era vedada pela regulação no momento da operação. O fato de se tratar de uma operação que não respeitaria a legislação foi tratado pelo Conselheiro Relator quando abordou a questão da divulgação:

6. Por fim, em relação a esta infração, vale ainda afastar o argumento do Recorrente de que a publicidade da operação como transação entre partes relacionadas poderia prejudicar sua concretização, que esbarraria em travas regulatórias. Quando o Recorrente decidiu realizar o empréstimo, estava perfeitamente ciente da restrição regulatória da ANATEL a respeito da expansão de seus negócios. Ao assumir tal risco, não é aceitável que o Recorrente utilize a decisão empresarial de eventualmente não respeitar a regulação como justificativa para não cumprir seu dever de informar. O argumento não poderia sequer ser apresentado, uma vez que representa um ato ilegal. O fato de escolher realizar operação que não respeitaria a legislação não afasta seu dever de divulgá-la, pelo contrário, aumenta este dever, afinal, expõe a companhia a um risco relevante de sanções regulatórias que podem atingir sua atividade e os acionistas devem ter ciência disso. Assim, este argumento apenas reforça a importância da divulgação adequada de tal informação nas demonstrações financeiras.

E também foi abordada na Declaração de Voto do Conselheiro Alexandre Henrique Graziano:

(ii) O Recorrente alega que a aquisição das NPs se tratava de “hedge” cambial, e como tal a operação foi tratada nas demonstrações financeiras da BT. Ainda que a operação pudesse ter uma função (acessória) de “hedge”, não me parece diligente que um diretor financeiro buscasse proteção para sua exposição em moeda estrangeira por meio de empréstimo para outra companhia do grupo, ainda que, em valores relativos, o montante da transação não fosse relevante em relação ao patrimônio da BT. Dessa forma, se a motivação da transação não era essa (hedge), a única outra explicação razoável era de que se tratava de empréstimo de recursos destinados à aquisição de outra empresa em data futura - aquisição esta que era proibida, regulatoriamente, ao tempo do empréstimo, e que não passou pelo processo de governança interno da BT - o que me parece reforçar a demonstração de ausência de diligência pelo Recorrente;

Assim não é razoável aceitar o argumento do embargante, pois além de todos os pontos levantados quanto a operação, como falta de garantias, por exemplo, ela teria um objetivo vedado, e obviamente esse não pode ser um argumento aceitável para afastar a aplicação de penalidades.

Avaliação da conduta do Embargante levando em conta o faturamento da BT à época dos atos questionados, inclusive a “excelente situação de caixa”

A "excelente situação de caixa" da Companhia não é um argumento que possa afastar as irregularidades associadas à operação, de fato o Conselheiro Relator demonstrou que não se observou as melhores regras de governança, em especial por se tratar de operações entre partes relacionadas, além do fato de que a operação em si se apresentava atípica. E além de todos esses pontos, o objetivo final era a aquisição de participação que era vedada, dessa forma o argumento de que a situação de caixa era excelente não afasta os riscos da operação, sejam eles financeiros ou regulatórios.

Conclusão

Do exposto voto por conhecer dos embargos de declaração, e lhes negar provimento.

É o voto.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 11/03/2020, às 13:24, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 6534694 e o código CRC E32CD90A .