CRSFN · 08/09/2020

Recurso — Acórdão nº 120/2020

Recurso nº 10372.000260/2016-86

Recursotexto integral

RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Infração de realizar operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, da garantia e de liquidez configurada. Pratica atos de gestão contrários aos interesses da sociedade configurada, o fato do presidente da cooperativa ter confessado os atos não afasta a responsabilidade pela falta de acompanhamento por parte de outros membros da diretoria e pelos conselheiros de administração e conselheiros fiscais. Promoção da integralização de cotas-partes mediante retenção parcial do crédito concedido configurada. Infração de deixar de cumprir deveres legais e estatutários de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade configurada. Infração de deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração da cooperativa configurada. Retroação mais benéfica de novo conjunto normativo possível, mas a sua aplicação não resultou em redução das penas aplicadas na sentença recorrida. Inaplicável o art. 4º da Circular nº 3.857, de 2017, pois a incorporação da cooperativa ocorreu após a instauração deste processo administrativo. Recursos conhecidos e não providos

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Boletim de Serviço Eletrônico em 08/09/2020

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

*Republicação do ACÓRDÃO CRSFN 120/2020 em virtude de problemas técnicos na divulgação do Boletim Eletronico de 27/08/2020.

439ª Sessão

Recurso 14337

Processo 10372.000260/2016-86

Processo na primeira instância BCB 1201568303

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Cooperativa de Crédito Rural com Interação Solidária de Águas de Chapecó - Cresol Águas de Chapecó

Antonio Peretto

Arlindo Mees

Armando Ignacio Franken

Arnoldo Schmitz

Dirceu Krindges

Jesuino Centenaro

Mauri Metzdorf

Mauri Piccinini

Ottmar Boettcher

Pedro Hubler

Ronivon Gazzola

Rudi Antonio Braghini

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

ADVOGADOS :

Aldair Rossetto Junior (OAB/SC 35.791)

Marília Ferraz Teixeira (OAB/DF 37.623)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Infração de realizar operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, da garantia e de liquidez configurada. Pratica atos de gestão contrários aos interesses da sociedade configurada, o fato do presidente da cooperativa ter confessado os atos não afasta a responsabilidade pela falta de acompanhamento por parte de outros membros da diretoria e pelos conselheiros de administração e conselheiros fiscais. Promoção da integralização de cotas-partes mediante retenção parcial do crédito concedido configurada. Infração de deixar de cumprir deveres legais e estatutários de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade configurada. Infração de deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração da cooperativa configurada. Retroação mais benéfica de novo conjunto normativo possível, mas a sua aplicação não resultou em redução das penas aplicadas na sentença recorrida. Inaplicável o art. 4º da Circular nº 3.857, de 2017, pois a incorporação da cooperativa ocorreu após a instauração deste processo administrativo. Recursos conhecidos e não providos.

ACÓRDÃO CRSFN 120/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos voluntários e:

1. em sede preliminar, por unanimidade, rechaçar a extinção da punibilidade da sucessora pela aplicação retroativa do art. 4º da Circular BCB 3.857/2017, haja vista que tal dispositivo não se aplica quando a incorporação ocorre após a instauração do processo administrativo.

2. negar provimento ao recurso da COOPERATIVA DE CRÉDITO RURAL COM INTERAÇÃO SOLIDÁRIA DE ÁGUAS DE CHAPECÓ - CRESOL ÁGUAS DE CHAPECÓ, por unanimidade, nos termos do voto do relator, mantendo a penalidade de multa de R$50.000,00 (vinte e cinco mil reais), sendo R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) por realizar operações de crédito em desacordo com os princípios da seletividade, da garantia e da liquidez (irregularidade "a"), e R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), por promover a integralização de cotas-partes mediante retenção parcial do crédito concedido, irregularidade "c";

3. negar provimento ao recurso de ANTONIO PERETTO, por unanimidade, nos termos do voto do relator, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, com fulcro no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, pelo prazo de 3 (três) anos, por descumprir os deveres legais e estatutários do Conselho Fiscal de exercer assídua e minuciosa fiscalização sobre a administração da Cooperativa (irregularidade "e");

4. negar provimento ao recurso de ARLINDO MEES, por unanimidade, nos termos do voto do relator, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, com fulcro no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, pelo prazo de 3 (três) anos, por descumprir os deveres legais e estatutários do Conselho Fiscal de exercer assídua e minuciosa fiscalização sobre a administração da Cooperativa (irregularidade "e");

5. negar provimento ao recurso de ARMANDO IGNACIO FRANKEN, por unanimidade, nos termos do voto do relator, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, com fulcro no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, pelo prazo de 3 (três) anos, por descumprir os deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade (irregularidade "d");

6. negar provimento ao recurso de ARNOLDO SCHMITZ, por unanimidade, nos termos do voto do relator, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, com fulcro no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, pelo prazo de 3 (três) anos, por descumprir os deveres legais e estatutários do Conselho Fiscal de exercer assídua e minuciosa fiscalização sobre a administração da Cooperativa (irregularidade "e");

7. negar provimento ao recurso de DIRCEU KRINDGES, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, com fulcro no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, pelo prazo de 3 (três) anos, por descumprir os deveres legais e estatutários do Conselho Fiscal de exercer assídua e minuciosa fiscalização sobre a administração da Cooperativa (irregularidade "e");

8. negar provimento ao recurso de JESUINO CENTENARO, por unanimidade, nos termos do voto do relator, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, com fulcro no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, pelo prazo de 3 (três) anos, por descumprir os deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade (irregularidade "d");

9. negar provimento ao recurso de MAURI METZDORF, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, com fulcro no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, pelo prazo de 3 (três) anos, por descumprir os deveres legais e estatutários do Conselho Fiscal de exercer assídua e minuciosa fiscalização sobre a administração da Cooperativa (irregularidade "e");

10. negar provimento ao recurso de MAURI PICCININI, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, com fulcro no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, pelo prazo de 3 (três) anos, por descumprir os deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade (irregularidade "d");

11. negar provimento ao recurso de OTTMAR BOETTCHER, por unanimidade, nos termos do voto do relator, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, com fulcro no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, pelo prazo de 11 (onze) anos, por por realizar operações de crédito em desacordo com os princípios da seletividade, da garantia e da liquidez (irregularidade "a"); por promover a integralização de cotas-partes mediante retenção parcial do crédito concedido (irregularidade "c"); e por descumprir os deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade (irregularidade "d");

12. negar provimento ao recurso de PEDRO HUBLER, por unanimidade, nos termos do voto do relator, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, com fulcro no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, pelo prazo de 3 (três) anos, por descumprir os deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade (irregularidade "d");

13. negar provimento ao recurso de RONIVON GAZZOLA, por unanimidade, nos termos do voto do relator, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, com fulcro no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, pelo prazo de 3 (três) anos, por descumprir os deveres legais e estatutários do Conselho Fiscal de exercer assídua e minuciosa fiscalização sobre a administração da Cooperativa (rregularidade "e");

14. negar provimento ao recurso de RUDI ANTONIO BRAGHINI, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, com fulcro no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, pelo prazo de 8 (oito) anospor por realizar operações de crédito em desacordo com os princípios da seletividade, da garantia e da liquidez (irregularidade "a"); e por promover a integralização de cotas-partes mediante retenção parcial do crédito concedido (irregularidade "c").

Iniciado na 431ª sessão, o julgamento foi adiado por pedido de vistas do conselheiro Alexandre Henrique Graziano após o voto do relator Sérgio Cipriano dos Santos e do conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho.

Retomado na 433ª sessão, o julgamento foi adiado por pedido de vistas da Conselheira Ana Maria Melo Netto Oliveira, antes do reinício da votação.

Reiniciado na 439ª Sessão, participaram do julgamento os conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Ana Maria Melo Netto Oliveira, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Pedro Frade de Andrade, Rui Fernando Ramos Alves e Sérgio Cipriano dos Santos. Participaram os conselheiros Matheus Vasconcellos Jacobina Aires e Francisco Papellás Filho em razão da ausência justificada dos conselheiros Thiago Paiva Chaves e Maria Rita de Carvalho Drummond, respectivamente. Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Virgílio Porto Linhares.

Brasília, 22 de julho de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 25/08/2020, às 19:58, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 9582709 e o código CRC 4BDA3072 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14337

Processo 10372.000260/2016-86

Processo na primeira instância BACEN 1201568303

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Cooperativa de Crédito Rural com Interação Solidária de Águas de Chapecó - Cresol Águas de Chapecó

Antonio Peretto

Arlindo Mees

Armando Ignacio Franken

Arnoldo Schmitz

Dirceu Krindges

Jesuino Centenaro

Mauri Metzdorf

Mauri Piccinini

Ottmar Boettcher

Pedro Hubler

Ronivon Gazzola

Rudi Antonio Braghini

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

RELATÓRIO

OBJETO

PROPOSTA DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO

Este Processo Administrativo Sancionador (PAS) foi instaurado pelo PARECER 18/2013-DESUC/GTCUR (fls. 01/13), de 14.05.2013, em função das seguintes irregularidades:

Evento

Capitulação

Data

Folha(s)

Irregularidade "a": Realizar operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, da garantia e de liquidez.

Item IX da Resolução nº 1.559, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pelo art. 1° da Resolução nº 3.258, de 28 de janeiro de 2005.

nov/2008 a nov/2010

01/05v

Irregularidade "b": Praticar atos de gestão contrários aos interesses da sociedade.

Artigo 44, da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

17.07.2009 a 26.10.2010

05v/09

Irregularidade "c": Promover a integralização de cotas-partes mediante retenção parcial do crédito concedido.

Art. 30, inciso I, da Resolução 3.442, de 28 de fevereiro de 2007, atual art. 34, inciso I da Resolução nº 3.859, de 27 de maio de 2010.

22.04.2009 a 22.11.2010

09/10v

Irregularidade "d": Deixar de cumprir deveres legais e estatutários de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade.

Artigos 21, inciso V, e 47, caput, da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, combinados com o artigo 45, § 1 º, alínea "e", do Estatuto Social da cooperativa de 30.4.2008, com a redação mantida pelo artigo 41, § 1 º, alínea "e", do Estatuto Social de 19.3.2010.

nov/2008 a nov/2010

10v/11v

Irregularidade "e": Deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração da cooperativa.

Artigos 21, inciso V, e 56, caput, da Lei nº 5.764, de 1971, combinado com o artigo 54 do Estatuto Social da cooperativa de 30.4.2008, com a redação mantida por alterações posteriores.

nov/2008 a nov/2010

12/12v

DESCRIÇÃO DAS OCORRÊNCIAS

Irregularidade "a"

Destaco o seguinte trecho da descrição apresentada no PARECER 18/2013-DESUC/GTCUR (fls. 01/13):

No período compreendido entre os meses de novembro de 2008 e novembro de 2010, a Cresol Águas de Chapecó deferiu e conduziu operações de crédito de valores elevados, considerando seu patrimônio, sem observar os princípios de seletividade, garantia e liquidez, recomendados pela boa gestão e segurança operacional. A irregularidade ficou caracterizada em face das seguintes ocorrências:

Inobservância ao princípio da seletividade:

- (a) concessão de crédito a clientes com informações cadastrais incompletas, desatualizadas ou incorretas;

- (b) falta de análise cadastral do tomador ou do garantidor do crédito.

Inobservância ao princípio da garantia:

- (e) garantias ausentes ou insuficientes, inclusive com utilização de avais cruzados de cooperados integrantes de um mesmo grupo econômico.

- (d) ausência de assinatura de garantidor ou divergente do cartão de autógrafos ou documento de identidade;

Inobservância ao princípio da liquidez:

- (e) falta de análise da capacidade de pagamento do tomador;

Também é informado que o "saldo devedor, em 30.3.2011, das operações de crédito consideradas na presente proposta representava 20,44% do Patrimônio Líquido da cooperativa no valor de R$1.452 mil, e 3,05% da sua carteira de crédito de R$9.717 mil." Na tabela abaixo são apresentadas as operações de crédito concedidas de forma irregular:

Devedor

Número da Operação

Data da Liberação

Valor (R$)

Saldo devedor em 31.12.2012 (R$)

Ocorrências

Adelar Ferreira Ortiz (*)

507-2009-28

14.4.2009

7.500,00

31.454,74

A.E.M.

405-2010-228

21.9.2010

7.450,00

A.M.S.

501-2010-2

17.3.2010

20.000,00

405-2010-234

30.9.2010

10.000,00

C.M.

501-2010-9

25.8.2010

12.500,00

E.J.S.

405-2009-225

28.12.2009

14.478,19

M.A.S.

400-2010-39

31.3.2010

33.000,00

405-2010-87

29.4.2010

17.757,56

M.L.S.

401-2010-50

6.7.2010

25.000,00

M.B.M.S.

402-2009-12

14.5.2009

8.100,00

M.B. ME

400-2009-223

10.12.2009

30.000,00

45.412,25

401-2010-35

14.6.2010

20.000,00

45.955,94

M.G.

401-2010-61

13.7.2010

15.300,00

Mauri Metzdorf

400-2009-93

22.4.2009

9.950,00

412-2010-13

20.4.2010

12.000,00

4.458,72

Nilson Machado dos Santos (*)

500-2010-2

10.8.2010

105.000,00

126.213,99

P.I.G.R.

507-2008-32

28.11.2008

36.000,00

R.B.

508-2009-4

26.3.2009

5.000,00

401-2010-36

14.6.2010

18.000,00

38.906,98

412-2010-18

14.6.2010

12.000,00

11.661,51

S.M.C.

405-2009-155

20.8.2009

1.518,68

V.A.S.

405-2010-161

16.7.2010

5.354,31

405-2010-229

22.9.2010

8.457,25

Total

434.365,99

304.064,13

Observação:

(*) Adelar Ferreira Ortiz e Nilson Machado dos Santos foram acusados da prática das irregularidades "a", "b" e "c", tendo sido condenados a 12 de inabilitação em função dessas acusações. Todavia, eles não recorreram ao CRSFN.

Algumas dessas operações foram liberadas para associados com algum grau de parentesco com o presidente da cooperativa, nessa situação podemos listas os seguintes clientes: A.E.M. (operação 405-2010-228), A.M.S. (operações 501-2010-2 e 405-2010-234), C.M. (operação 501-2010-9), M.L.S. (operação 401-2010-50), M.B.M.S. (operação 402-2009-12), M.B. ME (operações 400-2009-223 e 401-2010-35), M.G. (operação 401-2010-61), Nilson Machado dos Santos (operação 500-2010-2) e V.A.S. (operações 405-2010-161 e 405-2010-229).

Também foram concedidas operações de crédito para dirigentes: Adelar Ferreira Ortiz (operação 507-2009-28) e Mauri Metzdorf (operações 400-2009-93, 412-2010-13 e 405-2010-229).

A acusação também destaca que havia operações com avais cruzados: A.M.S. (operação 501-2010-2), C.M. (operação 501-2010-9), M.L.S. (operação 401-2010-50), M.B. ME (operação 401-2010-35) e Nilson Machado dos Santos (operação 500-2010-2). Também existiam operações com falta de análise de cadastro: Adelar Ferreira Ortiz (operação 507-2009-28) e P.I.G.R. (operação 507-2008-32.

Como consequências das irregularidades o PARECER 18/2013-DESUC/GTCUR (fls. 01/13) apresentou a seguinte análise:

A má gestão na concessão do crédito refletiu na perda de qualidade da carteira de crédito da cooperativa com consequente dano a sua liquidez, solvência e higidez, tendo em vista a não-observância aos princípios básicos de gestão. Como consequência, os resultados financeiros da Cooperativa ficaram prejudicados. Em datas bases seguintes a situação começou a ser refletida nos balanços, sendo que em dezembro/2011, as provisões para operações de crédito eram de R$1.039 mil, representando 10% do total das operações de crédito de R$10.194 mil e as operações baixadas a prejuízo em dezembro/2012 eram de R$575 mil, representando 37,8% do Patrimônio Líquido (R$1.520 mil).

A tabela 3 contém informações contábeis que demonstram a ocorrência dessa evolução. A carteira de crédito aumentou significativamente desde 2008 até 2010. Em consequência da deterioração crescente da carteira de crédito, as provisões de crédito aumentaram gradativamente até 2010 e, a partir de então apresentaram crescimento abrupto, como consequência do reconhecimento das operações deterioradas. Em consequência do aumento nas provisões de crédito, a partir do primeiro semestre de 2011, a cooperativa passou a incorrer em perdas com a consequente queda no seu patrimônio líquido. Em decorrência da deterioração da carteira de crédito e da queda no valor do seu patrimônio líquido, o limite do Patrimônio de Referência, representado pelo índice da Basiléia, passou a apresentar contínuo desenquadramento entre o primeiro semestre de 2011 e o primeiro semestre de 2012.

A responsabilidade pela prática dessa irregularidade foi descrita da seguinte forma pelo PARECER 18/2013-DESUC/GTCUR (fls. 01/13):

A responsabilidade pelas infrações mencionadas recai sobre a Cooperativa de Crédito Rural com Interação Solidária de Águas de Chapecó - Cresol Águas de Chapecó, CNPJ 07.514.202, e os membros do Conselho de Administração com funções executivas à época das irregularidades, que ocuparam seus cargos entre 28.11.2008, data da liberação do primeiro crédito, a 22.11.2010, data da liberação do último crédito incluído no presente relato. Nesse período o Estatuto Social (versão datada de 30.4.2008) da cooperativa estabelecia, entre outras, as seguintes atribuições aos membros do Conselho de Administração com funções executivas (fls. 1045-1051):

Art. 47 - Ao Presidente cabe, entre outras, as seguintes atribuições:

a) supervisionar a administração geral e atividades da cooperativa, através de permanentes contatos com o vice-presidente, secretário e demais conselheiros;

...

e) assinar, em conjunto com o Vice-Presidente ou Secretário, balancetes, contratos de abertura de créditos, aditivos, as menções adicionais, cédulas rurais, recibos ou ordens, dar quitações, emitir e endossar cheques, duplicatas rurais e mercantis, notas promissórias rurais, letras de câmbio, bem como outros documentos derivados da atividade normal da gestão;

Art. 48 - Ao Vice-Presidente cabe, entre outras, as seguintes atribuições:

a) substituir o Presidente em seus impedimentos eventuais;

b) responsabilizar-se pelos serviços atinentes ao cadastro, contabilidade e estatísticas;

d) formular, em conjunto com o Presidente, com o Secretário, todos os documentos relacionados na alínea "e" do artigo anterior, de conformidade com o Regimento Interno e com a delegação de autoridade que lhe for estabelecida e aprovado pelo Conselho de Administração;

Art. 49 - Ao Secretário cabe, entre outras, as seguintes atribuições:

a) substituir o Vice-Presidente· em seus impedimentos eventuais;

b) coordenar todos os setores de crédito ativo e passivo da cooperativa;

c) deferir, dentro dos limites que forem fixados pelo Conselho de Administração para sua alçada as operações de crédito rural e de crédito geral da cooperativa;

...

e) fazer cumprir todas as instruções emanadas das autoridades monetárias, bem como os preceitos legais e normativos atinentes à prática de crédito especializado e sua política, inclusive a fiscalização dos imóveis beneficiados pelo crédito rural e o controle de sua aplicação;

...

g) assinar, em conjunto com o Presidente, com o Vice-Presidente, todos os documentos relacionados na alínea "e" do artigo 47 deste estatuto, de conformidade com a delegação de que lhe for estabelecida em Regimento Interno, ou através de Resolução, aprovada pelo Conselho de Administração;

As atribuições dos executivos da cooperativa, destacadas acima, foram mantidas em todas as versões posteriores do Estatuto Social, inclusive na versão datada de 13.4.2012. Estão relacionados na tabela a seguir, os administradores da Cresol Águas de Chapecó indicados como responsáveis pelas irregularidades apuradas, conforme informações extraídas de cadastro do Banco Central (fls. 1067-1068):

Nome

Cargo

Período

Motivo do Encerramento

Nilson Machado dos Santos

Presidente

7.5.2008 a 15.6.2011

Fim de mandato

Adelar Ferreira Ortiz

Vice Presidente

7.5.2008 a 15.6.2011

Fim de mandato

Rudi Antonio Braghini

Secretário

7.5.2008 a 26.2.2010

Renúncia

Ottmar Boettcher

Secretário

29.6.2010 a 15.6.2011

Fim de mandato

Irregularidade "b"

No tocante a essa irregularidade o PARECER 18/2013-DESUC/GTCUR (fls. 01/13) apresentou a seguinte descrição:

No período compreendido entre 17.7.2009 e 26.10.2010, o Presidente e o Vice Presidente da cooperativa, praticaram atos de gestão contrários ao interesse da sociedade, por meio da celebração de operações de crédito sem o conhecimento do respectivo cliente, o que resultou em prejuízos de valores elevados considerando seu patrimônio.

Na 57ª Reunião do Conselho de Administração da Cresol Águas de Chapecó, realizada em 12.4.2011 por convocação da Central Cresol Baser, o Presidente da cooperativa à época, Nilson Machado dos Santos, admitiu aos presentes que efetuou as assinaturas em diversas operações e que os cooperados não tiveram conhecimento das mesmas (fls. 209-212).

A Tabela 4 relaciona as operações admitidas pelo Presidente Nilson, no valor total de liberação igual a R$148.550,00, por meio de confissão de dívida no valor de R$103.808,76, decorrente de ajuste de contas entre o Presidente demissionário e a cooperativa (fls. 787-789). Quando da 57ª Reunião do Conselho de Administração, o saldo devedor destas operações de crédito representava 10,03% do Patrimônio Líquido da cooperativa, no valor de R$1.452 mil, e 1,50% da carteira de crédito de R$9.717mil.

A acusação apresenta algumas informações adicionais, das quais destaco as seguintes:

Na maior parte dos casos esses créditos concedidos sem conhecimento dos mutuários envolveram: a) liberação de crédito em conta corrente; b) retirada da conta corrente por meio de cheque avulso, transferências para outras contas, amortização de dívidas e/ou integralização de capital; c) depósito em dinheiro ou transferência para a conta corrente do devedor no vencimento do crédito (fl. 46). A Figura 3 representa o ciclo desse processo.

Segundo relato da auditoria da Central Cresol Baser "praticamente todas as contas envolvidas nas operações de crédito mencionadas que dão indícios de serem usadas sem o conhecimento dos cooperados tem como características que as movimentações são apenas as liberações e liquidações de empréstimos, sendo que estes empréstimos nunca ficam em atraso, assim como são liberados e sacados com cheque avulso no momento do vencimento são efetuados depósitos em dinheiro e as operações são liquidadas" (fl. 46). (...)

A responsabilidade pela prática dessa irregularidade foi descrita da seguinte forma pelo PARECER 18/2013-DESUC/GTCUR (fls. 01/13):

A responsabilidade pelas infrações mencionadas recai sobre o Presidente e o Vice-Presidente da cooperativa, que tinham funções executivas à época das irregularidades e ocuparam seus cargos entre 26.3.2009, data da liberação do primeiro crédito, a 15.10.2010, data da liberação dó último crédito incluído no presente relato. Nesse período o Estatuto Social (versão datada de 30.4.2008) da cooperativa estabelecia, entre outras, as seguintes atribuições aos membros do Conselho de Administração com funções executivas (fls. 1045-1051):

Art. 47 - Ao Presidente cabe, entre outras, as seguintes atribuições:

a) supervisionar a administração geral e atividades da cooperativa, através de permanentes contatos com o vice-presidente, secretário e demais conselheiros;

...

Art. 48 - Ao Vice - Presidente cabe, entre outras, as seguintes atribuições:

a) substituir o Presidente em seus impedimentos eventuais;

b) responsabilizar-se pelos serviços atinentes ao cadastro, contabilidade e estatísticas;

...

Nome

Cargo

Período

Motivo do Encerramento

Nilson Machado dos Santos

Presidente

7.5.2008 a 15.6.2011

Fim de mandato

Adelar Ferreira Ortiz

Vice Presidente

7.5.2008 a 15.6.2011

Fim de mandato

Irregularidade "c"

No tocante a essa irregularidade o PARECER 18/2013-DESUC/GTCUR (fls. 01/13) apresentou a seguinte descrição:

No período entre 22.4.2009 e 22.11.2010, a Cresol Águas de Chapecó promoveu a integralização de cotas-partes mediante retenção de parte do crédito concedido.

Com base nos extratos de contas correntes dos' mutuários, tal situação foi identificada em 13 dos 34 contratos analisados.

Essa situação configura procedimento vedado às cooperativas de crédito. A Tabela 6, a seguir, apresenta as situações identificadas.

A acusação indicou como consequência dessa irregularidade o seguinte:

O aumento de capital foi artificioso porque não houve ingresso de recursos na cooperativa e, em consequência, passou a operar com limites irregularmente aumentados.

A prática adotada de capitalizar com a retenção de valores oriundos de empréstimos concedidos acarretava o aumento do risco das operações de crédito, viabilizadas que foram por condições forjadas quanto à capacidade do tomador.

A responsabilidade pela prática da irregularidade "c" foi descrita pela acusação da seguinte forma:

A responsabilidade pela infração mencionada recai sobre a Cooperativa de Crédito Rural com Interação Solidária de Águas de Chapecó - Cresol Águas de Chapecó, CNPJ 07.514.202, e os membros do Conselho de Administração com funções executivas à época das irregularidades, que ocuparam seus cargos entre 22.4.2009, data da primeira integralização de capital mediante liberação de crédito, a 22.11.2010, data da última integralização de capital mediante liberação de crédito incluído no presente relato. Nesse período o Estatuto Social (versão datada de 30.4.2008) da cooperativa estabelecia, entre outras, as seguintes atribuições aos membros do Conselho de Administração com funções executivas (fls. 1045-1051):

Art. 47 - Ao Presidente cabe, entre outras, as seguintes atribuições:

a) supervisionar a administração geral e atividades da cooperativa, através de permanentes contatos com o vice-presidente, secretário e demais conselheiros;

...

Art. 48 - Ao Vice - Presidente cabe, entre outras, as seguintes atribuições:

a) substituir o Presidente em seus impedimentos eventuais;

...

c) responsabilizar-se pelos serviços atinentes ao cadastro, contabilidade e estatísticas;

...

Art. 49 - Ao Secretário cabe, entre outras, as seguintes atribuições:

a) substituir o Vice-Presidente em seus impedimentos eventuais;

b) coordenar todos os setores de crédito ativo e passivo da cooperativa;

c) deferir, dentro dos limites que forem fixados pelo Conselho de Administração para sua alçada as operações de crédito rural e de crédito geral da cooperativa;

...

a) assinar, em conjunto com o Presidente, com o Vice-Presidente, todos os documentos relacionados na alínea "e" do artigo 47 deste estatuto, de conformidade com a delegação de que lhe for estabelecida em Regimento Interno, ou através de Resolução, aprovada pelo Conselho de Administração;

As atribuições dos executivos da cooperativa, destacadas acima, foram mantidas em todas as versões posteriores do Estatuto Social, inclusive na versão datada de 13.4.2012. Estão relacionados na tabela a seguir, os administradores da Cresol Águas de Chapecó indicados como responsáveis pelas irregularidade apurada, conforme informações extraídas de cadastro do Banco Central (fls. 1067-1068):

Nome

Cargo

Período

Motivo do Encerramento

Nilson Machado dos Santos

Presidente

7.5.2008 a 15.6.2011

Fim de mandato

Adelar Ferreira Ortiz

Vice Presidente

7.5.2008 a 15.6.2011

Fim de mandato

Rudi Antonio Braghini

Secretário

7.5.2008 a 26.2.2010

Renúncia

Ottmar Boettcher

Secretário

29.6.2010 a 15.6.2011

Fim de mandato

Irregularidade "d"

Com relação a essa irregularidade o PARECER 18/2013-DESUC/GTCUR (fls. 01/13) apresentou a seguinte descrição:

No período compreendido entre os meses de novembro de 2008 e novembro de 2010, os membros do Conselho de Administração da Cresol Águas de Chapecó deixaram de cumprir seus deveres legais e estatutários de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade (fls. 978-1020).

O Estatuto Social, vigente na Cresol Águas de Chapecó desde 30.4.2008 estabelece, entre outras, as seguintes atribuições ao Conselho de Administração da cooperativa (fls. 1045-1051):

Art. 45 - Compete ao Conselho de Administração, dentro dos limites da lei e deste estatuto, e atendidas as decisões da Assembléia Geral, planejar e por em prática as operações e serviços da cooperativa e controlar os resultados.

§ 1 - No desempenho de suas atribuições, cabe-lhes:

...

e) estabelecer as normas de controle das operações, verificando mensalmente, no mínimo, o estado econômico-financeiro da cooperativa e o desenvolvimento geral, através de balancetes da contabilidade e demonstrativos específicos;

O texto do artigo 45 do Estatuto Social de 30.4.2008 foi mantido em todas as reformas estatutárias posteriores.

Do acompanhamento das operações e atividades

No referido período, a sociedade adotou práticas operacionais contrárias à boa gestão e segurança operacional, conforme demonstram as irregularidades descritas nos itens "a", "b" e "c" da presente proposta.

Apesar da relevância e gravidade das irregularidades ocorridas, as atas de reuniões do Conselho de Administração realizadas no período não contêm registro que evidencie intento de seus membros em coibir as práticas irregulares verificadas na condução dos negócios da cooperativa.

Do acompanhamento do estado econômico-financeiro

Em face da gestão inadequada dos negócios sociais, entre os anos de 2008 e 2010, a sociedade experimentou significativo aumento das perdas acumuladas, conforme demonstrado na Tabela 7 abaixo, o que implicou prejuízo a seus cooperados.

A despeito da gravidade dos efeitos sobre a situação econômico-financeira da sociedade, não há registro de ação dos membros do Conselho de Administração no sentido de protegê-la, quer seja pela convocação de assembléia para tratar da questão, quer seja pela adoção de medidas visando a alterar os rumos da gestão, do que fazem prova as atas de reunião do Conselho de Administração (fls. 978-1020), que abarcam o período em que se constata o deperecimento patrimonial.

A responsabilidade pela prática da irregularidade "d" foi definida pela acusação da seguinte forma:

A responsabilidade recai sobre os membros do Conselho de Administração que ocuparam seus cargos de 28.11.2008, data da liberação do primeiro crédito, a 22.11.2010, data da liberação do último crédito incluído no presente relato. Pelo exposto, são responsáveis pela irregularidade os membros do Conselho de Administração nominados a seguir:

Nome

Cargo

Período

Motivo do Encerramento

Armando lgnácio Franken

Conselheiro de Administração

7.5.2008 a 15.6.2011

Fim de mandato

Jesuíno Centenaro

Conselheiro de Administração

7.5.2008 a 15.6.2011

Fim de mandato

Pedro Hubler

Conselheiro de Administração

7.5.2008 a 15.6.2011

Fim de mandato

Ottmar Boettcher

Conselheiro de Administração

7.5.2008 a 26.5.2010

Eleição para Secretário

Mauri Piccinini

Conselheiro de Administração

29.6.2010 a 15.6.2011

Fim de mandato

Irregularidade "e"

No tocante a essa irregularidade o PARECER 18/2013-DESUC/GTCUR (fls. 01/13) apresentou a seguinte descrição:

No período compreendido entre os meses de novembro de 2008 e novembro de 2010, os membros do Conselho de Fiscal da Cresol Águas de Chapecó deixaram de cumprir seus deveres legais e estatutários de fiscalizar assídua e minuciosamente a administração da cooperativa. A omissão dos conselheiros se caracteriza pelo fato de não terem denunciado prontamente ao Conselho de Administração as irregularidades descritas nos itens "a", "b" e "c" da presente proposta, nem terem convocado a Assembléia Geral (fls. 1021-1044).

O artigo 54 do Estatuto Social vigente na Cresol Águas de Chapecó desde 30.4.2008, com a redação mantida pelo artigo 52 do Estatuto Social de 19.3.2010 e posteriores, estabelecia as seguintes atribuições ao Conselho Fiscal da cooperativa (fls. 1045-1051):

Art. 54 - Ao Conselho Fiscal compete:

a) exercer assídua vigilância sobre as operações, atividades e serviços da cooperativa, inclusive empréstimos, depósitos e documentos contábeis;

b) examinar e apresentar à Assembléia Geral parecer sobre os balanços semestrais e contas que os acompanham, bem como sobre o cumprimento das normas e exigências das autoridades monetárias sobre os empréstimos rurais, podendo valer-se de profissionais especializados, contratados para assessorar o Conselho Fiscal em suas obrigações estatutárias, bem como valer-se dos serviços de auditoria;

c) dar conhecimento ao Conselho de Administração das conclusões de seus trabalhos, denunciando a este, à Assembléia Geral ou às autoridades competentes, as irregularidades, porventura constatadas e convocar a Assembléia Geral se ocorrerem motivos graves e urgentes.

Apesar da relevância das irregularidades ocorridas, as atas de reuniões do Conselho Fiscal realizadas no período não contêm registro que evidencie intento de seus membros em coibir as práticas irregulares verificadas na condução dos negócios da cooperativa (fls. 1021-1044). Tais atas apresentam apenas aprovação de balanços e relatórios referentes ao período de novembro de 2008 a novembro de 2010, sem registrar qualquer indagação sobre as práticas de concessão de crédito relacionadas nos itens "a", "b" e "c".

A responsabilidade pela prática dessa irregularidade foi descrita da seguinte forma pelo PARECER 18/2013-DESUC/GTCUR (fls. 01/13):

Considerando as irregularidades cometidas e o período de sua ocorrência, a responsabilidade recai sobre os membros do Conselho Fiscal que ocuparam seus cargos de 28.11.2008, data da liberação do primeiro crédito, a 22.11.2010, data da liberação do último crédito incluído no presente relato. Pelo exposto, são responsáveis pela irregularidade os membros do Conselho Fiscal identificados na tabela a seguir:

Nome

Cargo

Período

Motivo do Encerramento

Arlindo Mees

Conselheiro fiscal efetivo

7.5.2008 a 13.4.2009

Fim de mandato

Mauri Metzdorf

Conselheiro fiscal efetivo

7.5.2008 a 13.4.2009

Fim de mandato

Arnoldo Schmitz

Conselheiro fiscal efetivo

7.5.2008 a 15.6.2011

Fim de mandato

Dirceu Krindges

Conselheiro fiscal efetivo

28.4.2009 a 26.5.2010

Fim de mandato

Ronivon Gazzola

Conselheiro fiscal efetivo

28.4.2009 a 26.5.2010

Fim de mandato

Antonio Peretto

Conselheiro fiscal efetivo

29.6.2010 a 15.6.2011

Fim de mandato

Mauri Metzdorf

Conselheiro fiscal efetivo

29.6.2010 a 15.6.2011

Fim de mandato

DEFESAS

Os acusados foram devidamente intimados e, em sua maioria, apresentaram defesa, conforme pode ser observado na tabela apresentada a seguir:

Intimado

Ofício

Localização

Ofício (fls.)

Data de

Recebimento

Localização

Recebimento (fls.)

Procuração

(fls.)

Defesa

(fls.)

Protocolo

da Defesa

Localização Protocolo (fls.)

Cooperativa de Crédito Rural com Interação Solidária de Águas de Chapecó - Cresol Águas de Chapecó

Oficio 230/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013

1085/1089

25.11.2013

1201

Documento SEI 0003374, p. 675 e 806

Documento SEI 0003374, p. 800/805

22.04.2014

Documento SEI 0003374, p. 797

Adelar Ferreira Ortiz

Oficio 232/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013

1097/1103

28.02.2014

1310

Antonio Peretto

Oficio 244/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013

1189/1196

28.11.2013

1209

Documento SEI 0003374, p. 904/905

Documento SEI 0003374, p. 898/903

22.04.2014

Documento SEI 0003374, p. 797

Arlindo Mees

Oficio 239/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013

1149/1156

26.11.2013

1208

Documento SEI 0003374, p. 859/860

Documento SEI 0003374, p. 853/858

22.04.2014

Documento SEI 0003374, p. 797

Armando lgnácio Franken

Oficio 235/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013

1117/1124

04.12.2013

1211

fls. 1.338/1339

fls. 1.332/1.337 (*)

22.04.2014

Documento SEI 0003374, p. 797

Arnoldo Schmitz

Oficio 241/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013

1165/1172

28.11.2013

1210

Documento SEI 0003374, p. 877/878

Documento SEI 0003374, p. 871/876

22.04.2014

Documento SEI 0003374, p. 797

Dirceu Krindges

Oficio 242/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013

1173/1180

14.02.2014

1309

Documento SEI 0003374, p. 886/887

Documento SEI 0003374, p. 880/885

22.04.2014

Documento SEI 0003374, p. 797

Jesuíno Centenaro

Oficio 236/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013

1125/1132

06.12.2013

1305

Documento SEI 0003374, p. 832/833

Documento SEI 0003374, p. 826/831

22.04.2014

Documento SEI 0003374, p. 797

Mauri Metzdorf

Oficio 240/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013

1157/1164

02.12.2013

1207

Documento SEI 0003374, p. 868/869

Documento SEI 0003374, p. 862/867

22.04.2014

Documento SEI 0003374, p. 797

Mauri Piccinini

Oficio 238/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013

1141/1148

02.12.2013

1212

Documento SEI 0003374, p. 850/851

Documento SEI 0003374, p. 844/849

22.04.2014

Documento SEI 0003374, p. 797

Nilson Machado dos Santos

Oficio 231/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013

1090/1096

24.04.2014

Documento SEI 0003374, p. 908

Documento SEI 0003374, p. 923/929

27.05.2014

Documento SEI 0003374, p. 923

Ottmar Boettcher

Oficio 234/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013

1109/1116

24.03.2014

1311

Documento SEI 0003374, p. 814/815

Documento SEI 0003374, p. 808/813

22.04.2014

Documento SEI 0003374, p. 797

Pedro Hubler

Oficio 237/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013

1133/1140

27.11.2013

1206

Documento SEI 0003374, p. 841/842

Documento SEI 0003374, p. 835/840

22.04.2014

Documento SEI 0003374, p. 797

Ronivon Gazzola

Oficio 243/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013

1181/1188

16.12.2013

1306

Documento SEI 0003374, p. 895/896

Documento SEI 0003374, p. 889/894

22.04.2014

Documento SEI 0003374, p. 797

Rudi Antonio Braghini

Oficio 233/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013

1104/1108

25.11.2013

1200

1213/1234

23.12.2013

Observação:

(*) Na montagem do processo eletrônico a defesa do Ottmar Boettcher é apresentada duas vezes, e não consta a defesa do Sr. Armando lgnácio Franken, mas esta consta do processo físico.

As defesas apresentadas por Antonio Peretto, Arlindo Mees, Armando lgnácio Franken, Arnoldo Schmitz, Dirceu Krindges, Jesuíno Centenaro, Mauri Metzdorf, Mauri Piccinini, Ottmar Boettcher, Pedro Hubler, Ronivon Gazzola e pela Cooperativa de Crédito Rural com Interação Solidária de Águas de Chapecó - Cresol Águas de Chapecó podem ser resumidas da seguinte forma:

Argumento

Detalhamento

Nulidade do PAS por falta de motivação

“O presente processo administrativo não é especifico, trazendo apenas consigo a informação das irregularidades, sem contudo demonstrar a participação efetiva do Réu nas mesmas.

...

Nada obstante, importante ressaltar ainda que o art. 5º, inciso LV da CF, Garante aos litigantes em processos judiciais e Adms., o devido processo legal e a ampla defesa, sendo que para tanto, pressupõe-se a ciência ao Réu da conduta ilícita a que lhe é imputada.”

Princípio da Boa-Fé

“Ora, um tanto quanto equivocadas tais afirmativas uma vez que o Réu sempre agiu de boa fé, dentro dos limites estabelecidos pelo estatuto, cumprindo sempre com suas obrigações, sem contudo oferecer qualquer risco a Sociedade Cooperativa, uma vez que não detinha qualquer conhecimento sobre as irregularidades e ilicitudes praticadas pelo Ex-presidente Nilson Machado dos Santos.

Muito pelo Contrário, em nenhum momento o Réu foi negligente ou agiu de má fé, já que sempre desempenhou suas atividades corretamente, verificando mensalmente o estado econômico-financeiro da cooperativa e o seu desenvolvimento em geral.

...

O Réu jamais soube de qualquer irregularidade no período apurado, apenas ficou sabendo das ilicitudes posteriormente, quando do afastamento do Antigo presidente.

As aprovações pelo conselho eram extremamente burocráticas e intimamente comandadas pelo Ex presidente, que sempre fez tudo que bem entendeu dentro da Cooperativa sendo que ninguém se opunha ao seu poder de direção, os quais acreditavam ser extremamente corretos.

...

Entretanto, não há como deixar de ressaltar a culpa exclusiva do Ex-presidente, pois as operações irregulares foram totalmente dirigidas por ele."

A defesa de Rudi Antonio Braghini pode ser resumida da seguinte forma:

O BACEN considerou que o defendente atuou como secretário no período de 07.05.2008 a 26.02.2010, contudo o defendente havia encaminhado em 22.09.2009 pedido de afastamento do cargo de secretário (fls. 1237 e 1239);

O processo administrativo é nulo por falta de motivação, pois a intimação "não traz a informação de qual conduta é imputada especificamente ao requerido, ou seja, traz a informação das irregularidades mas não afirma qual a participação do requerido nas mesmas, ou seja, não traz a motivação que informe qual a conduta lesiva do requerido, limitando-se a descrever as irregularidades";

O processo administrativo é nulo por afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois não foi dada ciência ao defendente de qual a conduta ilícita a ele imputada;

Em nenhum momento o defendente foi negligente ou agiu de má-fé. Quando notou que a direção da cooperativa passou a cometer ato irregulares solicitou o seu afastamento da função de secretário;

Não se deve esquecer que o responsável pela fiscalização das atividades da cooperativa é o Conselho Fiscal, e as funções exercidas pelo secretário limitavam-se à expedientes burocráticos;

Após tomar conhecimento dos problemas existentes e pedir providências no sentido da correção desses problemas o defendente passou a ser perseguido e humilhado, o que resultou no ajuizamento de reclamatória trabalhistas com notícia de doença ocupacional por assédio moral no ambiente de trabalho;

O defendente é pessoa simples, técnico agrícola e residente no interior de Santa Catarina, e jamais sofreu qualquer processo administrativo por parte do BACEN.

A defesa de Nilson Machado dos Santos apresentou os seguintes argumentos:

O Regimento Interno da Cooperativa previa a existência de Comitê de Crédito, que analisou todas as operações indicadas como irregulares;

Como a cooperativa havia sido recém constituída não havia condições de avaliar as propostas de forma que fossem detectados os avais cruzados;

Quanto à irregularidade "b" (praticar atos de gestão contrários aos interesses da sociedade) o defendente sofreu pressões que o levaram a afirmar fotos que não são verdadeiros, eventuais operações com documentação incompleta ou com falta de assinatura, mas isso foi fruto de inabilidade ou de confiança nos demais servidores e associados. Jamais houve dolo;

Quanto à irregularidade "c" (promover a integralização de cotas-partes mediante retenção parcial do crédito concedido), essa ação foi tomada com aval do Conselho de Administração e conhecimento dos demais órgãos deliberativos.

DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Em 05.12.2014 foi proferida a DECISÃO 396/2014–DIORF (fls. 1493/1502). Essa decisão pode ser sumarizada da seguinte forma:

As intimações obedeceram os requisitos previstos nas normas legais e regulamentares, oferecendo aos acusados as condições necessárias à elaboração das suas defesas;

Equivoca-se o Sr. Rudi Antonio Braghini quando argumenta que as funções de secretário limitavam-se a expedientes burocráticos, esse argumento não é compatível com o disposto no Estatuto Social da Cooperativa, que inclusive define que cabe ao secretário "fazer cumprir todas as instruções emanadas das autoridades monetárias". Contudo deve-se reconhecer que o mandato como secretário efetivamente se encerrou em 33.07.2009;

A alegada boa-fé dos defendentes não elide o cometimento dos ilícitos;

Quanto à alegação dos conselheiros de que não participaram das irregularidades, é importante destacar que os membros do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal respondem por eventual omissão frente às práticas operacionais da cooperativa;

Após da análise das operações relacionadas na irregularidade "a" (itens 8.1 a 8.16) ficou "comprovada a existência de concessões de crédito com inobservância aos princípios da seletividade, da garantia e da liquidez, demonstrando o cometimento da irregularidade “a” e sua gravidade, tendo em vista que tal prática ocasionou uma perda na qualidade da carteira de crédito, gerando aumento na provisão para crédito de liquidação duvidosa e impactando negativamente os resultados da Cooperativa. Em dezembro de 2011 as provisões para operações de créditos alcançaram R$1.039 mil, representando 10,19% do total das operações de crédito. Em dezembro de 2012, as operações baixadas em prejuízo eram de R$575 mil, o que equivalia a 37,8% do Patrimônio Líquido (PL)";

Após análise das operações relacionadas na irregularidade "b" (itens 10.1 a 10.5) ficou caracterizada a irregularidade “b”. "O saldo devedor dessas operações em 12.4.2011 era R$145.663,21, o que equivalia a 10,03% do PL da Cooperativa, causando dano à higidez da instituição e, consequentemente, constituindo falta de natureza grave";

Com relação à irregularidade "b" é importante destacar que embora "o Sr. Nilson Machado dos Santos alegue em sua defesa que jamais firmou documentos sem o conhecimento prévio dos associados, o fato é que na ata da reunião 57 do Conselho de Administração, realizada em 12.4.2011, assumiu que as operações foram feitas sem o conhecimento dos associados, que foi ele quem assinou o contrato em nome dos mutuários e avalistas, e que assumiria a responsabilidade pela liquidação dessas dívidas (fls. 208−212). Posteriormente, em 22.6.2011, ele e sua esposa firmaram com a Cooperativa escritura pública de confissão de dívida abrangendo, dentre outras, as dívidas oriundas dessas operações (fls. 787–789). Em decorrência dessas irregularidades, foi aprovado nessa reunião o afastamento temporário do presidente e vice-presidente por um prazo de noventa dias";

"Quanto à irregularidade 'c', os extratos de conta corrente às fls. 275, 277, 354, 376, 395v, 396, 502v, 534, 590, 621v, 643, 703, 742v e 937v comprovam a existência de débitos descritos como 'integralização de capital' nos mesmos dias em que foram feitos créditos descritos como 'liberação', demonstrando a utilização de parte dos valores liberados relativos às operações de crédito para a integralização de cotas-partes, o que é vedado pelo art. 30, inciso I, da Resolução nº 3.442, de 2007, atual art. 34, inciso I, da Resolução nº 3.859, de 2010." Dessa forma ficou caracterizada a irregularidade "c", que é de natureza grave pois resultou em aumento artificial de capital;

No tocante à conduta dos membros do Conselho de Administração (irregularidade "d") a análise das atas de reunião do Conselho de Administração no período de nov/2008 a jul/2011 demonstra que não houve registro de nenhuma medida relativa aos atos irregulares apresentados nas irregularidades "a" e "c". Contudo a irregularidade "b" foi tratada na reunião do dia 12.04.2011 e, em função de terem sido detectadas operações de crédito em nome de associados sem que estes tivessem conhecimento, houve o afastamento do presidente o do vice-presidente, assim no tocante a essa irregularidade não se pode falar em omissão do Conselho de Administração;

Com relação à conduta dos membros do Conselho Fiscal (irregularidade "e"), a análise das atas de reunião do Conselho Fiscal no período de novembro de 2008 a julho de 2011 não mostra "registros da adoção de providências ou de manifestações contrárias aos atos irregulares praticados na Cooperativa". Dessa forma resta configurada a irregularidade "e".

No tocante à responsabilização pelas irregularidades a DECISÃO 396/2014–DIORF (fls. 1493/1502) apresentou o seguinte posicionamento:

26. No tocante à responsabilidade pelas irregularidades “a” e “c”, cabe destacar que a Cresol Águas de Chapeco age por intermédio de seus representantes legais e os atos desses, no âmbito da função concedida, são considerados atos da própria pessoa jurídica, que por eles se obriga e responde. São também responsáveis por essas irregularidades os Srs. Adelar Ferreira Ortiz (vice-presidente), Nilson Machado dos Santos (presidente), Ottmar Boettcher (secretário) e Rudi Antonio Braghini (secretário), administradores da Cooperativa no período das irregularidades e, seja através de sua ação direta, sua omissão ou negligência, contribuíram para a ocorrência das irregularidades. Os Srs. Adelar Ferreira Ortiz (vice-presidente) e Nilson Machado dos Santos (presidente) assinaram os contratos na condição de representantes da Cooperativa.

27. A responsabilidade pela irregularidade “b” recai sobre os Srs. Adelar Ferreira Ortiz (vice-presidente) e Nilson Machado dos Santos (presidente). Foram eles que assinaram os contratos na condição de representantes da Cooperativa. Ademais, o Sr. Nilson Machado dos Santos admitiu ter efetuado as operações sem o conhecimento dos associados e se responsabilizou pela liquidação das dívidas.

28. A responsabilidade pela irregularidade “d” é dos Srs. Armando Ignacio Franken, Jesuino Centenaro, Mauri Piccinini, Ottmar Boettcher e Pedro Hubler, membros do Conselho de Administração, cujos mandatos encontravam-se em plena vigência durante o período em que ocorreram os fatos irregulares, tendo referidos conselheiros sido omissos no exercício de suas funções, ao deixarem de cumprir as atribuições previstas no Estatuto Social.

29. Já a responsabilidade pela irregularidade “e” recai sobre os membros titulares do Conselho Fiscal, Srs. Antonio Peretto, Arlindo Mees, Arnoldo Schmitz, Dirceu Krindges, Mauri Metzdorf e Ronivon Gazzola, que foram omissos no exercício de suas funções ao deixarem de apontar as irregularidades cometidas, descumprindo as obrigações previstas no Estatuto Social.

Considerando o exposto foram aplicadas as seguintes penas:

– INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, com fulcro no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, pelos seguintes prazos:

- 12 (doze) anos aos Srs. Adelar Ferreira Ortiz e Nilson Machado dos Santos, pelas irregularidades “a”, “b” e “c”;

- 11 (onze) anos ao Sr. Ottmar Boettcher, pelas irregularidades “a”, “c” e “d”;

- 8 (oito) anos ao Sr. Rudi Antonio Braghini, pelas irregularidades “a” e “c”;

- 3 (três) anos aos Srs. Armando Ignacio Franken, Jesuino Centenaro, Mauri Piccinini e Pedro Hubler, pela irregularidade “d”, e aos Srs. Antonio Peretto, Arlindo Mees, Arnoldo Schmitz, Dirceu Krindges, Mauri Metzdorf e Ronivon Gazzola, pela irregularidade “e”;

– MULTA no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) à Cooperativa de Crédito Rural com Interação Solidária de Águas de Chapecó – Cresol Águas de Chapecó, pelas irregularidades “a” e “c”, sendo R$25.000,00 para cada uma das irregularidades, com fundamento no art. 44, § 2º, da Lei nº 4.595, de 1964.

RECURSOS

Os acusados foram devidamente informados do teor da DECISÃO 396/2014–DIORF (fls. 1493/1502), tendo a maioria apresentado Recurso ao CRSFN, conforme pode ser observado na tabela a seguir:

Intimado

Ofício

Localização

Ofício (fls.)

Data de

Recebimento

Localização

Recebimento (fls.)

Procuração (fls.)

Recurso (fls.)

Protocolo

do Recurso

Localização Protocolo (fls.)

Cooperativa de Crédito Rural com Interação Solidária de Águas de Chapecó - Cresol Águas de Chapecó

Ofício 2/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015

1504

28.01.2015

1531

Documento SEI 0003374, p. 675 e 806

Documento SEI 0003375, p. 54/63

23.01.2015

Documento SEI 0003375, p. 53

Adelar Ferreira Ortiz

Ofício 4/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015

1506

01.06.2015

1567

Antonio Peretto

Ofício 16/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015

1518

08.01.2015

1519

Documento SEI 0003374, p. 904/905

Documento SEI 0003375, p. 54/63

23.01.2015

Documento SEI 0003375, p. 53

Arlindo Mees

Ofício 11/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015

1513

08.01.2015

1519

Documento SEI 0003374, p. 859/860

Documento SEI 0003375, p. 54/63

23.01.2015

Documento SEI 0003375, p. 53

Armando lgnácio Franken

Ofício 7/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015

1509

08.01.2015

1519

fls. 1.338/1339

Documento SEI 0003375, p. 54/63

23.01.2015

Documento SEI 0003375, p. 53

Arnoldo Schmitz

Ofício 13/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015

1515

08.01.2015

1519

Documento SEI 0003374, p. 877/878

Documento SEI 0003375, p. 54/63

23.01.2015

Documento SEI 0003375, p. 53

Dirceu Krindges

Ofício 14/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015

1516

08.01.2015

1519

Documento SEI 0003374, p. 886/887

Documento SEI 0003375, p. 54/63

23.01.2015

Documento SEI 0003375, p. 53

Jesuíno Centenaro

Ofício 8/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015

1510

08.01.2015

1519

Documento SEI 0003374, p. 832/833

Documento SEI 0003375, p. 54/63

23.01.2015

Documento SEI 0003375, p. 53

Mauri Metzdorf

Ofício 12/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015

1514

08.01.2015

1519

Documento SEI 0003374, p. 868/869

Documento SEI 0003375, p. 54/63

23.01.2015

Documento SEI 0003375, p. 53

Mauri Piccinini

Ofício 10/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015

1512

08.01.2015

1519

Documento SEI 0003374, p. 850/851

Documento SEI 0003375, p. 54/63

23.01.2015

Documento SEI 0003375, p. 53

Nilson Machado dos Santos

Ofício 3/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015

1505

12.03.2015

1561

Ottmar Boettcher

Ofício 6/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015

1508

08.01.2015

1519

Documento SEI 0003374, p. 814/815

Documento SEI 0003375, p. 54/63

23.01.2015

Documento SEI 0003375, p. 53

Pedro Hubler

Ofício 9/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015

1511

08.01.2015

1519

Documento SEI 0003374, p. 841/842

Documento SEI 0003375, p. 54/63

23.01.2015

Documento SEI 0003375, p. 53

Ronivon Gazzola

Ofício 15/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015

1517

08.01.2015

1519

Documento SEI 0003374, p. 895/896

Documento SEI 0003375, p. 54/63

23.01.2015

Documento SEI 0003375, p. 53

Rudi Antonio Braghini

Ofício 5/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015

1507

02.03.2015

1538

Documento SEI 0003375, p. 77/98

13.03.2015

Documento SEI 0003375, p. 77

O Recurso ao CRSFN apresentado conjuntamente por Antonio Peretto, Arlindo Mees, Armando lgnácio Franken, Arnoldo Schmitz, Dirceu Krindges, Jesuíno Centenaro, Mauri Metzdorf, Mauri Piccinini, Ottmar Boettcher, Pedro Hubler, Ronivon Gazzola e pela Cooperativa de Crédito Rural com Interação Solidária de Águas de Chapecó - Cresol Águas de Chapecó pode ser resumido da seguinte forma:

Argumento

Trechos do Recurso

Da Boa Fé Objetiva: É evidente a culpa exclusiva do Ex-Presidente. Em nenhum momento houve má-fé por parte dos recorrentes

Nada obstante, como o próprio parágrafo 12 da R. Sentença afirma, na ata da reunião 57, do conselho de administração realizada no dia 12.04.2011, o Sr. Nilson Machado dos Santos assumiu toda a responsabilidade sobres os atos praticados, afirmando que todas as operações e irregularidades foram feitas por sua pessoa, sem o conhecimento dos demais associados e membros dirigentes.

Ora Excelências, resta mais que evidenciado a culpa exclusiva do Ex-Presidente, sendo que na própria r. sentença cita-se sua confissão.

(...)

Em que pese o recorrido afirme que os recorrentes descumpriram com os deveres legais e estatutários ao deixar de verificar o estado econômico-financeiro da sociedade e o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de exercerem assídua e minuciosa vigilância sobre as operações, atividade e serviços da cooperativa, talvez não se reconheça de pronto a boa-fé objetiva, entretanto, aos se verificar mais a fundo que os recorrentes mantiveram um padrão de comportamento marcado pela lealdade, honestidade, cooperação, e que não objetivaram lesar a legítima confiança depositada a eles pelo quadro social e nem pelo Banco Central.

Vejam Excelências, em nenhum momento houve má-fé por parte dos Recorrentes, muito pelo contrário, estes são apenas vítimas de um golpe aplicado pelo ex-presidente.

Das Irregularidades e Aplicação das Penas: Segundo a Lei nº 4.595, de 1964, a pena de multa só será aplicada às instituições financeiras que não sanarem as irregularidades após terem sido advertidas. Os recorrentes agiram para recuperar a Cooperativa. E foram aplicadas penas com a mesma base legal tanto para os que infringiram dispositivo legal, como para os que infringiram o estatuto.

O §1º do art. 44 da Lei 4.595/64, estabelece que:

A pena de advertência será aplicada pelo inobservância das disposições constantes da legislação em vigor, ressalvadas as sanções nela previstas, sendo cabível também nos casos de fornecimento de informações inexatas, de escrituração mantida em atraso ou processada em desacordo com as normas expedidas de conformidade com o art . 4º, inciso XII, desta lei. (grifou-se)

Mais adiante o §2º, alínea "A", do mesmo art. e diploma, prevê que a pena de multa será aplicada sempre que as instituições financeiras por negligência ou dolo, após serem advertidas por irregularidades que tenham sido praticadas deixarem de sana-las no prazo que lhes for assinalado pelo Banco Central da Republica do Brasil.

Nada obstante o art. 2º, VI e XIII da Lei 9.784/99, veda a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior aquelas estritamente necessários ao atendimento do interesse público.

(...)

Sendo assim, observa-se dos autos que os Recorrentes sanaram as irregularidades apontadas pelo recorrido, bem como todos os esforços empreendido para a recuperação da Cooperativa, sendo que os recorrentes cumpriram fielmente com suas obrigações estatutárias e não merecem portanto as penalizações a eles imputadas.

(...)

Nada obstante, observa-se da r. sentença que foram aplicadas as penas com o mesmo embasamento normativo, tanto aqueles que infringiram dispositivos de Estatuto quanto aqueles que infringiram dispositivo legal.

Da Aplicação Da Multa – Impossibilidade: A Lei nº 4.595, de 1964, define que a pena aplicável à irregularidade “a” é a pena de advertência.

Como podemos observar, a irregularidade "A", trata da realização de operações de crédito em desacordo com os princípios da seletividade, garantia e liquidez, sendo que o §1º do art. 44 da Lei 4.595/64 preceitua que a esta irregularidade é passível de pena de ADVERTÊNCIA .

(...)

Vê-se portanto que antes mesmo de receber qualquer advertência nos termos da lei, a Recorrente já havia sanado as irregularidades apontadas, motivo pelo qual se mostra excessiva e ilegal a aplicação das penas de multa.

Acontece que o art. 44 prevê expressamente que as penalidades de multa serão aplicadas sempre que as instituições financeiras por negligência ou dolo a) advertidas por irregularidades que tenham sido praticadas, deixarem de sana-las no prazo que lhes dor assinalado pelo Banco Central do Brasil; b) infringirem as disposições desta lei relativas ao capital, fundo de reserva, encaixe, recolhimentos compulsórios, taxa de fiscalização, serviços e operações, não atendimento ao disposto nos arts. 27 e 33, inclusive as vedadas nos arts. 34, 35 a 40 desta lei e abusos de concorrência; c) opuserem embaraço à fiscalização do Banco Central da República do Brasil.

Como já dito, o artigo de lei supramencionado é taxativo, logo, para sua aplicação é necessário que os recorridos tenham praticado alguma das condutas previstas nas alíneas a, b e/ou c, o que não se verifica no presente caso.

Da Desproporcionalidade do Valor da Multa: O BACEN não observou que a cooperativa é de pequeno porte, voltada para agricultores familiares.

Vejam Excelências, que o Recorrido deixou de observar que a Recorrente é de pequeno porte, segmentada ao público da agricultura familiar rural e gerida por eles, sendo que no decorrer de sua história poucos foram os anos que gerou sobras, e quando isso ocorre os valores foram inferiores ao da multa aplicada.

(...)

Neste sentido, importante destacar que o Recorrente Mauri Piccinini logo após a descoberta das irregularidades e afastamento do ex-presidente, assumiu a presidência desta cooperativa e com muito esforço e dedicação conseguiu coloca-la novamente nos "eixos".

Vejam Excelências que ao atual presidente Mauri Piccinini fora lhe imputada a pena de inabilitação a qualquer cargo por 3 (três) anos.

Não é possível se admitir tamanha atrocidade e injustiça ao Recorrente, sendo que após anos de dedicação e labuta para reconstruir a imagem da cooperativa e reergue-la das cinzas terá que deixar seu cargo injustamente por uma irregularidade que não cometeu.

Dos Pedidos: Reforma da decisão arquivando o processo ou, alternativamente, convolação da pena em advertência

DIANTE DO EXPOSTO, e mais o que o entendimento dos Nobres Julgadores possa suprir, esperam os recorrentes que esse Colegiado conheça do Recurso ora interposto, e no mérito dê provimento e, fazendo uma justa aplicação da lei, reforme a decisão ora atacada para reconhecer a ilegalidade na aplicação da multa, bem como nas penas de Inabilitação, extinguindo-se o feito com resolução do mérito.

Em não sendo este o entendimento de Vossas Excelências, alternativamente requer a aplicação de pena de ADVERTÊNCIA pelos fundamentos acima citados.

Rudi Antonio Braghini apresentou Recurso ao CRSFN onde repisou os mesmos argumentos apresentados em sua defesa:

O processo administrativo é nulo por afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois não foi dada ciência ao defendente de qual a conduta ilícita a ele imputada;

Em nenhum momento o defendente foi negligente ou agiu de má-fé. Quando notou que a direção da cooperativa passou a cometer ato irregulares solicitou o seu afastamento da função de secretário;

Não se deve esquecer que o responsável pela fiscalização das atividades da cooperativa é o Conselho Fiscal, e as funções exercidas pelo secretário limitavam-se à expedientes burocráticos;

O defendente é pessoa simples, técnico agrícola e residente no interior de Santa Catarina, e jamais sofreu qualquer processo administrativo por parte do BACEN.

REMESSA AO CRSFN

Este processo foi encaminho pelo BACEN ao CRSFN em 31.08.2015 (fl. 1573), tendo sido autuado junto a este Conselho em 05.11.2015 (fl. 1574).

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 20/11/2018, às 18:37, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14337

Processo 10372.000260/2016-86

Processo na primeira instância BACEN 1201568303

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Cooperativa de Crédito Rural com Interação Solidária de Águas de Chapecó - Cresol Águas de Chapecó

Antonio Peretto

Arlindo Mees

Armando Ignacio Franken

Arnoldo Schmitz

Dirceu Krindges

Jesuino Centenaro

Mauri Metzdorf

Mauri Piccinini

Ottmar Boettcher

Pedro Hubler

Ronivon Gazzola

Rudi Antonio Braghini

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

aditamento ao RELATÓRIO

Este processo foi pautado para julgamento na 420ª Sessão de Julgamento do CRSFN, antes do início do julgamento o Conselheiro Antônio Augusto de Sá Freire Filho pediu vistas deste processo e posteriormente solicitou parecer à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) demandando opinião sobre as seguintes controvérsias:

(i) possibilidade de aplicação retroativa da dosimetria estabelecida na Circular CVM nº 3.857/2017;

(ii) temas que considere relevantes para melhor análise do processo administrativo.

Em complemento à esse questionamento apresentei jurisprudência do STJ sobre o tema e questionei sobre eventual impacto dessa jurisprudência na retroatividade do conjunto compreendido pela Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017, e sua regulamentação eventualmente resultasse em pena mais branda.

Em decorrência dessas solicitações foi elaborado o PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 32/2019, de 18 de março de 2019, de autoria do Procurador da Fazenda Nacional Virgílio Linhares.

Inicialmente o parecer trata da retroatividade da Circular nº 3.857, de 2017:

5. Trataremos, aqui, das infrações descritas acima. Estas infrações foram apenadas conforme legislação vigente no tempo em que praticadas (Lei 4.595/65, revogada pela Lei 13.506/17).

6. Desejamos deixar claro que a situação que ora se coloca sobre o CRSFN não é de simples retroatividade benéfica de leis - atos normativos primários-, o que poderia facilmente atrair o inciso XL, do art. 5º, da Carta Maior. Também não se trata de retroatividade de um regulamento atual em face de regulamento anterior enquanto vigente a mesma lei.

7. No caso ora em estudo, houve sucessão de leis e este fato é primordial para estabelecer uma solução jurídica ao fenômeno. A Circular 3.857/17 está adstrita à Lei 13.506/17. Já os atos sancionadores, como dito, foram praticados com base na Lei 4.595/65 e seus regulamentos.

8. A nosso juízo, não é possível combinar o regulamento novo (Circular 3.857/17), editado sob a égide da Lei 13.506/17, com a lei antiga (Lei 4.595/65). Sendo um complemento da Lei 13.506/17, não vemos força retroativa na Circular 3.857/17 para fatos ocorridos antes da vigência da própria lei que regulamenta.

9. Dito isto, não enxergamos possibilidade de retroação dos preceitos relacionados a penalidades previstas na Circular BCB 3.857/17. Este ato infralegal se relaciona exclusivamente com a lei que regulamenta. (...)

A seguir o parecer demonstra que os preceitos da Lei nº 13.506, de 2017, são mais rigorosos que o regime anterior:

12. Em um raciocínio hipotético, admitindo-se a comparação das sanções previstas no regime anterior e no presente, vemos que a solução prática seria a mesma - aplicação do regime anterior – por ser este mais favorável aos recorrentes.

13. Da leitura da decisão recorrida, vemos que houve aplicação aos recorrentes de penas isoladas de inabilitação e multas pelas infrações praticadas.

14. O regime das normas da 13.506/17, entretanto, autoriza a aplicação cumulativa de penas.

15. Trata-se de uma relevante alteração no ordenamento , pois a penalidade de inabilitação, no regime anterior, era independente, e não havia previsão expressa de cumulação com pena de multa por uma mesma infração. Transcrevemos o art. 5º, da Lei 13.506/17:

Art. 5 o São aplicáveis as seguintes penalidades às pessoas mencionadas no art. 2 o desta Lei, de forma isolada ou cumulativa: (destacamos)

I - admoestação pública;

II - multa;

III - proibição de prestar determinados serviços para as instituições mencionadas no caput do art. 2 o desta Lei;

IV - proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação;

V - inabilitação para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em estatuto ou em contrato social de pessoa mencionada no caput do art. 2 o desta Lei;

VI - cassação de autorização para funcionamento.

16. Acaso optássemos pelas penas e pela dosimetria ofertada na Lei 13.506/17 combinada com as normas regulamentares da Circular 3.857/17, verificaríamos que não há como extrair uma retroatividade benigna. O comando legal da norma nova autoriza imposição de penas cumulativas, enquanto que o sistema antigo não trazia essa previsão. Não há um seguro “critério de comparabilidade” entre as duas normas.

(...)

18. A retroação da lei nova apenas para aplicar parte de seus dispositivos sancionadores (critérios traçados para pena de inabilitação, esquecendo a cumulatividade de sanções autorizada pelo novo regime) estaria criando um tertium genus , vedado em matéria de aplicação intertemporal de leis.

Considerando o fato de que o novo regime é mais gravoso não há que se falar em retroatividade benéfica e com isso o questionamento que formulei também teria sido superado.

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 31/03/2019, às 23:35, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14337

Processo 10372.000260/2016-86

Processo na primeira instância BACEN 1201568303

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Cooperativa de Crédito Rural com Interação Solidária de Águas de Chapecó - Cresol Águas de Chapecó

Antonio Peretto

Arlindo Mees

Armando Ignacio Franken

Arnoldo Schmitz

Dirceu Krindges

Jesuino Centenaro

Mauri Metzdorf

Mauri Piccinini

Ottmar Boettcher

Pedro Hubler

Ronivon Gazzola

Rudi Antonio Braghini

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

segundo aditamento ao RELATÓRIO

Este processo foi pautado para a 425ª Sessão de Julgamento do CRSFN (Documento SEI 2299456 ), todavia foi retirado de pauta (Documento SEI 2749103 ). A questão do eventual efeito retroativo da Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017, e da Circular nº 3.857, de 14 de novembro de 2017, mereciam maior aprofundamento.

Em função disso este processo retornou à PGFN, que complementou o PARECER PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº 032/2019 (Documento SEI 1944726 ) através do PARECER PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 81/2019 (Documento SEI 4458166 ). Deste parecer destaco os seguintes trechos:

DA IRRETROATIVIDADE DE NORMAS

SANCIONADORAS - VISÃO DOUTRINÁRIA

5. A regra geral, em nome da segurança jurídica, é a irretroatividade de leis e atos normativos. Em contraponto a esta regra, temos a retroatividade benéfica ao réu em direito penal - norma estampada em nossa Constituição.

(...)

7. A doutrina não é assente sobre a aplicação da regra da retroatividade benéfica de normas sancionadoras no direito administrativo. Fábio Medina Osório discorre longa e profundamente sobre o tema, pregando, com base na ausência de identidade dos ramos jurídicos, a diferença entre as sanções penais e administrativas. Segundo o autor:

"Pensamos que, em tese, o problema há de ser resolvido à luz de alguns critérios gerais facilmente perceptíveis na ordem jurídica brasileiras, não se podendo partir, aprioristicamente, de forma absoluta, de uma presunção de retroativa das normas mais benéficas no Direito Administrativo Sancionador, como se fosse este equiparado ao Direito Penal, por várias razões relevantes, mas, sobretudo, pela ausência de identidade entre estes ramos jurídicos, como temos afirmado. Porém, se é certo que não se pode arrancar de uma presunção absoluta, também é verdade que não se pode ignorar os fatores normativos condicionantes da retroatividade da norma mais benéfica, no campo punitivo. Soluções equilibradas advêm desse olhar marcado pela complexidade e pelo respeito aos detalhes e matizes dos ramos jurídicos em jogo." (OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador . Revista dos Tribunais, 2009. p. 289)

8. O autor, mais ao final de suas colocações (p. 291), traz algumas hipóteses de retroatividade obrigatória, recorrendo sobretudo a critérios de justiça e isonomia, muito embora não fale diretamente do regulamento editado em face de lei posterior e mais gravosa, portanto, o que não oferece uma solução exata à questão aqui em discussão.

9. Pegando carona nas considerações acima, reiteramos que o caso em exame é especialmente complexo, pois, ao lado da sucessão de normas, devemos considerar que o novo regime legal - a lei 13.506/17 - é mais gravosa, trazendo sanções, em geral, mais severas aos administrados. Então, a Circular Bacen 3.857 surge mais benéfica, embora editada em um regime legal mais grave.

10. Ainda no nível doutrinário, trazemos as colocações de Rafael Munhoz de Mello, para quem "não se pode transportar para o direito administrativo a norma penal da retroatividade da lei que extingue a infração ou torna mais amena a sanção punitiva". Em suas palavras:

"Com o respeito devido aos autores que entendem de outra forma, parece acertada a posição defendida por Fábio Medina Osório. A regra é a irretroatividade das normas jurídicas, sendo certo que as leis são editadas para regular situações futuras. O dispositivo constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas do direito penal, inexistentes no direito administrativo sancionador". (MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador . 2004. p. 154)

11. Ultrapassado este momento inicial, no qual buscamos esclarecer a situação doutrinária da discussão em jogo, buscamos concluir este Parecer pela irretroatividade do regulamento, como ato infralegal. Como já dito em outras oportunidades (Parecer PGFN/CAF/NUCAF 32/2019), a situação que ora se coloca sobre o CRSFN não é de simples retroatividade benéfica de leis - atos normativos primários -, o que poderia atrair, em um nível interpretativo imediato e ressalvado o disposto pelos doutrinadores acima, o inciso XL, do art. 5o, da Carta Maior. Também não se trata de retroatividade de um regulamento atual em face de regulamento anterior enquanto vigente a mesma lei.

12. No caso ora em estudo, houve sucessão de leis e este fato é primordial para estabelecer uma solução jurídica ao fenômeno. A Circular 3.857/17 está adstrita à Lei 13.506/17. Já os atos sancionadores, como dito, foram praticados com base em leis e regulamentos vigentes anteriormente (Lei 4.595/65, entre outras, e seus regulamentos).

13. A nosso juízo, não é possível combinar o regulamento novo (Circular 3.857/17), editado sob a égide da Lei 13.506/17, com normas revogadas. Sendo um complemento da Lei 13.506/17, não vemos força retroativa na Circular 3.857/17 para fatos ocorridos antes da vigência da própria lei que regulamenta.

14. Dito isto, não enxergamos possibilidade de retroação dos preceitos relacionados a penalidades previstas na Circular BCB 3.857/17. Este ato infralegal se relaciona exclusivamente com a lei que regulamenta. O jurista José Cretella Júnior vai um pouco mais longe no raciocínio para negar, como regra, retroatividade aos regulamentos. Vejamos:

De regra, os atos administrativos não têm eficácia retroativa; em todo caso, a administração não pode atribuir efeitos retroativos aos atos que editou, se tais efeitos, incidirem sobre direitos de sujeitos estranhos, privados ou públicos, perturbando relações constituídas e não modificáveis unilateralmente.

15. E, mais à frente, mencionando expressamente doutrina estrangeira, arremata com precisão

Desse modo, "a força retroativa dos atos regulamentares é geralmente repelida, porque acarretaria, necessariamente, uma perturbação das situações, baseadas na regra preexistente. Tal perturbação seria contrária à lei que serve de alicerce ao ato regulamentar, a qual, de acordo com os princípios gerais, não tem força retroativa. É aí que tem origem o adágio francês - não se regulamenta para o passado. Por conseqüência, e a menos que haja disposição contrária de lei, a ab-rogação do ato regulamentar não pode perturbar os efeitos que já produziu". (JÚNIOR, José Cretella. Retroatividade do ato administrativo. Revista de Direito Administrativo , v. 127, p. 1-15, 1977)

16. De fato, se o acessório segue o principal, não tem sentido falar em retroatividade do regulamento, como unidade autônoma, quando se sabe que, entre nós, o regulamento segue a lei. O que se poderia estudar é o reflexo da retroatividade da lei sobre o regulamento, calcado este na lei anterior - o que não é o caso.

17. Ainda no tema da retroação de atos regulamentares, é oportuno informar que o julgado do Superior Tribunal de Justiça citado pelo Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos (doc. SEI n. 1552376 ), qual seja, o Recurso Especial 1.176.900, cuida de hipótese diferente. No inteiro teor do voto condutor do acórdão, vemos que se trata de retroação benigna de lei, ato normativo primário, e não de regulamento. Para dar pela retroação do regime normativo benéfico, o STJ comparou as penas estabelecidas pela Lei 5.768/71 e pela Lei 7.691/88.

18. Em seguida, tecemos considerações sobre o regime normativo atual, que se mostra mais gravoso do que o regime revogado.

DOS PRECEITOS PUNITIVOS DA LEI 13.506/17: REGIME MAIS GRAVOSO QUE O ANTERIOR

19. Em um raciocínio hipotético, admitindo-se a comparação das sanções previstas no regime anterior e no presente, vemos que a solução prática seria a mesma - aplicação do regime anterior – por ser este mais favorável aos recorrentes.

20. Da leitura da decisão recorrida, vemos que houve aplicação aos recorrentes de penas isoladas de inabilitação e multas pelas infrações praticadas. O regime das normas da 13.506/17, entretanto, autoriza a aplicação cumulativa de penas. Trata-se de uma relevante alteração no ordenamento, pois a penalidade de inabilitação, no regime anterior, era independente, e não havia previsão expressa de cumulação com pena de multa por uma mesma infração. Transcrevemos o art. 5o, da Lei 13.506/17:

Art. 5o São aplicáveis as seguintes penalidades às pessoas mencionadas no art. 2o desta Lei, de forma isolada ou cumulativa: (destacamos)

I - admoestação pública;

II - multa;

III - proibição de prestar determinados serviços para as instituições mencionadas no caput do art. 2o desta Lei;

IV - proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação;

V - inabilitação para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em estatuto ou em contrato social de pessoa mencionada no caput do art. 2o desta Lei;

VI - cassação de autorização para funcionamento.

21. Acaso optássemos pelas penas e pela dosimetria ofertada na Lei 13.506/17 combinada com as normas regulamentares da Circular 3.857/17, verificaríamos que não há como extrair uma retroatividade benigna. O comando legal da norma nova autoriza imposição de penas cumulativas, enquanto que o sistema antigo não trazia essa previsão. Não há um seguro “critério de comparabilidade” entre as duas normas.

22. O Banco Central tem feito uso da regra legal que possibilita a cumulação das sanções de inabilitação e multa, como observamos na Decisão 1575/2018-Copat e na Decisão 948/2018- Copat.

23. O raciocínio da Procuradoria no decorrer deste Parecer ocorre da seguinte forma: (1) o regulamento do Banco Central (Circular 3.857/17) se relaciona com a Lei 13.506/17, e não com a legislação revogada; (2) o marco regulatório introduzido pela Lei 13.506/17 é mais gravoso do que o anterior, por permitir cumulatividade de penas.

24. Essas são as premissas sobre as quais desenvolvemos o argumento de irretroatividade - a cumulatividade de penas - regime atual - é mais grave do que as penalidades singulares - regime revogado. Para concluir pela retroatividade, seria necessário presumir que o regime legal atual é mais favorável, argumento com o qual, com o máximo respeito a opiniões em contrário, não concordamos.

DA POSIÇÃO HIERÁRQUICA DO CRSFN

25. As normas que preveem penalidades na Lei 13.506/17 (arts. 5º ao 10) são perfeitamente aplicáveis de imediato, independentemente de qualquer regulamentação (ou seja, tratam-se de normas de eficácia contida, que são aplicáveis sem intermediação infralegal, mas que se encontram sujeitas a uma eventual limitação regulamentar).

26. Desta característica, eficácia da Lei 13.506/17, deflui-se que artigos referidos não são dependentes de regulamentação para aplicabilidade a casos concretos. A Circular Bacen 3.857/17 não é uma pré-condição para a aplicação dos artigos 5º a 10 da Lei 13.506/17, que pode ocorrer a partir da sua própria promulgação.

27. Pois bem. Como esses artigos, 5º a 10, da Lei 13.506/17, tratam de normas passíveis de aplicação pelo Bacen (1ª instância) e pelo CRSFN (2ª instância), as eventuais regulamentações devem respeitar o nível hierárquico de cada órgão: todos se submetem às regulamentações da Lei 13.506/17 emanadas pelo Conselho Monetário Nacional, mas as regulamentações editadas pelo Bacen (Circulares, etc) - por dizerem respeito especificamente à sua atuação em 1ª instância - só são capazes de limitar a ele mesmo, e não dispensam o CRSFN da verificação acerca da compatibilidade dos parâmetros adotados na regulamentação infralegal com a lei.

28. Essa posição não questiona a legitimidade da regulamentação da Lei 13.506/17 na parte que cabe ao Banco Central (prevista nos arts. 36 a 38). Isto porque a própria Lei 13.506/17 prevê outras hipóteses de regulamentação, pela CVM (art. 24), pelo CMN (arts. 41, 48 e 69) e, inclusive, traz uma cláusula geral de regulamentação para cada um destes ao dispor, em seu artigo 70, que o "Conselho Monetário Nacional, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários editarão normas complementares ao disposto nesta Lei".

29. Assim, nada obstante o poder regulamentar do Banco Central, previsto na Lei 13.506/17, o CRSFN permanece obrigado a verificar, no momento da aplicação da sanção, a compatibilidade da Circular com o regime legal.

CONCLUSÃO

30. Com base nos fundamentos aqui delineados, somos pela irretroatividade dos preceitos sancionatórios da Circular 3.857/17 para infrações ocorridas antes da sua vigência.

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 01/11/2019, às 16:25, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14337

Processo 10372.000260/2016-86

Processo na primeira instância BCB 1201568303

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Cooperativa de Crédito Rural com Interação Solidária de Águas de Chapecó - Cresol Águas de Chapecó

Antonio Peretto

Arlindo Mees

Armando Ignacio Franken

Arnoldo Schmitz

Dirceu Krindges

Jesuino Centenaro

Mauri Metzdorf

Mauri Piccinini

Ottmar Boettcher

Pedro Hubler

Ronivon Gazzola

Rudi Antonio Braghini

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( X )Presencial

aditamento ao RELATÓRIO

Este processo foi pautado na 420ª Sessão, mas o julgamento foi adiado por pedido de vista do Conselheiro Antônio Augusto de Sá Freire Filho ( SEI 1633520). Foi novamente pautado na 425ª Sessão, mas foi retirado de pauta ( SEI 2749103). Novamente ele foi pautado para a 431ª Sessão, mas teve o julgamento adiado por pedido de vista do Conselheiro Alexandre Henrique Graziano ( SEI 5774988). Ele foi incluído então na pauta da 433ª Sessão de julgamento, onde houve o pedido de vista por parte da Conselheira-Presidente, Ana Maria Melo Netto Oliveira ( SEI 6496437).

A Conselheira-Presidente então solicitou manifestação à PGFN. Esta deveria tratar da possibilidade da aplicação do art. 4º da Circular nº 3.857, de 14 de novembro de 2017, que determina que "o processo administrativo sancionador não será instaurado em relação à pessoa jurídica sucessora, quando se tratar de irregularidade anterior à reorganização, salvo se verificada a ocorrência de fraude ou simulação."

Para atender a solicitação foi elaborado o PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 158/2020, de 6.5.2010, de autoria do Procurador da Fazenda Nacional Virgílio Porto Linhares Teixeira ( SEI 7859632). A seguir destaco os principais pontos desse parecer:

Tópico do Parecer

Resumo

Trechos do Parecer

II - Retroatividade de normas punitivas e precedentes recentes do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional

O CRSFN reconheceu a possibilidade da retroação benéfica de normas administrativas. Todavia o art. 4º da Circular nº 3.857, de 2017, se configura como norma processual, não sendo possível a sua retroação.

7. Recentemente, a retroatividade de normas administrativas foi objeto de decisões por parte deste Conselho. Estavam em julgamento casos onde se discutia a aplicação, ou não, de penalidades estabelecidas na Circular Bacen 3.857/17 a fatos ocorridos antes da sua vigência. O cerne do debate ocorreu em torno do art. 5°, XL, da Constituição Federal, que estabelece a cláusula de retroatividade benéfica da lei penal.

(...)

10. Essa introdução é necessária para distinguir o caso aqui em exame - possível aplicação do art. 4°, da Circular 3.857/17 para fatos ocorridos antes da sua vigência -, dos recentes julgados sobre retroatividade no âmbito do CRSFN. O fundamento utilizado para admitir a retroatividade de penas mais brandas não autoriza a aplicação para a norma do artigo 4°, da Circular 3.857/17. Isto porque o referido artigo 4° reflete uma política regulatória de cunho processual, cuja incidência será dada pela caracterização de seus requisitos no momento da instauração do processo administrativo . Assim, o artigo 4° segue a regra geral de vigência de atos normativos, que é a irretroatividade. Não cabendo a aplicação para atos ocorridos antes da sua vigência.

III - Natureza de norma processual do art. 4°, da Circular Bacen 3.857/17.

O art. 4º da Circular nº 3.857, de 2017, se encontra no Capítulo 2 da norma, que trata do rito processual. Ele não traz direitos ou obrigações dos administrados. Dessa forma se configura como norma processual, sendo assim, não é passível de retroação, algo reconhecido pela doutrina e consubstanciado no art. 14 do Código de Processo Civil

12. Dito isto, vemos que a Circular Bacen 3.857/17 traz um conjunto de preceitos multiforme. No Capítulo 1, traz disposições preliminares. No Capítulo 2, dentro do qual se acha incluso o artigo 4°, descreve o rito do processo administrativo. Do terceiro capítulo em diante temos normas voltadas a definição de infrações e estabelecimento de sanções. Assim, já de início, verificamos que a norma do artigo 4° está dentro das disposições processuais. De todo modo, passaremos a investigar o cerne da norma para aferir a sua natureza.

13. Façamos a sua transcrição:

Art. 4º No caso de sucessão de pessoa jurídica autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil, o processo administrativo sancionador não será instaurado em relação à pessoa jurídica sucessora, quando se tratar de irregularidade anterior à reorganização, salvo se verificada a ocorrência de fraude ou simulação.

14. Trata-se, claramente, de norma processual. A norma não traz direitos ou obrigações dos administrados. Também não cuida de definições de infrações ou sanções. Não guarda autonomia nenhuma e é dependente do direito material subjacente. Em si mesma, não prevê direitos - apenas defere ao Banco Central a possibilidade de não instaurar processo sancionador naquelas condições.

15. Assim, está estampada a natureza processual da norma. É de caráter meramente instrumental, não traz conceitos substantivos, infrações, penalidades ou regras de conduta voltada aos particulares. Dirige-se unicamente ao próprio Banco Central colocando-se como técnica de solução de conflitos, que deverá ser observada nos processos administrativos sancionadores. A sua conformação visa assegurar ao Banco Central relativo grau de discricionariedade na instauração do processo, não estendendo efeitos para além de uma relação processual.

(...)

17. Não só a doutrina se posiciona pela irretroatividade da norma processual. Há, no direito brasileiro, algumas referências normativas expressas à vigência da norma adjetiva. O Código de Processo Civil, acolhendo a corrente aqui defendida, determina, em seu artigo 14, que a "A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". O mesmo se pode dizer do processo penal. A norma adjetiva criminal, seguindo o mesmo caminho, impõe, em seu artigo 2°, que "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior."

(...)

20. Então, tendo como premissa que se trata de uma norma processual, concluímos pela sua inaplicabilidade retroativa.

IV - Regência normativa do art. 4°. Inaplicabilidade em face de a sucessão ter ocorrido após a abertura do processo

O art. 4º também não pode ser aplicado porque ele se destina a um momento pré-processual, não podendo produzir efeitos após a instauração do processo.

21. Ainda que de alguma forma este tópico argumentativo esteja relacionado ao anterior, julgamos pertinente uma digressão sobre os limites do texto normativo em exame. Assim, caso que se ultrapasse a caracterização do preceito do art. 4° como norma de natureza processual, temos que a própria redação do preceito normativo traz impedimentos à sua aplicabilidade ao caso.

(...)

23. Portanto, mostra-se inviável a aplicação do art. 4°, da norma em questão, por estarem ausentes os seus pressupostos de fato. A norma foi editada com previsão de sua aplicação em um tempo específico, um momento pré-processual. Essa especificidade impede que uma norma desenhada para produzir efeitos no âmbito pré-processual possa ter seus efeitos projetados para depois da instauração do processo.

24. Assim, rejeitamos a aplicação do dispositivo, também aqui, por não estarem presentes seus requisitos temporais: aplicabilidade em momento pré-processual. Tivesse o Banco Central desejado maior largueza na norma, bastaria trazer a previsão de que os processos já instaurados dentro das condições predeterminadas seriam extintos. Não foi o caso.

V - Sobre a inaplicabilidade da jurisprudência deste CRSFN sobre transferência qualificada de controle - outros julgados deste Conselho sobre incorporação de sociedades cooperativas

A teoria da alienação qualificada de controle não é aplicável porque não o a incorporação ocorreu após o início do processo administrativo. Além disso não havia o interesse direto do Banco Central do Brasil na transferência do controle, como protagonista da operação, com a finalidade de saneamento e manutenção da higidez do Sistema Financeiro Nacional

25. Neste momento, calha tecer algumas considerações sobre hipótese jurisprudencial de extinção do processo administrativo independente do art. 4°, da Circular Bacen 3.857/17. Ainda que o objeto principal da consulta não tenha sido sobre esta possibilidade, temos que é importante traçar algumas linhas sobre este assunto para ao final concluir pela persistência da penalidade.

26. A transferência qualificada de controle é uma construção jurisprudencial do CRSFN e tem hipóteses de incidência bem delimitadas. Segundo a jurisprudência do próprio CRSFN, estando presentes determinados requisitos, o processo sancionador deve ser extinto sem aplicação da penalidade. Estamos diante, portanto, de uma hipótese jurisprudencial de extinção da punibilidade. O contexto histórico que deu origem a esta construção era o de transferência de controle acionário de instituições financeiras em situação de baixa liquidez ou mesmo insolvência. Assim, a aquisição era incentivada pelo Banco Central como forma de manter a higidez do sistema financeiro como um todo.

27. Em obra voltada à análise da jurisprudência do CRSFN, Silvânio Covas e Adriana Laporta Cardinali afirmam que a consequência desta transferência do controle acionário é não punibilidade da pessoa jurídica adquirente em relação às infrações praticadas pela pessoa jurídica adquirida. Transcrevemos:

"Dessa maneira, a transferência do controle acionário é considerada qualificada quando se opera sob circunstâncias específicas (elementos de cofatorialidade) e, portanto, enseja a extinção da punibilidade em relação à pessoa jurídica adquirida, de maneira que o novo acionista controlador não seja onerado em razão de fatos dos quais não tenha participado." (COVAS, Silvânio; CARDINALI, Adriana Laporta. O Conselho de recursos do sistema financeiro nacional: atribuições e jurisprudência. 2008. p. 223)

28. Esses autores enunciam os requisitos, ou "elementos de cofatorialidade", necessários à caracterização da transferência qualificada de controle. Em suas palavras: "(i) início do processo administrativo após a transferência do controle acionário; (ii) interesse direto do Banco Central do Brasil na transferência do controle, como protagonista da operação, com a finalidade de saneamento e manutenção da higidez do Sistema Financeiro Nacional; e (iii) inexistência de má-fé".

29. No presente processo, não visualizamos os requisitos "i" e "ii" acima descritos, motivo pelo qual deve ser afastada a sua aplicação.

(...)

33. Como dito, a referência a teoria da alienação qualificada de controle é apenas para extirpar qualquer dúvida acerca de seu descabimento. Caem por terra todos os argumentos no sentido de aplicabilidade direta ou analógica desta tese quando observamos que o processo administrativo sancionador foi iniciado em 2013, e a incorporação apenas se deu em 2017, após, portanto, o início do processo administrativo.

VI - Sobre o regime legal e a jurisprudência

Na incorporação ocorre a sucessão de obrigações, inclusive aquelas decorrentes de sanções

34. A incorporação é uma operação que importa em sucessão empresarial. Neste caso, à sucessora são imputados todos os ativos e passivos, sejam eles direitos ou obrigações. Ao lado da mera operação inter partes, operada no âmbito de um contrato bilateral, surgem efeitos para terceiros, notadamente os credores da incorporada.

35. A lei não foi omissa ao regular tais fenômenos. O Código Civil assim define a incorporação:

Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.

36. A Lei das Sociedades Anônimas, com dizeres em tudo semelhantes aos do Código Civil, afirma, em seu artigo 227, que a " incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações".

(...)

38. Assim, também por este prisma, é de ser rejeitada qualquer argumentação no sentido da impossibilidade de sucessão de obrigações relacionadas a sanção pecuniária pela sociedade incorporadora.

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 28/06/2020, às 21:41, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14337

Processo 10372.000260/2016-86

Processo na primeira instância BACEN 1201568303

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Cooperativa de Crédito Rural com Interação Solidária de Águas de Chapecó - Cresol Águas de Chapecó

Antonio Peretto

Arlindo Mees

Armando Ignacio Franken

Arnoldo Schmitz

Dirceu Krindges

Jesuino Centenaro

Mauri Metzdorf

Mauri Piccinini

Ottmar Boettcher

Pedro Hubler

Ronivon Gazzola

Rudi Antonio Braghini

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

voto do relator

Questões Preliminares

O quadro abaixo destaca alguns eventos relevantes neste processo, em especial indicando se o evento em questão é capaz de interromper o curso da prescrição administrativa, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999 [1] , ou modificar o prazo prescricional nos termos do § 2º do art. 1º da referida lei [2] .

Evento

Data

Folha(s)

Base Legal

(Lei nº 9.873)

Irregularidade "a": Realizar operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, da garantia e de liquidez.

nov/2008 a nov/2010

01/05v

Irregularidade "b": Praticar atos de gestão contrários aos interesses da sociedade.

17.7.2009 e 26.10.2010

05v/09

Irregularidade "c": Promover a integralização de cotas-partes mediante retenção parcial do crédito concedido.

22.4.2009 e 22.11.2010

09/10v

nov/2008 a nov/2010

10v/11v

Irregularidade "e": Deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração da cooperativa.

nov/2008 a nov/2010

12/12v

PARECER 18/2013-DESUC/GTCUR

14.05.2013

01/13

Art. 2º, inc. II

Oficio 230/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013: Intima a Cooperativa de Crédito Rural com Interação Solidária de Águas de Chapecó - Cresol Águas de Chapecó a apresentar defesa

Recebido em 25.11.2013

1085/1089 (Ofício) 1201 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Oficio 232/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013: Intima o Sr. Adelar Ferreira Ortiz a apresentar defesa

Recebido em 28.02.2014

1097/1103 (Ofício) 1310 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Oficio 244/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013: Intima o Sr. Antonio Peretto a apresentar defesa

Recebido em 28.11.2013

1189/1196 (Ofício) 1209 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Oficio 239/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013: Intima o Sr. Arlindo Mees a apresentar defesa

Recebido em 26.11.2013

1149/1156 (Ofício) 1208 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Oficio 235/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013: Intima o Sr. Armando lgnácio Franken a apresentar defesa

Recebido em 04.12.2013

1117/1124 (Ofício) 1211 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Oficio 241/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013: Intima o Sr. Arnoldo Schmitz a apresentar defesa

Recebido em 28.11.2013

1165/1172 (Ofício) 1210 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Oficio 242/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013: Intima o Sr. Dirceu Krindges a apresentar defesa

Recebido em 14.02.2014

1173/1180 (Ofício) 1309 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Oficio 236/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013: Intima o Sr. Jesuíno Centenaro a apresentar defesa

Recebido em 06.12.2013

1125/1132 (Ofício) 1305 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Oficio 240/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013: Intima o Sr. Mauri Metzdorf a apresentar defesa

Recebido em 02.12.2013

1157/1164 (Ofício) 1207 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Oficio 238/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013: Intima o Sr. Mauri Piccinini a apresentar defesa

Recebido em 02.12.2013

1141/1148 (Ofício) 1212 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Oficio 231/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013: Intima o Sr. Nilson Machado dos Santos a apresentar defesa

Recebido em 24.04.2014

1090/1096 (Ofício) Documento SEI 0003374, p. 908 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Oficio 234/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013: Intima o Sr. Ottmar Boettcher a apresentar defesa

Recebido em 24.03.2014

1109/1116 (Ofício) 1311 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Oficio 237/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013: Intima o Sr. Pedro Hubler a apresentar defesa

Recebido em 27.11.2013

1133/1140 (Ofício) 1206 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Oficio 243/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013: Intima o Sr. Ronivon Gazzola a apresentar defesa

Recebido em 16.12.2013

1181/1188 (Ofício) 1306 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Oficio 233/2013-BCB/Desuc/GTCUR, de 12.11.2013: Intima o Sr. Rudi Antonio Braghini a apresentar defesa

Recebido em 25.11.2013

1104/1108 (Ofício) 1200 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

DECISÃO 396/2014-DIORF

05.12.2014

1493/1502

Art. 2º, inc. III

Ofício 2/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015: Informa a Cooperativa de Crédito Rural com Interação Solidária de Águas de Chapecó - Cresol Águas de Chapecó sobre a DECISÃO 396/2014-DIORF

Recebido em 28.01.2015

1504 (Ofício) 1531 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Ofício 4/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015: Informa o Sr. Adelar Ferreira Ortiz sobre a DECISÃO 396/2014-DIORF

Recebido em 01.06.2015

1506 (Ofício) 1567 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Ofício 16/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015: Informa o Sr. Antonio Peretto sobre a DECISÃO 396/2014-DIORF

Recebido em 08.01.2015

1518 (Ofício) 1519 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Ofício 11/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015: Informa o Sr. Arlindo Mees sobre a DECISÃO 396/2014-DIORF

Recebido em 08.01.2015

1513 (Ofício) 1519 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Ofício 7/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015: Informa o Sr. Armando lgnácio Franken sobre a DECISÃO 396/2014-DIORF

Recebido em 08.01.2015

1509 (Ofício) 1519 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Ofício 13/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015: Informa o Sr. Arnoldo Schmitz sobre a DECISÃO 396/2014-DIORF

Recebido em 08.01.2015

1515 (Ofício) 1519 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Ofício 14/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015: Informa o Sr. Dirceu Krindges sobre a DECISÃO 396/2014-DIORF

Recebido em 08.01.2015

1516 (Ofício) 1519 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Ofício 8/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015: Informa o Sr. Jesuíno Centenaro sobre a DECISÃO 396/2014-DIORF

Recebido em 08.01.2015

1510 (Ofício) 1519 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Ofício 12/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015: Informa o Sr. Mauri Metzdorf sobre a DECISÃO 396/2014-DIORF

Recebido em 08.01.2015

1514 (Ofício) 1519 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Ofício 10/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015: Informa o Sr. Mauri Piccinini sobre a DECISÃO 396/2014-DIORF

Recebido em 08.01.2015

1512 (Ofício) 1519 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Ofício 3/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015: Informa o Sr. Nilson Machado dos Santos sobre a DECISÃO 396/2014-DIORF

Recebido em 12.03.2015

1505 (Ofício) 1561 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Ofício 6/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015: Informa o Sr. Ottmar Boettcher sobre a DECISÃO 396/2014-DIORF

Recebido em 08.01.2015

1508 (Ofício) 1519 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Ofício 9/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015: Informa o Sr. Pedro Hubler sobre a DECISÃO 396/2014-DIORF

Recebido em 08.01.2015

1511 (Ofício) 1519 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Ofício 15/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015: Informa o Sr. Ronivon Gazzola sobre a DECISÃO 396/2014-DIORF

Recebido em 08.01.2015

1517 (Ofício) 1519 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

Ofício 5/2015-BCB/Decap/GTPAL, de 02.01.2015: Informa o Sr. Rudi Antonio Braghini sobre a DECISÃO 396/2014-DIORF

Recebido em 02.03.2015

1507 (Ofício) 1538 (Recebimento)

Art. 2º, inc. I

BACEN encaminha este processo ao CRSFN

31.08.2015

1573

Autuação junto ao CRSFN

05.11.2015

1574

Encaminhamento à PGFN

05.11.2015

1589

Despacho da PGFN retornando este processo à Secretaria do CRSFN em função da edição do Decreto nº 8.652, de 28 de janeiro de 2016, e da Portaria MF nº 68, de 26 de fevereiro de 2016

29.02.2016

1590

Sorteado como relator o Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos

29.03.2016

1591

Publicação no D.O.U. da pauta da 420ª Sessão de Julgamento do CRSFN, incluindo este processo

27.11.2018

Documento SEI 1456159

Art. 2º, inc. I

Pedido de vistas do Conselheiro Antônio Augusto de Sá Freire Filho na sessão de julgamento

11.12.2018

Documento SEI 1633520

Despachos do Conselheiro Antônio Augusto de Sá Freire Filho solicitando parecer à PGFN

13.12.2018

Documentos SEI 1546815 e 1547796

Despacho do Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos complementando solicitação de parecer à PGFN

13.12.2018

Documento SEI 1552376

Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN 32

18.03.2019

Documento SEI 1944726

Publicação no D.O.U. da pauta da 425ª Sessão de Julgamento do CRSFN, incluindo este processo

09.05.2019

Documento SEI 2299456

Art. 2º, inc. I

O recurso foi retirado de pauta, permitindo a complementação de parecer por parte da PGFN

28.05.2019

Documento SEI 2749103

Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN 81

16.10.2019

Documento SEI 4458166

Publicação no D.O.U. da pauta da 431ª Sessão de Julgamento do CRSFN, incluindo este processo

07.11.2019

Documento SEI 4897342

Art. 2º, inc. I

Retirado de pauta por pedido de vista do Conselheiro Alexandre Graziano

27.11.2019

Documento SEI 5775046

Publicação no D.O.U. da pauta da 433ª Sessão de Julgamento do CRSFN, incluindo este processo

08.01.2020

Documento SEI 5850039

Art. 2º, inc. I

Retirado de pauta por pedido de vista da Conselheira Presidente Ana Maria Melo Netto Oliveira

21.01.2020

Documento SEI 6496437

Solicitação de parecer à PGFN por parte da Conselheira Presidente Ana Maria Melo Netto Oliveira

27.01.2020

Documento SEI 6157754

PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 158/2020

6.5.2020

Documento SEI 7859632

Publicação no D.O.U. da pauta da 439ª Sessão de Julgamento do CRSFN, incluindo este processo

3.7.2020

Documento SEI 9000179

Art. 2º, inc. I

Como pode ser observado não houve a ocorrência da prescrição ordinária prevista no caput do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999. E mesmo considerando que essa é apenas uma amostra das movimentações ocorridas neste processo, é possível constatar que também não houve a ocorrência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999 [3] , não ficando esse processo paralisado por mais de três anos em nenhum momento.

Com relação ao retorno deste processo em função da edição do Decreto nº 8.652, de 28 de janeiro de 2016, e da Portaria MF nº 68, de 26 de fevereiro de 2016, destaco que a jurisprudência deste Conselho tem considerado que esse evento interrompe o fluxo da prescrição intercorrente por se tratar de movimentação necessária para o julgamento dos recursos que se encontravam sob análise da PGFN. Como exemplo dessa jurisprudência cito os Acórdãos CRSFN 141/2016 , 60/2017 , 73/2017 , 178/2017 e 214/2017 .

Mérito

Inicialmente analiso os argumentos apresentados no Recurso de Rudi Antonio Braghini:

Argumento no Recurso de Rudi Antonio Braghini

Análise

Esse argumento foi apresentado na defesa junto ao BACEN e reiterado no Recurso ao CRSFN, mas a DECISÃO 396/2014-DIORF, no item 5, já havia considerado que o mandato como secretário havia se encerrado em 22.07.2009

A DECISÃO 396/2014-DIORF tratou adequadamente dessas questões no item 4:

4. Preliminarmente, cabe ressaltar que as intimações obedeceram aos requisitos previstos nas normas legais e regulamentares, especialmente o contido na Resolução nº 1.065, de 5 de dezembro de 1985. Ademais, cada intimado responde pelas ocorrências no seu período de mandato, seja por ação ou por omissão, e as intimações contêm informações que permitem a cada um dos indiciados identificar as irregularidades de que são acusados, bem como o período pelo qual está sendo responsabilizado. Tais informações, somadas aos documentos constantes do processo – dossiês das operações de crédito e as atas das reuniões do Conselho Fiscal e do Conselho de Administração – possibilitam aos intimados as condições necessárias para apresentarem suas defesas.

O processo administrativo é nulo por afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois não foi dada ciência ao defendente de qual a conduta ilícita a ele imputada

Em nenhum momento o defendente foi negligente ou agiu de má-fé. Quando notou que a direção da cooperativa passou a cometer ato irregulares solicitou o seu afastamento da função de secretário

Como apontado no item 6 da DECISÃO 396/2014-DIORF, a alegada boa-fé "não elide o cometimento dos ilícitos, tampouco afasta suas responsabilidades, devidamente previstas na Lei e no Estatuto Social". Quanto ao afastamento, como já destacado, a decisão considerou o mandato como secretário findo em 22.07.2009, mas isso não afasta a avaliação da atuação do recorrente quando do exercício do mandato, posto que por omissão ou negligência pode ter contribuído para a ocorrência das irregularidades "a" e "c"

Não se deve esquecer que o responsável pela fiscalização das atividades da cooperativa é o Conselho Fiscal, e as funções exercidas pelo secretário limitavam-se à expedientes burocráticos

O item 5 da DECISÃO 396/2014-DIORF trata das atribuições do cargo de secretário, que iam além de meros expedientes burocráticos:

5. Ainda, equivoca-se o Sr. Rudi Antonio Braghini ao argumentar que as funções do cargo de secretário limitam-se a expedientes burocráticos. Isso porque, conforme se verifica no Estatuto Social da Cooperativa, cabe ao secretário, dentre outras atribuições, “fazer cumprir todas as instruções emanadas das autoridades monetárias”.

Após tomar conhecimento dos problemas existentes e pedir providências no sentido da correção desses problemas o defendente passou a ser perseguido e humilhado, o que resultou no ajuizamento de reclamatória trabalhistcom notícia de doença ocupacional por assédio moral no ambiente de trabalho

Muito embora seja repreensível a questão da perseguição sofrida pelo recorrente, essa é uma questão que foge ao âmbito desse PAS, sendo matéria que deve ser tratada na esfera trabalhista

O defendente é pessoa simples, técnico agrícola e residente no interior de Santa Catarina, e jamais sofreu qualquer processo administrativo por parte do BACEN

Essas são questões a serem verificadas quando da análise da dosimetria

A seguir apresento a análise do recurso apresentado conjuntamente pelos demais recorrentes:

Argumento do Recurso

Análise

Da Boa Fé Objetiva: É evidente a culpa exclusiva do Ex-Presidente. Em nenhum momento houve má-fé por parte dos recorrentes

Muito embora seja evidente a culpa do ex-presidente da cooperativa, ela não afasta a punibilidade dos recorrentes, pois essa não estaria associada unicamente a uma eventual ação direta, mas também se associaria à ocorrência de omissão ou negligência.

Com relação à ausência de má-fé a DECISÃO 396/2014-DIORF tratou corretamente desse ponto no item 6:

Da mesma forma, no que se refere à alegada boa-fé dos defendentes, esclareça-se que tal circunstância não elide o cometimento dos ilícitos, tampouco afasta suas responsabilidades, devidamente previstas na Lei e no Estatuto Social, caso comprovadas as irregularidades, visto que os dispositivos legais e regulamentares atinentes não exigem a averiguação da intenção dos intimados.

Como apontado na acusação as irregularidades implicaram no desenquadramento da cooperativa no tocante ao limite de Basiléia, entre o primeiro semestre de 2011 e o primeiro semestre de 2012. Assim as irregularidades não podem ser consideradas apenas como associadas à escrituração contábil, elas na verdade se associam à definição de capital, sendo passível a aplicação de multa, como disposto no art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964:

Art. 44. As infrações aos dispositivos desta lei sujeitam as instituições financeiras, seus diretores, membros de conselhos administrativos, fiscais e semelhantes, e gerentes, às seguintes penalidades, sem prejuízo de outras estabelecidas na legislação vigente:

(...)

§ 2º As multas serão aplicadas até 200 (duzentas) vezes o maior salário-mínimo vigente no País, sempre que as instituições financeiras, por negligência ou dolo:

a) advertidas por irregularidades que tenham sido praticadas, deixarem de saná-las no prazo que lhes for assinalado pelo Banco Central da República do Brasil;

b) infringirem as disposições desta lei relativas ao capital, fundos de reserva, encaixe, recolhimentos compulsórios, taxa de fiscalização, serviços e operações, não atendimento ao disposto nos arts. 27 e 33, inclusive as vedadas nos arts. 34 (incisos II a V), 35 a 40 desta lei, e abusos de concorrência (art. 18, § 2º);

É importante destacar que as disposições relativas à capital da Lei nº 4.595, de 1964, englobam a regulação emanada pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), já que a própria lei estabelece que o CMN tratará de vários assuntos que afetam a questão de capital das instituições financeiras, como exemplo cito os seguinte incisos do art. 4º da referida lei:

Art. 4º Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República:

(...)

VI - Disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas, inclusive aceites, avais e prestações de quaisquer garantias por parte das instituições financeiras;

(...)

VIII - Regular a constituição, funcionamento e fiscalização dos que exercerem atividades subordinadas a esta lei, bem como a aplicação das penalidades previstas;

(...)

X - Determinar a percentagem máxima dos recursos que as instituições financeiras poderão emprestar a um mesmo cliente ou grupo de empresas;

XI - Estipular índices e outras condições técnicas sobre encaixes, mobilizações e outras relações patrimoniais a serem observadas pelas instituições financeiras;

XII - Expedir normas gerais de contabilidade e estatística a serem observadas pelas instituições financeiras;

XIII - Delimitar, com periodicidade não inferior a dois anos o capital mínimo das instituições financeiras privadas, levando em conta sua natureza, bem como a localização de suas sedes e agências ou filiais;

Da Aplicação Da Multa – Impossibilidade: A Lei nº 4.595, de 1964, define que a pena aplicável à irregularidade “a” é a pena de advertência.

Da Desproporcionalidade do Valor da Multa: O BACEN não observou que a cooperativa é de pequeno porte, voltada para agricultores familiares.

A questão da proporcionalidade é tratada a seguir quando da análise da dosimetria

Dessa forma, no mérito não vejo razões para a reforma da decisão recorrida. Todavia é necessária uma análise sobre a eventual retroação benéfica do novo conjunto normativo introduzido pela Lei nº 13.506, de 13 novembro de 2017.

aplicação retroativa da LEI Nº 13.506, DE 2017, E DA circular nº 3.857, de 2017

Como apontado em aditamento ao relatório, esse processo foi pautado para julgamento na 420ª Sessão de Julgamento do CRSFN, mas houve pedido de vistas por parte do Conselheiro Antônio Augusto de Sá Freire Filho, que encaminhou este processo à PGFN questionando sobre possibilidade da retroação benéfica da Circular nº 3.857, de 14 de novembro de 2017. Tal consulta motivou a elaboração do PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 32/2019, de 18 de março de 2019, de autoria do Procurador da Fazenda Nacional Virgílio Linhares, que concluiu que a Circular nº 3.857, de 2017, foi editada para regulamentar a Lei 13.506, de 2017, não fazendo sentido falar na sua retroação para atingir penas aplicadas com base em regime legal anterior porque o novo regime é mais gravoso.

Aprofundando essa questão inicialmente gostaria de citar Silvânio Covas e Adrian Laporta Cardinali [4] que apresentam um visão complementar sobre esse tema da retroatividade da lei mais benéfica:

Dessa forma, a regra da irretroatividade das leis não é absoluta; na Constituição Federal, é possível extrair exceções. Com efeito, a lei maior, em seu art. 5º, inciso XL, prevê a hipótese de retroatividade da lei para beneficiar o réu (" a lei penal não retroagirá, salvo se para beneficiar o réu "). Na efetivação desse Direito constitucional, o art. 2º do Código Penal prevê o seguinte:

"Art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único. A Lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado".

Trata-se de favor rei , princípio que prescreve a aplicação da lei posterior àquela vigente no momento da conduta, quando retire o caráter delituoso do fato, ou contenha dispositivos mais favoráveis ao réu. Consubstancia-se, portanto, no princípio constitucional da retroatividade benéfica, extensível aos demais ramos do Direito, não somente ao Direito Penal.

É possível verificar-se, ainda, a ultratividade de uma norma, conforme consta do art. 3º do Código Penal, ocorrendo no caso de ela ser excepcional ou temporária, " embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram ", aplicando-se ao fato praticado durante a sua vigência.

O princípio da retroatividade da lei mais favorável não se aplica aos casos em que as normas são temporárias ou excepcionais, sob pena de esvaziar a sua eficácia, pois, se o infrator tem antecipadamente a ciência de que a norma está destinada a desaparecer após certo tempo, perdendo a sua eficácia, há de tentar, de toda a forma, ilidir a sanção, principalmente quando for iminente o término de sua vigência, pelo decurso de seu período de duração ou de suas circunstâncias determinadoras.

(...)

Por fim, a novatio legis in mellius é a hipótese em que a lei nova é mais favorável do que a anterior, cominando penas menos rigorosas ou favorecendo o agente de qualquer forma. É uma situação muito semelhante à da abolitio criminis , pois em ambos os casos, as leis posteriores são mais benéficas. Há também no caso da novatio legis in mellius , a permissão constitucional e legal da retroatividade da lei que beneficia o infrator (art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, e art. 2º, parágrafo único, do Código Penal) (226) .

Pode-se falar, ainda, em uma quinta hipótese de conflito da lei sancionadora no tempo, que é o caso das leis temporárias ou excepcionais, já mencionadas. De acordo com o art. 3º do Código Penal, ao fato praticado durante a vigência da lei temporária ou excepcional, aplica-se esta, ainda que tenha decorrido o período de sua duração ou estejam cessadas as circunstâncias determinantes. Ocorre, portanto, a ultratividade da lei, a qual se aplica ao fato ocorrido sob sua regência, mesmo depois de afastada do ordenamento jurídico pelo decurso do tempo ou pela superação do estado excepcional. Não se aplica, portanto, o princípio da retroatividade de lei benéfica para o caso de situações ocorridas sob a regência de leis temporárias ou excepcionais. a respeito, vale trazer a lição de Celso Delmanto:

" O princípio da retroatividade benigna não é aplicável em casos de leis excepcionais ou temporárias. Leis excepcionais são as promulgadas para vigorar em situações ou condições sociais anormais, tendo sua vigência subordinada à duração da anormalidade que as motivou. Leis temporárias são as que têm tempo de vigência determinado em seus próprios dispositivos. Tendo em vista a natureza especial dessas normas, editadas para vigorar apenas em situações anormais ou durante tempo determinado, o CP abre exceção, com relação a elas, à regra da retroatividade da lei posterior mais favorável. como é óbvio, elas perderiam toda sua força intimidativa, caso o agente já soubesse, de antemão, que após cessada a anormalidade (no caso das leis excepcionais) ou findo o período de vigência (das leis temporárias), acabaria impune pela aplicação do princípio da retroatividade. " (227)

226 Sobre os efeitos do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, Julio Fabrini Mirabete ( Manual de Direito Penal , vol. 1, 11. ed. São Paulo: Editora Atlas, 1996. p. 60), expõe que: " Ainda que assim não se entendesse, o artigo 2º, parágrafo único, do CP, é taxativo, assegurando a aplicação da lei posterior mais benigna aos fatos anteriores ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Não se infringe a regra constitucional que preserva a coisa julgada no art. 5º, XXXVI, da CF, porque este dispositivo se refere apenas às garantias individuais e não aos direitos do Estado como titular do 'jus puniendi' ".

227 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado . 6. ed. São Paulo. Renovar, 2002. p. 8-9.

Do trecho citado podemos concluir que a retroação benéfica das leis na esfera penal deriva do inciso XL do art. 5º da Constituição Federal, mas mesmo na esfera penal essa regra não é absoluta, posto que leis excepcionais ou temporárias constituiriam uma exceção no tocante à retroação da lei mais benéfica.

Especificamente a aplicação da retroação da norma mais benéfica na seara do direito administrativo apresenta algumas peculiaridades. Para aclarar essa afirmação inicialmente cito Fábio Medina Osório [5] :

Se no Brasil não há dúvidas quanto à retroatividade das normas penais mais benéficas, parece-nos prudente sustentar que o Direito Administrativo Sancionador, nesse ponto, não se equipara ao Direito Criminal, dado seu maior dinamismo. O fato de não haver a equiparação, não obstante, pouco revela sobre a retroatividade das normas sancionatórias mais benéficas. Ao contrário, a ausência de equiparação apenas demonstra que eventual retroatividade poderia ocorrer em níveis diferenciados, com intensidade variada. É possível homologar a tese da retroatividade das normas mais favoráveis aos interesses dos acusados em geral, em homenagem aos valores constitucionais que dão suporte à norma penal veiculadora desse mesmo benefício. As normas podem ser distintas em seus contornos, intensidades e alcances, mas valores que as embasam podem assemelhar-se, até mesmo assumindo identidade comum no campo constitucional, sem prejuízo aos espaços divergentes.

(...)

Outra situação ocorre quando há alterações de normas subjacentes a outras normas. Tal problema aparece nas normas em branco, estruturas abertas, como se sabe, que se complementam a partir de outras normas, não importa a origem ou o status . Imperioso atentar ao conteúdo das valorações subjacentes à norma jurídica inovadora e à norma substituída. Se há uma mudança radical de valores, se o legislador modifica uma orientação axiológica tida, em regra, como permanente, em face de critérios científicos ou de profundas alterações nos paradigmas sociais, é possível cogitar de retroatividade das normas mais benéficas, sob o influxo do princípio da igualdade, diante do silêncio da lei. Vale repetir: esse cenário se dá quando as normas sancionadoras vêm preenchidas por normas completivas, nas chamadas estruturas sancionadoras em branco, tão somente.

Diga-se que as mudanças das normas inferiores, dos regulamentos, das portarias que integram o preceito proibitivo primário, em regra, não retroagem seus efeitos mais favoráveis, salvo quando se trate, comprovadamente, de alterações radicais de valores e conceitos que estavam debaixo das normas punitivas, provocando profunda transformação normativa que, à luz do princípio isonômico, haveria, por critério de razoabilidade, retroagir.

Aqui podemos verificar que a aplicação da regra da retroatividade da lei mais benéfica não é algo que seja automaticamente aplicável no âmbito do direito administrativo. Nessa linha também posso citar José Cretella Júnior [6] , em trabalho também citado no PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 32/2019:

(...)

9. O regulamento

O regulamento é ato administrativo geral. Como a lei, em sua execução demanda providências, pormenores variáveis, mobilidade conveniente, para que preencha bem os seus fins, para que não encontre obstáculos, com razão se atribuiu ao Poder Executivo a tarefa de expedir os atos necessários para a boa execução dos preceitos legislativos. É mesmo atribuição indispensável ao governo, um dos modos por que ele consegue preencher sua missão executiva, porque assegura a observância da lei, remove as dificuldades e imprime sua impulsão, ou direção administrativa. (36)

Na hierarquia das normas, os regulamentos representam o grau mais alto na esfera administrativa, logo abaixo das normas legais, sendo a complementação destas. Pelo nosso sistema constitucional, os regulamentos são aprovados por decreto executivo e a sua amplitude só encontra limites nos textos legais regulamentados. (37)

Entre lei e regulamento existe diferença de forma, que não se reflete sobre o conteúdo, mas pode refletir-se sobre diversa eficiência jurídica dos dois atos. Ambos os atos criam normas, mas um se coloca em relação de subordinação relativamente ao outro. (38)

Expedidos com o escopo único de facilitar a aplicação das leis, de fazer com que se executem fielmente, os regulamentos constituem uma faculdade conferida ao Chefe do Executivo mediante expresso texto constitucional. (39)

Diferentemente do direito italiano que conhece vários tipos de regulamentos - executivos, delegados, autônomos - o direito brasileiro conhece apenas o executivo, vinculado à lei, sendo introduzido por decreto do chefe do governo. Daí, o dizer-se que o decreto é o veículo (ou instrumento) do regulamento.

Entre nós, a forma tradicional de expedir regulamento é redigi-lo em texto separado, baixando-se decreto que o aprova, mas nada impede que o texto seja um só, isto é, que os preceitos do regulamento sejam consubstanciados no próprio decreto, como já se vem observando em alguns casos. (40)

O regulamento executivo tem por escopo, como o próprio nome indica, a aplicação da lei, pura e simples, orientando-lhe a concreção com pormenores explicativos. Atuando secundum legem, jamais contra legem ou praeter legem, o regulamento executivo vale na medida exata em que facilita a aplicação do texto-base.

De fato, se o acessório segue o principal, não tem sentido falar em retroatividade do regulamento, como unidade autônoma, quando se sabe que, entre nós, o regulamento segue a lei. O que se poderia estudar é o reflexo da retroatividade da lei sobre o regulamento, calcado este na lei anterior.

(2) Bozzi, Aldo. lnstituzioni di diritto publico. 2. ed. 1966. p. 322. (Citando resolução do Conselho de Estado, V Sessão, 19.2.65, nº 147; 23.4.65, nº 457.)

(36) Pimenta Bueno. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. 1857. p. 236 (1ª parte).

(37) Cavalcanti, Themistocles Brandão. Curso de direito administrativo. 3. ed. 1955. p. 55.

(38) Alessio. Istituzioni di diritto amministrativo italiano. p. 124.

(39) Emenda Costitucional nº 1, de 1969. art. 81, IH.

(40) Leal, Victor Nunes. Problemas de direito público. 1960. p. 69.

(41) Stassinopoulos. Traité des actes administratifs. 1954. p. 233.

Podemos concluir que aos regulamentos não se aplica necessariamente a regra da retroatividade da norma mais benéfica. Mas isso se aplicaria a circulares do BACEN? Em tese regulamentos não seriam só expedidos pelo Presidente da República? Para aclarar esses pontos cito Eduardo Salomão Neto [7] :

Regulamentos da Presidência da República e Outros Regulamentos

É de se perguntar agora se, tendo em vista o disposto no artigo 84, IV, da Constituição Federal, que atribui ao Presidente da República competência para "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução", caberia exclusivamente ao Presidente da República o poder de emitir regulamentos.

O referido dispositivo constitucional, a nosso ver, cria uma classe de regulamentos que independem de autorização legal para serem expedidos. Trata-se pura e simplesmente, de conferir ao Presidente da República, em sede constitucional, a prerrogativa de expedir regulamentos em qualquer circunstância, sem necessidade de previsão legal para tanto, mas observada, é claro, a anterioridade da norma legal de que já tratamos.

Isso não impede, portanto, que outros órgãos do Poder Executivo emitam regulamentos autorizados por norma legal. Não podem, contudo, fazê-lo sem a referida autorização, pois, aí sim, tratar-se-ia de matéria privativa do Presidente da República. (65)

De tudo o que foi dito, podemos concluir que o poder regulamentar de que estão investidos o CMN e o BC é plenamente constitucional. De fato, a Lei nº 4.595/64 deu a autorização necessária, e teve-se nela inclusive o cuidado de fixar os limites axiológicos em que o referido poder regulamentar poderia ser exercido, principalmente em seus artigos 2º e 3º.

(65) Caio Tácito afirma, a esse respeito, que "a norma de competência do presidente da República é enumerativa, não sendo válido o raciocínio a 'contrário sensu', excludente de outra fórmula de ação normativa que a discricionariedade do legislador entenda necessária ou conveniente" ("Constitucionalidade da Lei que Atribui Poder Normativo aos Órgãos de Controle do Mercado Financeiro", parecer in Revista de Direito Administrativo , cit., p. 305).

Agora acredito ser necessário uma explicação do motivo que leva os regulamentos a serem, de maneira geral, uma exceção à regra da retroatividade da norma mais benéfica. Em particular no caso da regulação dos mercados financeiro e de capitais. Como aqui se trata de um caso de uma instituição financeira, então inicialmente vou destacar os motivos da necessidade de regulação de instituições financeiras, para tanto vou utilizar a argumentação apresentada por Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi [8] .

Por que É Necessário Regular o Mercado Financeiro?

Não há um país desenvolvido sem um bom sistema financeiro, o que implica que também não há país nessa situação sem um bom sistema legal e judicial, pois intermediação financeira não pode se desenvolver sem uma base jurídica adequada.

(...)

A regulação das instituições financeiras se justifica tanto por objetivos macro como micro econômicos. Os principais estão relacionados à capacidade de os bancos criarem moeda (escritural) e ao papel que desempenham como canais de transmissão da política monetária. Como as instituições captadoras de depósitos mantêm apenas uma fração desses depósitos como dinheiro vivo e reservas no Banco Central (BC), emprestando o resto, o total de moeda na economia é um múltiplo da base monetária - soma de papel moeda com as reservas bancárias no BC-, que é o agregado monetário cuja oferta é diretamente controlada pelo BC. À razão entre a oferta total de moeda e a base monetária dá-se o nome de multiplicador monetário. A política monetária, administrada pelas autoridades monetárias, objetiva, em grande medida, influenciar esse multiplicador, de forma a controlar a inflação. Os principais instrumentos regulatórios utilizados com esse fim são a proporção de depósitos compulsórios sobre depósitos à vista e o prazo e a taxa de redesconto, que é a taxa de juros à qual o Banco Central empresta recursos a bancos com problemas de liquidez. O Banco Central também pode influenciar o tamanho da base monetária por meio de operações de mercado aberto.

A justificativa microeconômica para regular o mercado financeiro é dual; por um lado, buscar a eficiência, a equidade do sistema; por outro lado, evitar crises, ou seja, atingir certo equilíbrio. Para tanto, são estabelecidas, normas indicativas , baseadas em três objetivos de política legislativa: estabilidade, eficiência e equidade. Assim, todo o sistema financeiro é afetado de forma igual por esses três objetivos. Eles apresentam algumas incompatibilidades intrínsecas, e daí a dificuldade em regular esse mercado (30) : por exemplo, a tentativa de aumentar a eficiência do sistema por meio da redução de controles (e, portanto, menores custos) poderia acabar gerando maior instabilidade.

A motivação e a natureza da regulação microeconômica do mercado financeiro são razoavelmente diferentes, dependendo se a intermediação é indireta ou direta. No primeiro caso, o intermediário financeiro decide onde e como aplicar os recursos, e, portanto, assume o risco da operação. Do ponto de vista do regulador, o desafio é dosar o risco que o intermediário assume ao fazer isso, para, de um lado, estimular operações arriscadas, mas socialmente desejáveis, e, de outro, garantir a sua solvência e, dessa forma, que os recursos aplicados pelos poupadores serão devolvidos. Chamamos esse tipo de regulação de prudencial.

(30) Se é evidente que o propósito do Estado para o Sistema Financeiro não pode ser dividido em categorias estanques distintas, também parece claro que a regulação não pode ser vislumbrada como processo isolado. Não pode haver uma regulação com um único objetivo exclusivo (por exemplo, edição de regulamentos pelo Conselho Monetário Nacional com o propósito de, unicamente, conferir estabilidade aos bancos), sem afetar, em algum grau, um outro objetivo (por hipótese, a sua eficiência).

Como apresentado existem algumas incompatibilidades intrínsecas à regulação do mercado financeiro. Para deixar mais claro a complexidade dessa regulação eu cito Otavio Yazbek [9] que apresenta uma síntese das medidas regulatórias:

4.7. Uma síntese: medidas regulatórias e objetivos de regulação

Ante o critério acima apresentado para a diferenciação entre diversos tipos de regulação, conforme seus objetivos, e as medidas típicas de cada um desses tipos, vale trazer, a título de ilustração e de síntese, um esforço de sistematização daquela relação. Tal esforço será feito a partir de dois quadros elaborados por Carmichael e Pomerleano (2002, p. 23 e 33) (*) .

O primeiro desses esquemas (quadro 4.3) remete a uma sistematização proposta por Richard Herring e Anthony M. Santomero, que correlacionam o que entendem ser os quatro principais objetivos para a regulação financeira com as medidas regulatórias mais típicas. Os objetivos apontados por tais autores são: a proteção contra o risco sistêmico (fundamento do que aqui se caracteriza como regulação sistêmica), a proteção dos consumidores de serviços financeiros contra o comportamento oportunista dos intermediários (fundamento da regulação de condutas), o aumento de eficiência do sistema financeiro e a consecução de outros objetivos sociais. Desnecessário destacar que estes últimos dois objetivos são, no presente trabalho, colocados fora da esfera da regulação financeira propriamente dita - não porque não se lhes possa implementar por meio de medidas regulatórias, mas por uma opção de método. Ademais, tanto em um como no outro objetivo, entram em jogo, de forma mais clara opções tipicamente políticas.

Quadro 4.3 - Medidas regulatórias e objetivos da regulação

Medidas regulatórias

Risco Sistêmico

Proteção do Consumidor

Eficiência

Objetivos Sociais

Política de competição/antitruste

Padrões de disclosure

Regras de conduta negocial

Regras sobre conflitos de interesses

Adequação patrimonial/de capital

Mecanismos de controle de acesso

Regras sobre manutenção de liquidez

Comunicações/relatórios obrigatórios

Restrições sobre prestação de serviços

Restrições sobre detenção de ativos

Mecanismos de seguro depósito

Obrigação de manutenção de reservas

Obrigação de adequação das operações ao perfil dos clientes ( suitability rules )

Limitação de taxas de juros

- sobre depósitos

- sobre empréstimos

Obrigação de realizar/direcionar investimentos

Restrições geográficas

Fonte: Carmichael e Pomerleano (2002, p. 23) (*) , a partir do trabalho de Richard Herring e Anthony M. Santomero "What is Optimal Financial Regulation?", University of Pennsylvania, Wharton School, Philadelphia, 1999.

Carmichael e Pomerleano, porém, entendem que a divisão acima é insuficiente para identificar quais os underlying principles da regulação, com excessiva sobreposição entre os distintos objetivos (a despeito de um mínimo de sobreposição ser, na vida real, inevitável) e não servindo de base para responder à pergunta fundamental - o que se deve regular e como se deve efetuar tal regulação (2002. p. 24) (*) .

Ante tais insuficiências aqueles autores propõem uma divisão alternativa (constante do quadro 4.4), que parte do reconhecimento de uma única finalidade essencial para a regulação, a de aumentar a eficiência do sistema financeiro. A partir daí, ele analisam aquilo que impede os mercados de funcionarem eficientemente, retomando, como fundamento, as falhas de mercado. Nesse sentido, a correlação que se acaba por fazer é entre as falhas que se quer evitar e as medidas e instrumentos de regulação mais adequados para lidar com tais falhas. Essas diversas práticas regulatórias são, por sua vez, agrupadas em categorias maiores, conforme o tipo de regulação a que estão relacionadas: a primeira categoria abrange as medidas típicas da regulação concorrencial; a segunda traz os instrumentos utilizados na regulação de condutas; a terceira, as medidas de regulação prudencial: e a quarta, as de regulação sistêmica. Uma quinta categoria abrange todas as medidas que, ainda que referidas no quadro 4.3 acima, acabam não contribuindo para o efetivo atingimento dos fins da regulação financeira e, de um modo geral, já descartadas pelos reguladores nas duas últimas décadas.

Quadro 4.4 - Medidas regulatórias e objetivos - falhas de mercado

Medidas Regulatórias

Comportamento Anticompetitivo

Más Práticas Negociais

Informações Assimétricas

Instabilidade Sistêmica

Competição

Política de estrutura de mercado

Regras anticolusão

Regras garantidoras da concorrência

Condutas de mercado

Disclosure

Conduta negocial

Obrigações fiduciárias/de governança

Regulação prudencial

Regras de acesso

Regras de patrimônio/capital

Demonstrações financeiras

Relações entre instituições

Manutenção de liquidez

Transparência ( accountability )

Mecanismos de seguro/salvaguarda

Estabilidade sistêmica

Emprestador de última instância

Sistema de pagamentos

Redundâncias

Obrigação de adequação das operações ao perfil dos clientes ( suitability rules )

Limitação de taxas de juros

- sobre depósitos

- sobre empréstimos

Realização/alocação de investimentos

Restrições geográficas

Fonte: Carmmichel e Pomerleano (2002, p. 33). (*)

(*) CARMICHAEL, Jeffrey, e POMERLEANO, Michael (2002). The Development and regulation of Non-Bank Financial Institutions . The World Bank. Washington (D.C.)

O que se pode concluir das citações é que a regulação do sistema financeiro deve atender diversas finalidades, e estas, em certos momentos, podem até se mostrar antagônicas. Dessa forma a regulação adquire uma volatilidade justamente para atender as mudanças que ocorrem no mercado. Isso, em certa medida, aproxima a regulação financeira das leis penais excepcionais ou temporárias. Como exemplo posso citar a definição do depósito compulsório junto ao BACEN, naturalmente ele pode ser elevado ou reduzido conforme a situação da economia. Em um momento de redução aquelas instituições que não atenderam aos percentuais determinados pela norma anterior não podem alegar que devem ser aplicados os percentuais menores introduzidos pela nova norma, porque justamente é importante que as instituições atendam as normas vigentes no momento adequado para dar efetividade à polícia praticada pelo BACEN.

Esse raciocínio se aplica a outras normas, por exemplo, se as multas pelo não estabelecimento de controles adequados diminuírem, isso não deve afetar infrações que ocorreram na vigência de norma mais rigorosa, pois aqui não estaríamos diante de uma situação similar ao abrandamento de normas penais, no caso dessas últimas o abrandamento, ou até a eventual abolição da configuração como o crime, decorre normalmente de uma mudança do visão da sociedade, que pode passar a definir uma infração como menos grave. No caso da regulação o que se quer muitas vezes é direcionar a ação dos regulados. No exemplo, no caso dos controles multas maiores podem estar relacionadas a necessidade de implantação rápida de controles que sejam considerados relevantes pelo regulador. Após algum tempo o regulador pode considerar que não é mais necessária a definição de multas elevadas, possivelmente porque a cultura de controle já tenha se sedimentado nas instituições.

Indo além nesse raciocínio podemos diferenciar a fundamentação política que embasa a elaboração das leis, da fundamentação mais técnica que normalmente serve de base para a elaboração da regulação. Nessa linha cito Raquel Melo Urbano de Carvalho [10] :

4.4.2. Dos Limites do Poder Regulatório e o movimento de deslegalização

A atividade regulatória não é incompatível com o princípio da reserva legal relativa e nem mesmo compromete o fato de o Estado de Direito orientar-se pela legalidade. Clara é a posição de Márcio Louzada Carpena e Jaqueline Franceschetti:

"Ora, regular significa dirigir, encaminhar conforme a lei os aspectos econômicos das atividades, ou seja, ditar regras de execução dos serviços. Já fiscalizar , por sua vez, significa vigiar, velar, sindicar, verificar, examinar.

Dentro da atividade de regular, destarte, não se insere, logicamente, a de legislar, isto é, criar direitos e obrigações que só poderiam ser instituídos por virtude de lei (até mesmo em razão do princípio administrativo da legalidade). Regular diz respeito, pura e simplesmente, ao encaminhamento de regras para melhor cumprir as leis já existentes." (114)

O fundamento de validade dos atos regulatórios será o conjunto das normas hierarquicamente superiores, porquanto lhe devem obediência, sob pena de rompimento de esteio fundamental do Estado Democrático de Direto. (115)

Além de não ser lícito pretender que autoridades administrativas, órgãos públicos e entidades da Administração Indireta que possuam poder regulatório terminem por editar lei, certo é que os mesmos igualmente não baixarão regulamentos, muito menos de natureza autônoma, hipótese restrita no Direito Brasileiro, conforme interpretação do STF, às hipóteses das alíneas do inciso VI do artigo 84 da CR. O poder que se lhes reconhece não implicará que surjam regras inovadoras de conduta, nem mesmo regulamentos inspirados na discricionariedade política típica do Chefe do Executivo. Isso até mesmo porque se o excepcional poder regulamentar primário tem fundamento em comando expresso da Constituição (artigo 84, VI, da CR), o mesmo não ocorre de forma clara com o poder regulatório que, em princípio, insere-se na competência disseminada pela estrutura administrativa de editar normas gerais e abstratas organizadoras tecnicamente da sua atuação.

A regra, portanto, é que este poder regulatório observe os estritos limites da lei que busca pormenorizar e, também os preceitos dos decretos regulamentadores expedidos pelo Chefe do Executivo, no exercício da discricionariedade política que lhe é típica.

Há distinção fundamental do juízo de oportunidade e conveniência empregado quando da edição de ato regulatório e aquele utilizado para a edição de decreto veiculador de regulamento. Se o decreto surge a partir da discricionariedade política do Chefe do Executivo, o poder regulatório atende a uma necessidade de normatização técnica na Administração, coma menor influência política que se mostre possível. (116)

Ao explicitar a questão, Robertônio Santos Pessoa afirma que as leis que viabilizam o labor regulatório são, via de regra, leis de baixa densidade normativa, o que confere aos órgãos e entidades públicas margem de discricionariedade administrativa. Neste contexto, a expressão discricionariedade técnica vem sendo utilizada para designar situações em que determinadas decisões administrativas devem basear-se em critérios técnico-científicos não previstos em lei. Tal discricionariedade envolveria, portanto, uma margem de liberdade para escolha da solução ou alternativa técnica-científica, cabível diante de um dado contexto concreto. (117)

Segundo o autor, isto se justificaria uma vez que o conhecimento técnico-científico tem se revelado extremamente complexo, especializado, dinâmico e mutante, tornando-se inviável sua cristalização pela via legislativa. Reconhecendo esta dificuldade em acompanhar o desenvolvimento científico e tecnológico, a lei, em especial no campo da regulação setorial, tem adotado, via de regra, princípios e parâmetros normativos gerais, remetendo propositalmente à Administração, por meio de entidades dotadas de alto nível de autonomia e especialização, as escolhas dependentes de juízos técnicos científicos. (118)

Aquiesce-se integralmente com assertiva do citado doutrinador no sentido de que não se tem ilusão que, no terreno da discricionariedade técnica, é possível delimitá-la com pureza, excluída toda e qualquer influência política. Afinal, há clara inter-relação entre técnica e política no processo decisório inerente à Administração Pública. "Em se tratando de decisões técnicas, haverá freqüentemente um 'componente político' envolvido na decisão, de tal forma que nenhuma decisão administrativa poderá ser catalogada como exclusivamente técnica. A escolha técnica, em maior ou menos medida, será sempre influenciada por critérios políticos." (119)

(...)

4.5. Quadro comparativo final: a Função Normativa do Estado

Admitindo, após as ponderações realizadas, que conceituar e identificar os limites da função legislativa, do poder regulamentar e do poder regulatório consiste numa das tarefas mais tormentosas do Direito Administrativo atual, mormente quando se está diante de uma realizada concreta, indica-se, por fim, em um quadro resumido, as principais características de cada uma das espécies da função normativa do Estado:

Função

Ato Editado

Quanto à inovação na ordem jurídica

Competência

Discricionariedade exercida

Legislativa

Lei (regra geral, abstrata, obrigatória e inovadora)

Inova

Poder Legislativo

Política

Regulamentar

Decreto (veiculador de regulamento)

Regra: não inova (exceção: artigo 84, VI da CR - ADI 2564 do STF)

Chefe do Executivo

Política

Regulatória

Atos normativos (instruções, portarias, circulares, instruções, resoluções, etc.)

Regra: não inovam (exceção: atos normativos do CNJ e CNMP - MC - AC 12 do STF)

Autoridades administrativas, órgãos públicos e entidades da Administração

Técnica

(114) CARPENA, Márcio Louzada e FRANCESCHETTI, Jaqueline. Responsabilidade de concessionárias de serviço público de energia elétrica por danos decorrentes de descargas atmosféricas. Revista dos Tribunais , São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 841, p. 120.

(115) Também Emerson Garcia assevera que, em um Estado Democrático de Direito, "serão injurídicos aqueles atos que não busquem seu fundamento de validade na norma ou que excedam o âmbito de atuação por ela estatuído. Nos países de pouca tradição democrática, onde a consciência política não está arraigada entre os cidadãos, a norma escrita erige-se com fator imprescindível à contenção do arbítrio e da tirania". (Poder normativo primário dos Conselhos Nacionais do Ministério Público e de Justiça: a gênese de um equívoco. Fórum Administrativo - Direito Público, Belo Horizonte, Fórum, a. 6, n. 63, p. 7.242, mai. 2006. ).

(116) Esta discricionariedade, defende Robertônio Pessoa, não pode ser encarada como realidade extrajurídica, mas antes como algo que se insere no processo de gestão dos interesses públicos. "Hoje, em fase do dinamismo científico e tecnológico, a discricionariedade regulamentar, admitida expressa ou implicitamente por lei, resulta da consideração de que a disciplina de uma relação jurídica ou de um setor da realidade social deve fazer-se muitas vezes segundo critérios técnico-científicos, variando as soluções admissíveis inclusive em fase do progresso futuro." (PESSOA, Robertônio dos Santos. Administração e regulação . Rio de Janeiro. Forense, 2003. p. 151).

(117) PESSOA, Robertônio dos Santos. Administração e regulação . Rio de Janeiro. Forense, 2003. p. 177.

(118) PESSOA, Robertônio dos Santos. Administração e regulação . Rio de Janeiro. Forense, 2003. p. 178.

(119) PESSOA, Robertônio dos Santos. Administração e regulação . Rio de Janeiro. Forense, 2003. p. 180.

Naturalmente a regulação bancária é um exemplo da aplicação da discricionariedade técnica. Eros Roberto Grau [11] nega a existência de uma discricionariedade técnica, mas no sentido de que essa discricionariedade afastasse a análise por parte do Poder Judiciário. Até porque na ADI 2591/DF o próprio Eros Roberto Grau reconheceu que o Conselho Monetário Nacional detém uma capacidade normativa de conjuntura [12] , algo que não se pode dissociar de uma discricionariedade técnica para a definição de normas. Uma decorrência lógica da natureza técnica é a existência de parâmetros técnicos definidos, como por exemplo os Acordos de Basiléia [13] .

Por fim em outros votos já destaquei o fato que a regulação do sistema financeiro tem características que são definidas pela sua origem histórica, lembrando que já estamos falando de direitos de terceira geração. Nesse tocante é interessante recordarmos a separação didática dos direitos fundamentais em gerações. Para tanto vamos utilizar a sintética explanação de Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Branco [14] :

Outra perspectiva histórica situa a evolução dos direitos fundamentais em três gerações. A primeira delas abrange os direitos referidos nas Revoluções americana e francesa. São os primeiros a ser positivados, daí serem ditos de primeira geração. Pretendia-se, sobretudo, fixar uma esfera de autonomia pessoal refratária às expansões do Poder. Daí esses direitos traduzirem-se em postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo.

....

O ideal absenteísta do Estado liberal não respondia, satisfatoriamente, às exigências do momento. Uma nova compreensão do relacionamento Estado/sociedade levou os Poderes Públicos a assumir o dever de operar para que a sociedade lograsse superar as suas angústias estruturais. Daí o progressivo estabelecimento pelos Estados de seguros sociais variados, importando intervenção intensa na vida econômica e a orientação das ações estatais por objetivos de justiça social. Como conseqüência, uma diferente pletora de direitos ganhou espaço no catálogo dos direitos fundamentais – direitos que não mais correspondem a uma pretensão de abstenção do Estado, mas que o obrigam a prestações positivas. São os direitos de segunda geração, por meio dos quais se intenta estabelecer uma liberdade real e igual para todos, mediante a ação corretiva dos Poderes Públicos. Dizem respeito a assistência social, saúde, educação, trabalho, lazer, etc. (....) Os direitos de segunda geração são chamados de direitos sociais, não porque sejam direitos de coletividade, mas por se ligarem a reivindicações de justiça social – na maior parte dos casos, esses direitos, têm por titulares indivíduos singularizados.

Já os direitos chamados de terceira geração peculiarizam-se pela titularidade difusa ou coletiva, uma vez que são concebidos para a proteção não do homem isoladamente, mas de coletividades, de grupos. Tem-se, aqui, o direito à paz, ao desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural.

Dessa forma não devemos de forma automática imaginar que toda e qualquer garantia existente no direito penal deve ser encarada da mesma forma no direito administrativo punitivo. Em primeiro lugar porque as punições são infinitamente menores, não tratamos, por exemplo, de restrição de liberdade. Por isso mesmo argumentos pueris como classificar a inabilitação de um diretor como a "pena de morte profissional" não merecem acolhida, posto que isso significaria dizer que o único emprego existente em todo o planeta é o de diretor de instituição financeira, algo que obviamente não é verdadeiro. Além disso, um diretor inabilitado poderia continuar sendo funcionário da instituição, não poderia ser um diretor, mas poderia continuar atuando na mesma empresa como um funcionário normal. De fato caso a instituição achasse correto poderia conferir ao mesmo um salário maior até do que o conferido ao diretor estatutário que o substituísse. Não sei de nenhum caso assim, pelo menos que não envolva ex-diretor que seja também controlador, mas em tese isso seria possível caso a instituição considerasse que a colaboração do ex-diretor fosse realmente valiosa.

Em segundo lugar o impacto de conferir garantias exageradas pode ser catastrófico, se o afastamento de um diretor, como já apresentei, não é algo tão crítico que mereça ser comparado a uma "pena de morte", a manutenção de diretores que conduzam uma instituição financeira ao colapso pode ocasionar danos irreversíveis. A crise de 2007/2008 mostrou os riscos que podem advir de instabilidades no sistema financeiro. Dessa forma a manutenção nos cargos de diretores que possam colocar em risco uma instituição financeira e, consequentemente, afetar a vida de um infinidade de indivíduos, não é aceitável, mesmo que possa parecer que exista um infringência a princípios de direito penal, isso é possível porque aqui não estamos protegendo o indivíduo da ação do Leviatã, do Estado, mas este está agindo para preservar os direitos da coletividade.

Considerando isso devemos analisar a questão da efetiva aplicação da Circular nº 3.857, de 2017, ao presente caso. Como apontado no PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 32/2019 o regime da Lei nº 13.506, de 2017, é mais oneroso pois permite a combinação das penas de multas e inabilitação, dessa forma a utilização dessa lei não é possível pois onera mais os acusados. A Circular nº 3.857, de 2017, foi editada para regulamentar a Lei nº 13.506, de 2017, por determinação desta (art. 70). Seria possível a combinação da Lei nº 4.595, de 1964, com a referida circular?

O PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 32/2019 indica que "não é possível combinar o regulamento novo (Circular 3.857/17), editado sob a égide da Lei 13.506/17, com a lei antiga (Lei 4.595/65). Sendo um complemento da Lei 13.506/17, não vemos força retroativa na Circular 3.857/17 para fatos ocorridos antes da vigência da própria lei que regulamenta".

A conclusão do PARECER PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº 032/2019 reforçada através do PARECER PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 81/2019. Ressalvo apenas que divirjo da posição adotada no segundo parecer no tocante a não obrigatoriedade de observância pelo CRSFN do disposto em circulares do BACEN. A obrigatoriedade da observância de circulares do BACEN pelo CRSFN (e também pelos agentes que atuam no Sistema Financeiro Nacional) deriva de lei, no caso específico das normas relativas à aplicação de penas a obrigação de observância deriva da Lei nº 13.506. de 2017.

A combinação da Lei nº 4.595, de 1964, com a Circular nº 3.857, de 2017, não é possível pois haveria a combinação de lei anterior com a regulamentação de lei posterior efetivamente gerando um terceiro conjunto normativo. O STF tratou da combinação de leis gerando um terceira lei no Recurso Extraordinário 600.817:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL

RELATOR :MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

RECTE.(S) :NANCY ROMAN CAMPOS DP :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

RECDO.(A/S) :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/1976. APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. COMBINAÇÃO DE LEIS. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – É inadmissível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/1976. Precedentes.

II – Não é possível a conjugação de partes mais benéficas das referidas normas, para criar-se uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação de Poderes.

III – O juiz, contudo, deverá, no caso concreto, avaliar qual das mencionadas leis é mais favorável ao réu e aplicá-la em sua integralidade.

IV - Recurso parcialmente provido.

O Ministro Relator Ricardo Lewandowski destacou que essa já seria uma jurisprudência consolidada na corte, e que entendia "que não é possível a conjugação de partes mais benéficas de diferentes normas, para criar-se uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação de poderes". Muito embora no caso se tratasse da combinação de duas leis, o raciocínio é válido também para a combinação da Lei nº 4.594, de 1964, com a Circular nº 3.857, de 2017, que regulamenta outra lei.

Em resumo, normas regulamentares não retroagiriam porque são contingentes, por exemplo, a velocidade em uma avenida pode ser alterada em uma semana e ser novamente modificada na semana seguinte, normas de regulação financeira podem perdurar por décadas ou serem alteradas em questão de dias. Diferente do direito penal que trata de valores mais perenes, valores que mudam muito pouco ao longo do tempo, como a proibição de matar. O caráter de permanência é o padrão no reino das normas penais, mas quando elas são modificadas elas representam uma mudança fundamental, e por isso elas devem retroagir. A exceção são as normas penais temporárias porque, logicamente, não apresentam esse o caráter de permanência. E como apontado, a regulação é contingente, ela não representa proibições decorrentes de valores sociais mais estáveis, mas deriva da aplicação da discricionariedade técnica por parte do regulador. Algo que flutua ao sabor dos acontecimentos e da evolução do conhecimento técnico. Essa característica contingente aproxima a regulação administrativa das normas penais temporárias.

Mas apesar da minha posição no sentido da não retroação das normas na esfera administrativa, reconheço que devo atuar de forma coerente com o que o cargo de conselheiro demanda, que não necessariamente estará de acordo com a minha opinião pessoal. Em um momento em que é tão comum agentes políticos e servidores públicos utilizarem o cargo no seu próprio interesse, acredito ser importante ressaltar que a pessoa deve servir ao cargo e não o contrário.

Nessa linha a segunda instância administrativa tem a função histórica de controlar a legalidade, para tanto verifica a adequação de absolvições e também analisa a adequação das penas impostas, nesse último caso se objetiva evitar a judicialização de processos onde as penas impostas se mostrem excessivas, evitando o desperdício de recursos por parte dos Poderes Executivo e Judiciário e também por parte dos administrados. Com a extinção do recurso de ofício restou a este conselho a função de tentar evitar que seja necessário ao administrado recorrer ao Judiciário para a correção de eventual erro na aplicação das penas.

Nesse sentido reconheço que muito embora exista doutrina e jurisprudência no sentido da não retroação benéfica de normas regulamentares, é necessário reconhecer que a tendência jurisprudencial caminha no sentido oposto. Na verdade, acredito que esse é um dos motivos que que levou o Banco Central do Brasil a adotar a prática de verificar se o novo conjunto normativo representa um benefício ao apenado e, em caso afirmativo, aplicar a retroação mais benéfica.

Considerando isso, passo a analisar o efeito da eventual retroação mais benéfica das normas mais recentes.

Inicialmente é importante destacar que a Lei nº 13.506, de 2017, foi regulada pela Circular nº 3.857, de 2017, e esta foi posteriormente alterada pela Circular nº 3.910, de 17 de agosto de 2018. E apesar da ementa da Circular nº 3.857, de 2017, que é apresentada abaixo, poder levar o leitor a acreditar que ela regula unicamente às infrações previstas na Lei nº 13.506, de 2017, não é esse o caso:

Dispõe sobre o rito do processo administrativo sancionador, a aplicação de penalidades, o termo de compromisso, as medidas acautelatórias, a multa cominatória e o acordo administrativo em processo de supervisão previstos na Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017.

O inciso I do artigo 1º da Circular nº 3.857, de 2017, indica que a mesma regula o processo administrativo sancionador do Banco Central de modo geral:

Art. 1º Esta Circular disciplina:

I - o rito do processo administrativo sancionador no âmbito do Banco Central do Brasil;

Reforçando esse entendimento o parágrafo único do mesmo art. 1º da Circular nº 3.857, de 2017, indica que a circular se aplica às infrações à Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, com exceção do Capítulo IV, pois a aplicação das penas com relação a essas infrações é regulada pela Circular nº 3.858, de 14 de novembro de 2017:

Parágrafo único. O disposto no Capítulo IV desta Circular não se aplica às infrações à Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.

Assim, com relação à dosimetria, existe a necessidade de avaliar os efeitos da Circular nº 3.857, de 2017, em suas duas versões, pois a Circular nº 3.910, de 2018, fez algumas alterações relevantes no Capítulo IV, que trata da dosimetria da pena.

Inicialmente para determinar a pena a ser aplicada a Circular nº 3.857, de 2017, estabelece faixas de valores para as penas-base relativas as penas de multas e inabilitação, previstas no art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, ela também faz uma distinção entre as penas comuns e as relativas a infrações graves, sendo que a determinação se uma infração é grave é dada pelo art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017:

4º Constituem infrações graves aquelas infrações que produzam ou possam produzir quaisquer dos seguintes efeitos:

I - causar dano à liquidez, à solvência ou à higidez ou assumir risco incompatível com a estrutura patrimonial de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei;

II - contribuir para gerar indisciplina no mercado financeiro ou para afetar a estabilidade ou o funcionamento regular do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios, do Sistema de Pagamentos Brasileiro ou do mercado de capitais;

III - dificultar o conhecimento da real situação patrimonial ou financeira de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei;

IV - afetar severamente a finalidade e a continuidade das atividades ou das operações no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios ou do Sistema de Pagamentos Brasileiro.

O artigo 51 da Circular nº 3.857, de 2017, trata das faixas, e esse artigo não sofreu alterações com a edição da Circular nº 3.910, de 2018. Assim vamos tratar inicialmente desse artigo. Em primeiro lugar é importante destacar que as infrações previstas no art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, podem ser separadas em três grupos:

Não cumprimento de obrigações legais ou regulamentares;

Não observância de determinações do BCB; condutas desidiosas; e

Condutas fraudulentas

Com relação ao grupo das infrações relacionadas ao não cumprimento de obrigações legais ou regulamentares, as penas-base de multa seriam estabelecidas da seguinte forma pelo art. 51 da Circular nº 3.857, 2017:

Inciso do Art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017

Faixa para a pena-base

Faixa para a pena-base no caso de infração grave (art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017)

I - realizar operações no Sistema Financeiro Nacional, no Sistema de Consórcios e no Sistema de Pagamentos Brasileiro em desacordo com princípios previstos em normas legais e regulamentares que regem a atividade autorizada pelo Banco Central do Brasil;

I - de R$20.000,00 (vinte mil reais) até R$500.000,00 (quinhentos mil reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, para as infrações previstas nos incisos I, IV, V, VII, XIV, XV e XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, nos incisos I, II, IV, V, VI e VIII do art. 47 desta Circular, na Lei nº 4.131, de 3 de setembro de 1962, ressalvado o disposto no inciso VI, e nas normas infralegais relativas a câmbio;

IV - de R$100.000,00 (cem mil reais) até R$2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, para as infrações referidas nos incisos I, IV, V, VII, XIV, XV e XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos I, II, IV, V, VI e VIII do art. 47 desta Circular, quando produzirem ou puderem produzir qualquer dos efeitos previstos no art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017;

IV - deixar de fornecer ao Banco Central do Brasil documentos, dados ou informações cuja remessa seja imposta por normas legais ou regulamentares;

V - fornecer ao Banco Central do Brasil documentos, dados ou informações incorretos ou em desacordo com os prazos e as condições estabelecidos em normas legais ou regulamentares;

VII - deixar de adotar controles internos destinados a conservar o sigilo de que trata a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001;

XIV - deixar de segregar as atividades de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei das atividades de outras sociedades, controladas e coligadas, de modo a gerar ou contribuir para gerar confusão patrimonial;

XV - deixar de fiscalizar os atos dos órgãos de administração de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei, quando obrigado a isso;

XVII - descumprir normas legais e regulamentares do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios e do Sistema de Pagamentos Brasileiro, cujo cumprimento caiba ao Banco Central do Brasil fiscalizar, inclusive as relativas a:

a) contabilidade e auditoria;

b) elaboração, divulgação e publicação de demonstrações contábeis e financeiras;

c) auditoria independente;

d) controles internos e gerenciamento de riscos;

e) governança corporativa;

f) abertura ou movimentação de contas de depósito e de pagamento;

g) limites operacionais;

h) meio circulante e operações com numerário;

i) guarda de documentos e informações exigidos pelo Banco Central do Brasil;

j) capital, fundos de reserva, patrimônios especiais ou de afetação, encaixe, recolhimentos compulsórios e direcionamentos obrigatórios de recursos, operações ou serviços;

k) ouvidoria;

l) concessão, renovação, cessão e classificação de operações de crédito e de arrendamento mercantil e constituição de provisão para perdas nas referidas operações;

m) administração de recursos de terceiros e custódia de títulos e outros ativos e instrumentos financeiros;

n) atividade de depósito centralizado e registro;

o) aplicação de recursos mantidos em contas de pagamento;

p) utilização de instrumentos de pagamento;

q) relacionamento entre as pessoas mencionadas no caput do art. 2º desta Lei e seus clientes e usuários de serviços e de produtos financeiros.

Com relação ao grupo das infrações relacionadas à não observância de determinações do BCB/condutas desidiosas, as penas-base de multa seriam estabelecidas da seguinte forma:

Inciso do Art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017

Faixa para a pena-base

Faixa para a pena-base no caso de infração grave (art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017)

II - realizar operações ou atividades vedadas, não autorizadas ou em desacordo com a autorização concedida pelo Banco Central do Brasil;

II - de R$40.000,00 (quarenta mil reais) até R$1.000.000,00 (um milhão de reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, para as infrações previstas nos incisos II, III, VI, VIII, XII, XIII e XVI do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017;

V - de R$200.000,00 (duzentos mil reais) até R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, para as infrações previstas nos incisos II, III, VI, VIII, XII, XIII e XVI do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, quando produzirem ou puderem produzir qualquer dos efeitos previstos no art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017;

III - opor embaraço à fiscalização do Banco Central do Brasil;

VI - atuar como administrador ou membro de órgão previsto no estatuto ou no contrato social das pessoas mencionadas no caput do art. 2º desta Lei sem a prévia aprovação pelo Banco Central do Brasil;

VIII - negociar títulos, instrumentos financeiros e outros ativos, ou realizar operações de crédito ou de arrendamento mercantil, em preços destoantes dos praticados pelo mercado, em prejuízo próprio ou de terceiros;

XII - distribuir dividendos, pagar juros sobre capital próprio ou, de qualquer outra forma, remunerar os acionistas, os administradores ou os membros de órgãos previstos no estatuto ou no contrato social de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei com base em resultados apurados a partir de demonstrações contábeis ou financeiras falsas ou incorretas;

XIII - deixar de atuar com diligência e prudência na condução dos interesses de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei;

XVI - descumprir determinações do Banco Central do Brasil, e seus respectivos prazos, adotadas com base em sua competência;

Com relação ao grupo das infrações relativas à condutas fraudulentas, as penas-base de multa seriam estabelecidas da seguinte forma:

Inciso do Art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017

Faixa para a pena-base

Faixa para a pena-base no caso de infração grave (art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017)

IX - simular ou estruturar operações sem fundamentação econômica, com o objetivo de propiciar ou obter, para si ou para terceiros, vantagem indevida;

III - de R$60.000,00 (sessenta mil reais) até R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, para as infrações previstas nos incisos IX, X e XI do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos III, VII e IX do art. 47 desta Circular;

VI - de R$300.000,00 (trezentos mil reais) até R$7.500.000,00 (sete milhões e quinhentos mil reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, ou até 50% (cinquenta por cento) do valor calculado nos termos do inciso I do art. 7º da Lei nº 13.506, de 2017, multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, o que for maior, para as infrações previstas nos incisos IX, X e XI do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos III, VII e IX do art. 47 desta Circular, quando produzirem ou puderem produzir qualquer dos efeitos previstos no art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017, e para as infrações previstas nos arts. 1º e 2º do Decreto nº 23.258, de 19 de outubro de 1933, no art. 10 do Decreto-Lei nº 9.025, de 27 de fevereiro de 1946, e no art. 23 da Lei nº 4.131, de 1962.

X - desviar recursos de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei ou de terceiros;

XI - inserir ou manter registros ou informações falsos ou incorretos em demonstrações contábeis ou financeiras ou em relatórios de auditoria de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei;

Com relação às penas da inabilitação também podemos separar a estrutura das penas nos mesmos três grupos utilizados anteriormente:

Incisos

Pena

Não cumprimento de obrigações legais ou regulamentares

I - de três a seis anos, para as infrações previstas nos incisos I, IV, V, VII, XIV e XV do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos I, II, IV, V, VI e VIII do art. 47 desta Circular

IV - deixar de fornecer ao Banco Central do Brasil documentos, dados ou informações cuja remessa seja imposta por normas legais ou regulamentares;

V - fornecer ao Banco Central do Brasil documentos, dados ou informações incorretos ou em desacordo com os prazos e as condições estabelecidos em normas legais ou regulamentares;

VII - deixar de adotar controles internos destinados a conservar o sigilo de que trata a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001;

XV - deixar de fiscalizar os atos dos órgãos de administração de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei, quando obrigado a isso;

a) contabilidade e auditoria;

b) elaboração, divulgação e publicação de demonstrações contábeis e financeiras;

c) auditoria independente;

d) controles internos e gerenciamento de riscos;

e) governança corporativa;

f) abertura ou movimentação de contas de depósito e de pagamento;

g) limites operacionais;

h) meio circulante e operações com numerário;

i) guarda de documentos e informações exigidos pelo Banco Central do Brasil;

j) capital, fundos de reserva, patrimônios especiais ou de afetação, encaixe, recolhimentos compulsórios e direcionamentos obrigatórios de recursos, operações ou serviços;

k) ouvidoria;

l) concessão, renovação, cessão e classificação de operações de crédito e de arrendamento mercantil e constituição de provisão para perdas nas referidas operações;

m) administração de recursos de terceiros e custódia de títulos e outros ativos e instrumentos financeiros;

n) atividade de depósito centralizado e registro;

o) aplicação de recursos mantidos em contas de pagamento;

p) utilização de instrumentos de pagamento;

q) relacionamento entre as pessoas mencionadas no caput do art. 2º desta Lei e seus clientes e usuários de serviços e de produtos financeiros.

II - de três a dez anos, para as infrações previstas no inciso XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017;

Não observância de determinações do BCB/condutas desidiosas

II - realizar operações ou atividades vedadas, não autorizadas ou em desacordo com a autorização concedida pelo Banco Central do Brasil;

III - de seis a dez anos, para as infrações previstas nos incisos II, III, VI, VIII, XII, XIII e XVI do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017; e

III - opor embaraço à fiscalização do Banco Central do Brasil;

XIII - deixar de atuar com diligência e prudência na condução dos interesses de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei;

XVI - descumprir determinações do Banco Central do Brasil, e seus respectivos prazos, adotadas com base em sua competência;

Condutas fraudulentas

IX - simular ou estruturar operações sem fundamentação econômica, com o objetivo de propiciar ou obter, para si ou para terceiros, vantagem indevida;

IV - de dez a quinze anos, para as infrações previstas nos incisos IX, X e XI do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos e nos incisos III, VII e IX do art. 47 desta Circular.

X - desviar recursos de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei ou de terceiros;

XI - inserir ou manter registros ou informações falsos ou incorretos em demonstrações contábeis ou financeiras ou em relatórios de auditoria de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei;

A definição exata da pena-base depende de fatores que são especificados no art. 50 da Circular nº 3.857, de 2017, que foi alterado pela Circular nº 3.910, de 2018, as duas versões desse artigo são as seguintes:

Versão original da Circular nº 3.857, de 2017

Versão com a redação dada pela Circular nº 3.910, de 2018

Art. 50. Na aplicação das penalidades de multa, de proibição de prestar determinados serviços, de proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação e de inabilitação, será inicialmente fixada a pena-base, considerando no seu cálculo, na medida em que possam ser determinados:

I - a capacidade econômica do infrator;

II - o grau de lesão ou o perigo de lesão ao Sistema Financeiro Nacional, ao Sistema de Consórcios, ao Sistema de Pagamentos Brasileiro, à instituição ou a terceiros;

III - a reprovabilidade da conduta do infrator;

IV - os valores das operações irregulares; e

V - a duração da infração.

I - a capacidade econômica do infrator;

II - o grau de lesão ou o perigo de lesão ao Sistema Financeiro Nacional, ao Sistema de Consórcios, ao Sistema de Pagamentos Brasileiro, à instituição ou a terceiros;

III - o grau de reprovabilidade da conduta do infrator; (Redação dada pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.)

IV - a expressividade dos valores das operações irregulares; (Redação dada pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.)

V - a duração da infração ou a prática sistemática ou reiterada; e (Redação dada pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.)

VI - os antecedentes do infrator. (Incluído pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.)

As duas principais diferenças entre as duas versões são que os antecedentes do infrator (o novo inciso VI), que eram considerados como atenuante na versão original, e que prática sistemática ou reiterada (que passa ser considerada com a duração da infração, no inciso V), que era considerada como agravante, passaram a ser considerados para a definição da pena-base,

As agravantes são definidas no art. 55 da Circular nº 3.857, de 2017:

Versão original da Circular nº 3.857, de 2017

Versão com a redação dada pela Circular nº 3.910, de 2018

Art. 55. São circunstâncias que agravam as penalidades de multa, de proibição de prestar determinados serviços, de proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação e de inabilitação, quando não constituírem infrações autônomas:

I - a reincidência;

II - a prática sistemática ou reiterada;

III - a ocorrência de dano à imagem da instituição ou do segmento em que atua;

IV - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; e

V - o cometimento de infração mediante fraude ou simulação.

§ 1º A penalidade de multa será acrescida em 20% (vinte por cento) para cada agravante verificada.

§ 2º As penalidades de inabilitação, de proibição de prestar determinados serviços e de proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação serão acrescidas de um ano para cada agravante verificada.

§ 3º Ocorre reincidência quando o agente comete nova infração depois de ter sido punido por força de decisão administrativa definitiva, salvo se decorridos três anos do cumprimento da respectiva punição ou da extinção da pena.

§ 4º No caso das infrações relacionadas a auditoria independente ou a auditoria cooperativa, também será considerada como agravante a ocorrência de dano à imagem da instituição auditada ou do segmento em que atua.

I - a reincidência;

II - (Revogado pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.)

III - a ocorrência de dano à imagem da instituição ou do segmento em que atua;

IV - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; e

V - o cometimento de infração mediante fraude ou simulação.

§ 1º A penalidade de multa será acrescida em 20% (vinte por cento) para cada agravante verificada.

Como já adiantado, a grande diferença entre as duas versões é que a prática sistemática ou reiterada na nova versão passou a ser considerada para a definição da pena-base (art. 50).

Agora apresento as duas versões do art. 56 que trata das atenuantes:

Versão original da Circular nº 3.857, de 2017

Versão com a redação dada pela Circular nº 3.910, de 2018

Art. 56. São circunstâncias que atenuam as penalidades de multa, de proibição de prestar determinados serviços, de proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação e de inabilitação:

I - a colaboração do infrator que resulte na identificação dos demais envolvidos na infração, se for o caso, e na obtenção de informações e de documentos que comprovem o cometimento de infração punível com base na legislação em vigor, desde que não sejam de conhecimento prévio do Banco Central do Brasil;

II - os bons antecedentes do infrator; e

III - a regularização da infração antes da sua detecção pelo Banco Central do Brasil.

§ 1º A incidência de circunstâncias atenuantes não resulta na descaracterização da gravidade da conduta.

§ 2º A penalidade de multa será reduzida em 20% (vinte por cento) a cada circunstância atenuante verificada.

§ 3º As penalidades de inabilitação, de proibição de prestar determinados serviços e de proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação serão reduzidas de um ano para cada atenuante verificada.

§ 4º A circunstância atenuante prevista no inciso I do caput não será aplicada na dosimetria da penalidade aplicada a infrator que tenha celebrado acordo administrativo em processo de supervisão quanto aos fatos tratados no processo.

II - (Revogado pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.)

III - a regularização da infração antes da sua detecção pelo Banco Central do Brasil; e (Redação dada pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.)

IV - a reparação dos danos causados, desde que comprovada pelo infrator por meio de prova documental apresentada até a publicação da data de julgamento do processo administrativo sancionador. (Incluído pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.)

§ 1º A incidência de circunstâncias atenuantes não resulta na descaracterização da gravidade da conduta.

§ 2º A penalidade de multa será reduzida em 20% (vinte por cento) a cada circunstância atenuante verificada.

Aqui são duas as mudanças, como já apontado, os bons antecedentes passam a ser considerados na definição da pena-base, e surge a reparação dos danos (inciso IV) como um fator atenuante.

Considerando isso para avaliar o efeito de uma eventual retroação mais benéfica do novo conjunto normativo (Lei nº 13.506, de 2017, combinado com a Circular nº 3.857, de 2017) devemos analisar as duas versões da Circular nº 3.857, de 2017.

Todavia é importante notar que todas as infrações objeto deste processo são continuadas, e a Circular nº 3.857, de 2017, em suas duas versões, especifica que a norma a ser adotada é aquela vigente quando da prática da última infração:

Versão original da Circular nº 3.857, de 2017

Versão com a redação dada pela Circular nº 3.910, de 2018

Art. 93. Nos casos de infração permanente ou continuada, aplica-se a norma vigente no dia em que tiver cessado ou for praticada a última infração.

Art. 93. Nos casos de infração permanente ou continuada, aplica-se a norma vigente no dia em que tiver cessado a permanência ou for praticada a última infração. (Redação dada pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.)

Na verdade a não retroação benéfica no caso de infrações continuadas estaria em linha com a Súmula 711 do STF ( http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2551 ) que especifica que a lei penal mais grave se aplica a crimes continuados, mesmo se sua vigência é anterior à cessão da continuidade:

Súmula 711

A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

Jurisprudência selecionada

● Súmula 711 e crimes em espécie

A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. O próprio embargante reconhece que a causa dessa decisão foi a "existência de cinco crimes de corrupção ativa, praticados em continuidade delitiva e parcialmente na vigência da nova Lei". Portanto, está bem compreendido o fundamento do acórdão, que, aliás, está bem ancorado na Súmula 711 desta Corte (A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a vigência é anterior à cessão da continuidade ou da permanência). Esta também é a inteligência do art. 71 do Código Penal , que trata da regra a ser aplicada, pelo órgão julgador, da ficção jurídica da continuidade delitiva.

[ AP 470 ED-décimos quartos , rel. min. Joaquim Barbosa , P, j. 5-9-2013, DJE 200 de 10-10-2013.]

1. A conduta imputada ao paciente é a de impedir o nascimento de nova vegetação (art. 48 da Lei 9.605/1998 ), e não a de meramente destruir a flora em local de preservação ambiental (art. 38 da Lei Ambiental ). A consumação não se dá instantaneamente, mas, ao contrário, se protrai no tempo, pois o bem jurídico tutelado é violado de forma contínua e duradoura, renovando-se, a cada momento, a consumação do delito. Trata-se, portanto, de crime permanente. 2. Não houve violação ao princípio da legalidade ou tipicidade, pois a conduta do paciente já era prevista como crime pelo Código Florestal, anterior à Lei 9.605/1998 . Houve, apenas, uma sucessão de leis no tempo, perfeitamente legítima, nos termos da Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal. 3. Tratando-se de crime permanente, o lapso prescricional somente começa a fluir a partir do momento em que cessa a permanência. Prescrição não consumada.

[ RHC 83.437 , rel. min. Joaquim Barbosa , 1ª T, j. 10-2-2004, DJE 70 de 18-4-2008.]

Dessa forma não seria possível a aplicação retroativa do novo conjunto normativo. Aqui é interessante fazermos algumas comparações entre o crime continuado e a infração administrativa continuada. O crime continuado é definido pelo art. 71 do Código Penal:

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Assim poderíamos entender que a configuração do crime continuado representa normalmente uma vantagem ao infrator, posto que será aplicada apenas uma pena, embora majorada, e não diversas penas, correspondentes ao número de crimes cometidos. Como de modo geral se trataria de uma vantagem se aplica a pena mais grave, majorada. Como já visto, essa condição já foi até sumulada pelo STF.

Todavia esse Conselho já se pronunciou no sentido da possibilidade da aplicação da retroação benéfica mesmo no caso de infrações continuadas. Nos acórdãos CRSFN 10/2020 e CRSFN 19/2020 , com base nos argumentos apresentados pela Conselheira Presidente Ana Maria Melo Netto Oliveira, se concluiu que a condição presente no art. 71 do CP e na Súmula 711 do STF não afasta a retroação benéfica das normas, que ocorre mesmo após o trânsito em julgado. Dessa forma a Súmula 711 do STF não é um impedimento à aplicação da retroação benéfica do novo conjunto normativo. Assim o artigo 93 da Circular nº 3.857, de 2017, indicaria qual a norma a ser aplicada no caso de infrações permanentes ou continuadas, mas não afastaria a aplicação de norma posterior mais benéfica.

Contudo, no tocante à infrações continuadas existiram ainda outras questões. No âmbito administrativo também existe questionamentos sobre a própria existência da infração administrativa continuada, o principal argumento seria que não existiria uma previsão legal para esse tipo de infração. Contudo destaco o caput do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999:

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Aqui nitidamente existe uma previsão legal geral para a Administração Pública Federal, muito embora restrita a questão da prescrição das infrações. Além disso, há jurisprudência do STJ considerando que existe a figura da infração administrativa continuada:

Processo

AgRg nos EDcl no REsp 868479 / PE

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL

2006/0156793-6

Relator(a)

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141)

Órgão Julgador

T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento

02/03/2010

Data da Publicação/Fonte

DJe 27/04/2011

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. OFERECIMENTO DE SERVIÇOS POR PREÇOS SUPERIORES AO TABELADO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CONTINUADA. APLICAÇÃO DE MULTA SINGULAR.

1. Inicialmente, impõe-se reconhecer não ter sido caracterizada a violação ao art. 535 do CPC, pois a origem não incorreu em nenhuma contradição no momento da apreciação da apelação interposta. É que, por ocasião do julgamento deste recurso, entendeu-se que a caracterização da infração continuada era suficiente para anular os autos de infração, mesmo que a materialidade da infração restasse incontroversa.

2. No mais, é pacífica a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que há continuidade infracional quando diversos ilícitos de mesma natureza são apurados durante mesma ação fiscal, devendo tal medida ensejar a aplicação de multa singular. Precedentes.

3. Ao contrário do afirmado pela parte recorrente, essa jurisprudência aplica-se com perfeição ao presente caso, uma vez que a instância ordinária constatou que, em uma única ação fiscal, a empresa recorrida havia oferecido serviços por preços superiores ao tabelado a diversos associados (fls. 305/306), o que é suficiente para caracterizar a continuidade delitiva administrativa. Rever tal conclusão requer revisitação do conjunto fático-probatório, o que esbarraria na Súmula n. 7 desta Corte Superior.

4. Agravo regimental não provido.

Processo

AgInt no REsp 1666784 / RJ

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL

2017/0083768-0

Relator(a)

Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116)

Órgão Julgador

T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento

15/03/2018

Data da Publicação/Fonte

DJe 21/03/2018

Ementa

ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. INFRAÇÃO CONTINUADA. MESMA OPORTUNIDADE FISCALIZATÓRIA. OCORRÊNCIA DE DIVERSAS INFRAÇÕES DA MESMA NATUREZA. APLICAÇÃO DE MULTA SINGULAR. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

I - Como a decisão recorrida foi publicada sob a égide da legislação processual civil anterior, observam-se em relação ao cabimento, processamento e pressupostos de admissibilidade dos recursos as regras do Código de Processo Civil de 1973, diante do fenômeno da ultratividade e do Enunciado Administrativo n. 2 deste Superior Tribunal de Justiça.

II - A alteração das conclusões adotadas no Tribunal a quo, de que em uma única autuação/fiscalização a ANP constatou uma sequência de infrações da mesma natureza, o que caracteriza a infração continuada (fl. 970), demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento esse vedado em sede de recurso especial, conforme óbice previsto no enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

III - Ainda que assim não fosse, no que concerne à alegada violação do art. 71 do Código Penal e do art. 3º, IX, da Lei n. 9.847/99, sem razão o recorrente, posto que o aresto vergastado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que há infração continuada quando a administração pública, em uma mesma oportunidade fiscalizatória, constata a ocorrência de diversas infrações da mesma natureza, o que enseja a aplicação de multa singular. Nesse sentido: AREsp 1129674/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, Julgamento em 11/09/2017, Dje 14/09/2017; REsp 1041310/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 27/5/2008, DJe 18/6/2008.

IV - Agravo interno improvido.

A jurisprudência citada também resolve uma outra questão que poderia derivar do art. 72 do Código Penal, que possui a seguinte redação:

Multas no concurso de crimes

Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Como pode ser observado a jurisprudência do STJ entende que deve ser aplicada uma única multa. Esse entendimento é perfeitamente razoável, no direito penal as penas privativas de liberdade são as penas principais, então é natural que o foco do benefício oferecido pelo crime continuado se concentre nesse tipo de pena, como as penas de multas são penas secundárias no âmbito penal elas não são consideradas no benefício do crime continuado. No direito administrativo as penas de multas são, na maioria dos casos, as penas principais, então é natural que o benefício se aplique a elas.

Uma última questão derivada da citada jurisprudência é o fato de que a configuração da infração administrativa decorrer da apuração das infrações em um único procedimento fiscalizatório. Isso poderia ser configurado pelas infrações constarem de uma única autuação, ou seja, de um único auto de infração lavrado. Contudo o BACEN não possui a figura do auto de infração como um dos seus instrumentos de supervisão, como pode ser observado nesse extrato do Manual de Supervisão do BACEN:

Título

4 - Processo de Supervisão do Sistema Financeiro Nacional

Capítulo

50 - Instrumentos Prudenciais Preventivos e Sancionadores

Seção

10 - Introdução

O Banco Central do Brasil (BCB) dispõe de instrumentos prudenciais preventivos, coercitivos, acautelatórios, sancionadores e de solução de controvérsias, para manter a disciplina, a estabilidade e o regular funcionamento do Sistema Financeiro Nacional (SFN), do Sistema de Consórcios (SC), do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB) e das entidades que os compõem.

São instrumentos prudenciais preventivos, coercitivos, acautelatórios, sancionadores ou de solução de controvérsias:

a) medidas prudenciais preventivas previstas na Resolução nº 4.019, de 29 de setembro de 2011;

b) medidas prudenciais preventivas previstas em outras normas;

c) medidas coercitivas, como a exigência de plano de solução ou regularização;

d) medidas coercitivas, previstas no art. 16 da Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017;

e) Termo de Comparecimento;

f) medidas acautelatórias;

g) multa cominatória;

h) Processo Administrativo Sancionador (PA Sancionador);

i) Termo de Compromisso;

j) Acordo Administrativo em Processo de Supervisão (APS);

k) admissão de depósito vinculado.

As unidades da Área de Fiscalização do BCB devem adotar as medidas mais adequadas ao caso concreto, observando, entre outros princípios, os da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, interesse público e eficiência. (Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 2º).

A aplicação de medidas prudenciais preventivas ou sancionadoras não afasta a adoção de outras ações de supervisão ou a determinação às Entidades Supervisionadas (ESs) para que efetuem correções e ajustes em suas práticas e procedimentos, visando o cumprimento da legislação e da regulamentação vigentes.

Documento disponibilizado em 15/09/2009 – Atualizado em 02/08/2019

Todavia no caso em tela as infrações foram apuradas dentro de um único procedimento, no caso um Processo Administrativo Sancionador (PAS). Dessa forma acredito que a configuração das irregularidades "a", "b", "c", "d" e "e" como infrações administrativas continuadas se adequa perfeitamente à jurisprudência do STJ. Até porque mesmo quando da lavratura de um auto de infração em outros órgãos este procedimento é precedido em muitos casos de diversas visitas ao administrado e diversas solicitações de informações, não necessariamente um auto de infração é lavrado de forma imediata. Esse é o caso dos Processos Administrativos Sancionadores no âmbito do BACEN, eles são precedidos muitas vezes de diversas inspeções in loco , isso não descaracteriza o PAS como um único procedimento fiscalizatório.

Assim é necessário verificar a aplicação do novo conjunto normativo. Inicialmente analiso a Irregularidade “A”:

Irregularidade

"A"

Descrição

Realizar operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, da garantia e de liquidez.

Capitulação

Item IX da Resolução nº 1.559, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pelo art. 1° da Resolução nº 3.258, de 28 de janeiro de 2005.

Duração

nov/2008 a nov/2010

Decisão recorrida considerou como infração grave

9. Portanto, fica comprovada a existência de concessões de crédito com inobservância aos princípios da seletividade, da garantia e da liquidez, demonstrando o cometimento da irregularidade “a” e sua gravidade, tendo em vista que tal prática ocasionou uma perda na qualidade da carteira de crédito, gerando aumento na provisão para crédito de liquidação duvidosa e impactando negativamente os resultados da Cooperativa. Em dezembro de 2011 as provisões para operações de créditos alcançaram R$1.039 mil, representando 10,19% do total das operações de crédito. Em dezembro de 2012, as operações baixadas em prejuízo eram de R$575 mil, o que equivalia a 37,8% do Patrimônio Líquido (PL).

Capitulação da pena (Lei nº 13.506, de 2017)

art. 3º, I ("I - realizar operações no Sistema Financeiro Nacional, no Sistema de Consórcios e no Sistema de Pagamentos Brasileiro em desacordo com princípios previstos em normas legais e regulamentares que regem a atividade autorizada pelo Banco Central do Brasil")

É infração grave na Lei nº 13.506, de 2017?

Sim, art. 4º, I ("causar dano à liquidez, à solvência ou à higidez ou assumir risco incompatível com a estrutura patrimonial de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei")

Gradação pena-base de multa na Circular nº 3.857, de 2017

art. 51, IV ("de R$100.000,00 (cem mil reais) até R$2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, para as infrações referidas nos incisos I, IV, V, VII, XIV, XV e XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos I, II, IV, V, VI e VIII do art. 47 desta Circular, quando produzirem ou puderem produzir qualquer dos efeitos previstos no art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017")

Faixa para pena-base (Redação original da Circular nº 3.857, de 2017)

Fator de 2 para a Cooperativas de Crédito, faixa passa para R$200.000,00 a R$5.000.000,00

Faixa para pena-base (Redação da Circular nº 3.857, de 2017, com as alterações efetuadas pela Circular nº 3.910, de 2018)

Fator de 3 para a Cooperativas de Crédito, faixa passa para R$300.000,00 a R$7.500.000,00

Gradação pena-base de inabilitação na Circular nº 3.857, de 2017

art. 54, I ("de três a seis anos, para as infrações previstas nos incisos I, IV, V, VII, XIV e XV do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos I, II, IV, V, VI e VIII do art. 47 desta Circular")

A multa aplicada na decisão recorrida para a Cooperativa foi de R$25.000,00, bem inferior ao piso da faixa definido pelo inciso IV do art. 51 da Circular nº 3.857, de 2018. Além disso, a aplicação do fator de ponderação do anexo I eleva ainda mais o limite, dessa forma a retroação não se mostra mais benéfica.

Com relação às penas de inabilitação a análise é a seguinte:

Redação original da Circular nº 3.857, de 2017

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II (grau de lesão à instituição), III (os valores das operações irregulares, como indicado no item 9 da decisão recorrida) e V (duração da infração que perdurou por dois anos)

Pena-base

5 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

II (bons antecedentes)

Pena final (5 anos - 1 ano decorrente da atenuante)

4 anos

Redação atual da Circular nº 3.857, de 2017 (alteração decorrente da Circular 3.910, de 2018)

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II (grau de lesão à instituição), III (expressividade dos valores das operações irregulares, como indicado no item 9 da decisão recorrida), V (duração da infração que perdurou por dois anos) e VI (antecedentes)

Pena-base

4 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

Não aplicáveis

Pena final

4 anos

Passamos a analisar agora a irregularidade “b”:

Irregularidade

"B"

Descrição

Praticar atos de gestão contrários aos interesses da sociedade.

Capitulação

Artigo 44, da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

Duração

17.07.2009 a 26.10.2010

Decisão recorrida considerou como infração grave

13. Está caracterizada, portanto, a irregularidade “b”. O saldo devedor dessas operações em 12.4.2011 era R$145.663,21, o que equivalia a 10,03% do PL da Cooperativa, causando dano à higidez da instituição e, consequentemente, constituindo falta de natureza grave.

Capitulação da pena (Lei nº 13.506, de 2017)

Capitulação na Lei nº 13.506, de 2017: art. 3º, IX ("IX - simular ou estruturar operações sem fundamentação econômica, com o objetivo de propiciar ou obter, para si ou para terceiros, vantagem indevida")

É infração grave na Lei nº 13.506, de 2017?

Sim, art. 4º, I ("causar dano à liquidez, à solvência ou à higidez ou assumir risco incompatível com a estrutura patrimonial de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei")

Gradação pena-base de multa na Circular nº 3.857, de 2017

art. 51. VI ("VI - de R$300.000,00 (trezentos mil reais) até R$7.500.000,00 (sete milhões e quinhentos mil reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, ou até 50% (cinquenta por cento) do valor calculado nos termos do inciso I do art. 7º da Lei nº 13.506, de 2017, multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, o que for maior, para as infrações previstas nos incisos IX, X e XI do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos III, VII e IX do art. 47 desta Circular, quando produzirem ou puderem produzir qualquer dos efeitos previstos no art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017, e para as infrações previstas nos arts. 1º e 2º do Decreto nº 23.258, de 19 de outubro de 1933, no art. 10 do Decreto-Lei nº 9.025, de 27 de fevereiro de 1946, e no art. 23 da Lei nº 4.131, de 1962")

Gradação pena-base de inabilitação na Circular nº 3.857, de 2017

Art. 54, IV ("IV - de dez a quinze anos, para as infrações previstas nos incisos IX, X e XI do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos e nos incisos III, VII e IX do art. 47 desta Circular")

Aqui novamente a multa aplicada na decisão recorrida para a Cooperativa foi de R$25.000,00, bem inferior ao piso da faixa definido pelo inciso VI do art. 51 da Circular nº 3.857, de 2018. Além disso, a aplicação do fator de ponderação do anexo I eleva ainda mais o limite, dessa forma a retroação não se mostra mais benéfica.

Pode-se concluir que a multa que seria aplicada à Cresol Águas de Chapecó no novo conjunto normativo seria superior ao total de R$50.000,00 (duas multas de R$25.000,00) aplicada pela decisão recorrida. Todavia existiria ainda assim uma possibilidade da multa aplicada no novo conjunto normativo ser inferior à aplicada, isso correria em função dos limites estabelecidos no art. 59 da Circular nº 3.857, de 2017:

Versão original da Circular nº 3.857, de 2017

Versão com a redação dada pela Circular nº 3.910, de 2018

Art. 59. A soma das penalidades de multa aplicadas em um único processo administrativo sancionador será limitada:

I - para as instituições referidas no caput do art. 2º da Lei nº 13.506, de 2017, ao maior valor entre os seguintes:

a) 25% (vinte e cinco por cento) do capital social, quando aplicável, apurado no último balanço disponível no Banco Central do Brasil;

b) 50% (cinquenta por cento) do capital mínimo exigido, quando aplicável; ou

c) 25% (vinte e cinco por cento) do Patrimônio Líquido (PL), apurado no último balanço disponível no Banco Central do Brasil;

II - para as pessoas físicas ou jurídicas prestadoras de serviço de auditoria independente ou de auditoria cooperativa, ao menor valor entre:

a) R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais); ou

b) 25% (vinte e cinco por cento) do valor médio mensal dos contratos vigentes com as instituições referidas no caput do art. 2º da Lei nº 13.506, de 2017, durante o período da irregularidade;

III - para as pessoas físicas referidas no inciso III do § 1º do art. 2º da Lei nº 13.506, de 2017, para os administradores das pessoas jurídicas prestadoras de serviço de auditoria independente e de auditoria cooperativa e para os responsáveis técnicos pelo serviço de auditoria independente e de auditoria cooperativa, ao valor de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais);

IV - para as demais pessoas físicas ou jurídicas, ao valor de R$10.000.000,00 (dez milhões de reais).

Art. 59. A soma das penalidades de multa aplicadas a cada infrator em um único processo administrativo sancionador será limitada: (Redação dada pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.)

I - para as instituições referidas no caput do art. 2º da Lei nº 13.506, de 2017, ao maior valor entre os seguintes:

a) 25% (vinte e cinco por cento) do capital social, quando aplicável, apurado no último balanço disponível no Banco Central do Brasil;

b) 50% (cinquenta por cento) do capital mínimo exigido, quando aplicável; ou

c) 25% (vinte e cinco por cento) do Patrimônio Líquido (PL), apurado no último balanço disponível no Banco Central do Brasil;

II - para as pessoas físicas ou jurídicas prestadoras de serviço de auditoria independente ou de auditoria cooperativa, ao menor valor entre:

a) R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais); ou

b) 25% (vinte e cinco por cento) do valor médio mensal dos contratos vigentes com as instituições referidas no caput do art. 2º da Lei nº 13.506, de 2017, durante o período da irregularidade;

IV - para as demais pessoas físicas ou jurídicas, ao valor de R$10.000.000,00 (dez milhões de reais).

O limite incidiria sobre a soma das multas aplicadas pelo novo conjunto normativo, se esse limite for inferior ao valor de R$50.000,00, o novo conjunto normativo se tornaria mais benéfico que as multas aplicadas na decisão recorrida. Para a aplicação do limite são necessários os saldos do último balanço disponível no Banco Central do Brasil, todavia em 26.01.2017 foi publicada a autorização do Banco Central do Brasil para que a Cooperativa de Crédito Rural com Interação Solidária Oeste Catarinense - Cresol Oeste Catarinense incorporasse a Cooperativa de Crédito Rural com Interação Solidária de Águas de Chapecó - Cresol Águas de Chapecó, com o cancelamento da autorização para funcionamento da sociedade incorporada. Com isso o último balancete (doc. 4010) disponível é de 10/2016, mas a norma especificamente se refere ao balanço (doc. 4016) e, no caso, o último disponível é o da data-base de 06/2016. Assim usando os dados do balanço de junho/2016 os limites seriam os seguintes:

Limite

Valor

Origem do valor

a) 25% (vinte e cinco por cento) do capital social, quando aplicável, apurado no último balanço disponível no Banco Central do Brasil;

849.126,15

Capital social de R$3.396.504,62 (Balanço referente a junho/2016)

b) 50% (cinquenta por cento) do capital mínimo exigido, quando aplicável; ou

5.000,00

Resolução nº 4.434, de 5 de agosto de 2015:

Art. 19. A cooperativa de crédito deve observar os seguintes limites mínimos, em relação ao capital integralizado e ao Patrimônio Líquido (PL):

...

II - cooperativa de crédito de capital e empréstimo, classificada nos termos do inciso III do art. 15: integralização inicial de capital de R$10.000,00 (dez mil reais) e PL de R$100.000,00 (cem mil reais);

c) 25% (vinte e cinco por cento) do Patrimônio Líquido (PL), apurado no último balanço disponível no Banco Central do Brasil;

709.209,78

PL de R$2.836.839,13 (Balanço junho/2016)

Como pode ser observado o limite seria o maior dos três valores, ou seja, R$849.126,15, o que confirma que a multa referente ao novo conjunto normativo seria superior à originalmente aplicada na decisão recorrida.

Ainda com relação às multas destaco então o art. 4º da Circular nº 3.857, de 2017;

A análise da aplicação desse artigo foi objeto de análise através do PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 158/2020, de 6.5.2010, de autoria do Procurador da Fazenda Nacional Virgílio Porto Linhares Teixeira ( SEI 7859632).

O parecer conclui que não é possível a aplicação desse artigo ao presente caso. Como primeiro ponto para afastar a aplicação o art. 4º é afirmado que esse dispositivo seria uma norma de natureza processual e, portanto, não seria possível a sua aplicação retroativa. Aqui, divirjo dos argumentos apresentados no parecer. A abertura de um processo administrativo é que permite ao Estado punir o administrado, com a sua instauração surge a possibilidade de aplicação de pena. E, por ter participado de elaboração de propostas de abertura de processos administrativos, sei que a análise não é superficial, ela implica na análise da conduta do administrado, verificação se existem claros indícios de prática irregular, capitulação da infração e definição de responsabilidades. O art. 4º se insere nesse processo, pois só é possível falarmos na aplicação do art. 4º após a verificação da possibilidade de abertura de um processo administrativo, que não seria instaurado caso se enquadrasse na situação prevista naquele artigo, ou seja, houve sucessão de pessoa jurídica autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil, a infração é anterior à essa sucessão, e na operação não houve ocorrência de fraude ou simulação. Ou seja, é necessário um juízo de valor que indique que um processo administrativo sancionador deveria ser aberto, e ele não será instaurado em função das circunstâncias se enquadrarem no disposto no art. 4º. Dessa forma essa norma é parte do processo de instauração, e muito embora exista um componente processual, ou seja, a abertura ou não de procedimento sancionador, o processo de instauração compreende a verificação e a aplicação prática do direito material sobre um caso concreto. Assim sendo não posso considerar que o art. 4º seja uma norma puramente processual.

Como um segundo argumento para afastar a aplicação do art 4º é indicado que ele se destina a um momento pré-processual, assim não poderia produzir efeitos após a instauração do processo. Aqui novamente discordo do argumento. Vamos supor que exista o cometimento de uma infração por uma instituição financeira, essa é então absorvida por outra instituição. Então o BACEN instaure um processo administrativo sancionador, com o argumento de que houve fraude ou simulação na operação de aquisição, dessa forma o art. 4º não seria aplicável. Vamos então supor que o processo tenha segmento e a instituição seja condenada, e exista recurso voluntário ao CRSFN. E nesse recurso a instituição consiga provar a não ocorrência de fraude ou simulação. Aqui me parece claro que o art. 4º afastaria então a continuidade do processo. Assim não me parece que ele seja totalmente inaplicável após a instauração de um processo sancionador.

A argumentação referente a esses dois últimos pontos pode ser sintetizada. Em primeiro lugar devemos considerar a clássica separação entre norma material e norma processual. A primeira vai regular como se dão as relações entre as partes, no caso aqui entre administrados e Estado. Essas normas definem o que o administrado pode ou deve fazer, ela depende para sua aplicação de análise da conduta do administrado. As normas processuais tratam apenas da forma como se processa os conflitos entre as partes. Elas são mais diretas, daí serem chamadas de instrumentais. Como em uma linguagem de programação seriam instruções do tipo, se ocorreu evento "x" adote o procedimento "a", se ocorreu evento "y" adote o procedimento "b", muito embora exija a verificação de determinado procedimento isso é algo normalmente de rápida e fácil verificação. O direito material não permite normalmente uma análise rápida. Muito embora eu não consiga visualizar na prática o art. 4º disjunto da proposta de instauração de processo administrativo, acredito que mesmo que se considere essa possibilidade ainda sim o art. 4º não seria uma norma puramente processual. A primeira parte do artigo parece uma típica norma processual "[n]o caso de sucessão de pessoa jurídica autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil, o processo administrativo sancionador não será instaurado em relação à pessoa jurídica sucessora, quando se tratar de irregularidade anterior à reorganização". Contudo a parte final não, ela necessita de uma análise aprofundada da conduta do administrado, no caso uma avaliação se houve ou não fraude ou simulação no processo de reorganização. Essa parte não é uma norma processual. Justamente por isso esse último ponto está sujeito a revisão por parte deste Conselho.

Também é comentado o fato que nas sucessões ocorre a sucessão de obrigações. Além disso, é destacada a jurisprudência relativa à transferência qualificada de controle, concluindo que essa não seria aplicável ao caso. Essa jurisprudência demanda o atendimento a três condições: "(i) início do processo administrativo após a transferência do controle acionário; (ii) interesse direto do Banco Central do Brasil na transferência do controle, como protagonista da operação, com a finalidade de saneamento e manutenção da higidez do Sistema Financeiro Nacional; e (iii) inexistência de má-fé". Ela não seria aplicável porque o processo administrativo foi instaurado antes da transferência de controle, e porque não haveria interesse direto do BACEN. Concordo que a primeira condição não foi atendida, mas acredito que a segunda condição estava atendida. Soluções de mercado são preferíveis a um custoso processo de liquidação. Acredito que a jurisprudência relativa à transferência qualificada de controle deveria se associar a efetivo risco sistêmico, mas na prática esse nunca foi um requisito. O risco sistêmico implica em uma substancial destruição de riqueza, pois ele estaria associado a um processo de quebra de parte substancial do sistema financeiro, e as instituições precisam de continuidade para honrar as suas obrigações, caso contrário os passivos existentes não poderiam ser pagos. Por isso é risível quando em algum momento se falou em risco sistêmico decorrente de quebras de construtoras. Retroescavadeiras e canteiros de obras não desaparecem no ar, podem se deteriorar, mas não desaparecem. Depósitos bancários podem simplesmente evaporar em uma crise sistêmica. Mas, na prática, o conceito de transferência qualificada nunca demandou que houvesse um risco sistêmico associado, e também não demandava uma indicação formal do interesse do BACEN.

Por fim o argumento chave apresentado no parecer para afastar a aplicação do art. 4º é o fato da incorporação ter ocorrido após a instauração do processo, dessa forma, de fato, esse artigo não pode ser aplicado.

Com relação às penas de inabilitação relacionadas à essa irregularidade a análise é a seguinte:

Redação original da Circular nº 3.857, de 2017

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II (grau de lesão à instituição), III (os valores das operações irregulares, como indicado no item 13 da decisão recorrida) e V (duração da infração que perdurou por mais de um ano)

Pena-base

12 anos

Agravantes (art. 55)

V (infração cometida mediante fraude ou simulação)

Atenuantes (art. 56)

II (bons antecedentes)

Pena final [4 anos + 1 ano (agravante) - 1 ano (atenuante)]

12 anos

Redação atual da Circular nº 3.857, de 2017 (alteração decorrente da Circular 3.910, de 2018)

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II (grau de lesão à instituição), III (expressividade dos valores das operações irregulares, como indicado no item 13 da decisão recorrida), V (duração da infração que perdurou por mais de um ano) e VI (antecedentes)

Pena-base

11 anos

Agravantes (art. 55)

V (infração cometida mediante fraude ou simulação)

Atenuantes (art. 56)

Não aplicáveis

Pena final

12 anos

Passamos a analisar a irregularidade “c”:

Irregularidade

"C"

Descrição

Promover a integralização de cotas-partes mediante retenção parcial do crédito concedido.

Capitulação

Art. 30, inciso I, da Resolução 3.442, de 28 de fevereiro de 2007, atual art. 34, inciso I da Resolução nº 3.859, de 27 de maio de 2010.

Duração

22.04.2009 a 22.11.2010

Decisão recorrida considerou como infração grave

16. Caracterizada, portanto, a irregularidade “c”, que é de natureza grave pois resultou em aumento artificial de capital, visto que não houve ingresso de recursos na Cooperativa, a qual passou a operar com limites irregularmente aumentados, o que dificultou o real conhecimento da situação patrimonial da instituição.

Capitulação da pena (Lei nº 13.506, de 2017)

Capitulação na Lei nº 13.506, de 2017: Art. 3º, XVII, "j" ("XVII - descumprir normas legais e regulamentares do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios e do Sistema de Pagamentos Brasileiro, cujo cumprimento caiba ao Banco Central do Brasil fiscalizar, inclusive as relativas a: (...) j) capital, fundos de reserva, patrimônios especiais ou de afetação, encaixe, recolhimentos compulsórios e direcionamentos obrigatórios de recursos, operações ou serviços")

É infração grave na Lei nº 13.506, de 2017?

Sim, art. 4º, I ("causar dano à liquidez, à solvência ou à higidez ou assumir risco incompatível com a estrutura patrimonial de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei")

Gradação pena-base de multa na Circular nº 3.857, de 2017

Faixa para pena-base (Redação original da Circular nº 3.857, de 2017)

Fator de 2 para a Cooperativas de Crédito, faixa passa para R$200.000,00 a R$5.000.000,00

Faixa para pena-base (Redação da Circular nº 3.857, de 2017, com as alterações efetuadas pela Circular nº 3.910, de 2018)

Fator de 3 para a Cooperativas de Crédito, faixa passa para R$300.000,00 a R$7.500.000,00

Gradação pena-base de inabilitação na Circular nº 3.857, de 2017

Art. 54, II ("de três a dez anos, para as infrações previstas no inciso XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017")

Redação original da Circular nº 3.857, de 2017

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II (grau de lesão à instituição), III (os valores das operações irregulares, como indicado no item 9 da decisão recorrida) e V (duração da infração)

Pena-base

5 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

II (bons antecedentes)

Pena final (5 anos - 1 ano decorrente da atenuante)

4 anos

Redação atual da Circular nº 3.857, de 2017 (alteração decorrente da Circular 3.910, de 2018)

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

Pena-base

4 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

Não aplicáveis

Pena final

4 anos

Agora analisaremos a irregularidade “d”:

Irregularidade

"D"

Descrição

Deixar de cumprir deveres legais e estatutários de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade.

Capitulação

Duração

nov/2008 a nov/2010

Decisão recorrida considerou como infração grave

Como os conselheiros se omitiram com relação às irregularidades "a" e "c", ambas graves, essa irregularidade também se configura como grave ("20. Dessa forma, fica evidenciado que os conselheiros se omitiram ante as práticas indevidas caracterizadas pelas irregularidades “a” e “c”, deixando de cumprir com seus deveres legais e estatutários como membros do Conselho de Administração, restando configurada a irregularidade “d”.")

Capitulação da pena (Lei nº 13.506, de 2017)

Capitulação na Lei nº 13.506, de 2017: Art. 3º, XV ("XV - deixar de fiscalizar os atos dos órgãos de administração de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei, quando obrigado a isso")

É infração grave na Lei nº 13.506, de 2017?

Sim, pois a omissão dos conselheiros permitiu a ocorrência das irregularidades "a" e "c", classificadas como também como graves na Lei nº 13.506, de 2017

Gradação pena-base de multa na Circular nº 3.857, de 2017

Art. 51, IV ("de R$100.000,00 (cem mil reais) até R$2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, para as infrações referidas nos incisos I, IV, V, VII, XIV, XV e XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos I, II, IV, V, VI e VIII do art. 47 desta Circular, quando produzirem ou puderem produzir qualquer dos efeitos previstos no art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017")

Gradação pena-base de inabilitação na Circular nº 3.857, de 2017

Art. 54, I ("de três a seis anos, para as infrações previstas nos incisos I, IV, V, VII, XIV e XV do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos I, II, IV, V, VI e VIII do art. 47 desta Circular")

A seguir analisaremos as penas de inabilitação com relativas a essa irregularidade:

Redação original da Circular nº 3.857, de 2017

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II (grau de lesão à instituição), III (os valores das operações irregulares) e V (duração da infração)

Pena-base

5 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

II (bons antecedentes)

Pena final (5 anos - 1 ano decorrente da atenuante)

4 anos

Redação atual da Circular nº 3.857, de 2017 (alteração decorrente da Circular 3.910, de 2018)

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II (grau de lesão à instituição), III (expressividade dos valores das operações irregulares), V (duração da infração) e VI (antecedentes)

Pena-base

4 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

Não aplicáveis

Pena final

4 anos

Agora é apresentada a análise da irregularidade “e”:

Irregularidade

"E"

Descrição

Deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração da cooperativa.

Capitulação

Artigos 21, inciso V, e 56, caput, da Lei nº 5.764, de 1971, combinado com o artigo 54 do Estatuto Social da cooperativa de 30.4.2008, com a redação mantida por alterações posteriores.

Duração

nov/2008 a nov/2010

Decisão recorrida considerou como infração grave

Como os conselheiros se omitiram com relação às irregularidades "a" e "c", ambas graves, essa irregularidade também se configura como grave ("23. Dessa forma, fica evidenciado que os integrantes daquele colegiado se omitiram ante as práticas indevidas, deixando de cumprir com seus deveres legais e estatutários como membros do Conselho Fiscal, restando configurada a irregularidade 'e'.")

Capitulação da pena (Lei nº 13.506, de 2017)

É infração grave na Lei nº 13.506, de 2017?

Sim, pois a omissão dos conselheiros fiscais permitiu a ocorrência das irregularidades "a" e "c", classificadas como também como graves na Lei nº 13.506, de 2017

Gradação pena-base de multa na Circular nº 3.857, de 2017

Gradação pena-base de inabilitação na Circular nº 3.857, de 2017

A seguir é a apresentada a análise no tocante às penas de inabilitação dessa irregularidade:

Redação original da Circular nº 3.857, de 2017

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II (grau de lesão à instituição), III (os valores das operações irregulares) e V (duração da infração)

Pena-base

5 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

II (bons antecedentes)

Pena final (5 anos - 1 ano decorrente da atenuante)

4 anos

Redação atual da Circular nº 3.857, de 2017 (alteração decorrente da Circular 3.910, de 2018)

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II (grau de lesão à instituição), III (expressividade dos valores das operações irregulares), V (duração da infração) e VI (antecedentes)

Pena-base

4 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

Não aplicáveis

Pena final

4 anos

Com essas análises é possível comparar as penas de inabilitação aplicadas originalmente na decisão recorrida e as penas que derivariam da aplicação retroativa do novo conjunto normativo, mas antes é importante destacar que os dois diretores punidos pela Irregularidade "b" não recorreram, com isso essa irregularidade não é apresentada na tabela a seguir.

Recorrente

Pena original para Irreg."a"

Pena original para Irreg."c"

" Pena original para Irreg."d"

Pena original para Irreg."e"

Novo cálculo para Irreg. "a"

Novo cálculo para Irreg. "c"

Novo cálculo para Irreg. "d"

Novo cálculo para Irreg. "e"

Observação

Antonio Peretto

3 anos

4 anos

Pena original é menor

Arlindo Mees

3 anos

4 anos

Pena original é menor

Armando Ignacio Franken

3 anos

4 anos

Pena original é menor

Arnoldo Schmitz

3 anos

4 anos

Pena original é menor

Dirceu Krindges

3 anos

4 anos

Pena original é menor

Jesuino Centenaro

3 anos

4 anos

Pena original é menor

Mauri Metzdorf

3 anos

4 anos

Pena original é menor

Mauri Piccinini

3 anos

4 anos

Pena original é menor

Ottmar Boettcher

11 anos

4 anos

Pena original é menor

Pedro Hubler

3 anos

4 anos

Pena original é menor

Ronivon Gazzola

3 anos

4 anos

Pena original é menor

Rudi Antonio Braghini

8 anos

4 anos

Pena original é igual

Como pode ser observado na tabela apresentada a aplicação do novo conjunto normativo não traria benefícios aos recorrentes.

Por fim as penas originais se mostram adequadas e coerentes com a jurisprudência deste conselho, não sendo necessário ajustes às mesmas.

Dessa forma, com base no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, adoto como razões de decidir os argumentos apresentados na decisão recorrida, acrescidos das análises que aqui apresentei.

Conclusão

Do exposto voto por conhecer dos recursos e lhes negar provimento.

É o voto.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

[1] Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

[2] § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

[3] § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

[4] COVAS, Silvânio; CARDINALI, Adrian Laporta. O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional: Atribuições e Jurisprudência - São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 117-121.

[5] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 5. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2015. p. 289-291.

[6] CRETELLA JÚNIOR, José. Retroatividade do ato administrativo. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 127, p. 1-15, 1977

[7] SALOMÃO NETO, Eduardo. Direito Bancário. 2. ed. - São Paulo: Atlas, 2014. p. 113-114.

[8] PINHEIRO, Armando Castelar. Direito, economia e mercados / Armando Castelar Pinheiro, Jairo Saddi. - Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 449-451.

[9] YAZBEK, Otavio. Regulação do mercado financeiro e de capitais / Otavio Yazbek. - Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 247-250.

[10] CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo / Parte geral, intervenção do Estado e estrutura da administração - Salvador: Editora Juspodivm, 2008. p. 308-309 e p. 325-326.

[11] GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto - São Paulo: Malheiros, 2005. p. 214-215.

[12] http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266855

[13] https://www.bcb.gov.br/acessoinformacao/legado?url=https:%2F%2Fwww.bcb.gov.br%2Ffis%2Fsupervisao%2Fbasileia.asp

[14] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional - São Paulo: Saraiva, 2007. p. 223-224.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 22/07/2020, às 10:43, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

DECLARAÇÃO DE VOTO Da CONSELHEIRa ana maria melo netto oliveira

Acompanho as conclusões do Relator pelo desprovimento dos recursos voluntários, mas divirjo de alguns pontos de sua fundamentação, como explicitarei na presente declaração de voto.

Por absoluta convicção, não compartilhada pelo Relator ou pela PGFN, que expressou seu posicionamento por meio do parecer PARECER PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº 032/2019 e no PARECER PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 81/2019, posiciono-me entre aqueles que enxergam uma ampla simbiose entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador, e reconhecem a possibilidade de retroação de normas mais benéficas também aos processos administrativos sancionadores, com fundamento no princípio constitucional inscrito no art. 5º inciso XL da CF/88 [1] , ressalvando, todavia, o já consagrado entendimento do CRSFN quanto às normas temporais ou de política monetária, que podem ser flexibilizadas ou tornados mais rígidas em função de mudanças de contexto econômico [2] . Não entendo, todavia, que a Lei n. 13506/2017 ou a Circular nº 3.857/2017 enquadrem-se nessa modalidade.

Além disso, não me parece haver justificativas razoáveis para defender a irretroatividade de atos regulamentares, especialmente quando estamos na seara do Direito Administrativo Econômico, que tão ampla e frequentemente convive com as normas em branco heterogêneas, isto é, que têm complemento dado por ato infralegal. Transcrevo, nesse sentido, da doutrina:

"(...) No entanto, a melhor compreensão do problema no âmbito penal sugere seja abandonado tal critério [segundo o qual a retroatividade só ocorre nas normas em branco homogêneas - complemento dado por lei, ao passo que nas normas em branco heterogênea a retroatividade só ocorreria no caso de profunda transformação normativa] - indiscutivelmente fluido, subjetivo - para estabelecer como regra a retroatividade da norma complementar mais favorável, independentemente de ser originária da mesma fonte ou de fonte diversa da norma administrativa tipificadora." [3]

No mesmo sentido, transcrevo julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, mantido pelo STJ ao denegar seguimento a Recurso Especial com fundamento no art. 557, caput, do CPC, que reconheceu não apenas a retroatividade, mas a abolicio criminis , pela superveniência de regulamento mais benéfico:

ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. REVOGAÇÃO DA CONDUTA TIPIFICADA COMO ILÍCITO ADMINISTRATIVO POR POSTERIOR RESOLUÇÃO. RETROATIVIDADE. APLICAÇÃO DA NOVA RESOLUÇÃO.

1. Tendo a conduta ilícita administrativa praticada pela parte autora deixado de ser considerada como ilícita por posterior Resolução da ANTT. deve ser aplicada em seu favor a norma que lhe beneficia, tendo em vista, ainda, que sequer o processo administrativo instaurado contra si findou.

2. Decisões desta Corte nesse sentido.

3. Sentença de procedência mantida. (Apelação Cível 5000252-30.2015.4.04.7117/RS. TRF4, 3ª Turma. Rel. Des. Marga Inge Barth Tessler. Julgado em 04/10/2015. Unânime. RESP 1.602.122. Relatora Ministra Regina Helena Costa. Julgamento monocrático em 22.03.2018

Da mesma forma, filio-me ao entendimento jurisprudencial dominante de que o conceito de norma mais benéfica só pode ser alcançado após exame das normas em conflito, diante do caso concreto, não bastando analisar as normas em abstrato ou sob o aspecto teleológico. Vale dizer, deverá o julgador verificar, diante do caso concreto e de suas convicções, se seria mais benéfica ao acusado a aplicação da pena segundo os critérios da nova norma, ou da anterior, o que demandaria ao julgador fazer o cotejo de ambas, na aplicação da pena em concreto, sendo-lhe vedada a combinação de normas - REsp 1107275, Rcl 3546, EREsp 1094499, HC 151.442/SP, dos quais transcrevo os trechos abaixo:

Como consabido, vem do art.5º, XL, da CF/1988 o reconhecimento do princípio da retroatividade da lei mais benéfica como garantia fundamental, aplicando-se, imediatamente, a nova norma mais favorável ao acusado até mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Contudo, a verificação da lex mitior no confronto de leis é feita in concreto, pois a norma aparentemente mais benéfica em determinado caso pode não sê-lo em outro. Daí que, conforme a situação, há retroatividade da norma nova ou a ultra-atividade da antiga (princípio da extra-atividade). Isso posto, o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (nova lei de tráfico de drogas), que, ao inovar, previu causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento constante no caput daquele mesmo artigo, não pode ser combinado ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/1976 (antiga lei de tráfico de entorpecentes), a gerar terceira norma, não elaborada e jamais prevista pelo legislador. A aplicação dessa minorante, inexoravelmente, aplica-se somente em relação à pena prevista no caput do art. 33 da nova lei. Dessarte, há que se verificar, caso a caso, a situação mais vantajosa ao condenado, visto que, conforme apregoam a doutrina nacional, a estrangeira e a jurisprudência prevalecente no STF, jamais se admite a combinação dos textos para criar uma regra inédita. Precedentes citados do STF: RHC 94.806-PR, DJe 16/4/2010; HC 98.766-MG, DJe 5/3/2010, e HC 96.844-MS, DJe 5/2/2010. EREsp 1.094.499-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 28/4/2010 . (Grifei)

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS). APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. VEDAÇÃO À COMBINAÇÃO DE LEIS. MINORANTE (TEXTO LEGAL VINCULADO). PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA (ART. 5º, INCISO XL DA CF/88) QUE IMPÕE O EXAME, NO CASO CONCRETO, DE QUAL REGRA LEGAL, EM SUA INTEGRALIDADE, É MAIS FAVORÁVEL AO PACIENTE.

I - A Constituição Federal reconhece, no art. 5º inciso XL, como garantia fundamental, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Desse modo, o advento de lei penal mais favorável ao acusado impõe sua imediata aplicação, mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Todavia , a verificação da lex mitior, no confronto de leis, é feita in concreto, visto que a norma aparentemente mais benéfica, num determinado caso, pode não ser. Assim, pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou ultra-atividade da norma antiga.

II - A norma insculpida no art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao prever uma causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento previsto no caput do art. 33.

III - Portanto, não há que se admitir sua aplicação em combinação ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico na antiga lei (Art.12 da Lei n.º 6.368/76) gerando daí uma terceira norma não elaborada e jamais prevista pelo legislador.

IV - Dessa forma, a aplicação da referida minorante, inexoravelmente , deve incidir tão somente em relação à pena prevista no caput do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06.

V - Em homenagem ao princípio da extra-atividade (retroatividade ou ultra-atividade) da lei penal mais benéfica deve-se, caso a caso, verificar qual a situação mais vantajosa ao condenado: se a aplicação das penas insertas na antiga lei - em que a pena mínima é mais baixa - ou a aplicação da nova lei na qual há a possibilidade de incidência da causa de diminuição, recaindo sobre quantum mais elevado. Contudo, jamais a combinação dos textos que levaria a uma regra inédita .

VI- O parágrafo único do art. 2º do CP, à toda evidência, diz com regra concretamente benéfica que seja desvinculada, inocorrendo, destarte, na sua incidência, a denominada combinação de leis .

VII - A vedação à combinação de leis é sufragada por abalizada doutrina. No âmbito nacional, v.g.: Nelson Hungria, Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso. Dentre os estrangeiros, v.g. : Jiménez de Asúa, Sebastián Soler, Reinhart Maurach, Edgardo Alberto Donna, Gonzalo Quintero Olivares, Francisco Muños Conde, Diego-Manuel Luzón Peña, Guillermo Fierro, José Cerezo Mir, Germano Marques da Silva e Antonio Garcia-Pablos de Molina.

VIII - Na hipótese, consoante decidido pelo e. Tribunal a quo , não se revela vantajosa ao paciente a aplicação da nova lei, haja vista a necessidade de exclusão da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, face a diversidade e significativa quantidade de droga apreendida, bem como a existência de outros elementos relevantes considerados pela Corte Estadual (apreensão de razoável quantia em dinheiro em poder do paciente e depoimento das testemunhas de acusação).

Ordem denegada." ( HC 151.442/SP, 5ª Turma , Rel. Min. Felix Fischer , DJe de 07/06/2010 ). (grifei)

No caso em exame, o exercício de comparação das dosimetrias sob os regimes da norma anterior e da nova norma foi feito de forma detalhada no voto do Relator, que apurou que as penalidades originais aplicadas pela decisão recorrida são mais favoráveis do que aquelas que deveriam ser aplicadas segundo a nova regulamentação. Nesse ponto, acompanho integralmente suas conclusões no sentido de que não há retroatividade mais benéfica na hipótese concreta, devendo ser mantidas as penalidades originais.

Sob a possibilidade de aplicação retroativa do art. 4 o da Circular BCB n. 3.857/2017, acolho integralmente os fundamentos explicitados no PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 158/2020, que propugna pela irretroatividade do dispositivo, considerando sua natureza processual que, a meu ver, não é afastada pelo fato de haver juízo valorativo sobre indícios e provas que evidenciem a materialidade da infração, como defende o Relator, pois diz respeito à formação do processo, à legitimidade passiva, e não à compreensão da materialidade da conduta.

Concordo com o Relator, todavia, que o argumento-chave para afastar a aplicação do art. 4º é o fato da incorporação ter ocorrido após a instauração do processo.

As irregularidades apuradas no presente processo ocorreram nos anos de 2008 a 2010, o PARECER 18/2013-DESUC/GTCUR, de 14.05.2013 sugeriu a instauração do presente processo, tendo sido a Cresol Águas de Chapecó intimada para apresentação de defesa em 25.11.2013. A decisão recorrida foi proferida em 05.12.2014, e dela foi intimada a Cresol Águas de Chapecó em 28.01.2015, que apresentou recurso ao CRSFN protocolado em 23.01.2015. Apenas em 26.01.2017 foi publicada a autorização do Banco Central do Brasil para que a Cooperativa de Crédito Rural com Interação Solidária Oeste Catarinense - Cresol Oeste Catarinense incorporasse a Cooperativa de Crédito Rural com Interação Solidária de Águas de Chapecó - Cresol Águas de Chapecó, com o cancelamento da autorização para funcionamento da sociedade incorporada.

Assim, ainda que estivesse em vigor ao tempo da instauração do processo sancionador, o art. 4º da Circuilar BCB n. 3.857/2017 não seria aplicável, pois em novembro de 2013, quando ocorrida a citação, não havia reorganização societária em curso.

Com essas considerações adicionais, acompanho a conclusão do relator pelo desprovimento dos recursos.

É o voto.

Ana Maria Melo Netto Oliveira – Conselheira.

[1] No campo doutrinário, encontram-se dentre aqueles entendem que a retroatividade mais benéfica é um princípio geral do Direito Sancionador, e não apenas do Direito Penal: "A atividade administrativa sancionadora e o princípio da segurança jurídica", in Rafael Valim, José Roberto Pimenta Oliveira, Augusto Neves Dal Pozzo (org). Tratado sobre o Princípio da Segurança Jurídica no Direito Administrativo , Belo Horizonte, Fórum, 2013, p. 678. Regis Fernandes de Oliveira. Infrações e Sanções Administrativas , 2ª ed., São Paulo, RT, 2005, pp. 54-65. Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dalari,. Processo Administrativo , 3ª ed. São Paulo. Malheiros Editores, 2012, pp. 253. José Roberto Pimenta Oliveira. Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro , São Paulo, Malheiros Editores, 2006, pp. 494-495. Edilson Pereira Nobre Júnior. Sanções Administrativas e Princípios de Direito Penal , RDA 219, Rio de Janeiro, 2000. pp. 145-146. Péricles Ferreira de Almeida, "O princípio da retroatividade da norma mais benéfica no Direito Administrativo Sancionador", in Direito Administrativo Sancionador. Estudos em homenagem ao Professor Emérito da PUC/SP Celso Antônio Bandeira de Mello, São Paulo, Malheiros Editores, 2019, pp 149.

Dentre as decisões judiciais favoráveis à mesma tese, destaco:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - As condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre 03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da Lei Municipal n. 8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008 (fls. 40/41e), quando já vigente a Lei Municipal n. 13.530/03, a qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na punição. III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais. V - A pretensão relativa à percepção de vencimentos e vantagens funcionais em período anterior ao manejo deste mandado de segurança, deve ser postulada na via ordinária, consoante inteligência dos enunciados das Súmulas n. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido. (STJ - RMS: 37031 SP 2012/0016741-5, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 08/02/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/02/2018)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. I. O art. 5º, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage. Precedente. II. Afastado o fundamento da aplicação analógica do art. 106 do Código Tributário Nacional, bem como a multa aplicada com base no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. III. Recurso especial parcialmente provido. (RESP 1.153.083-MT. Relator vencido o Min. Sérgio Kukina. Relatora para o Acórdão a Ministra Regina Helena Costa. Julgado em 06/11/2014).

AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DEMISSÃO. ABANDONO DE CARGO PÚBLICO. PEDIDO DE REVISÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ART. 1º DA LEI 1.508/67, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ANISTIA DAS FALTAS. PAD ENCONTRADO APÓS O PEDIDO DE REVISÃO DA PENA DEMISSIONAL. FATO NOVO. REVISÃO DA PUNIÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE.

1. Na esfera administrativa, as anistias concedidas por normas jurídicas devem ter a interpretação mais ampla e benéfica possível, para atingir, de maneira adequada, eficaz e completa, os direitos do Servidor Público que tutela.

2. Os Decretos de anistia, os de indulto, o perdão do ofendido e outros benefícios, embora envolvam concessões ou favores e, portanto, se enquadrem na figura jurídica de privilégios, não suportam exegese estrita, sobretudo se não se interpretam de modo a que venham causar prejuízo. Assim se entende, por incumbir ao hermeneuta atribuir à regra positiva o sentido que dá maior eficácia à mesma, relativamente ao motivo que a ditou, e ao fim colimado, bem como aos princípios seus e da legislação em geral (Maximiliano in Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, Rio de Janeiro, 1985, p. 250).

3. No caso, a pena de demissão foi aplicada em 17.04.67 por ter o Servidor faltado ao serviço por 30 dias, sendo que a Legislação Estadual vigente à época prescrevia tal pena para esses casos. Entretanto, em 03.11.67 foi editada a Lei 1.508, do Estado do Rio de Janeiro, que anistiou as faltas do Servidores Estaduais até o limite de 30 dias. Tal norma inovou a realidade jurídica até então vigente e alterou o patrimônio jurídico do Servidor que, beneficiado pela anistia, não poderia mais ter sido alcançado pela pena de demissão. Considerando o princípios do Direito Sancionador, a novatio legis in mellius deve retroagir para favorecer o apenado.

4. Ademais, a Administração Pública não trouxe aos autos qualquer prova que afirme qual o lapso temporal de ausência do Servidor, para confirmar a tese da justa demissão. Destarte, continua a se negar à análise do mérito da decisão do Processo Disciplinar, fato inadmissível aos olhos da Justiça. Por isso, a certidão, que atesta a ausência do Servidor público por não mais de 30 dias consecutivos do local de trabalho, acostada nos autos do Processo Administrativo Disciplinar, encontrado na Repartição Pública após a impetração, constitui documento novo, para os fins do art. 485, VII do CPC. 5. Ação Rescisória julgada procedente. (AR 1.304/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2008, DJe 26/08/2008).

Também o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional já admitiu a retroatividade de norma mais benéfica. Alguns precedentes são citados na obra do ex Conselheiro Silvânio Covas, a saber: Recursos 2.106 (151ª Sessão); 2.686 (179ª Sessão); Recurso 2.990 (193ª Sessão); 3.020 (189ª Sessão); 3.402 (242ª Sessão); 3.174 e 3.298 (200ª Sessão); 4.034 (243ª Sessão); 4.878 (247ª Sessão). O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional: atribuições e jurisprudência - São Paulo: Quartier Latin, 2008. pp. 121.

[2] Recurso 12120, julgado em 13.08.2012. Relator o Conselheiro José Alexandre Buaiz. Proferiu o voto vencedor o Conselheiro Gilberto Frussa. Outros precedentes citados por Silvânio Covas, obra cit. : Recursos 2.904 e 2.944 (187ª Sessão); 2.969 (177ª Sessão); 3.133 (234ª Sessão); 3.202 (204ª Sessão); 3.203 (211ª Sessão); 3.593 (288ª Sessão).

[3] Péricles Ferreira de Almeida. Obra cit . pp. 157.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 23/07/2020, às 15:31, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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