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CRSFN · 04/09/2020

Recurso de Ofício — Acórdão nº 10/2020

Recurso de Ofício + Recurso Voluntário nº 10372.000413/2016-95

Recurso de Ofício + Recurso Voluntáriotexto integral
RECURSOS VOLUNTÁRIOS E RECURSO DE OFÍCIO. Realização de operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco. Escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente. Descumprimento de deveres legais e estatutários por parte dos membros do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal. Não comunicação às autoridades competentes, tempestivamente, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil, de operações e movimentações de recursos com indícios de existência de crime. Infrações caracterizadas. A aceitação do cancelamento da autorização para atuar por parte do BACEN não afasta a punibilidade por infrações cometidas quando a instituição estava sob a supervisão daquela autarquia. Recursos conhecidos. Retroação mais benéfica de novo conjunto normativo implica em provimento parcial de dois recursos, demais recursos não providos. RETIFICAÇÃO DE ACÓRDÃO CRSFN

Inteiro teor

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Boletim de Serviço Eletrônico em 04/09/2020

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

433 ª Sessão

Recurso 14413

Processo 10372.000413/2016-95

Processo na primeira instância BACEN 1201568578

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Cooperativa Mogiana - Serviços Elétricos e Desenvolvimento

Adriana Francatto

Alexsandro Jacinto

Amarildo Gonçalo de Almeida

Andressa Maria Mantovani

Antônio Marino Brandão de Almeida

Celso Cardoso

Clairson Tagliari

Flávio Junio Bacarolli

Jorge Setoguchi

José Carlos Fernandes

José Galucci Junior

Lorivaldo Filipini

Miguel Renato Esperança

Nelson Luiz Pigozzi

Roberto Diegues

Valter Costella

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECORRIDOS:

Adriana Francatto

Flávio Junio Bacaroli

José Carlos Fernandes

Valter Costella

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E RECURSO DE OFÍCIO. Realização de operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco. Escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente. Descumprimento de deveres legais e estatutários por parte dos membros do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal. Não comunicação às autoridades competentes, tempestivamente, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil, de operações e movimentações de recursos com indícios de existência de crime. Infrações caracterizadas. A aceitação do cancelamento da autorização para atuar por parte do BACEN não afasta a punibilidade por infrações cometidas quando a instituição estava sob a supervisão daquela autarquia. Recursos conhecidos. Retroação mais benéfica de novo conjunto normativo implica em provimento parcial de dois recursos, demais recursos não providos.

RETIFICAÇÃO DE ACÓRDÃO CRSFN

ACÓRDÃO CRSFN 10/2020 (Retificação)

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, com base no voto do relator, conhecer dos recursos e:

por maioria, vencidos os Conselheiros Thiago Paiva Chaves e Antonio Augusto de Sá Freire Filho, que votaram pelo desprovimento do recurso, dar provimento parcial ao recurso de COOPERATIVA MOGIANA - SERVIÇOS ELÉTRICOS E DESENVOLVIMENTO, e, reconhecendo a retroatividade mais benéfica da Lei n. 13507/2017, regulamentada pela Circular BCB n. 3.857/2017, e da Circular BCB n. 3.858/2017, ao recurso voluntário, estabelecendo:

1.1. pelo cometimento da infração de realizar operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco, irregularidade "a", a penalidade de multa de R$200.000,00 (duzentos mil reais);

1.2. pelo cometimento da infração de efetuar escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente em consequência, elaborar demonstrações financeiras e contábeis que não refletem com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira da sociedade, irregularidade "b", a penalidade de multa de R$200.000,00 (duzentos mil reais);

1.3. pelo cometimento da infração de deixar de comunicar às autoridades competentes, tempestivamente, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil, operações e movimentações de recursos com indícios de existência de crime, irregularidade "e", a penalidade de multa de R$1.683.447,32 (um milhão, seiscentos e oitenta e três mil quatrocentos e quarenta e sete reais e trinta e dois centavos);

1.4. a limitação do valor total das multas acima , a R$99.126,25 (noventa e nove mil cento e vinte e seis reais e vinte e cinco centavos), nos termos do art. 59, inciso I, alínea “a”, da Circular nº 3.857, de 14 de novembro de 2017, e do art. 9º, inciso I, alínea “a”, da Circular nº 3.858, de 2017, considerado o capital social de R$ 396.505,01 (trezentos e noventa e seis mil quinhentos e cinco reais e um centavo), registrado no último balanço disponível, de junho de 2012.

por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário de ADRIANA FRANCATTO, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 9 (nove) anos, pelo cometimento das infrações de realizar operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco, irregularidade "a", e de efetuar escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente em consequência, elaborar demonstrações financeiras e contábeis que não refletem com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira da sociedade, irregularidade "b";

por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário de ALEXSANDRO JACINTO, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos, pelo cometimento da infração de deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa, irregularidade "d";

por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário de AMARILDO GONÇALO DE ALMEIDA, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos, pelo cometimento da infração de deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa, irregularidade "d";

por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário de ANDRESSA MARIA MATOVANI, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos, pelo cometimento das infrações de descumprir deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade, irregularidade "c", e deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa, irregularidade "d";

por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário de ANTÔNIO MARINO BRANDÃO DE ALMEIDA, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos, pelo cometimento da infração de deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa, irregularidade "d";

por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário de CELSO CARDOSO,mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos, pelo cometimento da infração de deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa, irregularidade "d";

por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário de CLAIRSON TAGLIARI, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos, pelo cometimento das infrações de descumprir deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade, irregularidade "c", e deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa, irregularidade "d";

por maioria, reconhecendo a retroatividade mais benéfica da Lei n. 13507/2017, regulamentada pela Circular BCB n. 3.857/2017, dar provimento parcial ao recurso voluntário de FLÁVIO JUNIO BACAROLLI, reduzindo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 11 (onze) anos para o prazo de 10 (dez) anos, pelo cometimento das infrações de realizar operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco, irregularidade "a", e de efetuar escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente em consequência, elaborar demonstrações financeiras e contábeis que não refletem com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira da sociedade, irregularidade "b". Vencidos os Conselheiros Thiago Paiva Chaves e Antonio Augusto de Sá Freire Filho, que votaram pelo desprovimento do recurso;

por unanimidade, negar provimento ao recurso ao recurso voluntário de JORGE SETOGUCHI, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos, pelo cometimento da infração de descumprir deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade, irregularidade "c";

com relação ao recorrente JOSÉ CARLOS FERNANDES:

11.1. por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 12 (doze) anos, pelo cometimento das infrações de realizar operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco, irregularidade "a", e de efetuar escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente em consequência, elaborar demonstrações financeiras e contábeis que não refletem com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira da sociedade, irregularidade "b";

11.2. por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo as penalidades de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 5 (cinco) anos e multa de R$112.229,82 (cento e doze mil, duzentos e vinte e nove reais e oitenta e dois centavos), pelo cometimento da infração de deixar de comunicar às autoridades competentes, tempestivamente, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil, operações e movimentações de recursos com indícios de existência de crime, irregularidade "e".

por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário de JOSÉ GALUCCI JUNIOR, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos, pelo cometimento da infração de deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa, irregularidade "d";

por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário de LORIVALDO FILIPINI, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos, pelo cometimento da infração de deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa, irregularidade "d";

por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário de MIGUEL RENATO ESPERANÇA, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos, pelo cometimento da infração de descumprir deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade, irregularidade "c";

por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário de NELSON LUIZ PIGOZZI, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos, pelo cometimento da infração de descumprir deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade, irregularidade "c";

por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário de ROBERTO DIEGUES, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos, pelo cometimento da infração de descumprir deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade, irregularidade "c";

por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário de VALTER COSTELLA, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos, pelo cometimento da infração de descumprir deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade, irregularidade "c";

por unanimidade, negar provimento ao recurso de ofício, confirmando a decisão de arquivamento com relação aos recorridos ADRIANA FRANCATTO, FLÁVIO JUNIO BACAROLLI, JOSÉ CARLOS FERNANDES, quanto ao descumprimento de deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade, irregularidade "c", e VALTER COSTELLA, quanto ao não cumprimento de deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa, irregularidade "d".

Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Thiago Paiva Chaves, Maria Rita de Carvalho Drummond, Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Álvaro Affonso Mendonça. Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador Virgílio Porto Linhares.

Brasília, 21 de janeiro de 2020.

(*) correção do erro material no Acórdão CRSFN 10/2020, para que, no subitem 11.1, referente ao recorrente JOSÉ CARLOS FERNANDES, conste a aplicação da penalidade de inabilitação de 12 anos pelas irregularidades “a” e “b”, ao invés de 17 anos, como consignou incorretamente o Acórdão CRSFN 10/2020.

(**) retificação do Acórdão homologada pelo Plenário na Sessão 437ª, realizada em 19/05/2020, de acordo com o art. 32, §1º do Regimento Interno do CRSFN, aprovado pela Portaria MF nº 68/2016, conforme deliberação no bojo do processo 18600.018063/2020-71, objeto do Acórdão 100/2020.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 09/07/2020, às 19:55, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 9047610 e o código CRC CB2DB773 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14413

Processo 10372.000413/2016-95

Processo na primeira instância BACEN 1201568578

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

COOPERATIVA MOGIANA - SERVIÇOS ELÉTRICOS E DESENVOLVIMENTO

ADRIANA FRANCATTO

ALEXSANDRO JACINTO

AMARILDO GONÇALO DE ALMEIDA

ANDRESSA MARIA MANTOVANI

ANTÔNIO MARINO BRANDÃO DE ALMEIDA

CELSO CARDOSO

CLAIRSON TAGLIARI

FLÁVIO JUNIO BACAROLLI

JORGE SETOGUCHI

JOSÉ GALUCCI JUNIOR

LORIVALDO FILIPINI

MIGUEL RENATO ESPERANÇA

NELSON LUIZ PIGOZZI

ROBERTO DIEGUES

VALTER COSTELLA

JOSÉ CARLOS FERNANDES

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

Relatório

Objeto

Proposta de Processo Administrativo

O presente Processo Administrativo foi instaurado pelo PARECER 25/2012-DESUC/GTSP2 (fls. 01/14), de 7 de novembro de 2012, tendo como acusados a Cooperativa de Crédito Rural da Baixa Mogiana - Credimogiana, seus administradores e conselheiros fiscais efetivos, em decorrência das irregularidades apresentadas a seguir.

:

IRREGULARIDADE "A"

DESCRIÇÃO

"Realizar operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco."

CAPITULAÇÃO

Resolução nº 1.559, de 22 de dezembro de 1988, Item IX, com redação dada pelo art. 1° da Resolução nº 3.258, de 28 de janeiro de 2005:

IX - É vedado às instituições financeiras:

a) realizar operações que não atendam aos princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de riscos;

b) conceder crédito ou adiantamento sem a constituição de um título adequado, representativo da dívida. (NR) (Redação dada ao inciso IX pela Resolução 3258, de 28/01/2005).

Regulamento anexo à Resolução nº 3.321, de 30 de setembro de 2005, a rt. 28, inciso II, alínea "a" ; Resolução nº 3.442, de 28 de fevereiro de 2007, art. 32, inciso II , alínea "a", R esolução nº 3.859, de 27 de maio de 2010, art. 36, inciso II, alínea "a":

Art. 28. A cooperativa de crédito deve observar os seguintes limites de exposição por cliente:

...

II - nas operações de crédito e de concessão de garantias em favor de um mesmo cliente, bem como nos créditos decorrentes de operações com derivativos:

a) por parte de cooperativa singular: 15% (quinze por cento) do PR, caso filiada a cooperativa central de crédito, e 10% (dez por cento) do PR, caso não filiada a central;

Art. 32. A cooperativa de crédito deve observar os seguintes limites de exposição por cliente:

...

II - nas operações de crédito e de concessão de garantias em favor de um mesmo cliente, bem como nos créditos decorrentes de operações com derivativos:

a) por parte de cooperativa singular: 15% (quinze por cento) do PR, caso filiada a cooperativa central de crédito, e 10% (dez por cento) do PR, caso não filiada a central;

Art. 36. A cooperativa de crédito deve observar os seguintes limites de exposição por cliente:

...

II - nas operações de crédito e de concessão de garantias em favor de um mesmo cliente, bem como nos créditos decorrentes de operações com derivativos:

a) por parte de cooperativa singular: 15% (quinze por cento) do PR, caso seja filiada a cooperativa central de crédito, e 10% (dez por cento) do PR, caso não seja filiada a central; e

DETALHAMENTO DA IRREGULARIDADE

O PARECER 25/ 2012-DESUC / GTSP2 (fls. 01/14), descreveu essa ir regularidade da seguinte forma (com adaptações para preservar o nome dos clientes envolvidos nas operações):

No período compreendido entre os meses de janeiro de 2007 e dezembro de 2011, a Cooperativa de Crédito Rural da Baixa Mogiana - Credimogiana deferiu e conduziu operações de crédito de valores elevados, considerando seu patrimônio, sem observar os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco, recomendados pela boa gestão e segurança operacional. A inobservância desses princípios ficou caracterizada em face das seguintes ocorrências:

Inobservância ao Princípio da Seletividade:

(a) falta de análise cadastral do tomador do crédito;

Inobservância ao Princípio da Garantia:

(b) falta de garantia ou aceitação de garantia insuficiente;

Inobservância ao Princípio da Liquidez:

(c) renovação injustificada de empréstimo com incorporação de juros e encargos de transação anterior;

(d) falta de análise de compatibilidade com incorporação de juros e encargos de transação anterior;

(e) deferir créditos contrariando recomendação da área técnica;

Inobservância ao Princípio da Diversificação de Risco de Crédito:

(f) concessão de crédito em valor superior ao permitido pelas normas prudenciais.

Em dezembro de 2011, o saldo devedor das operações de crédito deferidas irregularmente , e que ainda se encontravam em carteira ativa, representava 66,6% das operações de crédito da Instituição e mais de 450% do PL da mesma.

...

Informações Adicionais sobre as Ocorrências

Da análise cruzada dos extratos das contas dos associados e dos dossiês apresentados pela Instituição, identificaram-se três tipos de rotinas para o financiamento das operações dos cooperados, em violação aos princípios da boa gestão.

O primeiro tipo consistia na liquidação de diversas operações de desconto de cheques com a concessão de novas, em valores superiores aos anteriormente deferidos, sem que houvesse amortização significativa do saldo devedor e efetivo ingresso de recursos na Cooperativa, que caracteriza rolagem de dívida por meio de renovações sucessivas, com aumento do risco de perdas na realização das operações de crédito.

O segundo tipo consistia na liberação de crédito, na modalidade de desconto de cheques/duplicatas, bem como de empréstimos, sem observar os princípios da boa gestão, para a cobertura contínua da movimentação da conta do cooperado, tanto dos próprios cheques e duplicatas anteriormente descontados, como de parcelas de financiamento e outros débitos, saques, transferências, etc., que também resultou em aumento do risco de crédito.

O terceiro tipo consistia na liberação contínua de crédito, na modalidade de cheque especial/adiantamento a depositantes, em volumes muito superiores à capacidade de pagamento dos associados e, quando o saldo apresentava-se significativamente negativo, a cooperativa concedia um empréstimo para cobri-lo.

...

Aprovaram indevidamente operações nas quais a própria análise técnica interna indicava que os cooperados não tinham capacidade de pagamento para assumir os limites de crédito solicitados, e recomendava que a operação não fosse realizada. Tal prática aumentou sobremaneira o risco incorrido pela cooperativa e contribuiu para a deterioração de sua situação financeira.

...

Operações dos cooperados Amarildo Gonçalo de Almeida, Antônio Marino Brandão de Almeida e M.L.M.

A análise dos dossiês apresentados demonstra, primeiramente, a violação do princípio da garantia, na medida em que as operações deferidas a estes cooperados não tem garantia suficiente para fazer frente ao risco incorrido, como pode ser observado no detalhamento das análises (fls. 109 a 233; 234 a 409 e 806 a 858).

...

Operações da cooperada M.B. Ltda.

A análise das operações da associada demonstra que a cooperativa, em 11.10.2007, concedeu-lhe uma operação de crédito, no valor de R$116 mil (contrato de n° 202824), a qual, juntando-se com o saldo devedor da cooperada existente na instituição, extrapolou o limite de diversificação de risco de crédito, com exposição de quase 25% do PR. Não obstante, em 10.1.2008, a cooperativa deferiu outra operação à associada, desta vez de R$500 mil reais (contrato de n° 376), resultando numa exposição de quase 50% do seu PR.

...

Operações dos cooperados F.G., G.&S. Ltda. e C.B.J.

A cooperativa permitiu que os associados F.G. e C.B.J., sócios da empresa B. e B. F. Ltda., realizassem diversos saques, transferências e pagamentos a descoberto, sem observar a compatibilidade da renda dos tomadores com o montante deferido e sem cercar-se de garantias suficientes, contrariando, pois, os princípios da liquidez e garantia.

A cooperativa concedeu um empréstimo, em 25.1.2007, no valor de R$287 mil, ao associado F.G., que acumulou um saldo devedor de mais de R$620 mil na instituição, mesmo de posse da declaração de renda do cooperado que mostra rendimentos, no ano anterior, de pouco mais de R$13 mil, ou seja, menos de 5% do crédito concedido e quase 50 vezes menor que seu saldo devedor à época, o que caracteriza infração ao princípio da liquidez. Não obstante, a instituição exigiu como garantia para a operação apenas nota promissória e um aval de C.B.J. e da sua esposa, M.E.S.B., para os quais não foram realizadas as análises cadastrais correspondentes.

Adicionalmente, em 5.5.2009 e em 15.2.2011, a cooperativa concedeu duas operações, nos valores de R$20 mil e R$10 mil (contratos de n°s 331 e 388, respectivamente), para a empresa G. e S. Ltda., pertencente ao Sr. F.G., cuja análise dos dossiês apresentados demonstrou que as únicas garantias constituídas foram uma nota promissória e o aval dos próprios tomadores, como pessoa física. Além disso, demonstrou que as operações foram concedidas contrariando parecer técnico do setor de crédito da cooperativa, (fls. 797 a 805) o qual recomendou que as operações não fossem realizadas, tendo em vista que a tomadora não possuía capacidade de pagamento para assumir a obrigação, em desacordo com as políticas internas.

Já a análise dos dossiês do associado C.B.J. demonstra que a instituição concedeu-lhe diversas operações de adiantamento a depositantes até ele atingir, em 29.6.2007, um saldo negativo de mais de R$500 mil, quando lhe foi concedido um empréstimo de R$1,58 milhão, que foi utilizado para cobertura do referido saldo.

Operações da cooperada S.C.E.D.R.M.M.

A análise do dossiê das operações da cooperada, que contêm somente alguns poucos documentos, demonstra que, quando da concessão do limite de crédito (conta garantida), de R$2,3 milhões, em 1°.2.2010 (contrato de n° 346 - fls. 869 a 872), a empresa se encontrava ininterruptamente com saldo negativo em conta corrente desde julho de 2008, e que a operação extrapolou o limite de diversificação de risco de crédito, com exposição de 206,9% do PR da cooperativa. Além disso, a análise demonstra que a associada não tinha capacidade de pagamento para assumir a obrigação e que a operação estava garantida apenas por nota promissória da devedora.

A própria análise de crédito da operação realizada pela cooperativa demonstra que a associada já tinha saldo médio em conta corrente de R$1,73 milhão negativos, mesmo sem a instituição ter apresentado qualquer contrato que suportasse tal limite . Mostra, ainda que, no momento da concessão da conta garantida, a empresa tinha saldo devedor em sua conta corrente de R$1,9 milhão. Este valor, conforme atestado na própria proposta de crédito, representava quase 40% do PL da Somar (R$4,89 milhões).

Operações da cooperada V.P.M.M.C. Ltda.

A análise das operações concedidas a essa empresa, que tem como administradora a Sra. Adriana Francato, diretora de administração da cooperativa desde 2006, indica que a mesma tinha limite de crédito ilimitado na instituição, conforme documentação comprobatória às fls. 1041 a 1093.

Apesar de os únicos comprovantes de faturamento da empresa, juntados nos dossiês apresentados a esta Autarquia, serem uma declaração de faturamento anual, de pouco mais de R$70 mil, referentes aos 12 últimos meses anteriores a novembro de 2006, e um balanço do exercício findo em 31.1.2008, que apresenta faturamento de pouco mais de R$94 mil, a cooperativa concedeu limite de cheque especial/conta garantida, bem como efetuou adiantamentos a depositantes sem nenhuma restrição desde janeiro de 2007 e, quando o saldo em conta da associada ficou negativo em cerca de R$1,25 milhão, em janeiro de 2008, a cooperativa liberou um empréstimo de R$1,27 milhão, tendo como únicos instrumentos garantidores uma nota promissória e avais dos sócios da empresa, para os quais não foi realizada qualquer análise acerca de sua capacidade de pagamento.

Após a concessão deste empréstimo, a instituição continuou a liberar adiantamentos a depositante para a empresa movimentar sua conta, até que o saldo negativo chegou a R$6,45 milhões, quando foi baixado a prejuízo. Instada a apresentar os comprovantes acerca das medidas de cobrança utilizadas para recebimento do crédito, a cooperativa não enviou nenhuma documentação que comprovasse qualquer ação nesse sentido.

Em dezembro de 2011, o saldo em prejuízo da referida dívida (R$6,45 milhões) representava mais de 60% do total de crédito baixados a prejuízos da instituição e mais de 120 vezes o seu PL, que era de pouco mais de R$50 mil.

Operações do cooperado Valter Costella

A análise dos dossiês das operações de n°s 329 e 202972 (fls. 964 a 970), concedidas ao associado Valter Costella, ex-Conselheiro Fiscal da cooperativa, mostra que estas foram realizadas tendo como garantia apenas nota promissória do próprio tomador, sendo que uma delas é, inclusive, inferior ao determinado pelo manual operacional da instituição, em desacordo, portanto, com as políticas internas.

...

Consequências da Irregularidade

A necessidade de provisão adicional para amparar eventuais perdas decorrentes das operações acima indicadas totalizou R$2,3 milhões, conforme adiante explicitado, o que corresponde a mais de 40 vezes o Patrimônio Líquido da cooperativa na data de dezembro de 2011.

A não observância dos aspectos básicos da boa gestão e segurança operacional refletiu-se não somente no elevado provisionamento da carteira ativa, como também no grande volume de créditos baixados a prejuízo, que somam mais de R$10,5 milhões na mesma data-base, para os quais não foram comprovadas as providências para a recuperação dos recursos.

O conjunto das práticas irregulares ora descritas gerou relevantes perdas e comprometeu gravemente a situação econômica da cooperativa, com a consequente situação de iliquidez e descumprimento do padrão mínimo de capital e/ou patrimônio líquido que culminaram com o encerramento de suas atividades e o cancelamento de sua autorização para funcionamento, em 10.9.2012 (fls. 69 e 70).

RELAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS

O PARECER 25/ 2012-DESUC / GTSP2 (fls. 01/14), indicou os responsáveis por essa irregularidade da seguinte forma:

O artigo 39 do Estatuto Social da Cooperativa estabelece como competência exclusiva da Diretoria Executiva, o deferimento de empréstimos:

Art. 39 - É de exclusiva competência dos Diretores o deferimento de empréstimos aos associados, observadas as disposições deste estatuto, bem como as limitações legais e as instruções do Banco Central do Brasil.

Já o artigo 41 traz lista não restritiva das funções dos Diretores da IF:

Art. 41 - Aos Diretores Presidente, Operacional e Administrativo cabe, entre outras, as seguintes funções:

I - Diretor Presidente:

a) Supervisionar a administração geral e as atividades da cooperativa, através de permanentes contatos com os administradores e gerentes contratados;

(...)

e) assinar, em conjunto com outro Diretor ou com o Gerente ou mandatário regularmente constituído, balanços e balancetes, contratos de abertura de crédito, aditivos, menções adicionais, cédulas rurais, saques, recibos ou ordens, dar quitações, emitir ou endossar cheques (...)

(...)

II - Diretor Operacional: coordenar o setor de crédito ativo e passivo da Cooperativa;

a) coordenar o setor de crédito ativo e passivo da Cooperativa;

b) definir dentro dos limites que forem fixados pelo Conselho de Administração para a alçada, as operações de Crédi to rural e de Crédito Geral da Cooperativa;

c) responsabilizar-se pelos treinamentos dos operadores de crédito rural, assistentes e assessores técnicos a níveis de carteira e imóveis;

d) fazer cumprir todas as instruções emanadas das Autoridades Monetárias, bem como, os preceitos legais, normativos atinentes a prática do crédito especializado e sua política, inclusive a fiscalização dos imóveis beneficiados pelo crédito rural e o controle da sua aplicação;

(...)

III - Diretor Administrativo;

a) substituir os demais Diretores em seus impedimentos eventuais, respeitadas as disposições deste Estatuto;

c) responsabilizar-se pelos serviços atinentes ao cadastro, contabilidade e estatística;

O Regimento Interno da Credimogiana estabelece, ainda, em sua Seção IV, as seguintes atribuições aos diretores da Sociedade (fls . 1118 a 1131):

Art. 19 - A Diretoria-Executiva é o órgão responsável pela gestão administrativa da Cooperativa e pela execução das diretrizes de negócio estabelecidas pelo Conselho de Administração

(...)

Art. 21 - Compete à Diretoria-Executiva a administração e a gestão dos negócios da Cooperativa, podendo realizar operações (...).

II) programação das operações financeiras da Cooperativa, de acordo com os recursos disponíveis e as necessidades dos associados;

III) supervisão da evolução econômico-financeira da Cooperativa; zelo pelo cumprimento da legislação e da regulamentação aplicáveis ao cooperativismo de crédito;

(...)

Art. 22- São atribuições do diretor-presidente:

I) supervisionar operações e atividades da Cooperativa;

(...)

VI) ser responsável, perante o Banco Central do Brasil, pelo atendimento das exigências daquela autarquia, no que se referir às atividades a ele atribuídas;

(...)

Art. 23 - São atribuições do diretor administrativo:

II) orientar e acompanhar a execução da contabilidade;

III) zelar para que as demonstrações contábeis sempre expressem a realidade da situação econômica, financeira e patrimonial da Cooperativa;

Art. 24 São atribuições do diretor operacional:

III) acompanhar as operações em curso anormal, adotando medidas adequadas de regularização;

(...)

V) responsabilizar-se pelos serviços atinentes à área contábil da Cooperativa;

Os dados cadastrais do Banco Central do Brasil (fls. 1235 a 1240), as atribuições estatutárias citadas, as decisões e atuações afetas aos respectivos cargos durante o período das ocorrências, e o dever de supervisionar os negócios da cooperativa indicam que a responsabilidade pela irregularidade deve ser atribuída à Instituição e aos gestores adiante identificados:

1) Nome: José Carlos Fernandes

Cargo

Período de Gestão

Diretor Presidente

2007-2011

2) Nome: Flávio Júnior Bacarolli

Cargo

Período de Gestão

Diretor Operacional

2007-2011

3) Nome: Adriana Francatto

Cargo

Período de Gestão

Diretor Administrativo

2007-2011

IRREGULARIDADE "B"

DESCRIÇÃO

"Efetuar escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente em conseqüência, elaborar demonstrações financeiras e contábeis que não refletem com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira da sociedade."

CAPITULAÇÃO

Art. 31 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964:

Art. 31. As instituições fina nceiras levantarão balanços gerais a 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano, obrigatoriamente, com observância das regras contábeis estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

Arts. 2º, 4º e 6º da Resolução nº 2.682, de 21 de dezembro de 1999:

Art. 2º A classificação da operação no nível de risco correspondente é de responsabilidade da instituição detentora do crédito e deve ser efetuada com base em critérios consistentes e verificáveis, amparada por informações internas e externas, contemplando, pelo menos, os seguintes aspectos:

I - em relação ao devedor e seus garantidores:

a) situação econômico-financeira;

b) grau de endividamento;

c) capacidade de geração de resultados;

d) fluxo de caixa;

e) administração e qualidade de controles;

f) pontualidade e atrasos nos pagamentos;

g) contingências;

h) setor de atividade econômica;

i) limite de crédito;

II - em relação à operação:

a) natureza e finalidade da transação;

b) características das garantias, particularmente quanto à suficiência e liquidez;

c) valor.

Parágrafo único. A classificação das operações de crédito de titularidade de pessoas físicas deve levar em conta, também, as situações de renda e de patrimônio bem como outras informações cadastrais do devedor.

...

Art. 4º A classificação da operação nos níveis de risco de que trata o art. 1º deve ser revista, no mínimo:

I - mensalmente, por ocasião dos balancetes e balanços, em função de atraso verificado no pagamento de parcela de principal ou de encargos, devendo ser observado o que segue:

a) atraso entre 15 e 30 dias: risco nível B, no mínimo;

b) atraso entre 31 e 60 dias: risco nível C, no mínimo;

c) atraso entre 61 e 90 dias: risco nível D, no mínimo;

d) atraso entre 91 e 120 dias: risco nível E, no mínimo;

e) atraso entre 121 e 150 dias: risco nível F, no mínimo;

f) atraso entre 151 e 180 dias: risco nível G, no mínimo;

g) atraso superior a 180 dias: risco nível H;

II - com base nos critérios estabelecidos nos arts. 2º e 3º:

a) a cada seis meses, para operações de um mesmo cliente ou grupo econômico cujo montante seja superior a 5% (cinco por cento) do patrimônio líquido ajustado;

b) uma vez a cada doze meses, em todas as situações, exceto na hipótese prevista no art. 5º. Parágrafo 1º. (Revogado pela Resolução 2.697, de 24/02/2000.)

Parágrafo 1º Para as operações com prazo a decorrer superior a 36 meses admite-se a contagem em dobro dos prazos previstos no inciso I. (Parágrafo renumerado pela Resolução 2.697, de 24/02/2000.)

Parágrafo 2º O não atendimento ao disposto neste artigo implica a reclassificação das operações do devedor para o risco nível H, independentemente de outras medidas de natureza administrativa. (Parágrafo renumerado pela Resolução 2.697, de 24/02/2000.)

...

Art. 6º A provisão para fazer face aos créditos de liquidação duvidosa deve ser constituída mensalmente, não podendo ser inferior ao somatório decorrente da aplicação dos percentuais a seguir mencionados, sem prejuízo da responsabilidade dos administradores das instituições pela constituição de provisão em montantes suficientes para fazer face a perdas prováveis na realização dos créditos:

I - 0,5% (meio por cento) sobre o valor das operações classificadas como de risco nível A;

II - 1% (um por cento) sobre o valor das operações classificadas como de risco nível B;

III - 3% (três por cento) sobre o valor das operações classificadas como de risco nível C;

IV - 10% (dez por cento) sobre o valor das operações classificados como de risco nível D;

V - 30% (trinta por cento) sobre o valor das operações classificados como de risco nível E;

VI - 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor das operações classificados como de risco nível F;

VII - 70% (setenta por cento) sobre o valor das operações classificados como de risco nível G;

VIII - 100% (cem por cento) sobre o valor das operações classificadas como de risco nível H.

Circular nº 1.273, de 29 de dezembro de 1987 - Cosif 1.1.2.3, 1.1.2.4, 1.1.2.5 e 1.1.2.7:

3 - A escrituração deve ser completa, mantendo-se em registros permanentes todos os atos e fatos administrativos que modifiquem ou venham a modificar, imediatamente ou não, sua composição patrimonial. (Circ 1273)

4 - O simples registro contábil não constitui elemento suficientemente comprobatório, devendo a escrituração ser fundamentada em comprovantes hábeis para a perfeita validade dos atos e fatos administrativos. No caso de lançamentos via processamento de dados, tais como: saques em caixa eletrônico, operações "on line" e lançamentos fita a fita, a comprovação faz-se mediante listagens extraídas dos registros em arquivos magnéticos. (Circ 1273)

5 - A par das disposições legais e das exigências regulamentares específicas atinentes à escrituração, observam-se, ainda, os princípios fundamentais de contabilidade, cabendo à instituição: (Circ 1273, Res 4007)

a) adotar métodos e critérios uniformes no tempo, sendo que as modificações relevantes devem ser evidenciadas em notas explicativas, quantificando os efeitos nas demonstrações financeiras, observado o disposto no Anexo 6 a este plano contábil;

b) registrar as receitas e despesas no período em que elas ocorrem e não na data do efetivo ingresso ou desembolso, em respeito ao regime de competência;

c) fazer a apropriação mensal das rendas, inclusive mora, receitas, ganhos, lucros, despesas, perdas e prejuízos, independentemente da apuração de resultado a cada seis meses;

d) apurar os resultados em períodos fixos de tempo, observando os períodos de 1º de janeiro a 30 de junho e 1º de julho a 31 de dezembro;

e) proceder às devidas conciliações dos títulos contábeis com os respectivos controles analíticos e mantê-las atualizadas, conforme determinado nas seções próprias deste Plano, devendo a respectiva documentação ser arquivada por, pelo menos, um ano.

...

7 - O fornecimento de informações inexatas, a falta ou atraso de conciliações contábeis e a escrituração mantida em atraso por período superior a 15 (quinze) dias, subseqüentes ao encerramento de cada mês, ou processados em desacordo com as normas consubstanciadas neste Plano Contábil, colocam a instituição, seus administradores, gerentes, membros do conselho de administração, fiscal e semelhantes, sujeitos a penalidades cabíveis, nos termos da lei. (Circ 1273)

DETALHAMENTO DA IRREGULARIDADE

O PARECER 25/ 2012-DESUC / GTSP2 (fls. 01/14), descreveu essa irregularidade da seguinte forma:

Na data-base de setembro de 2010, a Cooperativa de Crédito Rural da Baixa Mogiana - Credimogiana efetuou escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente e, em consequência, elaborou demonstrações financeiras e contábeis que não refletiam com fidedignidade e clareza sua real situação econômico-financeira.

A prática irregular, constatada em trabalho de supervisão, propiciou a apresentação de Patrimônios Líquidos significativamente divergentes do que se encontraria com a correta aplicação do ordenamento em vigor à época, conforme se observa na tabela a seguir:

Tabela 3 - Patrimônio Líquido na Data-base de 09/2010 (em R$ mil)

Patrimônio Líquido

Apresentado pela Cooperativa

(A)

Patrimônio Líquido

Real

(B)

Divergência

(C=A-B)

Significância

(%)

(C/B)

4.543

2.412

2.131

88,4%

A divergência no Patrimônio Líquido, demonstrada na Tabela 3 acima, decorre de registros contábeis de fatos administrativos em desacordo com a norma vigente, que deram origem a saldos contábeis irreais na respectiva data, conforme apresentado na tabela a seguir:

Tabela 4 - Saldos Contábeis na Data-base de 09/2010 (em R$ mil)

Rubrica Contábil

Saldo Apresentado pela

Cooperativa

Saldo

Real

Divergência

1) Provisão para Empréstimos e Títulos Descontados

2.036

4.167

2.131

1) Provisão para Empréstimos e Títulos Descontados (1.6.9.20.00-2):

Em setembro de 2010, a conta Provisão para Empréstimos e Títulos Descontados apresentava saldo de R$2,036 milhões, quando deveria apresentar saldo de R$4,167 milhões, deixando-se de aprovisionar R$2,131 milhões. Essa insuficiência na constituição da provisão para fazer face aos créditos de liquidação duvidosa fez transparecer nas demonstrações contábeis patrimônio superior ao real, uma vez que deixou de representar, na data adequada, os riscos referentes às operações de crédito concedidas pela cooperativa.

RELAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS

O PARECER 25/ 2012-DESUC / GTSP2 (fls. 01/14), indicou como responsáveis os mesmos diretores indicados na Irregularidade "a":

1) Nome: José Carlos Fernandes

Cargo

Período de Gestão

Diretor Presidente

2007-2011

2) Nome: Flávio Júnior Bacarolli

Cargo

Período de Gestão

Diretor Operacional

2007-2011

3) Nome: Adriana Francatto

Cargo

Período de Gestão

Diretor Administrativo

2007-2011

IRREGULARIDADE "C"

DESCRIÇÃO

"Descumprir deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade."

CAPITULAÇÃO

Arts 21, inciso V, e 47, caput, da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971:

Art. 21. O estatuto da cooperativa, além de atender ao disposto no artigo 4º, deverá indicar:

...

V - o modo de administração e fiscalização, estabelecendo os respectivos órgãos, com definição de suas atribuições, poderes e funcionamento, a representação ativa e passiva da sociedade em juízo ou fora dele, o prazo do mandato, bem como o processo de substituição dos administradores e conselheiros fiscais;

...

Art. 47. A sociedade será administrada por uma Diretoria ou Conselho de Administração, composto exclusivamente de associados eleitos pela Assembléia Geral, com mandato nunca superior a 4 (quatro) anos, sendo obrigatória a renovação de, no mínimo, 1/3 (um terço) do Conselho de Administração.

Arts. 35 e 36 do Estatuto Social da Cooperativa:

Art. 35 - A Cooperativa será administrada por um Conselho de Administração composto por 07 (sete) membros, todos associados em dia com suas obrigações sociais, eleitos pela Assembléia Geral, com mandato de 04 (quatro) anos, sendo 1 (um) Diretor Presidente, 1(um) Diretor Operacional e 1 (um) Diretor Administrativo, e os demais Vogais, observado o disposto no artigo 9 deste Estatuto, permitida a reeleição de apenas dois terços de seus membros. ...

...

Art . 36 - Compete ao Conselho de Administração, com observância das disposições legais e regulamentares em vigor:

I - cumprir e fazer cumprir as deliberações das Assembléias Gerais;

II - estabelecer as normas operacionais da Cooperativa as quais, quanto à finalidade de financiamento, prazo, tipo de garantia, taxa de juros, comissão de fiscalização, dentre outras, que deverão obedecer integralmente, as instruções vigentes, emanadas pelo SICOOB-SP-COCECRER e pelo Banco Central do Brasil;

IV - examinar os balancetes mensais e a situação econômico-financeira da Cooperativa;

V - convocar as Assembléias Gerais;

DETALHAMENTO DA IRREGULARIDADE

O PARECER 25/ 2012-DESUC / GTSP2 (fls. 01/14), descreveu es sa irregularidade da seguinte forma :

No período compreendido entre os meses de janeiro de 2007 e dezembro de 2011, os membros do Conselho de Administração da Cooperativa de Crédito Rural da Baixa Mogiana - Credimogiana descumpriram seus deveres legais e estatutários de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade.

Do Acompanhamento das Operações e Atividades

No período compreendido entre os meses de janeiro de 2007 e dezembro de 2011, a sociedade adotou práticas operacionais contrárias à boa gestão e segurança operacional, conforme demonstra a ocorrência das seguintes irregularidades:

a. realização de operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco; e

b. elaboração de escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente e, em consequência, de demonstrações financeiras e contábeis que não refletiam com fidedignidade e clareza a real situação econômico financeira da Cooperativa.

Apesar da relevância das irregularidades ocorridas, as atas de reunião do Conselho de Administração (fls. 1148 a 1173) ocorridas no período, não contêm registro que demonstre intento dos membros do Conselho de Administração em coibir as práticas irregulares verificadas na condução dos negócios da Cooperativa, apresentando somente um texto padrão e nenhuma análise de operações específicas, a despeito de terem sido aprovadas, no período, operações irregulares que representavam quase a totalidade do Patrimônio Líquido da cooperativa, em violação do Princípio da Diversificação do Risco de Crédito.

Do Acompanhamento do Estado Econômico-Financeiro

Em face da gestão inadequada dos negócios sociais entre os anos de 2007 e 2011, a sociedade experimentou significativa redução de seu patrimônio líquido, conforme demonstrado na tabela abaixo. Tal deperecimento patrimonial comprometeu a situação econômico-financeira da Cooperativa e implicou em prejuízo a seus cooperados.

2007 (jan)

2008 (dez)

2009 (dez)

2010 (dez)

2011 (dez)

Tabela 6 - Patrimônio Líquido entre os anos de 2007 e 2011 (em Reais)

1.561.473

3.725.451

1.778.407

664.076

51.770

...

Saliente-se que as irregularidades nas operações de crédito da Credimogiana já haviam sido apontadas pela Cooperativa Central de Crédito Rural do Estado de São Paulo - Sicoob Central Cocecrer no Relatório de Auditoria RTCO-033/07, de 30.7.2007 (fls. 1204 a 1227), em cuja conclusão enfatizou:

As análises revelaram que a atual da situação da Cooperativa é preocupante, devido ao volume de responsabilidade, principalmente dos maiores devedores, e à gravidade das irregularidades.

A gestão operacional de recursos deve ser conduzida com maior acuidade, devendo, também, haver um esforço no sentido de enquadrar o volume das responsabilidades dentro da real capacidade de pagamento.

Embasados em nossa revisão e nos pontos relatados, concluímos que existem diversos controles, práticas contábeis e normas que devem ser imediatamente aprimorados, principalmente quanto à insuficiência da provisão para operações de crédito, no valor aproximado de R$4.758.000.

motivada principalmente pelas operações que envolvem os dez maiores devedores, pois, não demonstram a longa data, liquidez para saldar suas operações; implementação imediata e efetiva de procedimentos de controle interno buscando minimizar os riscos operacionais da Cooperativa.

RELAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS

Além dos já citados arts . 35 e 36 do Estatuto Social da Cooperativa, o PARECER 25/ 2012-DESUC / GTSP2 (fls. 01/14), indica também os seguintes artigos do Regimento Interno da Credimogiana:

Art. 14. - O Conselho de Administração é o órgão da estrutura organizacional que estabelece diretrizes para a condução dos negócios relativos ao objeto da sociedade e que delibera sobre questões que envolvam a gestão da Cooperativa.

(...)

Art. 16. - Compete ao Conselho de Administração, dentro dos limites legais e atendidas as decisões da Assembléia Geral avaliar e deliberar, se for o caso, sobre:

(...)

II - atividades desenvolvidas pela Diretoria Executiva;

III - orçamento anual, evolução das receitas e execução das despesas;

(...)

X - evolução econômico-financeira da Cooperativa;

(...)

XVIII - ajustes necessários ao cumprimento das recomendações constantes dos relatórios de auditoria;

(...)

Art. 18. - São atribuições dos membros do Conselho de Administração:

I - zelar pelo fiel cumprimento e pela observância dos critérios e das normas estabelecidas em lei, no estatuto social, nos regulamentos e neste

regimento interno;

III- encaminhar à pessoa responsável pela organização das reuniões, sob a forma de voto, quaisquer matérias que tenha interesse em submeter à

apreciação do Conselho de Administração;

V- propor requisição aos responsáveis pelos órgãos de administração, de dados e informações que julguem necessários ao bom desempenho das

respectivas atribuições.

Considerando o exposto a responsabilidade por esta irregularidade deve ser atribuída aos seguintes conselheiros:

I ndiciado

Período de Gestão

Andressa Maria M a ntov a ni 2010-2014

C l a ir son Tag li ar i 2010-2014

Jorge Setoguchi 2006-2010

Migue l Renato Esperança 2006-2010

Nelson Luiz Pigozzi 2010-2014

Roberto Diegues 2006-2014

Valter Costella 2006-2010

IRREGULARIDADE "D"

DESCRIÇÃO

"Deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa."

CAPITULAÇÃO

Art. 21, inciso V, e 56, caput, da Lei nº 5.764, de 1971:

Art. 21. O estatuto da cooperativa, além de atender ao disposto no artigo 4º, deverá indicar:

...

V - o modo de administração e fiscalização, estabelecendo os respectivos órgãos, com definição de suas atribuições, poderes e funcionamento, a representação ativa e passiva da sociedade em juízo ou fora dele, o prazo do mandato, bem como o processo de substituição dos administradores e conselheiros fiscais;

...

Art. 56. A administração da sociedade será fiscalizada, assídua e minuciosamente, por um Conselho Fiscal, constituído de 3 (três) membros efetivos e 3 (três) suplentes, todos associados eleitos anualmente pela Assembléia Geral, sendo permitida apenas a reeleição de 1/3 (um terço) dos seus componentes.

Arts . 42 e 43 do Estatuto Social da Cooperativa.

Art. 42 - O Conselho Fiscal é constituído por 03 (três) membros efetivos e igual números de suplentes, eleitos cm Assembléia Geral Ordinária, observadas as disposições do artigo 9 deste Estatuto, que lhes fixará a remuneração, sendo as substituições feitas pelos suplentes, observando-se o maior tempo de filiação junto à cooperativa. (...)

§1° Os membros do Conselho Fiscal terão mandato de um ano, sendo permitido a reeleição, como efetivo ou suplente, de apenas 1/3 (um terço) dos efetivos e 1/3 (um terço) dos suplentes.

§2° O Conselho Fiscal reunir-se-á mensalmente e, extraordinariamente sempre que necessário;

...

Art. 43 - O Conselho Fiscal exercerá total e assídua fiscalização sobre os negócios da cooperativa, para o que poderá valer-se de técnicos e peritos de reconhecida idoneidade, competindo-lhes precipuamente:

I - examinar livros, documentos, correspondências e fazer inquérito dequalquer natureza;

II - analisar os balancetes mensais e verificar, no mínimo uma vez por mês, a exatidão do caixa;

III - examinar mensalmente se todos os empréstimos foram concedidos segundo as normas estabelecidas pelos Diretores;

IV - verificar se o Conselho de Administração reuniu-se regularmente e se ao cabo de cada reunião, foram lavradas as respectivas atas;

V - verificar se a escrituração do Livro de Matrícula está em dia;

VI - verificar se a Cooperativa se comporta segundo as normas baixadas pelas autoridades monetárias, bem como as determinações expedidas pelo SICOOB-SP-COCECRER, advertindo por escrito o Conselho de Administração, se no caso existir qualquer infringência nesse particular;

VII - verificar se a Cooperativa está em dia com seus compromissos, junto às repartições públicas fiscais e de previdência e se está cumprindo com pontualidade suas obrigações oriundas de empréstimos passivos; e

VIII - apresentar à Assembléia Geral parecer sobre os negócios e operações sociais, tomando por base os balanços semestrais e contas.

DETALHAMENTO DA IRREGULARIDADE

O PARECER 25/ 2012-DESUC / GTSP2 (fls. 01/14), descreveu essa irregularidade da seguinte forma:

No período compreendido entre os meses de janeiro de 2007 e dezembro de 2011, os membros do Conselho Fiscal da Cooperativa de Crédito Rural da Baixa Mogiána - Credimogiana deixaram de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração da sociedade e, em face disto, deixaram de adotar as medidas esperadas para proteção contra a ocorrência de práticas contrárias à boa gestão e segurança operacional e de dar conhecimento ao Conselho de Administração e à Assembléia Geral.

...

Adicionalmente às atribuições definidas no Estatuto Social, o Regimento Interno da Credimogiana estabelece os seguintes deveres para os membros do Conselho Fiscal:

Art. 11. É de competência do Conselho Fiscal fiscalizar:

I - prestações de contas anuais dos órgãos de administração e emitir parecer a respeito;

II- adoção de providências pelo Conselho de Administração e pela Diretoria Executiva,a respeito das observações contidas nos relatórios de auditoria;

III - registros contábeis, livros e controles obrigatórios;

IV - evolução das receitas e despesas;

V - adequação dos procedimentos adotados para execução e registro dos pagamentos e dos recebimentos;

VI - cumprimento das obrigações da Cooperativa em relação aos associados e ao previsto nas regulamentações de entidades públicas e nas normas da cooperativa central , a que estiver associada , e do Sicoob Brasil;

VII - adequação dos controles utilizados para administração de valores e de documentos sob custódia da Cooperativa;

VIII - execução da política de empréstimos e a regularidade do recebimento dos créditos;

IX - regularidade das reuniões do Conselho de Administração e o preenchimento dos cargos desse colegiado.

Art. 12 - Cabe, ainda, ao Conselho Fiscal:

I - propor ao Conselho de Administração a adoção de providências ante a ocorrência ou a evidência de atos irregulares de gestão;

II - exigir, sempre que necessário, que o Conselho de Administração ou qualquer membro que dele participe, forneça declarações por escrito ou preste esclarecimentos sobre atividades e registros fiscalizados;

III - propor ao Conselho de Administração, sempre que julgado necessário, a contratação de profissional ou de entidade especializada para proceder perícias;

IV - entregar ao Conselho de Administração, com periodicidade mínima trimestral, relatório conclusivo, contendo recomendações decorrentes da atividade fiscalizadora;

V - convocar Assembleia Geral Extraordinária, nas circunstâncias previstas no estatuto social e em regulamento próprio;

VI - apresentar, à Assembleia Geral Ordinária, relatório sobre as atividades da Cooperativa e pronunciar-se sobre o resultado dos trabalhos de fiscalização.

Os membros do Conselho Fiscal não cumpriram adequadamente essas atribuições, com vistas a coibir as seguintes condutas irregulares observadas na gestão da instituição Financeira:

a. realização de operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco; e

b. elaboração de escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente e, em consequência, de demonstrações financeiras e contábeis que não refletiam com fidedignidade e clareza a reàl situação econômico financeira da Cooperativa.

RELAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS

Foram considerandos responsáveis por esta irregularidade os seguintes conselheiros:

In diciado P e ríodo d e Gestão

A l exs andro Jacinto

2008

Amarildo Gonçalo de Almeida

2010

Andressa Maria Mantovani

2010

Antônio Marino Brandão de Almeida

2011

Celso Cardoso

2009 e 2011

Clairson Tagliari

2007 e 2009

José Galucci Junior

2007 e 2008

Lorivaldo Filipini

2008/2009/2010/2011

Renato Maioli Castilho

2007

IRREGULARIDADE "E"

DESCRIÇÃO

"Deixar de comunicar às autoridades competentes, tempestivamente, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil, operações e movimentações de recursos com indícios de existência de crime."

CAPITULAÇÃO

Artigo 11, incisos I e II, "a" e "b", da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998:

Art. 11. As pessoas referidas no art. 9º:

I - dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se;

II - deverão comunicar ao Coaf , abstendo-se de dar ciência de tal ato a qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a proposta ou realização: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

a) de todas as transações referidas no inciso II do art. 10, acompanhadas da identificação de que trata o inciso I do mencionado artigo; e (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

b) das operações referidas no inciso I; (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

Artigo 41, inciso I, da Circular nº 2.852, de 3 de dezembro de 1998; item 1, inciso I, da Carta-Circular nº 3.098, de 11 de junho de 2003; e item 1 da Carta-Circular nº 3.151, de 1° de dezembro de 2004; atuais artigos 12, inciso II, e 13, inciso I, da Circular nº 3.461, de 24 de julho de 2009, e item 3 da Carta-Circular nº 3.409, de 12 de agosto de 2009.

DETALHAMENTO DA IRREGULARIDADE

O PARECER 25/ 2012-DESUC / GTSP2 (fls. 01/14), descreveu essa irregularidade da seguinte forma (com adaptações para preservar o nome dos clientes envolvidos nas operações):

No período compreendido entre outubro/2007 e agosto/2011, a Cooperativa de Crédito Rural da Baixa Mogiana - Credimogiana deixou de comunicar ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), tempestivamente, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil, operações realizadas por seus clientes com características que indicam a possível existência de crime previsto na Lei 9.613, de 1998, consistentes em:

- Saques em espécie de valor igual ou superior a R$100.000,00 (cem mil reais);

- Operações realizadas ou serviços prestados de valor igual ou superior a R$10.000,00 (dez mil reais) e que, considerando as partes envolvidas, os valores, as formas de realização, os instrumentos utilizados ou a falta de fundamento econômico ou legal, podem configurar a existência de indícios dos crimes previstos na Lei 9.613, de 1998.

1. Saques em espécie de valor igual ou superior a RS100 .000,00 (cem mil reais);

a) Em 19.10.2007, a C.E.R.R.M.M. Ltda., efetuou um saque em espécie na sua conta corrente, mantida na Credimogiana, no valor de R$170.000,00 (cento e setenta mil reais), conforme o extrato da referida conta (fl. 678).

b) A S.C.E.E.D. efetuou dois saques em espécie na sua conta corrente, mantida na cooperativa de crédito, sendo um de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais ) e outro de R$195.000,00 (cento e noventa e cinco mil reais), ocorridos, respectivamente, em 31.3.2010 e 8.4.2010, conforme extratos da respectiva conta (fls. 923 e 924).

2. Operações realizadas ou serviços prestados de valor igual ou superior a R$10.000,00 (dez mil reais) e que, considerando as partes envolvidas, os valores, as formas de realização, os instrumentos utilizados ou a falta de fundamento econômico ou legal, podem configurar a existência de indícios dos crimes previstos na Lei 9.613, de 1998.

Movimentação de valores de forma contumaz, em benefício de terceiros.

No período de 29.2.2008 a 8.8.2011, a empresa B.B.F. Ltda., movimentou elevados valores, de forma contumaz, em benefício da empresa S.C.E.E.D., também associada da Credimogiana, por meio da realização de 76 transferências, que somaram mais de R$10,7 milhões, de acordo com os extratos das contas correntes das respectivas empresas.

A despeito dos fatos acima relatados, e não obstante a regulamentação deste Banco Central determinar às instituições financeiras a comunicação de saques em espécie de valor igual ou superior a R$100.000,00 (cem mil reais), na data da operação, bem como de movimentos financeiros com características atípicas, consulta realizada nos cadastros do SISCOAF - Sistema de Controle de Atividades Financeiras, na data de 17.7.2012, demonstrou que não foram realizadas quaisquer comunicações da Credimogiana ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) - fl. 1269.

RELAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS

O PARECER 25/ 2012-DESUC / GTSP2 (fls. 01/14), indicou como responsável o Sr. José Carlos Fernandes, diretor responsável pela implementação e cumprimento das medidas estabelecidas nas Circulares n os 2.852, de 1998, e 3.461, de 2009 (fls. 1266 a 1268).

Defesas

Os indiciados foram devidamente intimados conforme tabela apresentada a seguir:

Indiciado(a)

Nºdo Ofício

Data do Ofício

Folhas

Data do Recebimento

Cooperat i va Mogiana 51 23.07.2013 1262/1280 25.07.2013

Adriana Fra n catto 56 23.07.2013 1340/1342 25.07.2013

Adriana Fra n catto 53 23.07.2013 1343/1357 25.07.2013

A l exsa ndr o Jacinto 66 23.07.2013 1455/1460 13.11.2013

Amar ild o Gonça l o de A lm eida 67 23.07.2013 1412/1417 14.08.2013

Andressa Maria M a ntov a ni 83 23.07.2013 1359/1364 25.07.2013

Andressa Maria M a ntov a ni 57 23.07.2013 1365/1367 25.07.2013

A nt ô ni o Marino Brandão d e A l m e id a 68 23.07.2013 1379/1384 25.07.2013

Ce l so Cardoso 70 23.07.2013 1445/1450 14.08.2013

C l a ir son Tag li ar i 71 23.07.2013 1436/1441 14.08.2013

C l a ir son Tag li ar i 58 23.07.2013 1442/1444 14.08.2013

Flávio Junio Bacarolli 59 23.07.2013 1321/1323 25.07.2013

Flávio Junio Bacarolli 54 23.07.2013 1324/1338 25.07.2013

Jorge Setoguchi 60 23.07.2013 1400/1402 14.08.2013

José Carlos Fernandes 61 23.07.2013 1298/1300 27.07.2013

José Carlos Fernandes 55 23.07.2013 1301/1315 27.07.2013

José Carlos Fernandes 52 23.07.2013 1316/1319 25.07.2013

José Galucci Junior 73 23.07.2013 1424/1429 14.08.2013

Lorivaldo Filipini 75 23.07.2013 1430/1435 14.08.2013

Migue l Renato Esperança 62 23.07.2013 1418/1420 14.08.2013

Nelson Luiz Pigozzi 15449 11.09.2015 1586/1587 19.09.2015

Renato Maioli Castilho 80 23.07.2013 1463/1468 13.11.2013

Roberto Diegues 64 23.07.2013 1421/1423 14.08.2013

Valter Costella 82 23.07.2013 1403/1408 14.08.2013

Valter Costella 65 23.07.2013 1409/1411 14.08.2013

A última intimação foi recebida em 13.11.2013, e na existência de diferentes representantes o prazo é contado em dobro, ou seja, passa a ser de sessenta dias. Ainda dentro do prazo e trinta dias, no dia 13.12.2013, houve solicitação de prorrogação do prazo (fl. 1472), que foi prorrogado até 14.01.2014 (fl. 1474).

Com exceção do Sr. Nelson Luiz Pigozzi, todos os demais estabeleceram como representantes nesse processo o Sr. José Carlos Fernandes, a Sra. Adriana Francatto e o Sr., Flavio Junio Bacarolli, que eram os membros da diretoria da Credimogiana, conforme pode-se ver na tabela de procurações apresentada a seguir:

In diciad o

Data da procuração

Folha

A l exsa ndr o Jacinto 23.08.2013 1461

Amar ild o Gonça l o de A lm eida 05.08.2013 1397

Andressa Maria M a ntov a ni 05.08.2013 1396

A nt ô ni o Marino Brandão d e A l m e id a 05.08.2013 1396

Ce l so Cardoso 05.08.2013 1396

C l a ir son Tag li ar i 05.08.2013 1396

Jorge Setoguchi 05.08.2013 1397

José Galucci Junior 05.08.2013 1398

Lorivaldo Filipini 05.08.2013 1396

Migue l Renato Esperança 05.08.2013 1397

Renato Maioli Castilho 16.08.2013 1469

Roberto Diegues 05.08.2013 1396

Valter Costella 05.08.2013 1396

Em 10.01.2014 foi protocolada a defesa (fls. 1485/1564) dos seguintes indiciados: Credimogiana, Adriana Francatto, Alexsandro Jacinto, Amarildo Gonçalo de Almeida, Andressa Maria Mantovani, Antônio Marino Brandão de Almeida, Celso Cardoso, Clairson Tagliari, Flávio Junio Bacarolli, Jorge Setoguchi, José Carlos Fernandes, José Galucci Junior, Lorivaldo Filipini, Miguel Renato Esperança, Renato Maioli Castilho, Roberto Diegues e Valter Costella. Dessa defesa destacamos os seguintes pontos:

Pois bem, no entender dos subscritores da presente defesa, faltou ao Banco Central, na execução do trabalho que instrui o presente processo administrativo, a necessária sensibilidade para contextualizar a instituição auditada ao regime jurídico que lhe é peculiar assim como à sua trajetória econômico/financeira e administrativa. ... Cabe anotar que a área de fiscalização desta autarquia foi extrema e puramente burocrática, sequer anotando na conclusão de seu trabalho que a Credimogiana, quando do encerramento da auditoria, por inciativa própria, formalizada a partir da deliberação de seu corpo social em Assembleia Geral Extraordinária realizada em 20 de abril de 2012 (cópia da ata em anexo), já havia encerrado suas atividades. A aprovação do pedido de cancelamento de sua autorização para funcionamento se deu por este mesmo Banco Central conforme publicação no Diário Oficial em data de 12/09/2012, fls. 60, donde se conclui pela total regularidade da Credimogiana em seus aspectos econômicos e/ou financeiros. ...

...

Fica patente que os auditores do Banco Central se apegaram friamente ao formalismo das regras, desconsiderando todas as tratativas anteriores havidas com a Credimogiana e as ações efetivadas pela sua diretoria com o objetivo de coloca-la em condições de encerrar suas atividades sem quaisquer prejuízos aos associados.

...

E, por que os subscritores dessa peça de defesa veem no trabalho da fiscalização um tecnicismo exagerado? Porque a auditoria se esmerou em apontar falhas a partir de documentos pinçados com este propósito. Quem se debruçar somente sobre o trabalho produzido pelo departamento de fiscalização terá a nítida impressão de que a Credimogiana é uma bomba prestes a explodir, cuja consequência será a distribuição de prejuízos a seus associados e demais integrantes do sistema cooperativo. ...

...

Os subscritores da presente peça de defesa desconhecem os motivos pelos quais o Sr. Frederico desconsiderou a ata acima citada, cuja cópia segue anexa, mas têm certeza de que ela, por seu teor, é por demais esclarecedora e capaz, portanto, de contrariar frontalmente as conclusões da fiscalização. Em resumo, a Credimogiana encerrou suas atividades da melhor maneira possível, utilizando-se de caminhos legais, em especial os encontrados na Lei nº 5.764/71.

...

3- DAS IRREGULARIDADES ELENCADAS NA PROPOSTA DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO (FLS.01).

3.1. IRREGULARIDADE (a), fl. 01/06.

De maneira resumida, e a partir de uma análise mais abrangente da Credimogiana desde sua criação, verifica-se que faltou à cooperativa capacidade para captar recursos para fomentar suas operações, em boa medida por ostentar diminuto quadro social. Também a baixa compreensão do corpo associativo a respeito da necessidade de capitalização da sociedade tornou o problema crônico e colocou-a num beco sem saída.

Em dado momento, a alternativa foi sugerida pela própria Cocecrer, que passou a injetar recursos na cooperativa para fomentar seus negócios. As cópias das notas promissórias anexas comprovam tais operações de crédito. Nestes documentos, constata-se que a Cooperativa Central - Cocecrer - oferecia os recursos de fomento à Credimogiana mediante garantia pessoal de seus dirigentes assim como da Cooperativa de Eletrificação e Desenvolvimento da Região de Mogi Mirim. A partir daí muitos outros empréstimos foram contraídos pela Credimogiana nestes moldes junto a outras instituições financeiras conforme faz prova cópia de contrato de mútuo com o Banco Bradesco, em anexo.

Com esses recursos advindos das citadas operações de crédito foi possível selecionar poucos, porém confiáveis tomadores de recursos da Credimogiana. Bom lembrar que os recursos disponibilizados a terceiros não tinham origem em captação junto aos cooperados, de maneira que o risco decorrente de eventual inadimplência na concessão de crédito se concentrava na diretoria executiva da cooperativa e na Cemirim. Também por tais motivos, houve certa concentração dos empréstimos, porém todos os tomadores são pessoas ligadas à principal garantidora financeira da Credimogiana, de modo que o risco eram praticamente nulos, tanto que não houve qualquer problema no recebimento dos valores emprestados.

...

3.2. IRREGULARIDADE (b), fls. 06/07.

...

É bom salientar que a cooperativa, por suas conhecidas dificuldades financeiras, jamais contou com um software de primeíra linha. 0 profissional da contabilidade se valia de um sistema precário (vide contrato anexo), o que pode ter ocasionado os problemas relatados pela fiscalização. Todavia, é certo que não houve dolo de quem quer que seja na cooperativa, muito menos embaraços ou prejuízos de qualquer natureza. De rigor, resumíu-se esse episódio a mera falha formal sem consequências no mundo real. Portanto, não houve no caso sob análise, infringência ao artigo 31 da Lei n 4.595/64 nem tampouco aos artigos 2º, 4º da Resolução 2.682/99 e Circular nº 1.273/87 deste Banco Central.

3.3. IRREGULARIDADE (c), fls. 08/10.

Diferentemente do que vem afirmado no relatório da fiscalização, não houve descumprimento de deveres legais estatutários por parte dos diretores da Credimogiana e nem tampouco infringência aos artigos 21 e 47 da Lei nº 5.764/71. O corpo social sempre esteve informado da situação da cooperativa bem como das ações empreendidas com o fito de viabiliza-la. Prova disso são as Assembleias Gerais cujas atas seguem em anexo e nas quais se verifica a aprovação das contas anuais da cooperativa. Não se ateve, portanto, a fiscalização, ao disposto nos artigos 38 e 44 da mesma lei nº 5.764/71.

3.4. IRREGULARIDADE (d), fls. 10/12.

Também em relação a suposta infringência aos artigo 21, inciso V, e 56, caput da Lei nº 5.764/71 bem como aos artigos 42/43 do Estatuto Social da Credimogiana, equivoca-se a fiscalização, pois o Conselho Fiscal da cooperativa foi composto nos últimos anos de abnegados cooperados que, sem qualquer remuneração, sempre emprestaram sua contribuição à sociedade. De tudo participaram, inclusive das decisões a respeito das ações implementadas na cooperativa com vistas ao encerramento de suas atividades de crédito. A falta de registro pormenorízado em atas, por si só não sugere a alienação dos membros do Conselho Fiscal da Credimogiana tal qual imagina pelo ilustre Sr. Frederico. As atas das Assembleias Gerais provam isso e, a teor das disposições contidas na própria lei nº 5.764/71 já citadas, desautorizam as ilações da fiscalização.

3.5. IRREGULARIDADE (e), fls. 12 -v/14.

Segundo o Sr. Frederico Augusto Veloso Torres, no período compreendido entre outubro de 2007 e agosto de 2011, a Cooperativa de Crédito Rural da Baixa Mogiana — Credimogiana deixou de comunicar ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), tempestivamente, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil, operações realizadas por seus clientes com características que indicam a possível existência de crime previsto na Lei 9.613, de 1998. As operações não comunicadas são das empresas Somar — Cooperativa de Energia Elétrica e Desenvolvimento e Cooperativa de Eletrificação e Desenvolvimento da Região de Mogi Mirim.

Pois bem, conforme é de conhecimento deste Banco Central, a Credimogiana, enquanto existiu, foi uma cooperativa de diminuto porte. Nem empregados tinha desde 2006 quando todos os colaboradores foram demitidos. Sua atividade se resumia a atender não mais que meia dúzia de cooperados, circunscritos, basicamente em duas cooperativas - Cemirim e Somar — e pessoas a elas ligadas comercialmente. Mesmo assim, tais cooperados mantinham relação com a Credimogiana apenas para que ela não morresse por falta movimentação e com um passivo descoberto. Em outras palavras, a movimentação que mantinham com a cooperativa apresentavam o único propósito de ajuda-la a vencer suas dificuldades financeiras, ou seja, a diretoria se valeu desses poucos cooperados para permitir à Credimogiana encerrar suas atividades com seu passivo zerado.

Com essa falta de estrutura, a Credimogiana sequer dispunha de meios de efetivar (software) a comunicação a que faz menção a fiscalização do Banco Central. É bom lembrar que desde 2008 a cooperativa também não contava com o suporte da Cooperativa Central de Crédito (Cocecrer), conforme termo de eliminação anexo, dentre outras razões por não ter condições financeiras para adquirir o software denominado "Sisbr".

Por outro lado, as operações apontadas pela fiscalização não se enquadram dentre aquelas previstas no artigo 11 da Lei n 9.613, de 1998, quais sejam as que possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se. Como se sabe, a Cemirim e Somar sempre deram suporte financeiro à Credimogiana, fato que permitiu a ela encerrar suas atividades sem traumas. Os diretores dessas cooperativas são os mesmos que dirigiam a Credimogiana. Logo, as operações indicadas pela auditoria são lícitas e jamais poderiam suscitar equiparação àquelas que devem ser informadas às autoridades monetárias por suspeita de crime.

Portanto, por não dispor a cooperativa de meios de levar ao Coaf as informações previstas no artigo 11 da nº 9.613/98, bem como por não haver ilicitude nas operações listadas às fls. 12-v/13 destes autos, deverão ser desconsideradas as observações da fiscalização a esse respeito.

O Sr. Nelson Luis Pigozzi protocolou defesa (fls. 1604/1607) em 09.11.2015 onde destacou o lapso temporal entre os eventos relativos às irregularidades e a intimação encaminhada a ele, e reiterou os termos da defesa apresentada pelos outros indiciados.

decisão de primeira instancia

Em 10 de dezembro de 2015 o Banco Central do Brasil emitiu a DECISÃO 374/2015-DIORF (fls. 1629/1648), com as seguintes conclusões:

O fato dos problemas da Credimogiana serem antigos e de que a mesma já havia encerrado atividades não afasta a apuração e a penalização de infrações cometidas quando a mesma se encontrava em atividade.

Quanto ao fato de não haver prejuízo aos associados não é um requisito para a aplicação de pena com relação às irregularidades apresentadas, se configurando as mesmas unicamente pela conduta dos administradores.

A legislação aplicável à cooperativas não diferencia a aplicação das normas em função do porte.

A Irregularidade "a" foi configurada como detalhado na seguinte análise apresentada:

Devedor A.M.B.A. (fls. 224-399): Ficou caracterizada a insuficiência de garantia e a realização de renovações injustificadas. Também foram deferidas operações com parecer da área técnica indicando que o cliente não possuía limite suficiente;

Devedor A.G.A. (fls. 98-223): Restou caracterizada a insuficiência de garantia, também foi configurado que em algumas operações houve renovação injustificada;

Devedor C.B.J. (fls. 592-619): Ficha cadastral incompleta, e o dossiê demonstra que não houve análise cadastral adequada, configurando inobservância do princípio da seletividade. Não há evidência de avaliação da capacidade dos avalistas. Havia a manutenção de conta com saldo negativo antes de haver liberação de crédito, mas não há evidência de avaliação da capacidade de pagamento.

Devedor F.G. (fls. 674-740): Não há evidência de avaliação da capacidade de pagamento dos avalistas. Há liberação de crédito sem evidência de avaliação da situação econômico-financeira do devedor.

Devedor G. & S.Ltda. (fls. 741-795): Não se configurou a falta/insuficiência de garantia, nem a concessão de crédito apesar de parecer contrário da área técnica. Todavia não há evidência de avaliação da capacidade de pagamento dos avalistas.

Devedor M.L.M. (fls. 796-848): Algumas operações não apresentam avalistas, e nas que possuem avalistas não há uma correta avaliação da capacidade de pagamento dos mesmos.

Devedor S.C.E.E.D. (fls. 849-936): Não consta evidência de avaliação da capacidade de pagamento dos devedores solidários. O faturamento em dez/2009 seria de R$700 mil, limite existente era de R$576.933,50, mas o saldo devedor já era de R$1,7 milhão. Ainda assim foi concedido um contrato de R$2,3 milhões.

Devedor V.C. (fls. 937-1.030): Existe nota promissória do devedor, mas não há avalista. Não há evidência de avaliação da situação econômico-financeira do devedor. Houve concessão de crédito mesmo com parecer da área técnica indicando que não havia limite para tanto.

Devedor V.P.M.M.C. Ltda. (fls. 1.031-1.083): Não há avaliação da capacidade de pagamento dos avalistas. Houve liberação de crédito em valor muito superior ao faturamento, indicando que não houve uma adequada avaliação da situação econômico-financeira da devedora.

Também ficou caracterizada a concessão de operações de crédito acima dos limites prudenciais estabelecidos (fl. 1640).

Considerando o apresentado, a redução do PLA da instituição e a informação da Sicoob Central Cocecer de que a Credimogiana foi eliminada do quado social por não atender as recomendação da auditoria referentes a normas, fica caracterizada a irregularidade "a", que é de natureza grave: "uma vez que a inobservância aos princípios norteadores da boa técnica bancária afetou a higidez da Instituição, culminando com o encerramento de suas atividades em 12.9.2012".

A irregularidade "b" está caracterizada pelo seguintes eventos:

O devedor A.G.A. possuía empréstimo que era renovado sucessivamente e mantinha classificação de risco A.

O devedor A.M.B.A. também possuía empréstimos renovados constantemente e mantinha classificação de risco A, afora não ter limite para a concessão dessas operações.

Por não possuir modelo interno de avaliação de risco o cliente C.B.J. deveria estar classificado como A, mas estava classificado como AA.

No caso do devedor F.G. não foi respeitado o arrasto para a classificação da operação de maior risco.

No caso da G.& S. S/C Ltda. não se respeitou a classificação pelo grupo econômico.

Para o devedor M.B. Ltda. também não se respeitou o arrasto para a operação de maior risco.O mesmo acontecendo para os devedores S.C.E.E.D. e V.C.

Assim o saldo da conta "Provisão para Empréstimos e Títulos Descontados" (1.6.9.20.00-2) na data-base de setembro/2010 era de R$2,036 milhões (fl. 1090), quando deveria ser de R$4,167 milhões, uma deficiência de provisão de R$2,131 milhões. Configurando infração grave, por representava mais de 88,4% do efetivo PL da cooperativa.

Com relação à irregularidade "c" como se demonstrou foram realizadas diversas operações em desconformidade com as normas de boa gestão e segurança operacional. Além disso a Sicoob Central Cocecrer já havia alertado sobre as irregularidades no relatório RTCO-033/07, de 30.07.2007. Contudo não há nas atas das reuniões do Conselho de Administração nenhuma ação no sentido de corrigir os problemas.

O mesmo se aplica ao Conselho Fiscal, de tal forma que se configura também a irregularidade "d".

No tocante à Irregularidade "e", o saques em espécie efetuados pela S.C.E.E.D. eram passíveis de comunicação ao Coaf quando da sua realização.Também não foi demonstrado haver informações atualizadas da B.B.F. Ltda. que permitissem indicar que havia compatibilidade "compatibilidade entre capacidade financeira, atividade econômica e a transferência dos vultosos recursos que efetuou para a S.C.E.E.D. de forma contumaz ao longo do período apontado". Dessa forma se caracterizou a irregularidade "e".

Após efetuar a análise da conduta individual de cada acusado a decisão definiu a seguinte aplicação de penas:

- aplicar, cumulativamente, ao Sr. José Carlos Fernandes, as penalidades de:

- INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 17 (dezessete) anos, sendo 12 anos pelas irregularidades "a" e "b", com fundamento no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, e 5 anos pela irregularidade "e", com fundamento no art. 12, inciso III, § 3°, da Lei nº 9.613, de 1998; e

- MULTA de R$112.229,82 (cento e doze mil, duzentos e vinte e nove reais e oitenta e dois centavos), correspondente a 1% do valor das operações irregulares, pela irregularidade "e", com fundamento no art. 12, inciso II, combinado com o disposto no inciso IV do§ 2° do mesmo artigo, da Lei nº 9.613, de 1998;

- aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, com fundamento no art. 44, § 4°, da Lei nº 4.595, de 1964, pelos seguintes prazos:

- 11 (onze) anos ao Sr. Flávio Junio Bacarolli, pelas irregularidades "a" e "b";

- 9 (nove) anos à Sra. Adriana Francatto, p elas irregularidades "a" e "b";

- 3 (três) anos à Sra. Andressa Maria Mantovani e ao Sr. Clairson Tagliari, pelas irregularidades "c" e "d", aos Srs. Jorge Setoguch, Miguel Renato Esperança, Nelson Luiz Pigozzi, Roberto Diegues e Valter Costella;'pela irregularidade "c", e aos Srs. Alexsandro Jacinto, Amarildo Gonçalo de Almeida, Antônio Marino Brandão de Almeida, Celso Cardoso, José Galucci Junior e Lorivaldo Filipini, pela irregularidade "d";

- aplicar à Cooperativa Mogiana - Serviços Elétricos e Desenvolvimento, pela irregularidade "e", a pena de MULTA de R$1.122.298,21 (um milhão, cento e vinte e dois mil, duzentos e noventa e oito reais e vinte e um centavos), correspondente a 10% do valor das operações irregulares, com fundamento no art. 12, inciso II, combinado com o disposto no inciso IV do§ 2° do mesmo artigo, da Lei nº 9.613, de 1998;

- aplicar a pena de MULTA de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) à Cooperativa Mogiana – Serviços Elétricos e Desenvolvimento, sendo R$30.000,00 pela irregularidade "a" e R$20.000,00 pela irregularidade "b", com fundamento no art. 44, § 2º, da Lei nº 4.595, de 1964;

- aplicar a pena de ADVERTÊNCIA, com fundamento no art. 44, § 1 º, da Lei nº 4.595, de 1964, ao Sr. Renato Maioli Castilho, pela irregularidade "d"; e

- ARQUIVAR o presente processo administrativo em relação à Sra. Adriana Francatto e aos Srs. Flávio Junio Bacaroli e José Carlos Fernandes, quanto à irregularidade "c", em razão do contido nos itens 42.3, 42.2 e 42.1, respectivamente, e ao Sr. Valter Costella, quanto à irregularidade "d", em razão do contido no item 42.5, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

recurso

Os acusados neste processo foram devidamente intimados sobre a DECISÃO 374/2015-DIORF (fls. 1629/1648) conforme pode ser observado na tabela abaixo:

Intimado(a)

Nº Ofício /2015-BCB/Decap/GTBHO

(datados de 23.12.2015)

Localização

Ofício (fls.)

Data de

Recebimento

Localização

Recebimento (fls.)

Recurso

(fls.)

Protocolo

do Recurso

Cooperativa Mogiana - Serviços Elétricos e Desenvolvimento

213

1651

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Adriana Francatto

216

1667

15.01.2016

1668

1671/1765

01.02.2016

Alexsandro Jacinto

224

1659

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Amarildo Gonçalo de Almeida

225

1660

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Andressa Maria Mantovani

217

1653

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Antônio Marino Brandão de Almeida

226

1661

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Celso Cardoso

227

1662

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Clairson Tagliari

218

1654

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Flávio Junio Bacarolli

215

1649

15.01.2016

1650

1671/1765

01.02.2016

Jorge Setoguchi

219

1655

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

José Carlos Fernandes

214

1652

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

José Galucci Junior

228

1663

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Lorivaldo Filipini

229

1664

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Miguel Renato Esperança

220

1656

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Nelson Luiz Pigozzi

221

1669

20.01.2016

1670

1671/1765

01.02.2016

Renato Maioli Castilho

230

1665

15.01.2016

1666

-

-

Roberto Diegues

222

1657

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Valter Costella

223

1658

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Adriana Francatto, Flávio Junio Bacarolli, Andressa Maria Mantonvani, Antonio Marino Brandão de Almeida, Nelson Luis Pigozzi, José Carlos Fernandes, Cooperativa Mogiana - Serviços Elétricos e Desenvolvimento (atual denominação social da Cooperativa de Crédito Rural da Baixa Mogiana - Credimogiana), Clairson Tagliari, Jorge Setoguchi, Miguel Renato Esperança, Roberto Diegues, Valter Costella, Alexsandro Jacinto, Amarildo Gonçalo de Almeida, Celso Cardoso, José Gallucci Junior e Lorivaldo Filipini, apresentaram Recurso ao CRSFN de maneira conjunta. Os argumentos apresentados nesse recurso podem ser resumidos da seguinte forma:

Argumento

Detalhamento

A cooperativa “nunca se mostrou viável economicamente”

No auge de sua existência contou com 350 associados e 2 pontos de atendimento. Até 2004 foram sucessivas perdas, naquele ano houve a renuncia coletiva da diretoria. A Cemirim (cooperativa de distribuição de energia elétrica) atuou para sanear a cooperativa. Em 2011 a cooperativa apresentou o último plano de regularização, que foi integralmente cumprido.

Faltou ao Bacen contextualizar a situação da cooperativa (reapresentação de argumento da defesa)

O Bacen não considerou a trajetória econômico/financeira e administrativa da cooperativa, além disso ela encerrou as suas atividades com a AGE realizada em 20.04.2012. A aprovação do pedido de cancelamento de autorização por parte do Bacen indica que todas as inconformidades foram sanadas. Dessa forma o presente processo punitivo demonstra um formalismo exagerado.

O trabalho realizado pela fiscalização do Bacen leva a crer que a situação da cooperativa era crítica (reapresentação de argumento da defesa)

“Quem se debruçar somente sobre o trabalho produzido pelo departamento de fiscalização terá a nítida impressão de que a Credimogiana é uma bomba prestes a explodir. cuja consequência será a distribuição de prejuízos a seus associados e demais integrantes do sistema cooperativo. Também haverá a conclusão, por parte desse mesmo intérprete, de que os dirigentes dessa cooperativa são contumazes descumpridores da lei.”

Irregularidade “a”: operações de crédito – a cooperativa de fato concentrou suas operações com poucos, mas confiáveis clientes (reapresentação de argumento da defesa)

A cooperativa sempre teve dificuldades para captar recursos, com isso recorria a terceiros para obter fundos, utilizando garantias pessoais dos seus dirigentes. Em função disso selecionava poucos, mas confiáveis, tomadores de crédito. Quanto à questão do não atendimento ao princípio da seletividade, os clientes eram pessoas com vínculo de negócios à Cemirim, principal garantidora de empréstimos da Credimogiana. Assim esses tomadores foram submetidos a um crivo que ia além de critérios meramente burocráticos.

Irregularidade “b”: a Credimogiana, em decorrência de suas dificuldades financeiras não possuía um software de primeira linha para efetuar a sua contabilidade (reapresentação de argumento da defesa)

“É bom salientar que a cooperativa, por suas conhecidas dificuldades financeiras, jamais contou com um software de primeira linha. O profissional da contabilidade se valia de um sistema precário (vide contrato anexo), o que pode ter ocasionado os problemas relatados pela fiscalização. Todavia. é certo que não houve dolo de quem quer que seja na cooperativa. muito menos embaraços ou prejuízos de qualquer natureza. De rigor. resumiu-se esse episódio a mera falha formal sem consequências no mundo real.”

Irregularidade “c”: Os diretores não descumpriram deveres legais ou estatutários, o corpo social sempre foi devidamente informado (reapresentação de argumento da defesa)

“Diferentemente do que vem afirmado no relatório da fiscalização. não houve descumprimento de deveres legais estatutários por parte dos diretores da Credimogiana e nem tampouco infringência aos artigos 21 e 47 da Lei nº 5.764/71. O corpo social sempre esteve informado da situação da cooperativa bem como das ações empreendidas com o fito de viabiliza-la. Prova disso são as Assembleias Gerais cujas atas seguem em anexo e nas quais se verifica a aprovação das contas anuais da cooperativa. Não se ateve, portanto, a fiscalização, ao disposto nos artigos 38 e 44 da mesma lei nº 5.764/71.”

Irregularidade “d”: O Conselho Fiscal não descumpriu normas legais e estatutárias e acompanhando inclusive as decisões relacionadas ao encerramento das atividades da cooperativa (reapresentação de argumento da defesa)

“Também em relação a suposta infringência aos artigo (SIC) 21, inciso V, e 56. caput da Lei nº 5.764/71 bem como aos artigos 42/43 do Estatuto Social da Credimogiana. equivoca-se a fiscalização, pois o Conselho Fiscal da cooperativa foi composto nos últimos anos de abnegados cooperados que. sem qualquer remuneração. sempre emprestaram sua contribuição à sociedade. De tudo participaram, inclusive das decisões a respeito das ações implementadas na cooperativa com vistas ao encerramento de suas atividades de crédito.”

Irregularidade “e”: A operações foram realizadas por instituições que deram suporte financeiro à Credimogiana e não podem ser equiparadas àquelas que devem ser informadas ao COAF (reapresentação de argumento da defesa)

A Credimogiana era uma cooperativa de diminuto porte, e nem possuía empregados, posto que em 2006 todos os colaboradores foram demitidos. Não possuía também condições financeiras para adquirir o software “Sisbr”. Além disso as instituições que realizaram as operações eram as que davam suporte à cooperativa, dessa forma as operações não podem ser equiparadas àquelas que merecem ser comunicadas.

Não atendimento aos argumentos da defesa e encerramento das atividades representou o fim de todas as inconformidades

“4.5. Sobre as citações acima, tem-se a confirmação da Autarquia de que os problemas que ensejaram a instauração do presente processo administrativo eram de seu conhecimento. E, realmente, o relatório da auditoria (que embasou a abertura deste processo) não apresentou um único fato que não já não tivesse sido objeto de justificativa e correções por parte da Credimogiana até a conclusão da auditoria. Logo, ressuscitá-los implica em "bis in idem".

4.6. Por outro lado, é óbvio que o encerramento das atividades da cooperativa, por si representou o fim de toda e qualquer inconformidade. Intuitivo, também, que se o Banco Central do Brasil, no uso de suas atribuições legais defere o pedido de cancelamento de funcionamento à cooperativa, sinaliza a regularidade da instituição naquele momento e desmonta as conclusões da auditoria sobre a fragilidade econômico-financeira da Credimogiana.”

Não respeito ao princípio da segurança jurídica

“A decisão ora atacada não respeita o princípio da segurança jurídica, pois determinou à cooperativa que apresentasse um plano que contemplasse regularização das inconformidades existentes - as mesmas que depois deram suporte à instauração do presente processo; exigiu que os referido plano fosse aprovado pelos Conselhos de administração e Fiscal e também pelos cooperados, para depois acusar os integrantes destes conselhos de atitudes omissivas e comissivas, ...”

Os dirigentes não podem ser responsabilizados

“Portanto, independentemente de quaisquer disposições regulamentares do Banco Central, os dirigentes de cooperativas somente serão responsabilizados pessoalmente se agirem em nome da sociedade, se procederam com culpa ou dolo, artigo 49 da já citada lei 5.764/71. Some-se a isso, a inexistências de prejuízos provocados pela cooperativa. São pois, irregularidades meramente formais aquelas que ensejaram as condenações aqui atacadas.”

Violação dos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da efetividade

“Da proporcionalidade e razoabilidade pelo histórico financeiro e pelo porte da cooperativa; da efetividade, porque esse valor é inexequível e tampouco tem o condão de inibir reincidências dado que se trata de cooperativa de crédito extinta.”

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 02/07/2018, às 12:52, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 0703403 e o código CRC 4E49262F .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14413

Processo 10372.000413/2016-95

Processo na primeira instância BACEN 1201568578

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

COOPERATIVA MOGIANA - SERVIÇOS ELÉTRICOS E DESENVOLVIMENTO

ADRIANA FRANCATTO

ALEXSANDRO JACINTO

AMARILDO GONÇALO DE ALMEIDA

ANDRESSA MARIA MANTOVANI

ANTÔNIO MARINO BRANDÃO DE ALMEIDA

CELSO CARDOSO

CLAIRSON TAGLIARI

FLÁVIO JUNIO BACAROLLI

JORGE SETOGUCHI

JOSÉ GALUCCI JUNIOR

LORIVALDO FILIPINI

MIGUEL RENATO ESPERANÇA

NELSON LUIZ PIGOZZI

ROBERTO DIEGUES

VALTER COSTELLA

JOSÉ CARLOS FERNANDES

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECORRIDOS:

ADRIANA FRANCATTO

FLÁVIO JUNIO BACAROLLI

JOSÉ CARLOS FERNANDES

VALTER COSTELLA

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

Relatório (*)

Objeto

Proposta de Processo Administrativo

O presente Processo Administrativo foi instaurado pelo PARECER 25/2012-DESUC/GTSP2 (fls. 01/14), de 7 de novembro de 2012, tendo como acusados a Cooperativa de Crédito Rural da Baixa Mogiana - Credimogiana, seus administradores e conselheiros fiscais efetivos, em decorrência das irregularidades apresentadas a seguir.

:

IRREGULARIDADE "A"

DESCRIÇÃO

"Realizar operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco."

CAPITULAÇÃO

Resolução nº 1.559, de 22 de dezembro de 1988, Item IX, com redação dada pelo art. 1° da Resolução nº 3.258, de 28 de janeiro de 2005:

IX - É vedado às instituições financeiras:

a) realizar operações que não atendam aos princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de riscos;

b) conceder crédito ou adiantamento sem a constituição de um título adequado, representativo da dívida. (NR) (Redação dada ao inciso IX pela Resolução 3258, de 28/01/2005).

Regulamento anexo à Resolução nº 3.321, de 30 de setembro de 2005, a rt. 28, inciso II, alínea "a" ; Resolução nº 3.442, de 28 de fevereiro de 2007, art. 32, inciso II , alínea "a", R esolução nº 3.859, de 27 de maio de 2010, art. 36, inciso II, alínea "a":

Art. 28. A cooperativa de crédito deve observar os seguintes limites de exposição por cliente:

...

II - nas operações de crédito e de concessão de garantias em favor de um mesmo cliente, bem como nos créditos decorrentes de operações com derivativos:

a) por parte de cooperativa singular: 15% (quinze por cento) do PR, caso filiada a cooperativa central de crédito, e 10% (dez por cento) do PR, caso não filiada a central;

Art. 32. A cooperativa de crédito deve observar os seguintes limites de exposição por cliente:

...

II - nas operações de crédito e de concessão de garantias em favor de um mesmo cliente, bem como nos créditos decorrentes de operações com derivativos:

a) por parte de cooperativa singular: 15% (quinze por cento) do PR, caso filiada a cooperativa central de crédito, e 10% (dez por cento) do PR, caso não filiada a central;

Art. 36. A cooperativa de crédito deve observar os seguintes limites de exposição por cliente:

...

II - nas operações de crédito e de concessão de garantias em favor de um mesmo cliente, bem como nos créditos decorrentes de operações com derivativos:

a) por parte de cooperativa singular: 15% (quinze por cento) do PR, caso seja filiada a cooperativa central de crédito, e 10% (dez por cento) do PR, caso não seja filiada a central; e

DETALHAMENTO DA IRREGULARIDADE

O PARECER 25/ 2012-DESUC / GTSP2 (fls. 01/14), descreveu essa ir regularidade da seguinte forma (com adaptações para preservar o nome dos clientes envolvidos nas operações):

No período compreendido entre os meses de janeiro de 2007 e dezembro de 2011, a Cooperativa de Crédito Rural da Baixa Mogiana - Credimogiana deferiu e conduziu operações de crédito de valores elevados, considerando seu patrimônio, sem observar os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco, recomendados pela boa gestão e segurança operacional. A inobservância desses princípios ficou caracterizada em face das seguintes ocorrências:

Inobservância ao Princípio da Seletividade:

(a) falta de análise cadastral do tomador do crédito;

Inobservância ao Princípio da Garantia:

(b) falta de garantia ou aceitação de garantia insuficiente;

Inobservância ao Princípio da Liquidez:

(c) renovação injustificada de empréstimo com incorporação de juros e encargos de transação anterior;

(d) falta de análise de compatibilidade com incorporação de juros e encargos de transação anterior;

(e) deferir créditos contrariando recomendação da área técnica;

Inobservância ao Princípio da Diversificação de Risco de Crédito:

(f) concessão de crédito em valor superior ao permitido pelas normas prudenciais.

Em dezembro de 2011, o saldo devedor das operações de crédito deferidas irregularmente , e que ainda se encontravam em carteira ativa, representava 66,6% das operações de crédito da Instituição e mais de 450% do PL da mesma.

...

Informações Adicionais sobre as Ocorrências

Da análise cruzada dos extratos das contas dos associados e dos dossiês apresentados pela Instituição, identificaram-se três tipos de rotinas para o financiamento das operações dos cooperados, em violação aos princípios da boa gestão.

O primeiro tipo consistia na liquidação de diversas operações de desconto de cheques com a concessão de novas, em valores superiores aos anteriormente deferidos, sem que houvesse amortização significativa do saldo devedor e efetivo ingresso de recursos na Cooperativa, que caracteriza rolagem de dívida por meio de renovações sucessivas, com aumento do risco de perdas na realização das operações de crédito.

O segundo tipo consistia na liberação de crédito, na modalidade de desconto de cheques/duplicatas, bem como de empréstimos, sem observar os princípios da boa gestão, para a cobertura contínua da movimentação da conta do cooperado, tanto dos próprios cheques e duplicatas anteriormente descontados, como de parcelas de financiamento e outros débitos, saques, transferências, etc., que também resultou em aumento do risco de crédito.

O terceiro tipo consistia na liberação contínua de crédito, na modalidade de cheque especial/adiantamento a depositantes, em volumes muito superiores à capacidade de pagamento dos associados e, quando o saldo apresentava-se significativamente negativo, a cooperativa concedia um empréstimo para cobri-lo.

...

Aprovaram indevidamente operações nas quais a própria análise técnica interna indicava que os cooperados não tinham capacidade de pagamento para assumir os limites de crédito solicitados, e recomendava que a operação não fosse realizada. Tal prática aumentou sobremaneira o risco incorrido pela cooperativa e contribuiu para a deterioração de sua situação financeira.

...

Operações dos cooperados Amarildo Gonçalo de Almeida, Antônio Marino Brandão de Almeida e M.L.M.

A análise dos dossiês apresentados demonstra, primeiramente, a violação do princípio da garantia, na medida em que as operações deferidas a estes cooperados não tem garantia suficiente para fazer frente ao risco incorrido, como pode ser observado no detalhamento das análises (fls. 109 a 233; 234 a 409 e 806 a 858).

...

Operações da cooperada M.B. Ltda.

A análise das operações da associada demonstra que a cooperativa, em 11.10.2007, concedeu-lhe uma operação de crédito, no valor de R$116 mil (contrato de n° 202824), a qual, juntando-se com o saldo devedor da cooperada existente na instituição, extrapolou o limite de diversificação de risco de crédito, com exposição de quase 25% do PR. Não obstante, em 10.1.2008, a cooperativa deferiu outra operação à associada, desta vez de R$500 mil reais (contrato de n° 376), resultando numa exposição de quase 50% do seu PR.

...

Operações dos cooperados F.G., G.&S. Ltda. e C.B.J.

A cooperativa permitiu que os associados F.G. e C.B.J., sócios da empresa B. e B. F. Ltda., realizassem diversos saques, transferências e pagamentos a descoberto, sem observar a compatibilidade da renda dos tomadores com o montante deferido e sem cercar-se de garantias suficientes, contrariando, pois, os princípios da liquidez e garantia.

A cooperativa concedeu um empréstimo, em 25.1.2007, no valor de R$287 mil, ao associado F.G., que acumulou um saldo devedor de mais de R$620 mil na instituição, mesmo de posse da declaração de renda do cooperado que mostra rendimentos, no ano anterior, de pouco mais de R$13 mil, ou seja, menos de 5% do crédito concedido e quase 50 vezes menor que seu saldo devedor à época, o que caracteriza infração ao princípio da liquidez. Não obstante, a instituição exigiu como garantia para a operação apenas nota promissória e um aval de C.B.J. e da sua esposa, M.E.S.B., para os quais não foram realizadas as análises cadastrais correspondentes.

Adicionalmente, em 5.5.2009 e em 15.2.2011, a cooperativa concedeu duas operações, nos valores de R$20 mil e R$10 mil (contratos de n°s 331 e 388, respectivamente), para a empresa G. e S. Ltda., pertencente ao Sr. F.G., cuja análise dos dossiês apresentados demonstrou que as únicas garantias constituídas foram uma nota promissória e o aval dos próprios tomadores, como pessoa física. Além disso, demonstrou que as operações foram concedidas contrariando parecer técnico do setor de crédito da cooperativa, (fls. 797 a 805) o qual recomendou que as operações não fossem realizadas, tendo em vista que a tomadora não possuía capacidade de pagamento para assumir a obrigação, em desacordo com as políticas internas.

Já a análise dos dossiês do associado C.B.J. demonstra que a instituição concedeu-lhe diversas operações de adiantamento a depositantes até ele atingir, em 29.6.2007, um saldo negativo de mais de R$500 mil, quando lhe foi concedido um empréstimo de R$1,58 milhão, que foi utilizado para cobertura do referido saldo.

Operações da cooperada S.C.E.D.R.M.M.

A análise do dossiê das operações da cooperada, que contêm somente alguns poucos documentos, demonstra que, quando da concessão do limite de crédito (conta garantida), de R$2,3 milhões, em 1°.2.2010 (contrato de n° 346 - fls. 869 a 872), a empresa se encontrava ininterruptamente com saldo negativo em conta corrente desde julho de 2008, e que a operação extrapolou o limite de diversificação de risco de crédito, com exposição de 206,9% do PR da cooperativa. Além disso, a análise demonstra que a associada não tinha capacidade de pagamento para assumir a obrigação e que a operação estava garantida apenas por nota promissória da devedora.

A própria análise de crédito da operação realizada pela cooperativa demonstra que a associada já tinha saldo médio em conta corrente de R$1,73 milhão negativos, mesmo sem a instituição ter apresentado qualquer contrato que suportasse tal limite . Mostra, ainda que, no momento da concessão da conta garantida, a empresa tinha saldo devedor em sua conta corrente de R$1,9 milhão. Este valor, conforme atestado na própria proposta de crédito, representava quase 40% do PL da Somar (R$4,89 milhões).

Operações da cooperada V.P.M.M.C. Ltda.

A análise das operações concedidas a essa empresa, que tem como administradora a Sra. Adriana Francato, diretora de administração da cooperativa desde 2006, indica que a mesma tinha limite de crédito ilimitado na instituição, conforme documentação comprobatória às fls. 1041 a 1093.

Apesar de os únicos comprovantes de faturamento da empresa, juntados nos dossiês apresentados a esta Autarquia, serem uma declaração de faturamento anual, de pouco mais de R$70 mil, referentes aos 12 últimos meses anteriores a novembro de 2006, e um balanço do exercício findo em 31.1.2008, que apresenta faturamento de pouco mais de R$94 mil, a cooperativa concedeu limite de cheque especial/conta garantida, bem como efetuou adiantamentos a depositantes sem nenhuma restrição desde janeiro de 2007 e, quando o saldo em conta da associada ficou negativo em cerca de R$1,25 milhão, em janeiro de 2008, a cooperativa liberou um empréstimo de R$1,27 milhão, tendo como únicos instrumentos garantidores uma nota promissória e avais dos sócios da empresa, para os quais não foi realizada qualquer análise acerca de sua capacidade de pagamento.

Após a concessão deste empréstimo, a instituição continuou a liberar adiantamentos a depositante para a empresa movimentar sua conta, até que o saldo negativo chegou a R$6,45 milhões, quando foi baixado a prejuízo. Instada a apresentar os comprovantes acerca das medidas de cobrança utilizadas para recebimento do crédito, a cooperativa não enviou nenhuma documentação que comprovasse qualquer ação nesse sentido.

Em dezembro de 2011, o saldo em prejuízo da referida dívida (R$6,45 milhões) representava mais de 60% do total de crédito baixados a prejuízos da instituição e mais de 120 vezes o seu PL, que era de pouco mais de R$50 mil.

Operações do cooperado Valter Costella

A análise dos dossiês das operações de n°s 329 e 202972 (fls. 964 a 970), concedidas ao associado Valter Costella, ex-Conselheiro Fiscal da cooperativa, mostra que estas foram realizadas tendo como garantia apenas nota promissória do próprio tomador, sendo que uma delas é, inclusive, inferior ao determinado pelo manual operacional da instituição, em desacordo, portanto, com as políticas internas.

...

Consequências da Irregularidade

A necessidade de provisão adicional para amparar eventuais perdas decorrentes das operações acima indicadas totalizou R$2,3 milhões, conforme adiante explicitado, o que corresponde a mais de 40 vezes o Patrimônio Líquido da cooperativa na data de dezembro de 2011.

A não observância dos aspectos básicos da boa gestão e segurança operacional refletiu-se não somente no elevado provisionamento da carteira ativa, como também no grande volume de créditos baixados a prejuízo, que somam mais de R$10,5 milhões na mesma data-base, para os quais não foram comprovadas as providências para a recuperação dos recursos.

O conjunto das práticas irregulares ora descritas gerou relevantes perdas e comprometeu gravemente a situação econômica da cooperativa, com a consequente situação de iliquidez e descumprimento do padrão mínimo de capital e/ou patrimônio líquido que culminaram com o encerramento de suas atividades e o cancelamento de sua autorização para funcionamento, em 10.9.2012 (fls. 69 e 70).

RELAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS

O PARECER 25/ 2012-DESUC / GTSP2 (fls. 01/14), indicou os responsáveis por essa irregularidade da seguinte forma:

O artigo 39 do Estatuto Social da Cooperativa estabelece como competência exclusiva da Diretoria Executiva, o deferimento de empréstimos:

Art. 39 - É de exclusiva competência dos Diretores o deferimento de empréstimos aos associados, observadas as disposições deste estatuto, bem como as limitações legais e as instruções do Banco Central do Brasil.

Já o artigo 41 traz lista não restritiva das funções dos Diretores da IF:

Art. 41 - Aos Diretores Presidente, Operacional e Administrativo cabe, entre outras, as seguintes funções:

I - Diretor Presidente:

a) Supervisionar a administração geral e as atividades da cooperativa, através de permanentes contatos com os administradores e gerentes contratados;

(...)

e) assinar, em conjunto com outro Diretor ou com o Gerente ou mandatário regularmente constituído, balanços e balancetes, contratos de abertura de crédito, aditivos, menções adicionais, cédulas rurais, saques, recibos ou ordens, dar quitações, emitir ou endossar cheques (...)

(...)

II - Diretor Operacional: coordenar o setor de crédito ativo e passivo da Cooperativa;

a) coordenar o setor de crédito ativo e passivo da Cooperativa;

b) definir dentro dos limites que forem fixados pelo Conselho de Administração para a alçada, as operações de Crédi to rural e de Crédito Geral da Cooperativa;

c) responsabilizar-se pelos treinamentos dos operadores de crédito rural, assistentes e assessores técnicos a níveis de carteira e imóveis;

d) fazer cumprir todas as instruções emanadas das Autoridades Monetárias, bem como, os preceitos legais, normativos atinentes a prática do crédito especializado e sua política, inclusive a fiscalização dos imóveis beneficiados pelo crédito rural e o controle da sua aplicação;

(...)

III - Diretor Administrativo;

a) substituir os demais Diretores em seus impedimentos eventuais, respeitadas as disposições deste Estatuto;

c) responsabilizar-se pelos serviços atinentes ao cadastro, contabilidade e estatística;

O Regimento Interno da Credimogiana estabelece, ainda, em sua Seção IV, as seguintes atribuições aos diretores da Sociedade (fls . 1118 a 1131):

Art. 19 - A Diretoria-Executiva é o órgão responsável pela gestão administrativa da Cooperativa e pela execução das diretrizes de negócio estabelecidas pelo Conselho de Administração

(...)

Art. 21 - Compete à Diretoria-Executiva a administração e a gestão dos negócios da Cooperativa, podendo realizar operações (...).

II) programação das operações financeiras da Cooperativa, de acordo com os recursos disponíveis e as necessidades dos associados;

III) supervisão da evolução econômico-financeira da Cooperativa; zelo pelo cumprimento da legislação e da regulamentação aplicáveis ao cooperativismo de crédito;

(...)

Art. 22- São atribuições do diretor-presidente:

I) supervisionar operações e atividades da Cooperativa;

(...)

VI) ser responsável, perante o Banco Central do Brasil, pelo atendimento das exigências daquela autarquia, no que se referir às atividades a ele atribuídas;

(...)

Art. 23 - São atribuições do diretor administrativo:

II) orientar e acompanhar a execução da contabilidade;

III) zelar para que as demonstrações contábeis sempre expressem a realidade da situação econômica, financeira e patrimonial da Cooperativa;

Art. 24 São atribuições do diretor operacional:

III) acompanhar as operações em curso anormal, adotando medidas adequadas de regularização;

(...)

V) responsabilizar-se pelos serviços atinentes à área contábil da Cooperativa;

Os dados cadastrais do Banco Central do Brasil (fls. 1235 a 1240), as atribuições estatutárias citadas, as decisões e atuações afetas aos respectivos cargos durante o período das ocorrências, e o dever de supervisionar os negócios da cooperativa indicam que a responsabilidade pela irregularidade deve ser atribuída à Instituição e aos gestores adiante identificados:

1) Nome: José Carlos Fernandes

Cargo

Período de Gestão

Diretor Presidente

2007-2011

2) Nome: Flávio Júnior Bacarolli

Cargo

Período de Gestão

Diretor Operacional

2007-2011

3) Nome: Adriana Francatto

Cargo

Período de Gestão

Diretor Administrativo

2007-2011

IRREGULARIDADE "B"

DESCRIÇÃO

"Efetuar escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente em conseqüência, elaborar demonstrações financeiras e contábeis que não refletem com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira da sociedade."

CAPITULAÇÃO

Art. 31 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964:

Art. 31. As instituições fina nceiras levantarão balanços gerais a 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano, obrigatoriamente, com observância das regras contábeis estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

Arts. 2º, 4º e 6º da Resolução nº 2.682, de 21 de dezembro de 1999:

Art. 2º A classificação da operação no nível de risco correspondente é de responsabilidade da instituição detentora do crédito e deve ser efetuada com base em critérios consistentes e verificáveis, amparada por informações internas e externas, contemplando, pelo menos, os seguintes aspectos:

I - em relação ao devedor e seus garantidores:

a) situação econômico-financeira;

b) grau de endividamento;

c) capacidade de geração de resultados;

d) fluxo de caixa;

e) administração e qualidade de controles;

f) pontualidade e atrasos nos pagamentos;

g) contingências;

h) setor de atividade econômica;

i) limite de crédito;

II - em relação à operação:

a) natureza e finalidade da transação;

b) características das garantias, particularmente quanto à suficiência e liquidez;

c) valor.

Parágrafo único. A classificação das operações de crédito de titularidade de pessoas físicas deve levar em conta, também, as situações de renda e de patrimônio bem como outras informações cadastrais do devedor.

...

Art. 4º A classificação da operação nos níveis de risco de que trata o art. 1º deve ser revista, no mínimo:

I - mensalmente, por ocasião dos balancetes e balanços, em função de atraso verificado no pagamento de parcela de principal ou de encargos, devendo ser observado o que segue:

a) atraso entre 15 e 30 dias: risco nível B, no mínimo;

b) atraso entre 31 e 60 dias: risco nível C, no mínimo;

c) atraso entre 61 e 90 dias: risco nível D, no mínimo;

d) atraso entre 91 e 120 dias: risco nível E, no mínimo;

e) atraso entre 121 e 150 dias: risco nível F, no mínimo;

f) atraso entre 151 e 180 dias: risco nível G, no mínimo;

g) atraso superior a 180 dias: risco nível H;

II - com base nos critérios estabelecidos nos arts. 2º e 3º:

a) a cada seis meses, para operações de um mesmo cliente ou grupo econômico cujo montante seja superior a 5% (cinco por cento) do patrimônio líquido ajustado;

b) uma vez a cada doze meses, em todas as situações, exceto na hipótese prevista no art. 5º. Parágrafo 1º. (Revogado pela Resolução 2.697, de 24/02/2000.)

Parágrafo 1º Para as operações com prazo a decorrer superior a 36 meses admite-se a contagem em dobro dos prazos previstos no inciso I. (Parágrafo renumerado pela Resolução 2.697, de 24/02/2000.)

Parágrafo 2º O não atendimento ao disposto neste artigo implica a reclassificação das operações do devedor para o risco nível H, independentemente de outras medidas de natureza administrativa. (Parágrafo renumerado pela Resolução 2.697, de 24/02/2000.)

...

Art. 6º A provisão para fazer face aos créditos de liquidação duvidosa deve ser constituída mensalmente, não podendo ser inferior ao somatório decorrente da aplicação dos percentuais a seguir mencionados, sem prejuízo da responsabilidade dos administradores das instituições pela constituição de provisão em montantes suficientes para fazer face a perdas prováveis na realização dos créditos:

I - 0,5% (meio por cento) sobre o valor das operações classificadas como de risco nível A;

II - 1% (um por cento) sobre o valor das operações classificadas como de risco nível B;

III - 3% (três por cento) sobre o valor das operações classificadas como de risco nível C;

IV - 10% (dez por cento) sobre o valor das operações classificados como de risco nível D;

V - 30% (trinta por cento) sobre o valor das operações classificados como de risco nível E;

VI - 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor das operações classificados como de risco nível F;

VII - 70% (setenta por cento) sobre o valor das operações classificados como de risco nível G;

VIII - 100% (cem por cento) sobre o valor das operações classificadas como de risco nível H.

Circular nº 1.273, de 29 de dezembro de 1987 - Cosif 1.1.2.3, 1.1.2.4, 1.1.2.5 e 1.1.2.7:

3 - A escrituração deve ser completa, mantendo-se em registros permanentes todos os atos e fatos administrativos que modifiquem ou venham a modificar, imediatamente ou não, sua composição patrimonial. (Circ 1273)

4 - O simples registro contábil não constitui elemento suficientemente comprobatório, devendo a escrituração ser fundamentada em comprovantes hábeis para a perfeita validade dos atos e fatos administrativos. No caso de lançamentos via processamento de dados, tais como: saques em caixa eletrônico, operações "on line" e lançamentos fita a fita, a comprovação faz-se mediante listagens extraídas dos registros em arquivos magnéticos. (Circ 1273)

5 - A par das disposições legais e das exigências regulamentares específicas atinentes à escrituração, observam-se, ainda, os princípios fundamentais de contabilidade, cabendo à instituição: (Circ 1273, Res 4007)

a) adotar métodos e critérios uniformes no tempo, sendo que as modificações relevantes devem ser evidenciadas em notas explicativas, quantificando os efeitos nas demonstrações financeiras, observado o disposto no Anexo 6 a este plano contábil;

b) registrar as receitas e despesas no período em que elas ocorrem e não na data do efetivo ingresso ou desembolso, em respeito ao regime de competência;

c) fazer a apropriação mensal das rendas, inclusive mora, receitas, ganhos, lucros, despesas, perdas e prejuízos, independentemente da apuração de resultado a cada seis meses;

d) apurar os resultados em períodos fixos de tempo, observando os períodos de 1º de janeiro a 30 de junho e 1º de julho a 31 de dezembro;

e) proceder às devidas conciliações dos títulos contábeis com os respectivos controles analíticos e mantê-las atualizadas, conforme determinado nas seções próprias deste Plano, devendo a respectiva documentação ser arquivada por, pelo menos, um ano.

...

7 - O fornecimento de informações inexatas, a falta ou atraso de conciliações contábeis e a escrituração mantida em atraso por período superior a 15 (quinze) dias, subseqüentes ao encerramento de cada mês, ou processados em desacordo com as normas consubstanciadas neste Plano Contábil, colocam a instituição, seus administradores, gerentes, membros do conselho de administração, fiscal e semelhantes, sujeitos a penalidades cabíveis, nos termos da lei. (Circ 1273)

DETALHAMENTO DA IRREGULARIDADE

O PARECER 25/ 2012-DESUC / GTSP2 (fls. 01/14), descreveu essa irregularidade da seguinte forma:

Na data-base de setembro de 2010, a Cooperativa de Crédito Rural da Baixa Mogiana - Credimogiana efetuou escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente e, em consequência, elaborou demonstrações financeiras e contábeis que não refletiam com fidedignidade e clareza sua real situação econômico-financeira.

A prática irregular, constatada em trabalho de supervisão, propiciou a apresentação de Patrimônios Líquidos significativamente divergentes do que se encontraria com a correta aplicação do ordenamento em vigor à época, conforme se observa na tabela a seguir:

Tabela 3 - Patrimônio Líquido na Data-base de 09/2010 (em R$ mil)

Patrimônio Líquido

Apresentado pela Cooperativa

(A)

Patrimônio Líquido

Real

(B)

Divergência

(C=A-B)

Significância

(%)

(C/B)

4.543

2.412

2.131

88,4%

A divergência no Patrimônio Líquido, demonstrada na Tabela 3 acima, decorre de registros contábeis de fatos administrativos em desacordo com a norma vigente, que deram origem a saldos contábeis irreais na respectiva data, conforme apresentado na tabela a seguir:

Tabela 4 - Saldos Contábeis na Data-base de 09/2010 (em R$ mil)

Rubrica Contábil

Saldo Apresentado pela

Cooperativa

Saldo

Real

Divergência

1) Provisão para Empréstimos e Títulos Descontados

2.036

4.167

2.131

1) Provisão para Empréstimos e Títulos Descontados (1.6.9.20.00-2):

Em setembro de 2010, a conta Provisão para Empréstimos e Títulos Descontados apresentava saldo de R$2,036 milhões, quando deveria apresentar saldo de R$4,167 milhões, deixando-se de aprovisionar R$2,131 milhões. Essa insuficiência na constituição da provisão para fazer face aos créditos de liquidação duvidosa fez transparecer nas demonstrações contábeis patrimônio superior ao real, uma vez que deixou de representar, na data adequada, os riscos referentes às operações de crédito concedidas pela cooperativa.

RELAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS

O PARECER 25/ 2012-DESUC / GTSP2 (fls. 01/14), indicou como responsáveis os mesmos diretores indicados na Irregularidade "a":

1) Nome: José Carlos Fernandes

Cargo

Período de Gestão

Diretor Presidente

2007-2011

2) Nome: Flávio Júnior Bacarolli

Cargo

Período de Gestão

Diretor Operacional

2007-2011

3) Nome: Adriana Francatto

Cargo

Período de Gestão

Diretor Administrativo

2007-2011

IRREGULARIDADE "C"

DESCRIÇÃO

"Descumprir deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade."

CAPITULAÇÃO

Arts 21, inciso V, e 47, caput, da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971:

Art. 21. O estatuto da cooperativa, além de atender ao disposto no artigo 4º, deverá indicar:

...

V - o modo de administração e fiscalização, estabelecendo os respectivos órgãos, com definição de suas atribuições, poderes e funcionamento, a representação ativa e passiva da sociedade em juízo ou fora dele, o prazo do mandato, bem como o processo de substituição dos administradores e conselheiros fiscais;

...

Art. 47. A sociedade será administrada por uma Diretoria ou Conselho de Administração, composto exclusivamente de associados eleitos pela Assembléia Geral, com mandato nunca superior a 4 (quatro) anos, sendo obrigatória a renovação de, no mínimo, 1/3 (um terço) do Conselho de Administração.

Arts. 35 e 36 do Estatuto Social da Cooperativa:

Art. 35 - A Cooperativa será administrada por um Conselho de Administração composto por 07 (sete) membros, todos associados em dia com suas obrigações sociais, eleitos pela Assembléia Geral, com mandato de 04 (quatro) anos, sendo 1 (um) Diretor Presidente, 1(um) Diretor Operacional e 1 (um) Diretor Administrativo, e os demais Vogais, observado o disposto no artigo 9 deste Estatuto, permitida a reeleição de apenas dois terços de seus membros. ...

...

Art . 36 - Compete ao Conselho de Administração, com observância das disposições legais e regulamentares em vigor:

I - cumprir e fazer cumprir as deliberações das Assembléias Gerais;

II - estabelecer as normas operacionais da Cooperativa as quais, quanto à finalidade de financiamento, prazo, tipo de garantia, taxa de juros, comissão de fiscalização, dentre outras, que deverão obedecer integralmente, as instruções vigentes, emanadas pelo SICOOB-SP-COCECRER e pelo Banco Central do Brasil;

IV - examinar os balancetes mensais e a situação econômico-financeira da Cooperativa;

V - convocar as Assembléias Gerais;

DETALHAMENTO DA IRREGULARIDADE

O PARECER 25/ 2012-DESUC / GTSP2 (fls. 01/14), descreveu es sa irregularidade da seguinte forma :

No período compreendido entre os meses de janeiro de 2007 e dezembro de 2011, os membros do Conselho de Administração da Cooperativa de Crédito Rural da Baixa Mogiana - Credimogiana descumpriram seus deveres legais e estatutários de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade.

Do Acompanhamento das Operações e Atividades

No período compreendido entre os meses de janeiro de 2007 e dezembro de 2011, a sociedade adotou práticas operacionais contrárias à boa gestão e segurança operacional, conforme demonstra a ocorrência das seguintes irregularidades:

a. realização de operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco; e

b. elaboração de escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente e, em consequência, de demonstrações financeiras e contábeis que não refletiam com fidedignidade e clareza a real situação econômico financeira da Cooperativa.

Apesar da relevância das irregularidades ocorridas, as atas de reunião do Conselho de Administração (fls. 1148 a 1173) ocorridas no período, não contêm registro que demonstre intento dos membros do Conselho de Administração em coibir as práticas irregulares verificadas na condução dos negócios da Cooperativa, apresentando somente um texto padrão e nenhuma análise de operações específicas, a despeito de terem sido aprovadas, no período, operações irregulares que representavam quase a totalidade do Patrimônio Líquido da cooperativa, em violação do Princípio da Diversificação do Risco de Crédito.

Do Acompanhamento do Estado Econômico-Financeiro

Em face da gestão inadequada dos negócios sociais entre os anos de 2007 e 2011, a sociedade experimentou significativa redução de seu patrimônio líquido, conforme demonstrado na tabela abaixo. Tal deperecimento patrimonial comprometeu a situação econômico-financeira da Cooperativa e implicou em prejuízo a seus cooperados.

2007 (jan)

2008 (dez)

2009 (dez)

2010 (dez)

2011 (dez)

Tabela 6 - Patrimônio Líquido entre os anos de 2007 e 2011 (em Reais)

1.561.473

3.725.451

1.778.407

664.076

51.770

...

Saliente-se que as irregularidades nas operações de crédito da Credimogiana já haviam sido apontadas pela Cooperativa Central de Crédito Rural do Estado de São Paulo - Sicoob Central Cocecrer no Relatório de Auditoria RTCO-033/07, de 30.7.2007 (fls. 1204 a 1227), em cuja conclusão enfatizou:

As análises revelaram que a atual da situação da Cooperativa é preocupante, devido ao volume de responsabilidade, principalmente dos maiores devedores, e à gravidade das irregularidades.

A gestão operacional de recursos deve ser conduzida com maior acuidade, devendo, também, haver um esforço no sentido de enquadrar o volume das responsabilidades dentro da real capacidade de pagamento.

Embasados em nossa revisão e nos pontos relatados, concluímos que existem diversos controles, práticas contábeis e normas que devem ser imediatamente aprimorados, principalmente quanto à insuficiência da provisão para operações de crédito, no valor aproximado de R$4.758.000.

motivada principalmente pelas operações que envolvem os dez maiores devedores, pois, não demonstram a longa data, liquidez para saldar suas operações; implementação imediata e efetiva de procedimentos de controle interno buscando minimizar os riscos operacionais da Cooperativa.

RELAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS

Além dos já citados arts . 35 e 36 do Estatuto Social da Cooperativa, o PARECER 25/ 2012-DESUC / GTSP2 (fls. 01/14), indica também os seguintes artigos do Regimento Interno da Credimogiana:

Art. 14. - O Conselho de Administração é o órgão da estrutura organizacional que estabelece diretrizes para a condução dos negócios relativos ao objeto da sociedade e que delibera sobre questões que envolvam a gestão da Cooperativa.

(...)

Art. 16. - Compete ao Conselho de Administração, dentro dos limites legais e atendidas as decisões da Assembléia Geral avaliar e deliberar, se for o caso, sobre:

(...)

II - atividades desenvolvidas pela Diretoria Executiva;

III - orçamento anual, evolução das receitas e execução das despesas;

(...)

X - evolução econômico-financeira da Cooperativa;

(...)

XVIII - ajustes necessários ao cumprimento das recomendações constantes dos relatórios de auditoria;

(...)

Art. 18. - São atribuições dos membros do Conselho de Administração:

I - zelar pelo fiel cumprimento e pela observância dos critérios e das normas estabelecidas em lei, no estatuto social, nos regulamentos e neste

regimento interno;

III- encaminhar à pessoa responsável pela organização das reuniões, sob a forma de voto, quaisquer matérias que tenha interesse em submeter à

apreciação do Conselho de Administração;

V- propor requisição aos responsáveis pelos órgãos de administração, de dados e informações que julguem necessários ao bom desempenho das

respectivas atribuições.

Considerando o exposto a responsabilidade por esta irregularidade deve ser atribuída aos seguintes conselheiros:

I ndiciado

Período de Gestão

Andressa Maria M a ntov a ni 2010-2014

C l a ir son Tag li ar i 2010-2014

Jorge Setoguchi 2006-2010

Migue l Renato Esperança 2006-2010

Nelson Luiz Pigozzi 2010-2014

Roberto Diegues 2006-2014

Valter Costella 2006-2010

IRREGULARIDADE "D"

DESCRIÇÃO

"Deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa."

CAPITULAÇÃO

Art. 21, inciso V, e 56, caput, da Lei nº 5.764, de 1971:

Art. 21. O estatuto da cooperativa, além de atender ao disposto no artigo 4º, deverá indicar:

...

V - o modo de administração e fiscalização, estabelecendo os respectivos órgãos, com definição de suas atribuições, poderes e funcionamento, a representação ativa e passiva da sociedade em juízo ou fora dele, o prazo do mandato, bem como o processo de substituição dos administradores e conselheiros fiscais;

...

Art. 56. A administração da sociedade será fiscalizada, assídua e minuciosamente, por um Conselho Fiscal, constituído de 3 (três) membros efetivos e 3 (três) suplentes, todos associados eleitos anualmente pela Assembléia Geral, sendo permitida apenas a reeleição de 1/3 (um terço) dos seus componentes.

Arts . 42 e 43 do Estatuto Social da Cooperativa.

Art. 42 - O Conselho Fiscal é constituído por 03 (três) membros efetivos e igual números de suplentes, eleitos cm Assembléia Geral Ordinária, observadas as disposições do artigo 9 deste Estatuto, que lhes fixará a remuneração, sendo as substituições feitas pelos suplentes, observando-se o maior tempo de filiação junto à cooperativa. (...)

§1° Os membros do Conselho Fiscal terão mandato de um ano, sendo permitido a reeleição, como efetivo ou suplente, de apenas 1/3 (um terço) dos efetivos e 1/3 (um terço) dos suplentes.

§2° O Conselho Fiscal reunir-se-á mensalmente e, extraordinariamente sempre que necessário;

...

Art. 43 - O Conselho Fiscal exercerá total e assídua fiscalização sobre os negócios da cooperativa, para o que poderá valer-se de técnicos e peritos de reconhecida idoneidade, competindo-lhes precipuamente:

I - examinar livros, documentos, correspondências e fazer inquérito dequalquer natureza;

II - analisar os balancetes mensais e verificar, no mínimo uma vez por mês, a exatidão do caixa;

III - examinar mensalmente se todos os empréstimos foram concedidos segundo as normas estabelecidas pelos Diretores;

IV - verificar se o Conselho de Administração reuniu-se regularmente e se ao cabo de cada reunião, foram lavradas as respectivas atas;

V - verificar se a escrituração do Livro de Matrícula está em dia;

VI - verificar se a Cooperativa se comporta segundo as normas baixadas pelas autoridades monetárias, bem como as determinações expedidas pelo SICOOB-SP-COCECRER, advertindo por escrito o Conselho de Administração, se no caso existir qualquer infringência nesse particular;

VII - verificar se a Cooperativa está em dia com seus compromissos, junto às repartições públicas fiscais e de previdência e se está cumprindo com pontualidade suas obrigações oriundas de empréstimos passivos; e

VIII - apresentar à Assembléia Geral parecer sobre os negócios e operações sociais, tomando por base os balanços semestrais e contas.

DETALHAMENTO DA IRREGULARIDADE

O PARECER 25/ 2012-DESUC / GTSP2 (fls. 01/14), descreveu essa irregularidade da seguinte forma:

No período compreendido entre os meses de janeiro de 2007 e dezembro de 2011, os membros do Conselho Fiscal da Cooperativa de Crédito Rural da Baixa Mogiána - Credimogiana deixaram de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração da sociedade e, em face disto, deixaram de adotar as medidas esperadas para proteção contra a ocorrência de práticas contrárias à boa gestão e segurança operacional e de dar conhecimento ao Conselho de Administração e à Assembléia Geral.

...

Adicionalmente às atribuições definidas no Estatuto Social, o Regimento Interno da Credimogiana estabelece os seguintes deveres para os membros do Conselho Fiscal:

Art. 11. É de competência do Conselho Fiscal fiscalizar:

I - prestações de contas anuais dos órgãos de administração e emitir parecer a respeito;

II- adoção de providências pelo Conselho de Administração e pela Diretoria Executiva,a respeito das observações contidas nos relatórios de auditoria;

III - registros contábeis, livros e controles obrigatórios;

IV - evolução das receitas e despesas;

V - adequação dos procedimentos adotados para execução e registro dos pagamentos e dos recebimentos;

VI - cumprimento das obrigações da Cooperativa em relação aos associados e ao previsto nas regulamentações de entidades públicas e nas normas da cooperativa central , a que estiver associada , e do Sicoob Brasil;

VII - adequação dos controles utilizados para administração de valores e de documentos sob custódia da Cooperativa;

VIII - execução da política de empréstimos e a regularidade do recebimento dos créditos;

IX - regularidade das reuniões do Conselho de Administração e o preenchimento dos cargos desse colegiado.

Art. 12 - Cabe, ainda, ao Conselho Fiscal:

I - propor ao Conselho de Administração a adoção de providências ante a ocorrência ou a evidência de atos irregulares de gestão;

II - exigir, sempre que necessário, que o Conselho de Administração ou qualquer membro que dele participe, forneça declarações por escrito ou preste esclarecimentos sobre atividades e registros fiscalizados;

III - propor ao Conselho de Administração, sempre que julgado necessário, a contratação de profissional ou de entidade especializada para proceder perícias;

IV - entregar ao Conselho de Administração, com periodicidade mínima trimestral, relatório conclusivo, contendo recomendações decorrentes da atividade fiscalizadora;

V - convocar Assembleia Geral Extraordinária, nas circunstâncias previstas no estatuto social e em regulamento próprio;

VI - apresentar, à Assembleia Geral Ordinária, relatório sobre as atividades da Cooperativa e pronunciar-se sobre o resultado dos trabalhos de fiscalização.

Os membros do Conselho Fiscal não cumpriram adequadamente essas atribuições, com vistas a coibir as seguintes condutas irregulares observadas na gestão da instituição Financeira:

a. realização de operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco; e

b. elaboração de escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente e, em consequência, de demonstrações financeiras e contábeis que não refletiam com fidedignidade e clareza a reàl situação econômico financeira da Cooperativa.

RELAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS

Foram considerandos responsáveis por esta irregularidade os seguintes conselheiros:

In diciado P e ríodo d e Gestão

A l exs andro Jacinto

2008

Amarildo Gonçalo de Almeida

2010

Andressa Maria Mantovani

2010

Antônio Marino Brandão de Almeida

2011

Celso Cardoso

2009 e 2011

Clairson Tagliari

2007 e 2009

José Galucci Junior

2007 e 2008

Lorivaldo Filipini

2008/2009/2010/2011

Renato Maioli Castilho

2007

IRREGULARIDADE "E"

DESCRIÇÃO

"Deixar de comunicar às autoridades competentes, tempestivamente, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil, operações e movimentações de recursos com indícios de existência de crime."

CAPITULAÇÃO

Artigo 11, incisos I e II, "a" e "b", da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998:

Art. 11. As pessoas referidas no art. 9º:

I - dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se;

II - deverão comunicar ao Coaf , abstendo-se de dar ciência de tal ato a qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a proposta ou realização: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

a) de todas as transações referidas no inciso II do art. 10, acompanhadas da identificação de que trata o inciso I do mencionado artigo; e (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

b) das operações referidas no inciso I; (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

Artigo 41, inciso I, da Circular nº 2.852, de 3 de dezembro de 1998; item 1, inciso I, da Carta-Circular nº 3.098, de 11 de junho de 2003; e item 1 da Carta-Circular nº 3.151, de 1° de dezembro de 2004; atuais artigos 12, inciso II, e 13, inciso I, da Circular nº 3.461, de 24 de julho de 2009, e item 3 da Carta-Circular nº 3.409, de 12 de agosto de 2009.

DETALHAMENTO DA IRREGULARIDADE

O PARECER 25/ 2012-DESUC / GTSP2 (fls. 01/14), descreveu essa irregularidade da seguinte forma (com adaptações para preservar o nome dos clientes envolvidos nas operações):

No período compreendido entre outubro/2007 e agosto/2011, a Cooperativa de Crédito Rural da Baixa Mogiana - Credimogiana deixou de comunicar ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), tempestivamente, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil, operações realizadas por seus clientes com características que indicam a possível existência de crime previsto na Lei 9.613, de 1998, consistentes em:

- Saques em espécie de valor igual ou superior a R$100.000,00 (cem mil reais);

- Operações realizadas ou serviços prestados de valor igual ou superior a R$10.000,00 (dez mil reais) e que, considerando as partes envolvidas, os valores, as formas de realização, os instrumentos utilizados ou a falta de fundamento econômico ou legal, podem configurar a existência de indícios dos crimes previstos na Lei 9.613, de 1998.

1. Saques em espécie de valor igual ou superior a RS100 .000,00 (cem mil reais);

a) Em 19.10.2007, a C.E.R.R.M.M. Ltda., efetuou um saque em espécie na sua conta corrente, mantida na Credimogiana, no valor de R$170.000,00 (cento e setenta mil reais), conforme o extrato da referida conta (fl. 678).

b) A S.C.E.E.D. efetuou dois saques em espécie na sua conta corrente, mantida na cooperativa de crédito, sendo um de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais ) e outro de R$195.000,00 (cento e noventa e cinco mil reais), ocorridos, respectivamente, em 31.3.2010 e 8.4.2010, conforme extratos da respectiva conta (fls. 923 e 924).

2. Operações realizadas ou serviços prestados de valor igual ou superior a R$10.000,00 (dez mil reais) e que, considerando as partes envolvidas, os valores, as formas de realização, os instrumentos utilizados ou a falta de fundamento econômico ou legal, podem configurar a existência de indícios dos crimes previstos na Lei 9.613, de 1998.

Movimentação de valores de forma contumaz, em benefício de terceiros.

No período de 29.2.2008 a 8.8.2011, a empresa B.B.F. Ltda., movimentou elevados valores, de forma contumaz, em benefício da empresa S.C.E.E.D., também associada da Credimogiana, por meio da realização de 76 transferências, que somaram mais de R$10,7 milhões, de acordo com os extratos das contas correntes das respectivas empresas.

A despeito dos fatos acima relatados, e não obstante a regulamentação deste Banco Central determinar às instituições financeiras a comunicação de saques em espécie de valor igual ou superior a R$100.000,00 (cem mil reais), na data da operação, bem como de movimentos financeiros com características atípicas, consulta realizada nos cadastros do SISCOAF - Sistema de Controle de Atividades Financeiras, na data de 17.7.2012, demonstrou que não foram realizadas quaisquer comunicações da Credimogiana ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) - fl. 1269.

RELAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS

O PARECER 25/ 2012-DESUC / GTSP2 (fls. 01/14), indicou como responsável o Sr. José Carlos Fernandes, diretor responsável pela implementação e cumprimento das medidas estabelecidas nas Circulares n os 2.852, de 1998, e 3.461, de 2009 (fls. 1266 a 1268).

Defesas

Os indiciados foram devidamente intimados conforme tabela apresentada a seguir:

Indiciado(a)

Nºdo Ofício

Data do Ofício

Folhas

Data do Recebimento

Cooperat i va Mogiana 51 23.07.2013 1262/1280 25.07.2013

Adriana Fra n catto 56 23.07.2013 1340/1342 25.07.2013

Adriana Fra n catto 53 23.07.2013 1343/1357 25.07.2013

A l exsa ndr o Jacinto 66 23.07.2013 1455/1460 13.11.2013

Amar ild o Gonça l o de A lm eida 67 23.07.2013 1412/1417 14.08.2013

Andressa Maria M a ntov a ni 83 23.07.2013 1359/1364 25.07.2013

Andressa Maria M a ntov a ni 57 23.07.2013 1365/1367 25.07.2013

A nt ô ni o Marino Brandão d e A l m e id a 68 23.07.2013 1379/1384 25.07.2013

Ce l so Cardoso 70 23.07.2013 1445/1450 14.08.2013

C l a ir son Tag li ar i 71 23.07.2013 1436/1441 14.08.2013

C l a ir son Tag li ar i 58 23.07.2013 1442/1444 14.08.2013

Flávio Junio Bacarolli 59 23.07.2013 1321/1323 25.07.2013

Flávio Junio Bacarolli 54 23.07.2013 1324/1338 25.07.2013

Jorge Setoguchi 60 23.07.2013 1400/1402 14.08.2013

José Carlos Fernandes 61 23.07.2013 1298/1300 27.07.2013

José Carlos Fernandes 55 23.07.2013 1301/1315 27.07.2013

José Carlos Fernandes 52 23.07.2013 1316/1319 25.07.2013

José Galucci Junior 73 23.07.2013 1424/1429 14.08.2013

Lorivaldo Filipini 75 23.07.2013 1430/1435 14.08.2013

Migue l Renato Esperança 62 23.07.2013 1418/1420 14.08.2013

Nelson Luiz Pigozzi 15449 11.09.2015 1586/1587 19.09.2015

Renato Maioli Castilho 80 23.07.2013 1463/1468 13.11.2013

Roberto Diegues 64 23.07.2013 1421/1423 14.08.2013

Valter Costella 82 23.07.2013 1403/1408 14.08.2013

Valter Costella 65 23.07.2013 1409/1411 14.08.2013

A última intimação foi recebida em 13.11.2013, e na existência de diferentes representantes o prazo é contado em dobro, ou seja, passa a ser de sessenta dias. Ainda dentro do prazo e trinta dias, no dia 13.12.2013, houve solicitação de prorrogação do prazo (fl. 1472), que foi prorrogado até 14.01.2014 (fl. 1474).

Com exceção do Sr. Nelson Luiz Pigozzi, todos os demais estabeleceram como representantes nesse processo o Sr. José Carlos Fernandes, a Sra. Adriana Francatto e o Sr., Flavio Junio Bacarolli, que eram os membros da diretoria da Credimogiana, conforme pode-se ver na tabela de procurações apresentada a seguir:

In diciad o

Data da procuração

Folha

A l exsa ndr o Jacinto 23.08.2013 1461

Amar ild o Gonça l o de A lm eida 05.08.2013 1397

Andressa Maria M a ntov a ni 05.08.2013 1396

A nt ô ni o Marino Brandão d e A l m e id a 05.08.2013 1396

Ce l so Cardoso 05.08.2013 1396

C l a ir son Tag li ar i 05.08.2013 1396

Jorge Setoguchi 05.08.2013 1397

José Galucci Junior 05.08.2013 1398

Lorivaldo Filipini 05.08.2013 1396

Migue l Renato Esperança 05.08.2013 1397

Renato Maioli Castilho 16.08.2013 1469

Roberto Diegues 05.08.2013 1396

Valter Costella 05.08.2013 1396

Em 10.01.2014 foi protocolada a defesa (fls. 1485/1564) dos seguintes indiciados: Credimogiana, Adriana Francatto, Alexsandro Jacinto, Amarildo Gonçalo de Almeida, Andressa Maria Mantovani, Antônio Marino Brandão de Almeida, Celso Cardoso, Clairson Tagliari, Flávio Junio Bacarolli, Jorge Setoguchi, José Carlos Fernandes, José Galucci Junior, Lorivaldo Filipini, Miguel Renato Esperança, Renato Maioli Castilho, Roberto Diegues e Valter Costella. Dessa defesa destacamos os seguintes pontos:

Pois bem, no entender dos subscritores da presente defesa, faltou ao Banco Central, na execução do trabalho que instrui o presente processo administrativo, a necessária sensibilidade para contextualizar a instituição auditada ao regime jurídico que lhe é peculiar assim como à sua trajetória econômico/financeira e administrativa. ... Cabe anotar que a área de fiscalização desta autarquia foi extrema e puramente burocrática, sequer anotando na conclusão de seu trabalho que a Credimogiana, quando do encerramento da auditoria, por inciativa própria, formalizada a partir da deliberação de seu corpo social em Assembleia Geral Extraordinária realizada em 20 de abril de 2012 (cópia da ata em anexo), já havia encerrado suas atividades. A aprovação do pedido de cancelamento de sua autorização para funcionamento se deu por este mesmo Banco Central conforme publicação no Diário Oficial em data de 12/09/2012, fls. 60, donde se conclui pela total regularidade da Credimogiana em seus aspectos econômicos e/ou financeiros. ...

...

Fica patente que os auditores do Banco Central se apegaram friamente ao formalismo das regras, desconsiderando todas as tratativas anteriores havidas com a Credimogiana e as ações efetivadas pela sua diretoria com o objetivo de coloca-la em condições de encerrar suas atividades sem quaisquer prejuízos aos associados.

...

E, por que os subscritores dessa peça de defesa veem no trabalho da fiscalização um tecnicismo exagerado? Porque a auditoria se esmerou em apontar falhas a partir de documentos pinçados com este propósito. Quem se debruçar somente sobre o trabalho produzido pelo departamento de fiscalização terá a nítida impressão de que a Credimogiana é uma bomba prestes a explodir, cuja consequência será a distribuição de prejuízos a seus associados e demais integrantes do sistema cooperativo. ...

...

Os subscritores da presente peça de defesa desconhecem os motivos pelos quais o Sr. Frederico desconsiderou a ata acima citada, cuja cópia segue anexa, mas têm certeza de que ela, por seu teor, é por demais esclarecedora e capaz, portanto, de contrariar frontalmente as conclusões da fiscalização. Em resumo, a Credimogiana encerrou suas atividades da melhor maneira possível, utilizando-se de caminhos legais, em especial os encontrados na Lei nº 5.764/71.

...

3- DAS IRREGULARIDADES ELENCADAS NA PROPOSTA DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO (FLS.01).

3.1. IRREGULARIDADE (a), fl. 01/06.

De maneira resumida, e a partir de uma análise mais abrangente da Credimogiana desde sua criação, verifica-se que faltou à cooperativa capacidade para captar recursos para fomentar suas operações, em boa medida por ostentar diminuto quadro social. Também a baixa compreensão do corpo associativo a respeito da necessidade de capitalização da sociedade tornou o problema crônico e colocou-a num beco sem saída.

Em dado momento, a alternativa foi sugerida pela própria Cocecrer, que passou a injetar recursos na cooperativa para fomentar seus negócios. As cópias das notas promissórias anexas comprovam tais operações de crédito. Nestes documentos, constata-se que a Cooperativa Central - Cocecrer - oferecia os recursos de fomento à Credimogiana mediante garantia pessoal de seus dirigentes assim como da Cooperativa de Eletrificação e Desenvolvimento da Região de Mogi Mirim. A partir daí muitos outros empréstimos foram contraídos pela Credimogiana nestes moldes junto a outras instituições financeiras conforme faz prova cópia de contrato de mútuo com o Banco Bradesco, em anexo.

Com esses recursos advindos das citadas operações de crédito foi possível selecionar poucos, porém confiáveis tomadores de recursos da Credimogiana. Bom lembrar que os recursos disponibilizados a terceiros não tinham origem em captação junto aos cooperados, de maneira que o risco decorrente de eventual inadimplência na concessão de crédito se concentrava na diretoria executiva da cooperativa e na Cemirim. Também por tais motivos, houve certa concentração dos empréstimos, porém todos os tomadores são pessoas ligadas à principal garantidora financeira da Credimogiana, de modo que o risco eram praticamente nulos, tanto que não houve qualquer problema no recebimento dos valores emprestados.

...

3.2. IRREGULARIDADE (b), fls. 06/07.

...

É bom salientar que a cooperativa, por suas conhecidas dificuldades financeiras, jamais contou com um software de primeíra linha. 0 profissional da contabilidade se valia de um sistema precário (vide contrato anexo), o que pode ter ocasionado os problemas relatados pela fiscalização. Todavia, é certo que não houve dolo de quem quer que seja na cooperativa, muito menos embaraços ou prejuízos de qualquer natureza. De rigor, resumíu-se esse episódio a mera falha formal sem consequências no mundo real. Portanto, não houve no caso sob análise, infringência ao artigo 31 da Lei n 4.595/64 nem tampouco aos artigos 2º, 4º da Resolução 2.682/99 e Circular nº 1.273/87 deste Banco Central.

3.3. IRREGULARIDADE (c), fls. 08/10.

Diferentemente do que vem afirmado no relatório da fiscalização, não houve descumprimento de deveres legais estatutários por parte dos diretores da Credimogiana e nem tampouco infringência aos artigos 21 e 47 da Lei nº 5.764/71. O corpo social sempre esteve informado da situação da cooperativa bem como das ações empreendidas com o fito de viabiliza-la. Prova disso são as Assembleias Gerais cujas atas seguem em anexo e nas quais se verifica a aprovação das contas anuais da cooperativa. Não se ateve, portanto, a fiscalização, ao disposto nos artigos 38 e 44 da mesma lei nº 5.764/71.

3.4. IRREGULARIDADE (d), fls. 10/12.

Também em relação a suposta infringência aos artigo 21, inciso V, e 56, caput da Lei nº 5.764/71 bem como aos artigos 42/43 do Estatuto Social da Credimogiana, equivoca-se a fiscalização, pois o Conselho Fiscal da cooperativa foi composto nos últimos anos de abnegados cooperados que, sem qualquer remuneração, sempre emprestaram sua contribuição à sociedade. De tudo participaram, inclusive das decisões a respeito das ações implementadas na cooperativa com vistas ao encerramento de suas atividades de crédito. A falta de registro pormenorízado em atas, por si só não sugere a alienação dos membros do Conselho Fiscal da Credimogiana tal qual imagina pelo ilustre Sr. Frederico. As atas das Assembleias Gerais provam isso e, a teor das disposições contidas na própria lei nº 5.764/71 já citadas, desautorizam as ilações da fiscalização.

3.5. IRREGULARIDADE (e), fls. 12 -v/14.

Segundo o Sr. Frederico Augusto Veloso Torres, no período compreendido entre outubro de 2007 e agosto de 2011, a Cooperativa de Crédito Rural da Baixa Mogiana — Credimogiana deixou de comunicar ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), tempestivamente, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil, operações realizadas por seus clientes com características que indicam a possível existência de crime previsto na Lei 9.613, de 1998. As operações não comunicadas são das empresas Somar — Cooperativa de Energia Elétrica e Desenvolvimento e Cooperativa de Eletrificação e Desenvolvimento da Região de Mogi Mirim.

Pois bem, conforme é de conhecimento deste Banco Central, a Credimogiana, enquanto existiu, foi uma cooperativa de diminuto porte. Nem empregados tinha desde 2006 quando todos os colaboradores foram demitidos. Sua atividade se resumia a atender não mais que meia dúzia de cooperados, circunscritos, basicamente em duas cooperativas - Cemirim e Somar — e pessoas a elas ligadas comercialmente. Mesmo assim, tais cooperados mantinham relação com a Credimogiana apenas para que ela não morresse por falta movimentação e com um passivo descoberto. Em outras palavras, a movimentação que mantinham com a cooperativa apresentavam o único propósito de ajuda-la a vencer suas dificuldades financeiras, ou seja, a diretoria se valeu desses poucos cooperados para permitir à Credimogiana encerrar suas atividades com seu passivo zerado.

Com essa falta de estrutura, a Credimogiana sequer dispunha de meios de efetivar (software) a comunicação a que faz menção a fiscalização do Banco Central. É bom lembrar que desde 2008 a cooperativa também não contava com o suporte da Cooperativa Central de Crédito (Cocecrer), conforme termo de eliminação anexo, dentre outras razões por não ter condições financeiras para adquirir o software denominado "Sisbr".

Por outro lado, as operações apontadas pela fiscalização não se enquadram dentre aquelas previstas no artigo 11 da Lei n 9.613, de 1998, quais sejam as que possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se. Como se sabe, a Cemirim e Somar sempre deram suporte financeiro à Credimogiana, fato que permitiu a ela encerrar suas atividades sem traumas. Os diretores dessas cooperativas são os mesmos que dirigiam a Credimogiana. Logo, as operações indicadas pela auditoria são lícitas e jamais poderiam suscitar equiparação àquelas que devem ser informadas às autoridades monetárias por suspeita de crime.

Portanto, por não dispor a cooperativa de meios de levar ao Coaf as informações previstas no artigo 11 da nº 9.613/98, bem como por não haver ilicitude nas operações listadas às fls. 12-v/13 destes autos, deverão ser desconsideradas as observações da fiscalização a esse respeito.

O Sr. Nelson Luis Pigozzi protocolou defesa (fls. 1604/1607) em 09.11.2015 onde destacou o lapso temporal entre os eventos relativos às irregularidades e a intimação encaminhada a ele, e reiterou os termos da defesa apresentada pelos outros indiciados.

decisão de primeira instancia

Em 10 de dezembro de 2015 o Banco Central do Brasil emitiu a DECISÃO 374/2015-DIORF (fls. 1629/1648), com as seguintes conclusões:

O fato dos problemas da Credimogiana serem antigos e de que a mesma já havia encerrado atividades não afasta a apuração e a penalização de infrações cometidas quando a mesma se encontrava em atividade.

Quanto ao fato de não haver prejuízo aos associados não é um requisito para a aplicação de pena com relação às irregularidades apresentadas, se configurando as mesmas unicamente pela conduta dos administradores.

A legislação aplicável à cooperativas não diferencia a aplicação das normas em função do porte.

A Irregularidade "a" foi configurada como detalhado na seguinte análise apresentada:

Devedor A.M.B.A. (fls. 224-399): Ficou caracterizada a insuficiência de garantia e a realização de renovações injustificadas. Também foram deferidas operações com parecer da área técnica indicando que o cliente não possuía limite suficiente;

Devedor A.G.A. (fls. 98-223): Restou caracterizada a insuficiência de garantia, também foi configurado que em algumas operações houve renovação injustificada;

Devedor C.B.J. (fls. 592-619): Ficha cadastral incompleta, e o dossiê demonstra que não houve análise cadastral adequada, configurando inobservância do princípio da seletividade. Não há evidência de avaliação da capacidade dos avalistas. Havia a manutenção de conta com saldo negativo antes de haver liberação de crédito, mas não há evidência de avaliação da capacidade de pagamento.

Devedor F.G. (fls. 674-740): Não há evidência de avaliação da capacidade de pagamento dos avalistas. Há liberação de crédito sem evidência de avaliação da situação econômico-financeira do devedor.

Devedor G. & S.Ltda. (fls. 741-795): Não se configurou a falta/insuficiência de garantia, nem a concessão de crédito apesar de parecer contrário da área técnica. Todavia não há evidência de avaliação da capacidade de pagamento dos avalistas.

Devedor M.L.M. (fls. 796-848): Algumas operações não apresentam avalistas, e nas que possuem avalistas não há uma correta avaliação da capacidade de pagamento dos mesmos.

Devedor S.C.E.E.D. (fls. 849-936): Não consta evidência de avaliação da capacidade de pagamento dos devedores solidários. O faturamento em dez/2009 seria de R$700 mil, limite existente era de R$576.933,50, mas o saldo devedor já era de R$1,7 milhão. Ainda assim foi concedido um contrato de R$2,3 milhões.

Devedor V.C. (fls. 937-1.030): Existe nota promissória do devedor, mas não há avalista. Não há evidência de avaliação da situação econômico-financeira do devedor. Houve concessão de crédito mesmo com parecer da área técnica indicando que não havia limite para tanto.

Devedor V.P.M.M.C. Ltda. (fls. 1.031-1.083): Não há avaliação da capacidade de pagamento dos avalistas. Houve liberação de crédito em valor muito superior ao faturamento, indicando que não houve uma adequada avaliação da situação econômico-financeira da devedora.

Também ficou caracterizada a concessão de operações de crédito acima dos limites prudenciais estabelecidos (fl. 1640).

Considerando o apresentado, a redução do PLA da instituição e a informação da Sicoob Central Cocecer de que a Credimogiana foi eliminada do quado social por não atender as recomendação da auditoria referentes a normas, fica caracterizada a irregularidade "a", que é de natureza grave: "uma vez que a inobservância aos princípios norteadores da boa técnica bancária afetou a higidez da Instituição, culminando com o encerramento de suas atividades em 12.9.2012".

A irregularidade "b" está caracterizada pelo seguintes eventos:

O devedor A.G.A. possuía empréstimo que era renovado sucessivamente e mantinha classificação de risco A.

O devedor A.M.B.A. também possuía empréstimos renovados constantemente e mantinha classificação de risco A, afora não ter limite para a concessão dessas operações.

Por não possuir modelo interno de avaliação de risco o cliente C.B.J. deveria estar classificado como A, mas estava classificado como AA.

No caso do devedor F.G. não foi respeitado o arrasto para a classificação da operação de maior risco.

No caso da G.& S. S/C Ltda. não se respeitou a classificação pelo grupo econômico.

Para o devedor M.B. Ltda. também não se respeitou o arrasto para a operação de maior risco.O mesmo acontecendo para os devedores S.C.E.E.D. e V.C.

Assim o saldo da conta "Provisão para Empréstimos e Títulos Descontados" (1.6.9.20.00-2) na data-base de setembro/2010 era de R$2,036 milhões (fl. 1090), quando deveria ser de R$4,167 milhões, uma deficiência de provisão de R$2,131 milhões. Configurando infração grave, por representava mais de 88,4% do efetivo PL da cooperativa.

Com relação à irregularidade "c" como se demonstrou foram realizadas diversas operações em desconformidade com as normas de boa gestão e segurança operacional. Além disso a Sicoob Central Cocecrer já havia alertado sobre as irregularidades no relatório RTCO-033/07, de 30.07.2007. Contudo não há nas atas das reuniões do Conselho de Administração nenhuma ação no sentido de corrigir os problemas.

O mesmo se aplica ao Conselho Fiscal, de tal forma que se configura também a irregularidade "d".

No tocante à Irregularidade "e", o saques em espécie efetuados pela S.C.E.E.D. eram passíveis de comunicação ao Coaf quando da sua realização.Também não foi demonstrado haver informações atualizadas da B.B.F. Ltda. que permitissem indicar que havia compatibilidade "compatibilidade entre capacidade financeira, atividade econômica e a transferência dos vultosos recursos que efetuou para a S.C.E.E.D. de forma contumaz ao longo do período apontado". Dessa forma se caracterizou a irregularidade "e".

Após efetuar a análise da conduta individual de cada acusado a decisão definiu a seguinte aplicação de penas:

- aplicar, cumulativamente, ao Sr. José Carlos Fernandes, as penalidades de:

- INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 17 (dezessete) anos, sendo 12 anos pelas irregularidades "a" e "b", com fundamento no art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595, de 1964, e 5 anos pela irregularidade "e", com fundamento no art. 12, inciso III, § 3°, da Lei nº 9.613, de 1998; e

- MULTA de R$112.229,82 (cento e doze mil, duzentos e vinte e nove reais e oitenta e dois centavos), correspondente a 1% do valor das operações irregulares, pela irregularidade "e", com fundamento no art. 12, inciso II, combinado com o disposto no inciso IV do§ 2° do mesmo artigo, da Lei nº 9.613, de 1998;

- aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, com fundamento no art. 44, § 4°, da Lei nº 4.595, de 1964, pelos seguintes prazos:

- 11 (onze) anos ao Sr. Flávio Junio Bacarolli, pelas irregularidades "a" e "b";

- 9 (nove) anos à Sra. Adriana Francatto, p elas irregularidades "a" e "b";

- 3 (três) anos à Sra. Andressa Maria Mantovani e ao Sr. Clairson Tagliari, pelas irregularidades "c" e "d", aos Srs. Jorge Setoguch, Miguel Renato Esperança, Nelson Luiz Pigozzi, Roberto Diegues e Valter Costella;'pela irregularidade "c", e aos Srs. Alexsandro Jacinto, Amarildo Gonçalo de Almeida, Antônio Marino Brandão de Almeida, Celso Cardoso, José Galucci Junior e Lorivaldo Filipini, pela irregularidade "d";

- aplicar à Cooperativa Mogiana - Serviços Elétricos e Desenvolvimento, pela irregularidade "e", a pena de MULTA de R$1.122.298,21 (um milhão, cento e vinte e dois mil, duzentos e noventa e oito reais e vinte e um centavos), correspondente a 10% do valor das operações irregulares, com fundamento no art. 12, inciso II, combinado com o disposto no inciso IV do§ 2° do mesmo artigo, da Lei nº 9.613, de 1998;

- aplicar a pena de MULTA de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) à Cooperativa Mogiana – Serviços Elétricos e Desenvolvimento, sendo R$30.000,00 pela irregularidade "a" e R$20.000,00 pela irregularidade "b", com fundamento no art. 44, § 2º, da Lei nº 4.595, de 1964;

- aplicar a pena de ADVERTÊNCIA, com fundamento no art. 44, § 1 º, da Lei nº 4.595, de 1964, ao Sr. Renato Maioli Castilho, pela irregularidade "d"; e

- ARQUIVAR o presente processo administrativo em relação à Sra. Adriana Francatto e aos Srs. Flávio Junio Bacaroli e José Carlos Fernandes, quanto à irregularidade "c", em razão do contido nos itens 42.3, 42.2 e 42.1, respectivamente, e ao Sr. Valter Costella, quanto à irregularidade "d", em razão do contido no item 42.5, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

recurso

Os acusados neste processo foram devidamente intimados sobre a DECISÃO 374/2015-DIORF (fls. 1629/1648) conforme pode ser observado na tabela abaixo:

Intimado(a)

Nº Ofício /2015-BCB/Decap/GTBHO

(datados de 23.12.2015)

Localização

Ofício (fls.)

Data de

Recebimento

Localização

Recebimento (fls.)

Recurso

(fls.)

Protocolo

do Recurso

Cooperativa Mogiana - Serviços Elétricos e Desenvolvimento

213

1651

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Adriana Francatto

216

1667

15.01.2016

1668

1671/1765

01.02.2016

Alexsandro Jacinto

224

1659

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Amarildo Gonçalo de Almeida

225

1660

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Andressa Maria Mantovani

217

1653

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Antônio Marino Brandão de Almeida

226

1661

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Celso Cardoso

227

1662

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Clairson Tagliari

218

1654

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Flávio Junio Bacarolli

215

1649

15.01.2016

1650

1671/1765

01.02.2016

Jorge Setoguchi

219

1655

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

José Carlos Fernandes

214

1652

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

José Galucci Junior

228

1663

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Lorivaldo Filipini

229

1664

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Miguel Renato Esperança

220

1656

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Nelson Luiz Pigozzi

221

1669

20.01.2016

1670

1671/1765

01.02.2016

Renato Maioli Castilho

230

1665

15.01.2016

1666

-

-

Roberto Diegues

222

1657

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Valter Costella

223

1658

15.01.2016

1666

1671/1765

01.02.2016

Adriana Francatto, Flávio Junio Bacarolli, Andressa Maria Mantonvani, Antonio Marino Brandão de Almeida, Nelson Luis Pigozzi, José Carlos Fernandes, Cooperativa Mogiana - Serviços Elétricos e Desenvolvimento (atual denominação social da Cooperativa de Crédito Rural da Baixa Mogiana - Credimogiana), Clairson Tagliari, Jorge Setoguchi, Miguel Renato Esperança, Roberto Diegues, Valter Costella, Alexsandro Jacinto, Amarildo Gonçalo de Almeida, Celso Cardoso, José Gallucci Junior e Lorivaldo Filipini, apresentaram Recurso ao CRSFN de maneira conjunta. Os argumentos apresentados nesse recurso podem ser resumidos da seguinte forma:

Argumento

Detalhamento

A cooperativa “nunca se mostrou viável economicamente”

No auge de sua existência contou com 350 associados e 2 pontos de atendimento. Até 2004 foram sucessivas perdas, naquele ano houve a renuncia coletiva da diretoria. A Cemirim (cooperativa de distribuição de energia elétrica) atuou para sanear a cooperativa. Em 2011 a cooperativa apresentou o último plano de regularização, que foi integralmente cumprido.

Faltou ao Bacen contextualizar a situação da cooperativa (reapresentação de argumento da defesa)

O Bacen não considerou a trajetória econômico/financeira e administrativa da cooperativa, além disso ela encerrou as suas atividades com a AGE realizada em 20.04.2012. A aprovação do pedido de cancelamento de autorização por parte do Bacen indica que todas as inconformidades foram sanadas. Dessa forma o presente processo punitivo demonstra um formalismo exagerado.

O trabalho realizado pela fiscalização do Bacen leva a crer que a situação da cooperativa era crítica (reapresentação de argumento da defesa)

“Quem se debruçar somente sobre o trabalho produzido pelo departamento de fiscalização terá a nítida impressão de que a Credimogiana é uma bomba prestes a explodir. cuja consequência será a distribuição de prejuízos a seus associados e demais integrantes do sistema cooperativo. Também haverá a conclusão, por parte desse mesmo intérprete, de que os dirigentes dessa cooperativa são contumazes descumpridores da lei.”

Irregularidade “a”: operações de crédito – a cooperativa de fato concentrou suas operações com poucos, mas confiáveis clientes (reapresentação de argumento da defesa)

A cooperativa sempre teve dificuldades para captar recursos, com isso recorria a terceiros para obter fundos, utilizando garantias pessoais dos seus dirigentes. Em função disso selecionava poucos, mas confiáveis, tomadores de crédito. Quanto à questão do não atendimento ao princípio da seletividade, os clientes eram pessoas com vínculo de negócios à Cemirim, principal garantidora de empréstimos da Credimogiana. Assim esses tomadores foram submetidos a um crivo que ia além de critérios meramente burocráticos.

Irregularidade “b”: a Credimogiana, em decorrência de suas dificuldades financeiras não possuía um software de primeira linha para efetuar a sua contabilidade (reapresentação de argumento da defesa)

“É bom salientar que a cooperativa, por suas conhecidas dificuldades financeiras, jamais contou com um software de primeira linha. O profissional da contabilidade se valia de um sistema precário (vide contrato anexo), o que pode ter ocasionado os problemas relatados pela fiscalização. Todavia. é certo que não houve dolo de quem quer que seja na cooperativa. muito menos embaraços ou prejuízos de qualquer natureza. De rigor. resumiu-se esse episódio a mera falha formal sem consequências no mundo real.”

Irregularidade “c”: Os diretores não descumpriram deveres legais ou estatutários, o corpo social sempre foi devidamente informado (reapresentação de argumento da defesa)

“Diferentemente do que vem afirmado no relatório da fiscalização. não houve descumprimento de deveres legais estatutários por parte dos diretores da Credimogiana e nem tampouco infringência aos artigos 21 e 47 da Lei nº 5.764/71. O corpo social sempre esteve informado da situação da cooperativa bem como das ações empreendidas com o fito de viabiliza-la. Prova disso são as Assembleias Gerais cujas atas seguem em anexo e nas quais se verifica a aprovação das contas anuais da cooperativa. Não se ateve, portanto, a fiscalização, ao disposto nos artigos 38 e 44 da mesma lei nº 5.764/71.”

Irregularidade “d”: O Conselho Fiscal não descumpriu normas legais e estatutárias e acompanhando inclusive as decisões relacionadas ao encerramento das atividades da cooperativa (reapresentação de argumento da defesa)

“Também em relação a suposta infringência aos artigo (SIC) 21, inciso V, e 56. caput da Lei nº 5.764/71 bem como aos artigos 42/43 do Estatuto Social da Credimogiana. equivoca-se a fiscalização, pois o Conselho Fiscal da cooperativa foi composto nos últimos anos de abnegados cooperados que. sem qualquer remuneração. sempre emprestaram sua contribuição à sociedade. De tudo participaram, inclusive das decisões a respeito das ações implementadas na cooperativa com vistas ao encerramento de suas atividades de crédito.”

Irregularidade “e”: A operações foram realizadas por instituições que deram suporte financeiro à Credimogiana e não podem ser equiparadas àquelas que devem ser informadas ao COAF (reapresentação de argumento da defesa)

A Credimogiana era uma cooperativa de diminuto porte, e nem possuía empregados, posto que em 2006 todos os colaboradores foram demitidos. Não possuía também condições financeiras para adquirir o software “Sisbr”. Além disso as instituições que realizaram as operações eram as que davam suporte à cooperativa, dessa forma as operações não podem ser equiparadas àquelas que merecem ser comunicadas.

Não atendimento aos argumentos da defesa e encerramento das atividades representou o fim de todas as inconformidades

“4.5. Sobre as citações acima, tem-se a confirmação da Autarquia de que os problemas que ensejaram a instauração do presente processo administrativo eram de seu conhecimento. E, realmente, o relatório da auditoria (que embasou a abertura deste processo) não apresentou um único fato que não já não tivesse sido objeto de justificativa e correções por parte da Credimogiana até a conclusão da auditoria. Logo, ressuscitá-los implica em "bis in idem".

4.6. Por outro lado, é óbvio que o encerramento das atividades da cooperativa, por si representou o fim de toda e qualquer inconformidade. Intuitivo, também, que se o Banco Central do Brasil, no uso de suas atribuições legais defere o pedido de cancelamento de funcionamento à cooperativa, sinaliza a regularidade da instituição naquele momento e desmonta as conclusões da auditoria sobre a fragilidade econômico-financeira da Credimogiana.”

Não respeito ao princípio da segurança jurídica

“A decisão ora atacada não respeita o princípio da segurança jurídica, pois determinou à cooperativa que apresentasse um plano que contemplasse regularização das inconformidades existentes - as mesmas que depois deram suporte à instauração do presente processo; exigiu que os referido plano fosse aprovado pelos Conselhos de administração e Fiscal e também pelos cooperados, para depois acusar os integrantes destes conselhos de atitudes omissivas e comissivas, ...”

Os dirigentes não podem ser responsabilizados

“Portanto, independentemente de quaisquer disposições regulamentares do Banco Central, os dirigentes de cooperativas somente serão responsabilizados pessoalmente se agirem em nome da sociedade, se procederam com culpa ou dolo, artigo 49 da já citada lei 5.764/71. Some-se a isso, a inexistências de prejuízos provocados pela cooperativa. São pois, irregularidades meramente formais aquelas que ensejaram as condenações aqui atacadas.”

Violação dos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da efetividade

“Da proporcionalidade e razoabilidade pelo histórico financeiro e pelo porte da cooperativa; da efetividade, porque esse valor é inexequível e tampouco tem o condão de inibir reincidências dado que se trata de cooperativa de crédito extinta.”

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

(*) Republicado em razão do recurso de ofício não constar do cabeçalho da primeira versão publicada.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 03/07/2018, às 12:23, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14413

Processo 10372.000413/2016-95

Processo na primeira instância BACEN 1201568578

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Cooperativa Mogiana - Serviços Elétricos e Desenvolvimento

Adriana Francatto

Alexsandro Jacinto

Amarildo Gonçalo de Almeida

Andressa Maria Mantovani

Antônio Marino Brandão de Almeida

Celso Cardoso

Clairson Tagliari

Flávio Junio Bacarolli

Jorge Setoguchi

José Carlos Fernandes

José Galucci Junior

Lorivaldo Filipini

Miguel Renato Esperança

Nelson Luiz Pigozzi

Roberto Diegues

Valter Costella

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECORRIDOS:

Adriana Francatto

Flávio Junio Bacaroli

José Carlos Fernandes

Valter Costella

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

aditamento ao RELATÓRIO

Este processo foi pautado para julgamento na 416º Sessão de Julgamento do CRSFN, antes do início do julgamento o Conselheiro Alexandre Henrique Graziano pediu vistas deste processo e posteriormente solicitou parecer à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) nos seguintes termos:

Na 416ª Sessão solicitei vista destes autos, a fim de verificar com maior detalhamento a adequação da penalidade aplicada, caso mantida a decisão condenatória proferida pela Autarquia quanto aos recorrentes, considerando as recentes alterações normativas relacionadas ao processo administrativo.

A Lei 13.506/2017 trouxe relevantes alterações ao processo administrativo sancionador na esfera de atuação do Banco Central e da Comissão de Valores Mobiliários, inclusive com relação aos valores das multas aplicáveis às infrações cometidas por aqueles que estão sujeitos à regulação de tais órgãos. O art. 70 da lei mencionada atribuiu ao Conselho Monetário Nacional, ao Banco Central e à CVM a edição de normas complementares para disciplinar em seu âmbito de competência regras sobre o rito do processo administrativo, bem como os parâmetros de aplicação das penalidades previstas na lei, suas circunstâncias agravantes e atenuantes.

Com base nisso, o Banco Central publicou a Circular 3.857 de 14.11.2017, recentemente alterada pela Circular 3.910 de 17.08.2018, por meio da qual estabeleceu critérios para a fixação da pena-base, circunstâncias consideradas atenuantes e agravantes, além de prever em seu art. 59, inciso I, valor máximo a ser aplicado considerando a soma de todas as penalidades aplicadas a cada infrator em um único processo administrativo sancionador. Além das normas citadas, especificamente quanto às penalidades administrativas previstas na Lei 9.613/1998, o Banco Central editou a Circular 3.858 de 14.11.2017, por meio da qual regulamentou os parâmetros para sua fixação.

Em que pese sejam as novas disposições aplicáveis apenas às infrações cometidas e aos atos praticados a partir de sua entrada em vigor, é preciso considerar o disposto no art. 5º, inciso XL da Constituição Federal, que prevê a possibilidade de a nova lei penal retroagir, quando em benefício do réu.

Assim, considerando a aplicação dos preceitos penais de forma subsidiária ao processo administrativo sancionador, solicito a análise e manifestação escrita da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nos termos do art. 15, II do RICRSFN, a respeito da aplicação ao presente recurso, das regras para cálculo da pena de multa trazidas pelas normas emanadas pelo Banco Central, após a edição da Lei 13.506/2017, inclusive a Circular 3.858 de 14.11.2017, uma vez que aos recorrentes foi imputada infração prevista na Lei 9.613/1998, na hipótese de sua aplicação resultar em penalidade mais branda do que aquela aplicada no momento em que proferida a decisão pelo Banco Central, em face da legislação então vigente.

Em decorrência dessa solicitação foi formulado o PARECER PGFN/NUCAF/CRSFN/Nº 094/2018, de 04 de dezembro de 2018, de autoria do Procurador da Fazenda Nacional Virgílio Linhares.

Inicialmente o parecer trata da retroatividade da Circular nº 3.857, de 2017:

5. Desejamos deixar claro que a situação que ora se coloca sobre o CRSFN não é de simples retroatividade benéfica de leis - atos normativos primários-, o que poderia facilmente atrair o inciso XL, do art. 5°, da Carta Maior. Também não se trata de retroatividade de um regulamento atual em face ao regulamento anterior. Houve sucessão de leis, e este fato é primordial para entendermos o fenômeno. A Circular 3.857/17 está ligada à Lei 13.506/17. Já os atos sancionadores foram praticados com base na Lei 4.595/65 e seus regulamentos.

6. A nosso juízo, não é possível combinar o regulamento novo (Circular 3.857/17), editado sob a égide da Lei 13.506/17, com a lei antiga (Lei 4.595/65). Sendo um complemento da Lei 13.506/17, não vemos força retroativa na Circular 3.857/17 para fatos ocorridos antes da vigência da própria lei que regulamenta.

7. Dito isto, não enxergamos possibilidade de retroação dos preceitos relacionados a penalidades previstas na Circular BCB 3857/17. Este ato infralegal se relaciona exclusivamente com a lei que regulamenta. José Cretella Júnior (1) vai um pouco mais longe no raciocínio para negar, como regra, retroatividade aos regulamentos. Vejamos:

De regra, os atos administrativos não têm eficácia retroativa; em todo caso, a administração não pode atribuir efeitos retroativos aos atos que editou, se tais efeitos, incidirem sobre direitos de sujeitos estranhos, privados ou públicos, perturbando relações constituídas e não modificáveis unilateralmente.

8. E, mais à frente, arremata com precisão:

Desse modo, "a força retroativa dos atos regulamentares é geralmente repelida, porque acarretaria, necessariamente, uma perturbação das situações, baseadas na regra preexistente. Tal perturbação seria contrária à lei que serve de alicerce ao ato regulamentar, a qual, de acordo com os princípios gerais, não tem força retroativa. É aí que tem origem o adágio francês - não se regulamenta para o passado. Por conseqüência, e a menos que haja disposição contrária de lei, a ab-rogação do ato regulamentar não pode perturbar os efeitos que já produziu".

De fato, se o acessório segue o principal, não tem sentido falar em retroatividade do regulamento, como unidade autônoma, quando se sabe que, entre nós, o regulamento segue a lei. O que se poderia estudar é o reflexo da retroatividade da lei sobre o regulamento, calcado este na lei anterior.

9. De outro lado, lembramos que a Lei 13.506/17 não pode ser entendida como mais benéfica do que o regime que revogou. De fato, o conjunto das normas sancionadoras estabelecidas pela Lei 13.506/17 é muito mais rigoroso do que o que até então existia. Veja-se o tópico seguinte.

(1) CRETELLA JÚNIOR, José. Retroatividade do ato administrativo. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 127, p. 1-15, 1977. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/42135

Com relação às penas aplicadas no caso concreto é demonstrado que os preceitos da Lei nº 13.506, de 2017, são mais rigorosos que os previstos no regime anterior:

11. Da leitura da decisão recorrida vemos que houve aplicação aos recorrentes de penas isoladas de inabilitação, multas e advertência pelas infrações praticadas.

12. O regime das normas da 13.506/17, entretanto, autoriza a aplicação cumulativa de penas.

13. Trata-se de uma relevante alteração no ordenamento, pois a penalidade de inabilitação, no regime anterior, era independente, e não havia previsão expressa de cumulação com pena de multa por uma mesma infração. Transcrevemos o art. 5°, da Lei 13.506/17:

Art. 5º São aplicáveis as seguintes penalidades às pessoas mencionadas no art. 2º desta Lei, de forma isolada ou cumulativa: (grifo inovado)

I - admoestação pública;

II - multa;

III - proibição de prestar determinados serviços para as instituições mencionadas no caput do art. 2º desta Lei;

IV - proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação;

V - inabilitação para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em estatuto ou em contrato social de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei;

VI - cassação de autorização para funcionamento.

14. Acaso optássemos pelas penas e pela dosimetria ofertada na Lei 13.506/17 combinada com as normas regulamentares da Circular 3.857/17, verificaríamos que não há como extrair uma retroatividade benigna. O comando legal da norma nova autoriza imposição de penas cumulativas, enquanto que o sistema antigo não trazia essa previsão. Não há um seguro "critério de comparabilidade" entre as duas normas.

15. A retroação da lei nova apenas para aplicar parte de seus dispositivos sancionadores (critérios traçados para pena de inabilitação, esquecendo a cumulatividade de sanções autorizada pelo novo regime) estaria criando um tertium genus, vedado em matéria de aplicação intertemporal de leis.

No tocante à retroatividade da Circular nº 3.858, de 2017, o posicionamento apresentado no parecer foi o seguinte:

16. Ainda que se considere como válida a retroação de atos regulamentares, não há efeito prático em uma eventual retroatividade da Circular Bacen 3.858/17. Ambas as multas fixadas por ofensa à Lei 9.613/98 estão em valores bem abaixo dos limites fixados pela Circular. Transcrevemos, inicialmente, a descrição completa da infração:

1.5.2 Descrição das ocorrências:

de outubro de 2007 a agosto de 2011, a Credimogiana deixou de comunicar - ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), tempestivamente, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil, operações realizadas por seus clientes com características que indicam a possível existência de crime previsto na Lei n° 9.613, de 1998, consistentes em: saques em espécie de valor igualou superior a R$100.000,00; operações realizadas ou serviços prestados de valor igualou superior a R$10.000,00 e que, considerando as partes envolvidas, os valores, as formas de realização, os instrumentos utilizados ou a falta de fundamento econômico ou legal, podem configurar a existência de indícios dos crimes previstos nesse diploma legal;

- não obstante a regulamentação prescrever às instituições financeiras a comunicação de saques em espécie de valor igualou superior a R$100.000,00 na data da operação, bem como de movimentos financeiros com características atípicas, consulta realizada no Sistema de Controle de Atividades Financeiras (Siscoaf), na data de 17.7.2012, demonstrou que não foram realizadas quaisquer comunicações da Credimogiana ao Coaf.

17. A pena base da multa para estas gravíssimas infrações estaria prevista, no novo regime, no art. 12, V, da Circular Bacen 3.858/17 (dez a quinze por cento do valor das operações). Não há falar em redução de pena aqui.

18. Por outro lado, estão também respeitados os limites máximos previstos no art. 9°, da Circular 3.858/17. Para a pessoa física apenada foi aplicada multa no valor de pouco mais de cem mil reais (limite máximo da Circular é de cinco milhões).

19. Já para a Cooperativa, temos que também não há ofensa ao limite máximo do art. 9°, da Circular do Bacen é de 25% do Patrimônio Líquido. De acordo com informações públicas do próprio Banco Central do Brasil2, o PL da Cooperativa Mogiana gira em mais de R$32.000.000,00 - o que importaria em um valor máximo de multa superior a oito milhões de reais.

20. Por fim, a inabilitação pelo prazo de cinco anos também não está em descompasso com a norma da Circular 3.858/17. Da leitura do art. 15, da referida Circular, percebe-se que a infração praticada teria, como pena base, a inabilitação por seis a oito anos (inciso 111, art. 15).

21. Não há falar em redução das penas aplicadas por ofensa à Lei 9.613/98.

Considerando essa argumentação o parecer apresenta as seguintes conclusões:

a. A Circular Bacen 3.857/17 foi editada para regulamentar a Lei 13.506/17, não fazendo sentido falar na sua retroação para atingir penas aplicadas com base em regime legal anterior;

b. O regime da Lei 13.506/17 é mais gravoso do que o regime da Lei 4.595/65, não havendo falar em retroatividade benéfica;

c. Admitindo-se, por hipótese, a aplicabilidade da Circular Bacen 3.858/17 para as infrações ligadas à Lei 9.613/98, temos que, no caso concreto, as penas aplicadas na decisão recorrida não estão acima dos limites dados na nova regulamentação do Banco Central;

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 31/03/2019, às 23:39, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 1725246 e o código CRC 979573E6 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14413

Processo 10372.000413/2016-95

Processo na primeira instância BACEN 1201568578

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Cooperativa Mogiana - Serviços Elétricos e Desenvolvimento

Adriana Francatto

Alexsandro Jacinto

Amarildo Gonçalo de Almeida

Andressa Maria Mantovani

Antônio Marino Brandão de Almeida

Celso Cardoso

Clairson Tagliari

Flávio Junio Bacarolli

Jorge Setoguchi

José Carlos Fernandes

José Galucci Junior

Lorivaldo Filipini

Miguel Renato Esperança

Nelson Luiz Pigozzi

Roberto Diegues

Valter Costella

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECORRIDOS:

Adriana Francatto

Flávio Junio Bacaroli

José Carlos Fernandes

Valter Costella

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

segundo aditamento ao RELATÓRIO

Após a elaboração do primeiro aditamento ao relatório, a PGFN achou necessário complementar o PARECER PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº 094/2018 (Documento SEI 1499577 ) através do PARECER PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 84/2019 (Documento SEI 4472587 ). Deste parecer destaco os seguintes trechos:

6. A Procuradoria da Fazenda comparece aos autos pela segunda vez para reforçar a conclusão anterior, pela irretroatividade da norma editada no âmbito do Banco Central (Circulares 3.857 e 3.858/17). Assim, entende pela necessidade de ratificação das razões apresentadas no Parecer, reiterando todos os fundamentos jurídicos delineados naquela peça.

7. Àqueles fundamentos, trazemos outros, de cunho doutrinário e relacionados à estrutura hierárquica do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, como órgão recursal das decisões sancionadoras do Banco Central, que se acha vinculado à lei. Passamos à explanação.

IRRETROATIVIDADE EM NORMAS SANCIONADORAS - VISÃO DOUTRINÁRIA

8. Este tópico tem aplicabilidade tanto para as infrações relacionadas à Circular 3.857/17 quanto para as infrações ligadas à Circular 3.858/17.

9. A regra geral, em nome da segurança jurídica, é a irretroatividade de leis e atos normativos. Em contraponto a esta regra, temos a retroatividade benéfica ao réu em direito penal - norma estampada em nossa Constituição. Discute-se nestes autos se uma norma infralegal (Circular Bacen) também seria dotada de efeitos retroativos.

(...)

11. A doutrina não é assente sobre a aplicação da regra da retroatividade benéfica de normas sancionadoras no direito administrativo. Fábio Medina Osório discorre longa e profundamente sobre o tema, pregando, com base na ausência de identidade dos ramos jurídicos, a diferença entre as sanções penais e administrativas. Segundo o autor:

"Pensamos que, em tese, o problema há de ser resolvido à luz de alguns critérios gerais facilmente perceptíveis na ordem jurídica brasileiras, não se podendo partir, aprioristicamente, de forma absoluta, de uma presunção de retroativa das normas mais benéficas no Direito Administrativo Sancionador, como se fosse este equiparado ao Direito Penal, por várias razões relevantes, mas, sobretudo, pela ausência de identidade entre estes ramos jurídicos, como temos afirmado. Porém, se é certo que não se pode arrancar de uma presunção absoluta, também é verdade que não se pode ignorar os fatores normativos condicionantes da retroatividade da norma mais benéfica, no campo punitivo. Soluções equilibradas advêm desse olhar marcado pela complexidade e pelo respeito aos detalhes e matizes dos ramos jurídicos em jogo." (OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador . Revista dos Tribunais, 2009. p. 289)

12. O autor, mais ao final de suas colocações (p. 291), traz algumas hipóteses retroatividade normativa, recorrendo sobretudo a critérios de justiça e isonomia, muito embora não fale diretamente de ato regulamentar benéfico editado em descompasso com a lei. Portanto, não se trata de uma solução exata à questão aqui em discussão.

13. Ainda a nível doutrinário, trazemos as colocações de Rafael Munhoz de Mello, para quem "não se pode transportar para o direito administrativo a norma penal da retroatividade da lei que extingue a infração ou torna mais amena a sanção punitiva". Em suas palavras:

"Com o respeito devido aos autores que entendem de outra forma, parece acertada a posição defendida por Fábio Medina Osório. A regra é a irretroatividade das normas jurídicas, sendo certo que as leis são editadas para regular situações futuras. O dispositivo constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas do direito penal, inexistentes no direito administrativo sancionador". (MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador . 2004. p. 154)

14. Ultrapassado este momento inicial, no qual buscamos esclarecer a situação doutrinária da discussão em jogo, buscamos concluir este Parecer pela irretroatividade do regulamento, como ato infralegal. Como já dito em outras oportunidades (Parecer PGFN/CAF/NUCAF 32/2019), a situação que ora se coloca sobre o CRSFN não é de simples retroatividade benéfica de leis - atos normativos primários -, o que poderia atrair, em um nível interpretativo imediato e ressalvado o disposto pelos doutrinadores acima, o inciso XL, do art. 5o, da Carta Maior. A retroatividade que se alcançaria, aqui, é de regulamentos.

15. Dito isto, não enxergamos possibilidade de retroação dos preceitos relacionados a penalidades previstas nas circulares mencionadas. O jurista José Cretella Júnior vai um pouco mais longe do que a doutrina mencionada acima para negar, como regra, retroatividade aos regulamentos. Vejamos:

De regra, os atos administrativos não têm eficácia retroativa; em todo caso, a administração não pode atribuir efeitos retroativos aos atos que editou, se tais efeitos, incidirem sobre direitos de sujeitos estranhos, privados ou públicos, perturbando relações constituídas e não modificáveis unilateralmente.

16. E, mais à frente, mencionando expressamente doutrina estrangeira, arremata com precisão:

Desse modo, "a força retroativa dos atos regulamentares é geralmente repelida, porque acarretaria, necessariamente, uma perturbação das situações, baseadas na regra preexistente. Tal perturbação seria contrária à lei que serve de alicerce ao ato regulamentar, a qual, de acordo com os princípios gerais, não tem força retroativa. É aí que tem origem o adágio francês - não se regulamenta para o passado. Por conseqüência, e a menos que haja disposição contrária de lei, a ab-rogação do ato regulamentar não pode perturbar os efeitos que já produziu". (JÚNIOR, José Cretella. Retroatividade do ato administrativo. Revista de Direito Administrativo , v. 127, p. 1-15, 1977)

17. De fato, se o acessório segue o principal, não faz sentido falar em retroatividade do regulamento como unidade autônoma, quando se sabe que, entre nós, o regulamento segue a lei. Em seguida, tecemos considerações sobre a posição hierárquica do Conselho de Recursos, sua sujeição à lei e aos atos normativos do CMN.

18. Ainda no tema da retroação de atos regulamentares, é oportuno informar que o julgado do Superior Tribunal de Justiça citado pelo Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos (doc. SEI n. 1552376 ), qual seja, o Recurso Especial 1.176.900, cuida de hipótese diferente. No inteiro teor do voto condutor do acórdão, vemos que se trata de retroação benigna de lei, ato normativo primário, e não de regulamento. Para concluir pela retroação do regime normativo benéfico, o STJ comparou as penas estabelecidas pela Lei 5.768/71 e pela Lei 7.691/88.

DOS PRECEITOS PUNITIVOS DA LEI 13.506/17: REGIME MAIS GRAVOSO QUE O ANTERIOR

19. Este tópico se aplica às infrações "a", "b", "c" e "d".

20. Em um raciocínio hipotético, admitindo-se a comparação das sanções previstas no regime anterior e no presente, vemos que a solução prática seria a mesma - aplicação do regime anterior – por ser este mais favorável aos recorrentes.

21. Da leitura da decisão recorrida, vemos que houve aplicação aos recorrentes de penas isoladas de inabilitação e multas pelas infrações praticadas. O regime das normas da 13.506/17, entretanto, autoriza a aplicação cumulativa de penas. Trata-se de uma relevante alteração no ordenamento, pois a penalidade de inabilitação, no regime anterior, era independente, e não havia previsão expressa de cumulação com pena de multa por uma mesma infração. Transcrevemos o art. 5o, da Lei 13.506/17:

Art. 5o São aplicáveis as seguintes penalidades às pessoas mencionadas no art. 2o desta Lei, de forma isolada ou cumulativa: (destacamos)

I - admoestação pública;

II - multa;

III - proibição de prestar determinados serviços para as instituições mencionadas no caput do art. 2o desta Lei;

IV - proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação;

V - inabilitação para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em estatuto ou em contrato social de pessoa mencionada no caput do art. 2o desta Lei;

VI - cassação de autorização para funcionamento.

22. Acaso optássemos pelas penas e pela dosimetria ofertada na Lei 13.506/17 combinada com as normas regulamentares da Circular 3.857/17, verificaríamos que não há como extrair uma retroatividade benigna. O comando legal da norma nova autoriza imposição de penas cumulativas, enquanto que o sistema antigo não trazia essa previsão. Não há um seguro “critério de comparabilidade” entre as duas normas.

23. O Banco Central tem feito uso da regra legal que possibilita a cumulação das sanções de inabilitação e multa, como observamos na Decisão 1575/2018-Copat e na Decisão 948/2018- Copat.

24. O raciocínio da Procuradoria no decorrer deste Parecer ocorre da seguinte forma: (1) o regulamento do Banco Central (Circular 3.857/17) se relaciona com a Lei 13.506/17, e não com a legislação revogada; (2) o marco regulatório introduzido pela Lei 13.506/17 é mais gravoso do que o anterior, por permitir cumulatividade de penas.

25. Essas são as premissas sobre as quais desenvolvemos o argumento de irretroatividade - a cumulatividade de penas - regime atual - é mais grave do que as penalidades singulares - regime revogado. Para concluir pela retroatividade, seria necessário presumir que o regime legal atual é mais favorável, argumento com o qual, com o máximo respeito a opiniões em contrário, não concordamos.

DA POSIÇÃO HIERÁRQUICA DO CRSFN - vinculação à lei

26. As normas que preveem e regulam penalidades na Lei 9.613/98 (arts. 10 a 13) e na Lei 13.506/17 (artigos 5º a 10) são perfeitamente aplicáveis de imediato, independentemente de qualquer regulamentação (ou seja, tratam-se de normas de eficácia contida, que são aplicáveis sem intermediação infralegal, mas que se encontram sujeita a uma eventual limitação regulamentar).

27. Desta característica, eficácia imediata das leis susomencionadas, deflui-se que os artigos referidos não são dependentes de regulamentação para aplicabilidade a casos concretos. As Circulares do Banco Central não são uma pré-condição para a aplicação das leis citadas, que poderia ocorrer - como de fato ocorria - a partir da sua própria promulgação.

28. Pois bem. Como esses artigos, 10 a 13, da Lei 9.613/98 e 5º a 10, da Lei 13.506/17, tratam de normas passíveis de aplicação pelo Bacen (1ª instância) e pelo CRSFN (2ª instância), as eventuais regulamentações devem respeitar o nível hierárquico de cada órgão e não dispensam o CRSFN da verificação acerca da compatibilidade dos parâmetros adotados na regulamentação infralegal com a Lei.

29. Essa posição não questiona a legitimidade da regulamentação da Lei 9.613/98 ou da Lei 13.506/17 na parte que cabe ao Banco Central. Nada obstante a existência deste poder regulamentar do Banco Central para infrações, o CRSFN permanece obrigado à verificar, no momento da aplicação da sanção, a compatibilidade da Circular com o regime legal estabelecido.

INAPLICABILIDADE DO ART. 9º DA CIRCULAR 3.858/17 AO CASO

30. A argumentação deste tópico é voltada somente à infração "e" (Deixar de comunicar às autoridades competentes, tempestivamente, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil, operações e movimentações de recursos com indícios de existência de crime), regida pela Lei 9.613/98.

31. Uma eventual a constatação de que a multa máxima (ou outra sanção) estabelecida na Circular Bacen 3.858/17 (art. 9º) traz parâmetros inferiores àqueles fixados na decisão recorrida não nos parece suficiente para decidir pela retroatividade da norma posterior. Dizemos isto porque, acreditamos, há um conflito, uma antinomia, entre normas de diferentes estaturas. Diante da contradição de uma norma inferior com ato de estatura legal, buscaremos, através de um esforço interpretativo, harmonizar os preceitos.

32. Para solucionar esta questão, inicialmente, partiremos do pressuposto de que a regulação de mercado no Brasil não deve contrariar lei ordinária. Assim, na esteira de abalizada doutrina, não vemos como uma norma regulamentar possa opor-se diretamente à lei. Transcrevemos a lição de Gustavo Binenbojm que se aplica, em parte, ao nosso raciocínio:

"Apesar disso, a circunstância de as agências reguladores gozarem de um acentuado grau de autonomia não tem o condão de subverter a clássica hierarquia existente entre atos relativos e atos administrativos. Em última análise, todo e qualquer ato emanado de órgãos ou entidades da Administração Pública está sujeito ao princípio da legalidade, inscrito no art. 37, caput, da Constituição da República. Com efeito, não se admite possa existir, no direito brasileiro, o fenômeno da deslegalizaçao, por meio do qual a lei de criação da agência degradaria o status hierárquico da legislação anterior permitindo a sua alteração ou revogação por atos normativos editados pela agência. (...)" (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização . Rio de Janeiro: Renovar, 2008.)

33. Observamos, atualmente, que a Circular 3.858/17 estabelece, em seu artigo 9º, limites máximos inferiores aos valores balizados pela Lei 9.613/98. Fosse o caso de simples comparação entre essas duas normas (Circular e Lei 9.613/98), deve ser decidido pela aplicação da segunda.

34. Somente pode ser admitido que a decisão se incline pela aplicação da norma infralegal caso estivéssemos tratando de um vazio normativo - ou seja, no silêncio da lei, a norma infralegal houvesse tratado de matérias dentro de um poder regulamentar geral.

35. A autolimitação promovida norma da Circular 3.858/17 (art. 9°), acolhendo limites máximos inferiores ao patamar legal, a nosso sentir, não pode servir de base para balizar a decisão do CRSFN no presente caso. A todo juízo, não vemos como a Circular, que, como se sabe, equivale a um ato de âmbito interno, possa definir penas aplicadas pelo CRSFN - sobretudo, repetimos, quando cogitamos de multa fixada dentro dos limites do art. 12, da Lei 9.613/98.

CONCLUSÃO

36. Com base nos fundamentos aqui delineados, somos pela irretroatividade dos preceitos sancionatórios das Circulares 3.857/17 e 3.858/17 para infrações ocorridas antes da sua vigência

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 01/11/2019, às 16:23, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 4812976 e o código CRC 82DCC490 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14413

Processo 10372.000413/2016-95

Processo na primeira instância BACEN 1201568578

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Cooperativa Mogiana - Serviços Elétricos e desenvolvimento

Adriana Francatto

Alexsandro Jacinto

Amarildo Gonçalo de Almeida

Andressa Maria Mantovani

Antônio Marino Brandão de Almeida

Celso Cardoso

Clairson Tagliari

Flávio Junio Bacarolli

Jorge Setoguchi

José Carlos Fernandes

José Galucci Junior

Lorivaldo Filipini

Miguel Renato Esperança

Nelson Luiz Pigozzi

Roberto Diegues

VALTER COSTELLA

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECORRIDOS:

Adriana Francatto

Flávio Junio Bacarolli

José Carlos Fernandes

VALTER COSTELLA

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E RECURSO DE OFÍCIO. Realização de operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco. Escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente. Descumprimento de deveres legais e estatutários por parte dos membros do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal. Não comunicação às autoridades competentes, tempestivamente, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil, de operações e movimentações de recursos com indícios de existência de crime. Infrações caracterizadas. A aceitação do cancelamento da autorização para atuar por parte do BACEN não afasta a punibilidade por infrações cometidas quando a instituição estava sob a supervisão daquela autarquia. Recursos conhecidos. Retroação mais benéfica de novo conjunto normativo implica em provimento parcial de dois recursos, demais recursos não providos.

voto do relator

Questões Preliminares

O quadro abaixo destaca alguns eventos relevantes neste processo, em especial indicando se o evento em questão é capaz de interromper o curso da prescrição administrativa, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999 [1] , ou modificar o prazo prescricional nos termos do § 2º do art. 1º da referida lei [2] .

Evento

Data

Folha(s)

Base Legal

(Lei nº 9.873)

Irregularidade "a": Realizar operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco.

janeiro de 2007 a dezembro de 2011

-

-

Irregularidade "b": Efetuar escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente

data-base de setembro de 2010

-

-

Irregularidade "c": Descumprir deveres legais e estatutários do Conselho de Administração

j aneiro de 2007 a dezembro de 2011

-

-

Irregularidade "d": Deixar de cumprir deveres legais e estatutários do Conselho Fiscal

j aneiro de 2007 a dezembro de 2011

-

-

Irregularidade "e": Deixar de comunicar às autoridades competentes, tempestivamente, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil, operações e movimentações de recursos com indícios de existência de crime.

outubro de 2007 a agosto de 2011

-

-

PARECER 25/ 2012-DESUC / GTSP2

07.12.2014

01/14

Art. 2º, inc. II

Ofícios intimando para apresentação de defesa (datados de 23.07.2013, exceto o ofício a Nelson Luiz Pigozzi, datado de 11.09.2015)

Recebidos entre 25.07.2013 e 19.09.2015

-

Art. 2º, inc. I

DECISÃO 374/2015-DIORF

10.12.2015

1629/1648

Art. 2º, inc. III

Ofícios informando sobre a DECISÃO 374/2015-DIORF (datados de 23.12.2015)

Recebidos entre 15 e 21.01.2015

-

Art. 2º, inc. I

Autuação junto ao CRSFN

26.02.2016

1773

-

Como pode ser observado não houve a ocorrência da prescrição ordinária prevista no caput do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999. E mesmo considerando que essa é apenas uma amostra das movimentações ocorridas neste processo, é possível constatar que também não houve a ocorrência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999 [3] , não ficando esse processo paralisado por mais de três anos em nenhum momento.

Mérito

Passo a analisar os argumentos apresentados no Recurso:

Argumento

Detalhamento

A cooperativa “nunca se mostrou viável economicamente”

A inviabilidade econômica não é escusa para a prática de irregularidades

Faltou ao Bacen contextualizar a situação da cooperativa (reapresentação de argumento da defesa)

O fato de deixar de atuar como cooperativa não afasta punibilidade com relação às irregularidades cometidas no período em que a instituição estava sob a supervisão do BACEN

O trabalho realizado pela fiscalização do Bacen leva a crer que a situação da cooperativa era crítica (reapresentação de argumento da defesa)

Foram cometidas diversas irregularidades, e chama a atenção o fato de que o cometimento dessas irregularidades não é contestado tanto na defesa como no recurso, o que são apresentados são tentativas de justificativas para a ocorrência das irregularidades. Quanto a gravidade das mesmas, o próprio recurso ressalta que a instituição teve que deixar de ser uma cooperativa de crédito, o que mostra que a situação da mesma era, de fato, crítica

Irregularidade “a”: operações de crédito – a cooperativa de fato concentrou suas operações com poucos, mas confiáveis clientes (reapresentação de argumento da defesa)

O próprio recurso admite que houve concentração, ou seja, não se respeitou os princípios de concessão de crédito

Irregularidade “b”: a Credimogiana, em decorrência de suas dificuldades financeiras não possuía um software de primeira linha para efetuar a sua contabilidade (reapresentação de argumento da defesa)

É crítico para o acompanhamento das operações uma boa contabilidade, o fato dos recorrentes assumirem que não possuíam um adequado sistema contábil configura uma atuação temerária por parte da administração

Irregularidade “c”: Os diretores não descumpriram deveres legais ou estatutários, o corpo social sempre foi devidamente informado (reapresentação de argumento da defesa)

Informar o corpo social não afasta a punibilidade pela prática de irregularidades

Irregularidade “d”: O Conselho Fiscal não descumpriu normas legais e estatutárias e acompanhando inclusive as decisões relacionadas ao encerramento das atividades da cooperativa (reapresentação de argumento da defesa)

Há a negativa genérica ao cometimento de irregularidades, contudo, não é apresentado nenhum argumento que afaste a punibilidade pelas irregularidades. Dessa forma correta a decisão recorrida em considerar que as irregularidades estão configuradas, e dessa forma a atuação dos conselheiros fiscais foi conivente com a ocorrência das mesmas

Irregularidade “e”: A operações foram realizadas por instituições que deram suporte financeiro à Credimogiana e não podem ser equiparadas àquelas que devem ser informadas ao COAF (reapresentação de argumento da defesa)

O fato das instituições darem suporte à Credimogiana não afasta a necessidade de comunicação, até é admitido que não havia um sistema de controle sequer para detectar as operações que deveriam ser comunicadas

Não atendimento aos argumentos da defesa e encerramento das atividades representou o fim de todas as inconformidades

Como já apresentado, o encerramento das atividades não afasta a punibilidade com relação às infrações cometidas no período em que a Credimogiana atuava como cooperativa de crédito

Não respeito ao princípio da segurança jurídica

Era função do BACEN atuar para que a cooperativa se enquadrasse aos dispositivos legais e regulamentares

Os dirigentes não podem ser responsabilizados

Naturalmente os responsáveis pelo cometimento das irregularidades são os dirigentes diretamente envolvidos com as mesmas, como detalhado na decisão recorrida, dessa forma esse argumento não se sustenta

Violação dos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da efetividade

As infrações se configuraram, e o BACEN aplicou as penas cabíveis considerando as responsabilidades de cada acusado. Também não há divergência em relação aos padrão de penalidade aplicado em casos similares. Dessa forma não vislumbro violação aos princípios citados

Dessa forma, no mérito não há razão para a reforma da decisão recorrida.

Com relação ao Recurso de Ofício, os arquivamentos efetuados com base no argumento do não cabimento da imputação aos diretores de conduta omissiva na fiscalização de seus próprios atos quando atuavam no Conselho de Administração são adequados. Também correto o arquivamento com relação à Valter Costella, que era membro suplente do Conselho Fiscal e não participou de votações naquele conselho.

Dosimetria das penas e aplicação retroativa da circular nº 3.857, de 2017, e da circular nº 3.858, de 2017

Como apontado em aditamento ao relatório, esse processo foi pautado para julgamento na 416ª Sessão de Julgamento do CRSFN, mas houve pedido de vistas por parte do Conselheiro Alexandre Graziano, que encaminhou este processo à PGFN questionando sobre possibilidade da retroação benéfica da Circular nº 3.857, de 14 de novembro de 2017, e da Circular nº 3.858, de 14 de novembro de 2017. Tal consulta motivou a elaboração do PARECER PGFN/NUCAF/CRSFN/Nº 094/2018 (Documento SEI 1499577 ), de 04 de dezembro de 2018, de autoria do Procurador da Fazenda Nacional Virgílio Linhares, que apresentou as seguinte conclusões:

a. A Circular Bacen 3.857/17 foi editada para regulamentar a Lei 13.506/17, não fazendo sentido falar na sua retroação para atingir penas aplicadas com base em regime legal anterior;

b. O regime da Lei 13.506/17 é mais gravoso do que o regime da Lei 4.595/65, não havendo falar em retroatividade benéfica;

c. Admitindo-se, por hipótese, a aplicabilidade da Circular Bacen 3.858/17 para as infrações ligadas à Lei 9.613/98, temos que, no caso concreto, as penas aplicadas na decisão recorrida não estão acima dos limites dados na nova regulamentação do Banco Central;

Aprofundando essa questão inicialmente gostaria de citar Silvânio Covas e Adrian Laporta Cardinali [4] que apresentam um visão complementar sobre esse tema da retroatividade da lei mais benéfica:

Dessa forma, a regra da irretroatividade das leis não é absoluta; na Constituição Federal, é possível extrair exceções. Com efeito, a lei maior, em seu art. 5º, inciso XL, prevê a hipótese de retroatividade da lei para beneficiar o réu (" a lei penal não retroagirá, salvo se para beneficiar o réu "). Na efetivação desse Direito constitucional, o art. 2º do Código Penal prevê o seguinte:

"Art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único. A Lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado".

Trata-se de favor rei , princípio que prescreve a aplicação da lei posterior àquela vigente no momento da conduta, quando retire o caráter delituoso do fato, ou contenha dispositivos mais favoráveis ao réu. Consubstancia-se, portanto, no princípio constitucional da retroatividade benéfica, extensível aos demais ramos do Direito, não somente ao Direito Penal.

É possível verificar-se, ainda, a ultratividade de uma norma, conforme consta do art. 3º do Código Penal, ocorrendo no caso de ela ser excepcional ou temporária, " embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram ", aplicando-se ao fato praticado durante a sua vigência.

O princípio da retroatividade da lei mais favorável não se aplica aos casos em que as normas são temporárias ou excepcionais, sob pena de esvaziar a sua eficácia, pois, se o infrator tem antecipadamente a ciência de que a norma está destinada a desaparecer após certo tempo, perdendo a sua eficácia, há de tentar, de toda a forma, ilidir a sanção, principalmente quando for iminente o término de sua vigência, pelo decurso de seu período de duração ou de suas circunstâncias determinadoras.

(...)

Por fim, a novatio legis in mellius é a hipótese em que a lei nova é mais favorável do que a anterior, cominando penas menos rigorosas ou favorecendo o agente de qualquer forma. É uma situação muito semelhante à da abolitio criminis , pois em ambos os casos, as leis posteriores são mais benéficas. Há também no caso da novatio legis in mellius , a permissão constitucional e legal da retroatividade da lei que beneficia o infrator (art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, e art. 2º, parágrafo único, do Código Penal) (226) .

Pode-se falar, ainda, em uma quinta hipótese de conflito da lei sancionadora no tempo, que é o caso das leis temporárias ou excepcionais, já mencionadas. De acordo com o art. 3º do Código Penal, ao fato praticado durante a vigência da lei temporária ou excepcional, aplica-se esta, ainda que tenha decorrido o período de sua duração ou estejam cessadas as circunstâncias determinantes. Ocorre, portanto, a ultratividade da lei, a qual se aplica ao fato ocorrido sob sua regência, mesmo depois de afastada do ordenamento jurídico pelo decurso do tempo ou pela superação do estado excepcional. Não se aplica, portanto, o princípio da retroatividade de lei benéfica para o caso de situações ocorridas sob a regência de leis temporárias ou excepcionais. a respeito, vale trazer a lição de Celso Delmanto:

" O princípio da retroatividade benigna não é aplicável em casos de leis excepcionais ou temporárias. Leis excepcionais são as promulgadas para vigorar em situações ou condições sociais anormais, tendo sua vigência subordinada à duração da anormalidade que as motivou. Leis temporárias são as que têm tempo de vigência determinado em seus próprios dispositivos. Tendo em vista a natureza especial dessas normas, editadas para vigorar apenas em situações anormais ou durante tempo determinado, o CP abre exceção, com relação a elas, à regra da retroatividade da lei posterior mais favorável, como é óbvio, elas perderiam toda sua força intimidativa, caso o agente já soubesse, de antemão, que após cessada a anormalidade (no caso das leis excepcionais) ou findo o período de vigência (das leis temporárias), acabaria impune pela aplicação do princípio da retroatividade. " (227)

226 Sobre os efeitos do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, Julio Fabrini Mirabete ( Manual de Direito Penal , vol. 1, 11. ed. São Paulo: Editora Atlas, 1996. p. 60), expõe que: " Ainda que assim não se entendesse, o artigo 2º, parágrafo único, do CP, é taxativo, assegurando a aplicação da lei posterior mais benigna aos fatos anteriores ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Não se infringe a regra constitucional que preserva a coisa julgada no art. 5º, XXXVI, da CF, porque este dispositivo se refere apenas às garantias individuais e não aos direitos do Estado como titular do 'jus puniendi' ".

227 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado . 6. ed. São Paulo. Renovar, 2002. p. 8-9.

Do trecho citado podemos concluir que a retroação benéfica das leis na esfera penal deriva do inciso XL do art. 5º da Constituição Federal, mas mesmo na esfera penal essa regra não é absoluta, posto que leis excepcionais ou temporárias constituiriam uma exceção no tocante à retroação da lei mais benéfica.

Especificamente a aplicação da retroação da norma mais benéfica na seara do direito administrativo apresenta algumas peculiaridades. Para aclarar essa afirmação inicialmente cito Fábio Medina Osório [5] :

Se no Brasil não há dúvidas quanto à retroatividade das normas penais mais benéficas, parece-nos prudente sustentar que o Direito Administrativo Sancionador, nesse ponto, não se equipara ao Direito Criminal, dado seu maior dinamismo. O fato de não haver a equiparação, não obstante, pouco revela sobre a retroatividade das normas sancionatórias mais benéficas. Ao contrário, a ausência de equiparação apenas demonstra que eventual retroatividade poderia ocorrer em níveis diferenciados, com intensidade variada. É possível homologar a tese da retroatividade das normas mais favoráveis aos interesses dos acusados em geral, em homenagem aos valores constitucionais que dão suporte à norma penal veiculadora desse mesmo benefício. As normas podem ser distintas em seus contornos, intensidades e alcances, mas valores que as embasam podem assemelhar-se, até mesmo assumindo identidade comum no campo constitucional, sem prejuízo aos espaços divergentes.

(...)

Outra situação ocorre quando há alterações de normas subjacentes a outras normas. Tal problema aparece nas normas em branco, estruturas abertas, como se sabe, que se complementam a partir de outras normas, não importa a origem ou o status . Imperioso atentar ao conteúdo das valorações subjacentes à norma jurídica inovadora e à norma substituída. Se há uma mudança radical de valores, se o legislador modifica uma orientação axiológica tida, em regra, como permanente, em face de critérios científicos ou de profundas alterações nos paradigmas sociais, é possível cogitar de retroatividade das normas mais benéficas, sob o influxo do princípio da igualdade, diante do silêncio da lei. Vale repetir: esse cenário se dá quando as normas sancionadoras vêm preenchidas por normas completivas, nas chamadas estruturas sancionadoras em branco, tão somente.

Diga-se que as mudanças das normas inferiores, dos regulamentos, das portarias que integram o preceito proibitivo primário, em regra, não retroagem seus efeitos mais favoráveis, salvo quando se trate, comprovadamente, de alterações radicais de valores e conceitos que estavam debaixo das normas punitivas, provocando profunda transformação normativa que, à luz do princípio isonômico, haveria, por critério de razoabilidade, retroagir.

Aqui podemos verificar que a aplicação da regra da retroatividade da lei mais benéfica não é algo que seja automaticamente aplicável no âmbito do direito administrativo. Nessa linha também posso citar José Cretella Júnior [6] , em trabalho também citado no PARECER PGFN/NUCAF/CRSFN/Nº 094/2018 (Documento SEI 1499577 ):

De regra, os atos administrativos não têm eficácia retroativa; em todo caso, a administração não pode atribuir efeitos retroativos aos atos que editou, se tais efeitos, incidirem sobre direitos de sujeitos estranhos, privados ou públicos, perturbando relações constituídas e não modificáveis unilateralmente. (2)

(...)

9. O regulamento

O regulamento é ato administrativo geral. Como a lei, em sua execução demanda providências, pormenores variáveis, mobilidade conveniente, para que preencha bem os seus fins, para que não encontre obstáculos, com razão se atribuiu ao Poder Executivo a tarefa de expedir os atos necessários para a boa execução dos preceitos legislativos. É mesmo atribuição indispensável ao governo, um dos modos por que ele consegue preencher sua missão executiva, porque assegura a observância da lei, remove as dificuldades e imprime sua impulsão, ou direção administrativa. (36)

Na hierarquia das normas, os regulamentos representam o grau mais alto na esfera administrativa, logo abaixo das normas legais, sendo a complementação destas. Pelo nosso sistema constitucional, os regulamentos são aprovados por decreto executivo e a sua amplitude só encontra limites nos textos legais regulamentados. (37)

Entre lei e regulamento existe diferença de forma, que não se reflete sobre o conteúdo, mas pode refletir-se sobre diversa eficiência jurídica dos dois atos. Ambos os atos criam normas, mas um se coloca em relação de subordinação relativamente ao outro. (38)

Expedidos com o escopo único de facilitar a aplicação das leis, de fazer com que se executem fielmente, os regulamentos constituem uma faculdade conferida ao Chefe do Executivo mediante expresso texto constitucional. (39)

Diferentemente do direito italiano que conhece vários tipos de regulamentos - executivos, delegados, autônomos - o direito brasileiro conhece apenas o executivo, vinculado à lei, sendo introduzido por decreto do chefe do governo. Daí, o dizer-se que o decreto é o veículo (ou instrumento) do regulamento.

Entre nós, a forma tradicional de expedir regulamento é redigi-lo em texto separado, baixando-se decreto que o aprova, mas nada impede que o texto seja um só, isto é, que os preceitos do regulamento sejam consubstanciados no próprio decreto, como já se vem observando em alguns casos. (40)

O regulamento executivo tem por escopo, como o próprio nome indica, a aplicação da lei, pura e simples, orientando-lhe a concreção com pormenores explicativos. Atuando secundum legem, jamais contra legem ou praeter legem, o regulamento executivo vale na medida exata em que facilita a aplicação do texto-base.

Desse modo, "a força retroativa dos atos regulamentares é geralmente repelida, porque acarretaria, necessariamente, uma perturbação das situações, baseadas na regra preexistente. Tal perturbação seria contrária à lei que serve de alicerce ao ato regulamentar, a qual, de acordo com os princípios gerais, não tem força retroativa. É aí que tem origem o adágio francês - não se regulamenta para o passado. Por conseqüência, e a menos que haja disposição contrária de lei, a ab-rogação do ato regulamentar não pode perturbar os efeitos que já produziu". (41)

De fato, se o acessório segue o principal, não tem sentido falar em retroatividade do regulamento, como unidade autônoma, quando se sabe que, entre nós, o regulamento segue a lei. O que se poderia estudar é o reflexo da retroatividade da lei sobre o regulamento, calcado este na lei anterior.

(2) Bozzi, Aldo. lnstituzioni di diritto publico. 2. ed. 1966. p. 322. (Citando resolução do Conselho de Estado, V Sessão, 19.2.65, nº 147; 23.4.65, nº 457.)

(36) Pimenta Bueno. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. 1857. p. 236 (1ª parte).

(37) Cavalcanti, Themistocles Brandão. Curso de direito administrativo. 3. ed. 1955. p. 55.

(38) Alessio. Istituzioni di diritto amministrativo italiano. p. 124.

(39) Emenda Costitucional nº 1, de 1969. art. 81, IH.

(40) Leal, Victor Nunes. Problemas de direito público. 1960. p. 69.

(41) Stassinopoulos. Traité des actes administratifs. 1954. p. 233.

Podemos concluir que aos regulamentos não se aplica necessariamente a regra da retroatividade da norma mais benéfica. Mas isso se aplicaria a circulares do BACEN? Em tese regulamentos não seriam só expedidos pelo Presidente da República? Para aclarar esses pontos cito Eduardo Salomão Neto [7] :

Regulamentos da Presidência da República e Outros Regulamentos

É de se perguntar agora se, tendo em vista o disposto no artigo 84, IV, da Constituição Federal, que atribui ao Presidente da República competência para "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução", caberia exclusivamente ao Presidente da República o poder de emitir regulamentos.

O referido dispositivo constitucional, a nosso ver, cria uma classe de regulamentos que independem de autorização legal para serem expedidos. Trata-se pura e simplesmente, de conferir ao Presidente da República, em sede constitucional, a prerrogativa de expedir regulamentos em qualquer circunstância, sem necessidade de previsão legal para tanto, mas observada, é claro, a anterioridade da norma legal de que já tratamos.

Isso não impede, portanto, que outros órgãos do Poder Executivo emitam regulamentos autorizados por norma legal. Não podem, contudo, fazê-lo sem a referida autorização, pois, aí sim, tratar-se-ia de matéria privativa do Presidente da República. (65)

De tudo o que foi dito, podemos concluir que o poder regulamentar de que estão investidos o CMN e o BC é plenamente constitucional. De fato, a Lei nº 4.595/64 deu a autorização necessária, e teve-se nela inclusive o cuidado de fixar os limites axiológicos em que o referido poder regulamentar poderia ser exercido, principalmente em seus artigos 2º e 3º.

(65) Caio Tácito afirma, a esse respeito, que "a norma de competência do presidente da República é enumerativa, não sendo válido o raciocínio a 'contrário sensu', excludente de outra fórmula de ação normativa que a discricionariedade do legislador entenda necessária ou conveniente" ("Constitucionalidade da Lei que Atribui Poder Normativo aos Órgãos de Controle do Mercado Financeiro", parecer in Revista de Direito Administrativo , cit., p. 305).

Agora acredito ser necessário uma explicação do motivo que leva os regulamentos a serem, de maneira geral, uma exceção à regra da retroatividade da norma mais benéfica. Em particular no caso da regulação dos mercados financeiro e de capitais. Como aqui se trata de um caso de uma instituição financeira, então inicialmente vou destacar os motivos da necessidade de regulação de instituições financeiras, para tanto vou utilizar a argumentação apresentada por Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi [8] .

Por que É Necessário Regular o Mercado Financeiro?

Não há um país desenvolvido sem um bom sistema financeiro, o que implica que também não há país nessa situação sem um bom sistema legal e judicial, pois intermediação financeira não pode se desenvolver sem uma base jurídica adequada.

(...)

A regulação das instituições financeiras se justifica tanto por objetivos macro como micro econômicos. Os principais estão relacionados à capacidade de os bancos criarem moeda (escritural) e ao papel que desempenham como canais de transmissão da política monetária. Como as instituições captadoras de depósitos mantêm apenas uma fração desses depósitos como dinheiro vivo e reservas no Banco Central (BC), emprestando o resto, o total de moeda na economia é um múltiplo da base monetária - soma de papel moeda com as reservas bancárias no BC-, que é o agregado monetário cuja oferta é diretamente controlada pelo BC. À razão entre a oferta total de moeda e a base monetária dá-se o nome de multiplicador monetário. A política monetária, administrada pelas autoridades monetárias, objetiva, em grande medida, influenciar esse multiplicador, de forma a controlar a inflação. Os principais instrumentos regulatórios utilizados com esse fim são a proporção de depósitos compulsórios sobre depósitos à vista e o prazo e a taxa de redesconto, que é a taxa de juros à qual o Banco Central empresta recursos a bancos com problemas de liquidez. O Banco Central também pode influenciar o tamanho da base monetária por meio de operações de mercado aberto.

A justificativa microeconômica para regular o mercado financeiro é dual; por um lado, buscar a eficiência, a equidade do sistema; por outro lado, evitar crises, ou seja, atingir certo equilíbrio. Para tanto, são estabelecidas, normas indicativas , baseadas em três objetivos de política legislativa: estabilidade, eficiência e equidade. Assim, todo o sistema financeiro é afetado de forma igual por esses três objetivos. Eles apresentam algumas incompatibilidades intrínsecas, e daí a dificuldade em regular esse mercado (30) : por exemplo, a tentativa de aumentar a eficiência do sistema por meio da redução de controles (e, portanto, menores custos) poderia acabar gerando maior instabilidade.

A motivação e a natureza da regulação microeconômica do mercado financeiro são razoavelmente diferentes, dependendo se a intermediação é indireta ou direta. No primeiro caso, o intermediário financeiro decide onde e como aplicar os recursos, e, portanto, assume o risco da operação. Do ponto de vista do regulador, o desafio é dosar o risco que o intermediário assume ao fazer isso, para, de um lado, estimular operações arriscadas, mas socialmente desejáveis, e, de outro, garantir a sua solvência e, dessa forma, que os recursos aplicados pelos poupadores serão devolvidos. Chamamos esse tipo de regulação de prudencial.

(30) Se é evidente que o propósito do Estado para o Sistema Financeiro não pode ser dividido em categorias estanques distintas, também parece claro que a regulação não pode ser vislumbrada como processo isolado. Não pode haver uma regulação com um único objetivo exclusivo (por exemplo, edição de regulamentos pelo Conselho Monetário Nacional com o propósito de, unicamente, conferir estabilidade aos bancos), sem afetar, em algum grau, um outro objetivo (por hipótese, a sua eficiência).

Como apresentado existem algumas incompatibilidades intrínsecas à regulação do mercado financeiro. Para deixar mais claro a complexidade dessa regulação eu cito Otavio Yazbek [9] que apresenta uma síntese das medidas regulatórias:

4.7. Uma síntese: medidas regulatórias e objetivos de regulação

Ante o critério acima apresentado para a diferenciação entre diversos tipos de regulação, conforme seus objetivos, e as medidas típicas de cada um desses tipos, vale trazer, a título de ilustração e de síntese, um esforço de sistematização daquela relação. Tal esforço será feito a partir de dois quadros elaborados por Carmichael e Pomerleano (2002, p. 23 e 33) (*) .

O primeiro desses esquemas (quadro 4.3) remete a uma sistematização proposta por Richard Herring e Anthony M. Santomero, que correlacionam o que entendem ser os quatro principais objetivos para a regulação financeira com as medidas regulatórias mais típicas. Os objetivos apontados por tais autores são: a proteção contra o risco sistêmico (fundamento do que aqui se caracteriza como regulação sistêmica), a proteção dos consumidores de serviços financeiros contra o comportamento oportunista dos intermediários (fundamento da regulação de condutas), o aumento de eficiência do sistema financeiro e a consecução de outros objetivos sociais. Desnecessário destacar que estes últimos dois objetivos são, no presente trabalho, colocados fora da esfera da regulação financeira propriamente dita - não porque não se lhes possa implementar por meio de medidas regulatórias, mas por uma opção de método. Ademais, tanto em um como no outro objetivo, entram em jogo, de forma mais clara opções tipicamente políticas.

Quadro 4.3 - Medidas regulatórias e objetivos da regulação

Medidas regulatórias

Risco Sistêmico

Proteção do Consumidor

Eficiência

Objetivos Sociais

Política de competição/antitruste

X

X

X

Padrões de disclosure

X

X

X

Regras de conduta negocial

X

X

X

Regras sobre conflitos de interesses

X

X

Adequação patrimonial/de capital

X

X

Mecanismos de controle de acesso

X

X

X

Regras sobre manutenção de liquidez

X

X

Comunicações/relatórios obrigatórios

X

Restrições sobre prestação de serviços

X

X

Restrições sobre detenção de ativos

X

X

Mecanismos de seguro depósito

X

X

Obrigação de manutenção de reservas

X

X

Obrigação de adequação das operações ao perfil dos clientes ( suitability rules )

X

Limitação de taxas de juros

- sobre depósitos

- sobre empréstimos

X

X

X

Obrigação de realizar/direcionar investimentos

X

Restrições geográficas

X

Fonte: Carmichael e Pomerleano (2002, p. 23) (*) , a partir do trabalho de Richard Herring e Anthony M. Santomero "What is Optimal Financial Regulation?", University of Pennsylvania, Wharton School, Philadelphia, 1999.

Carmichael e Pomerleano, porém, entendem que a divisão acima é insuficiente para identificar quais os underlying principles da regulação, com excessiva sobreposição entre os distintos objetivos (a despeito de um mínimo de sobreposição ser, na vida real, inevitável) e não servindo de base para responder à pergunta fundamental - o que se deve regular e como se deve efetuar tal regulação (2002. p. 24) (*) .

Ante tais insuficiências aqueles autores propõem uma divisão alternativa (constante do quadro 4.4), que parte do reconhecimento de uma única finalidade essencial para a regulação, a de aumentar a eficiência do sistema financeiro. A partir daí, ele analisam aquilo que impede os mercados de funcionarem eficientemente, retomando, como fundamento, as falhas de mercado. Nesse sentido, a correlação que se acaba por fazer é entre as falhas que se quer evitar e as medidas e instrumentos de regulação mais adequados para lidar com tais falhas. Essas diversas práticas regulatórias são, por sua vez, agrupadas em categorias maiores, conforme o tipo de regulação a que estão relacionadas: a primeira categoria abrange as medidas típicas da regulação concorrencial; a segunda traz os instrumentos utilizados na regulação de condutas; a terceira, as medidas de regulação prudencial: e a quarta, as de regulação sistêmica. Uma quinta categoria abrange todas as medidas que, ainda que referidas no quadro 4.3 acima, acabam não contribuindo para o efetivo atingimento dos fins da regulação financeira e, de um modo geral, já descartadas pelos reguladores nas duas últimas décadas.

Quadro 4.4 - Medidas regulatórias e objetivos - falhas de mercado

Medidas Regulatórias

Comportamento Anticompetitivo

Más Práticas Negociais

Informações Assimétricas

Instabilidade Sistêmica

Competição

Política de estrutura de mercado

Regras anticolusão

Regras garantidoras da concorrência

X

X

X

Condutas de mercado

Disclosure

Conduta negocial

Obrigações fiduciárias/de governança

X

X

X

Regulação prudencial

Regras de acesso

Regras de patrimônio/capital

Demonstrações financeiras

Relações entre instituições

Manutenção de liquidez

Transparência ( accountability )

Mecanismos de seguro/salvaguarda

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

Estabilidade sistêmica

Emprestador de última instância

Sistema de pagamentos

X

X

Redundâncias

Obrigação de adequação das operações ao perfil dos clientes ( suitability rules )

Limitação de taxas de juros

- sobre depósitos

- sobre empréstimos

Realização/alocação de investimentos

Restrições geográficas

Fonte: Carmmichel e Pomerleano (2002, p. 33). (*)

(*) CARMICHAEL, Jeffrey, e POMERLEANO, Michael (2002). The Development and regulation of Non-Bank Financial Institutions . The World Bank. Washington (D.C.)

O que se pode concluir das citações é que a regulação do sistema financeiro deve atender diversas finalidades, e estas, em certos momentos, podem até se mostrar antagônicas. Dessa forma a regulação adquire uma volatilidade justamente para atender as mudanças que ocorrem no mercado. Isso, em certa medida, aproxima a regulação financeira das leis penais excepcionais ou temporárias. Como exemplo posso citar a definição do depósito compulsório junto ao BACEN, naturalmente ele pode ser elevado ou reduzido conforme a situação da economia. Em um momento de redução aquelas instituições que não atenderam aos percentuais determinados pela norma anterior não podem alegar que devem ser aplicados os percentuais menores introduzidos pela nova norma, porque justamente é importante que as instituições atendam as normas vigentes no momento adequado para dar efetividade à polícia praticada pelo BACEN.

Esse raciocínio se aplica a outras normas, por exemplo, se as multas pelo não estabelecimento de controles adequados diminuírem, isso não deve afetar infrações que ocorreram na vigência de norma mais rigorosa, pois aqui não estaríamos diante de uma situação similar ao abrandamento de normas penais, no caso dessas últimas o abrandamento, ou até a eventual abolição da configuração como o crime, decorre normalmente de uma mudança do visão da sociedade, que pode passar a definir uma infração como menos grave. No caso da regulação o que se quer muitas vezes é direcionar a ação dos regulados. No exemplo, no caso dos controles multas maiores podem estar relacionadas a necessidade de implantação rápida de controles que sejam considerados relevantes pelo regulador. Após algum tempo o regulador pode considerar que não é mais necessária a definição de multas elevadas, possivelmente porque a cultura de controle já tenha se sedimentado nas instituições.

Indo além nesse raciocínio podemos diferenciar a fundamentação política que embasa a elaboração das leis, da fundamentação mais técnica que normalmente serve de base para a elaboração da regulação. Nessa linha cito Raquel Melo Urbano de Carvalho [10] :

4.4.2. Dos Limites do Poder Regulatório e o movimento de deslegalização

A atividade regulatória não é incompatível com o princípio da reserva legal relativa e nem mesmo compromete o fato de o Estado de Direito orientar-se pela legalidade. Clara é a posição de Márcio Louzada Carpena e Jaqueline Franceschetti:

"Ora, regular significa dirigir, encaminhar conforme a lei os aspectos econômicos das atividades, ou seja, ditar regras de execução dos serviços. Já fiscalizar , por sua vez, significa vigiar, velar, sindicar, verificar, examinar.

Dentro da atividade de regular, destarte, não se insere, logicamente, a de legislar, isto é, criar direitos e obrigações que só poderiam ser instituídos por virtude de lei (até mesmo em razão do princípio administrativo da legalidade). Regular diz respeito, pura e simplesmente, ao encaminhamento de regras para melhor cumprir as leis já existentes." (114)

O fundamento de validade dos atos regulatórios será o conjunto das normas hierarquicamente superiores, porquanto lhe devem obediência, sob pena de rompimento de esteio fundamental do Estado Democrático de Direto. (115)

Além de não ser lícito pretender que autoridades administrativas, órgãos públicos e entidades da Administração Indireta que possuam poder regulatório terminem por editar lei, certo é que os mesmos igualmente não baixarão regulamentos, muito menos de natureza autônoma, hipótese restrita no Direito Brasileiro, conforme interpretação do STF, às hipóteses das alíneas do inciso VI do artigo 84 da CR. O poder que se lhes reconhece não implicará que surjam regras inovadoras de conduta, nem mesmo regulamentos inspirados na discricionariedade política típica do Chefe do Executivo. Isso até mesmo porque se o excepcional poder regulamentar primário tem fundamento em comando expresso da Constituição (artigo 84, VI, da CR), o mesmo não ocorre de forma clara com o poder regulatório que, em princípio, insere-se na competência disseminada pela estrutura administrativa de editar normas gerais e abstratas organizadoras tecnicamente da sua atuação.

A regra, portanto, é que este poder regulatório observe os estritos limites da lei que busca pormenorizar e, também os preceitos dos decretos regulamentadores expedidos pelo Chefe do Executivo, no exercício da discricionariedade política que lhe é típica.

Há distinção fundamental do juízo de oportunidade e conveniência empregado quando da edição de ato regulatório e aquele utilizado para a edição de decreto veiculador de regulamento. Se o decreto surge a partir da discricionariedade política do Chefe do Executivo, o poder regulatório atende a uma necessidade de normatização técnica na Administração, coma menor influência política que se mostre possível. (116)

Ao explicitar a questão, Robertônio Santos Pessoa afirma que as leis que viabilizam o labor regulatório são, via de regra, leis de baixa densidade normativa, o que confere aos órgãos e entidades públicas margem de discricionariedade administrativa. Neste contexto, a expressão discricionariedade técnica vem sendo utilizada para designar situações em que determinadas decisões administrativas devem basear-se em critérios técnico-científicos não previstos em lei. Tal discricionariedade envolveria, portanto, uma margem de liberdade para escolha da solução ou alternativa técnica-científica, cabível diante de um dado contexto concreto. (117)

Segundo o autor, isto se justificaria uma vez que o conhecimento técnico-científico tem se revelado extremamente complexo, especializado, dinâmico e mutante, tornando-se inviável sua cristalização pela via legislativa. Reconhecendo esta dificuldade em acompanhar o desenvolvimento científico e tecnológico, a lei, em especial no campo da regulação setorial, tem adotado, via de regra, princípios e parâmetros normativos gerais, remetendo propositalmente à Administração, por meio de entidades dotadas de alto nível de autonomia e especialização, as escolhas dependentes de juízos técnicos científicos. (118)

Aquiesce-se integralmente com assertiva do citado doutrinador no sentido de que não se tem ilusão que, no terreno da discricionariedade técnica, é possível delimitá-la com pureza, excluída toda e qualquer influência política. Afinal, há clara inter-relação entre técnica e política no processo decisório inerente à Administração Pública. "Em se tratando de decisões técnicas, haverá freqüentemente um 'componente político' envolvido na decisão, de tal forma que nenhuma decisão administrativa poderá ser catalogada como exclusivamente técnica. A escolha técnica, em maior ou menor medida, será sempre influenciada por critérios políticos." (119)

(...)

4.5. Quadro comparativo final: a Função Normativa do Estado

Admitindo, após as ponderações realizadas, que conceituar e identificar os limites da função legislativa, do poder regulamentar e do poder regulatório consiste numa das tarefas mais tormentosas do Direito Administrativo atual, mormente quando se está diante de uma realizada concreta, indica-se, por fim, em um quadro resumido, as principais características de cada uma das espécies da função normativa do Estado:

Função

Ato Editado

Quanto à inovação na ordem jurídica

Competência

Discricionariedade exercida

Legislativa

Lei (regra geral, abstrata, obrigatória e inovadora)

Inova

Poder Legislativo

Política

Regulamentar

Decreto (veiculador de regulamento)

Regra: não inova (exceção: artigo 84, VI da CR - ADI 2564 do STF)

Chefe do Executivo

Política

Regulatória

Atos normativos (instruções, portarias, circulares, instruções, resoluções, etc.)

Regra: não inovam (exceção: atos normativos do CNJ e CNMP - MC - AC 12 do STF)

Autoridades administrativas, órgãos públicos e entidades da Administração

Técnica

(114) CARPENA, Márcio Louzada e FRANCESCHETTI, Jaqueline. Responsabilidade de concessionárias de serviço público de energia elétrica por danos decorrentes de descargas atmosféricas. Revista dos Tribunais , São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 841, p. 120.

(115) Também Emerson Garcia assevera que, em um Estado Democrático de Direito, "serão injurídicos aqueles atos que não busquem seu fundamento de validade na norma ou que excedam o âmbito de atuação por ela estatuído. Nos países de pouca tradição democrática, onde a consciência política não está arraigada entre os cidadãos, a norma escrita erige-se com fator imprescindível à contenção do arbítrio e da tirania". (Poder normativo primário dos Conselhos Nacionais do Ministério Público e de Justiça: a gênese de um equívoco. Fórum Administrativo - Direito Público, Belo Horizonte, Fórum, a. 6, n. 63, p. 7.242, mai. 2006. ).

(116) Esta discricionariedade, defende Robertônio Pessoa, não pode ser encarada como realidade extrajurídica, mas antes como algo que se insere no processo de gestão dos interesses públicos. "Hoje, em fase do dinamismo científico e tecnológico, a discricionariedade regulamentar, admitida expressa ou implicitamente por lei, resulta da consideração de que a disciplina de uma relação jurídica ou de um setor da realidade social deve fazer-se muitas vezes segundo critérios técnico-científicos, variando as soluções admissíveis inclusive em fase do progresso futuro." (PESSOA, Robertônio dos Santos. Administração e regulação . Rio de Janeiro. Forense, 2003. p. 151).

(117) PESSOA, Robertônio dos Santos. Administração e regulação . Rio de Janeiro. Forense, 2003. p. 177.

(118) PESSOA, Robertônio dos Santos. Administração e regulação . Rio de Janeiro. Forense, 2003. p. 178.

(119) PESSOA, Robertônio dos Santos. Administração e regulação . Rio de Janeiro. Forense, 2003. p. 180.

Naturalmente a regulação bancária é um exemplo da aplicação da discricionariedade técnica. Eros Roberto Grau [11] nega a existência de uma discricionariedade técnica, mas no sentido de que essa discricionariedade afastasse a análise por parte do Poder Judiciário. Até porque na ADI 2591/DF o próprio Eros Roberto Grau reconheceu que o Conselho Monetário Nacional detém uma capacidade normativa de conjuntura [12] , algo que não se pode dissociar de uma discricionariedade técnica para a definição de normas. Uma decorrência lógica da natureza técnica é a existência de parâmetros técnicos definidos, como por exemplo os Acordos de Basiléia [13] .

Por fim em outros votos já destaquei o fato que a regulação do sistema financeiro tem características que são definidas pela sua origem histórica, lembrando que já estamos falando de direitos de terceira geração. Nesse tocante é interessante recordarmos a separação didática dos direitos fundamentais em gerações. Para tanto vamos utilizar a sintética explanação de Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Branco [14] :

Outra perspectiva histórica situa a evolução dos direitos fundamentais em três gerações. A primeira delas abrange os direitos referidos nas Revoluções americana e francesa. São os primeiros a ser positivados, daí serem ditos de primeira geração. Pretendia-se, sobretudo, fixar uma esfera de autonomia pessoal refratária às expansões do Poder. Daí esses direitos traduzirem-se em postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo.

....

O ideal absenteísta do Estado liberal não respondia, satisfatoriamente, às exigências do momento. Uma nova compreensão do relacionamento Estado/sociedade levou os Poderes Públicos a assumir o dever de operar para que a sociedade lograsse superar as suas angústias estruturais. Daí o progressivo estabelecimento pelos Estados de seguros sociais variados, importando intervenção intensa na vida econômica e a orientação das ações estatais por objetivos de justiça social. Como conseqüência, uma diferente pletora de direitos ganhou espaço no catálogo dos direitos fundamentais – direitos que não mais correspondem a uma pretensão de abstenção do Estado, mas que o obrigam a prestações positivas. São os direitos de segunda geração, por meio dos quais se intenta estabelecer uma liberdade real e igual para todos, mediante a ação corretiva dos Poderes Públicos. Dizem respeito a assistência social, saúde, educação, trabalho, lazer, etc. (....) Os direitos de segunda geração são chamados de direitos sociais, não porque sejam direitos de coletividade, mas por se ligarem a reivindicações de justiça social – na maior parte dos casos, esses direitos, têm por titulares indivíduos singularizados.

Já os direitos chamados de terceira geração peculiarizam-se pela titularidade difusa ou coletiva, uma vez que são concebidos para a proteção não do homem isoladamente, mas de coletividades, de grupos. Tem-se, aqui, o direito à paz, ao desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural.

Dessa forma não devemos de forma automática imaginar que toda e qualquer garantia existente no direito penal deve ser encarada da mesma forma no direito administrativo punitivo. Em primeiro lugar porque as punições são infinitamente menores, não tratamos, por exemplo, de restrição de liberdade. Por isso mesmo argumentos pueris como classificar a inabilitação de um diretor como a "pena de morte profissional" não merecem acolhida, posto que isso significaria dizer que o único emprego existente em todo o planeta é o de diretor de instituição financeira, algo que obviamente não é verdadeiro. Além disso, um diretor inabilitado poderia continuar sendo funcionário da instituição, não poderia ser um diretor, mas poderia continuar atuando na mesma empresa como um funcionário normal. De fato caso a instituição achasse correto poderia conferir ao mesmo um salário maior até do que o conferido ao diretor estatutário que o substituísse. Não sei de nenhum caso assim, pelo menos que não envolva ex-diretor que seja também controlador, mas em tese isso seria possível caso a instituição considerasse que a colaboração do ex-diretor fosse realmente valiosa.

Em segundo lugar o impacto de conferir garantias exageradas pode ser catastrófico, se o afastamento de um diretor, como já apresentei, não é algo tão crítico que mereça ser comparado a uma "pena de morte", a manutenção de diretores que conduzam uma instituição financeira ao colapso pode ocasionar danos irreversíveis. A crise de 2007/2008 mostrou os riscos que podem advir de instabilidades no sistema financeiro. Dessa forma a manutenção nos cargos de diretores que possam colocar em risco uma instituição financeira e, consequentemente, afetar a vida de um infinidade de indivíduos, não é aceitável, mesmo que possa parecer que exista um infringência a princípios de direito penal, isso é possível porque aqui não estamos protegendo o indivíduo da ação do Leviatã, do Estado, mas este está agindo para preservar os direitos da coletividade.

Considerando isso devemos analisar a questão da efetiva aplicação da Circular nº 3.857, de 2017, ao presente caso. Como apontado no PARECER PGFN/NUCAF/CRSFN/Nº 094/2018 (Documento SEI 1499577 ) o regime da Lei nº 13.506, de 2017, é mais oneroso pois permite a combinação das penas de multas e inabilitação, dessa forma a utilização dessa lei não é possível pois onera mais os acusados. A Circular nº 3.857, de 2017, foi editada para regulamentar a Lei nº 13.506, de 2017, por determinação desta (art. 70). Seria possível a combinação da Lei nº 4.595, de 1964, com a referida circular?

O PARECER PGFN/NUCAF/CRSFN/Nº 094/2018 (Documento SEI 1499577 ) indica que "não é possível combinar o regulamento novo (Circular 3.857/17), editado sob a égide da Lei 13.506/17, com a lei antiga (Lei 4.595/65). Sendo um complemento da Lei 13.506/17, não vemos força retroativa na Circular 3.857/17 para fatos ocorridos antes da vigência da própria lei que regulamenta".

A conclusão do PARECER PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº 094/2018 é reforçada através do PARECER PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 84/2019. Ressalvo apenas que divirjo da posição adotada no segundo parecer no tocante a não obrigatoriedade de observância pelo CRSFN do disposto em circulares do BACEN. A obrigatoriedade da observância de circulares do BACEN pelo CRSFN (e também pelos agentes que atuam no Sistema Financeiro Nacional) deriva de lei, no caso específico das normas relativas à aplicação de penas a obrigação de observância deriva da Lei nº 13.506. de 2017.

A combinação da Lei nº 4.595, de 1964, com a Circular nº 3.857, de 2017, não é possível pois haveria a combinação de lei anterior com a regulamentação de lei posterior efetivamente gerando um terceiro conjunto normativo. O STF tratou da combinação de leis gerando um terceira lei no Recurso Extraordinário 600.817:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL

RELATOR :MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

RECTE.(S) :NANCY ROMAN CAMPOS DP :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

RECDO.(A/S) :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/1976. APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. COMBINAÇÃO DE LEIS. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – É inadmissível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/1976. Precedentes.

II – Não é possível a conjugação de partes mais benéficas das referidas normas, para criar-se uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação de Poderes.

III – O juiz, contudo, deverá, no caso concreto, avaliar qual das mencionadas leis é mais favorável ao réu e aplicá-la em sua integralidade.

IV - Recurso parcialmente provido.

O Ministro Relator Ricardo Lewandowski destacou que essa já seria uma jurisprudência consolidada na corte, e que entendia "que não é possível a conjugação de partes mais benéficas de diferentes normas, para criar-se uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação de poderes". Muito embora no caso se tratasse da combinação de duas leis, o raciocínio é válido também para a combinação da Lei nº 4.594, de 1964, com a Circular nº 3.857, de 2017, que regulamenta outra lei.

Considerando isso, a priori, não me parece possível a aplicação ao presente caso tanto da Lei nº 13.506, de 2017, como da Circular nº 3.857, de 2017.

Ainda em reforço a esse argumento que a norma aplicável é a do momento da configuração da irregularidade destaco o art. 93 da Circular nº 3.857, de 2017, que especifica a norma aplicável em caso de infrações permanentes ou continuadas:

Art. 93. Nos casos de infração permanente ou continuada, aplica-se a norma vigente no dia em que tiver cessado a permanência ou for praticada a última infração. (Redação dada pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018)

Em resumo, normas regulamentares não retroagiriam porque são contingentes, por exemplo, a velocidade em uma avenida pode ser alterada em uma semana e ser novamente modificada na semana seguinte, normas de regulação financeira podem perdurar por décadas ou serem alteradas em questão de dias. Diferente do direito penal que trata de valores mais perenes, valores que mudam muito pouco ao longo do tempo, como a proibição de matar. O caráter de permanência é o padrão no reino das normas penais, mas quando elas são modificadas elas representam uma mudança fundamental, e por isso elas devem retroagir. A exceção são as normas penais temporárias porque, logicamente, não apresentam esse o caráter de permanência. E como apontado, a regulação é contingente, ela não representa proibições decorrentes de valores sociais mais estáveis, mas deriva da aplicação da discricionariedade técnica por parte do regulador. Algo que flutua ao sabor dos acontecimentos e da evolução do conhecimento técnico. Essa característica contingente aproxima a regulação administrativa das normas penais temporárias.

Mas apesar da minha posição no sentido da não retroação das normas na esfera administrativa, reconheço que devo atuar de forma coerente com o que o cargo de conselheiro demanda, que não necessariamente estará de acordo com a minha opinião pessoal. Em um momento em que é tão comum agentes políticos e servidores públicos utilizarem o cargo no seu próprio interesse, acredito ser importante ressaltar que a pessoa deve servir ao cargo e não o contrário.

Nessa linha a segunda instância administrativa tem a função histórica de controlar a legalidade, para tanto verifica a adequação de absolvições e também analisa a adequação das penas impostas, nesse último caso se objetiva evitar a judicialização de processos onde as penas impostas se mostrem excessivas, evitando o desperdício de recursos por parte dos Poderes Executivo e Judiciário e também por parte dos administrados. Com a extinção do recurso de ofício restou a este conselho a função de tentar evitar que seja necessário ao administrado recorrer ao Judiciário para a correção de eventual erro na aplicação das penas.

Nesse sentido reconheço que muito embora exista doutrina e jurisprudência no sentido da não retroação benéfica de normas regulamentares, é necessário reconhecer que a tendência jurisprudencial caminha no sentido oposto. Na verdade, acredito que esse é um dos motivos que que levou o Banco Central do Brasil a adotar a prática de verificar se o novo conjunto normativo representa um benefício ao apenado e, em caso afirmativo, aplicar a retroação mais benéfica.

Considerando isso, passo a analisar o efeito da eventual retroação mais benéfica das normas mais recentes.

Inicialmente é importante destacar que a Lei nº 13.506, de 2017, foi regulada pela Circular nº 3.857, de 2017, e esta foi posteriormente alterada pela Circular nº 3.910, de 17 de agosto de 2018. E apesar da ementa da Circular nº 3.857, de 2017, que é apresentada abaixo, poder levar o leitor a acreditar que ela regula unicamente às infrações previstas na Lei nº 13.506, de 2017, não é esse o caso:

Dispõe sobre o rito do processo administrativo sancionador, a aplicação de penalidades, o termo de compromisso, as medidas acautelatórias, a multa cominatória e o acordo administrativo em processo de supervisão previstos na Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017.

O inciso I do artigo 1º da Circular nº 3.857, de 2017, indica que a mesma regula o processo administrativo sancionador do Banco Central de modo geral:

Art. 1º Esta Circular disciplina:

I - o rito do processo administrativo sancionador no âmbito do Banco Central do Brasil;

Reforçando esse entendimento o parágrafo único do mesmo art. 1º da Circular nº 3.857, de 2017, indica que a circular se aplica às infrações à Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, com exceção do Capítulo IV, pois a aplicação das penas com relação a essas infrações é regulada pela Circular nº 3.858, de 14 de novembro de 2017:

Parágrafo único. O disposto no Capítulo IV desta Circular não se aplica às infrações à Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.

Assim, com relação à dosimetria, existe a necessidade de avaliar os efeitos da Circular nº 3.857, de 2017, em suas duas versões, pois a Circular nº 3.910, de 2018, fez algumas alterações relevantes no Capítulo IV, que trata da dosimetria da pena.

Inicialmente para determinar a pena a ser aplicada a Circular nº 3.857, de 2017, estabelece faixas de valores para as penas-base relativas as penas de multas e inabilitação, previstas no art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, ela também faz uma distinção entre as penas comuns e as relativas a infrações graves, sendo que a determinação se uma infração é grave é dada pelo art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017:

4º Constituem infrações graves aquelas infrações que produzam ou possam produzir quaisquer dos seguintes efeitos:

I - causar dano à liquidez, à solvência ou à higidez ou assumir risco incompatível com a estrutura patrimonial de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei;

II - contribuir para gerar indisciplina no mercado financeiro ou para afetar a estabilidade ou o funcionamento regular do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios, do Sistema de Pagamentos Brasileiro ou do mercado de capitais;

III - dificultar o conhecimento da real situação patrimonial ou financeira de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei;

IV - afetar severamente a finalidade e a continuidade das atividades ou das operações no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios ou do Sistema de Pagamentos Brasileiro.

O artigo 51 da Circular nº 3.857, de 2017, trata das faixas, e esse artigo não sofreu alterações com a edição da Circular nº 3.910, de 2018. Assim vamos tratar inicialmente desse artigo. Em primeiro lugar é importante destacar que as infrações previstas no art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, podem ser separadas em três grupos:

Não cumprimento de obrigações legais ou regulamentares;

Não observância de determinações do BCB; condutas desidiosas; e

Condutas fraudulentas

Com relação ao grupo das infrações relacionadas ao não cumprimento de obrigações legais ou regulamentares, as penas-base de multa seriam estabelecidas da seguinte forma pelo art. 51 da Circular nº 3.857, 2017:

Inciso do Art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017

Faixa para a pena-base

Faixa para a pena-base no caso de infração grave (art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017)

I - realizar operações no Sistema Financeiro Nacional, no Sistema de Consórcios e no Sistema de Pagamentos Brasileiro em desacordo com princípios previstos em normas legais e regulamentares que regem a atividade autorizada pelo Banco Central do Brasil;

I - de R$20.000,00 (vinte mil reais) até R$500.000,00 (quinhentos mil reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, para as infrações previstas nos incisos I, IV, V, VII, XIV, XV e XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, nos incisos I, II, IV, V, VI e VIII do art. 47 desta Circular, na Lei nº 4.131, de 3 de setembro de 1962, ressalvado o disposto no inciso VI, e nas normas infralegais relativas a câmbio;

IV - de R$100.000,00 (cem mil reais) até R$2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, para as infrações referidas nos incisos I, IV, V, VII, XIV, XV e XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos I, II, IV, V, VI e VIII do art. 47 desta Circular, quando produzirem ou puderem produzir qualquer dos efeitos previstos no art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017;

IV - deixar de fornecer ao Banco Central do Brasil documentos, dados ou informações cuja remessa seja imposta por normas legais ou regulamentares;

V - fornecer ao Banco Central do Brasil documentos, dados ou informações incorretos ou em desacordo com os prazos e as condições estabelecidos em normas legais ou regulamentares;

VII - deixar de adotar controles internos destinados a conservar o sigilo de que trata a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001;

XIV - deixar de segregar as atividades de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei das atividades de outras sociedades, controladas e coligadas, de modo a gerar ou contribuir para gerar confusão patrimonial;

XV - deixar de fiscalizar os atos dos órgãos de administração de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei, quando obrigado a isso;

XVII - descumprir normas legais e regulamentares do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios e do Sistema de Pagamentos Brasileiro, cujo cumprimento caiba ao Banco Central do Brasil fiscalizar, inclusive as relativas a:

a) contabilidade e auditoria;

b) elaboração, divulgação e publicação de demonstrações contábeis e financeiras;

c) auditoria independente;

d) controles internos e gerenciamento de riscos;

e) governança corporativa;

f) abertura ou movimentação de contas de depósito e de pagamento;

g) limites operacionais;

h) meio circulante e operações com numerário;

i) guarda de documentos e informações exigidos pelo Banco Central do Brasil;

j) capital, fundos de reserva, patrimônios especiais ou de afetação, encaixe, recolhimentos compulsórios e direcionamentos obrigatórios de recursos, operações ou serviços;

k) ouvidoria;

l) concessão, renovação, cessão e classificação de operações de crédito e de arrendamento mercantil e constituição de provisão para perdas nas referidas operações;

m) administração de recursos de terceiros e custódia de títulos e outros ativos e instrumentos financeiros;

n) atividade de depósito centralizado e registro;

o) aplicação de recursos mantidos em contas de pagamento;

p) utilização de instrumentos de pagamento;

q) relacionamento entre as pessoas mencionadas no caput do art. 2º desta Lei e seus clientes e usuários de serviços e de produtos financeiros.

Com relação ao grupo das infrações relacionadas à não observância de determinações do BCB/condutas desidiosas, as penas-base de multa seriam estabelecidas da seguinte forma:

Inciso do Art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017

Faixa para a pena-base

Faixa para a pena-base no caso de infração grave (art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017)

II - realizar operações ou atividades vedadas, não autorizadas ou em desacordo com a autorização concedida pelo Banco Central do Brasil;

II - de R$40.000,00 (quarenta mil reais) até R$1.000.000,00 (um milhão de reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, para as infrações previstas nos incisos II, III, VI, VIII, XII, XIII e XVI do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017;

V - de R$200.000,00 (duzentos mil reais) até R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, para as infrações previstas nos incisos II, III, VI, VIII, XII, XIII e XVI do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, quando produzirem ou puderem produzir qualquer dos efeitos previstos no art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017;

III - opor embaraço à fiscalização do Banco Central do Brasil;

VI - atuar como administrador ou membro de órgão previsto no estatuto ou no contrato social das pessoas mencionadas no caput do art. 2º desta Lei sem a prévia aprovação pelo Banco Central do Brasil;

VIII - negociar títulos, instrumentos financeiros e outros ativos, ou realizar operações de crédito ou de arrendamento mercantil, em preços destoantes dos praticados pelo mercado, em prejuízo próprio ou de terceiros;

XII - distribuir dividendos, pagar juros sobre capital próprio ou, de qualquer outra forma, remunerar os acionistas, os administradores ou os membros de órgãos previstos no estatuto ou no contrato social de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei com base em resultados apurados a partir de demonstrações contábeis ou financeiras falsas ou incorretas;

XIII - deixar de atuar com diligência e prudência na condução dos interesses de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei;

XVI - descumprir determinações do Banco Central do Brasil, e seus respectivos prazos, adotadas com base em sua competência;

Com relação ao grupo das infrações relativas à condutas fraudulentas, as penas-base de multa seriam estabelecidas da seguinte forma:

Inciso do Art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017

Faixa para a pena-base

Faixa para a pena-base no caso de infração grave (art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017)

IX - simular ou estruturar operações sem fundamentação econômica, com o objetivo de propiciar ou obter, para si ou para terceiros, vantagem indevida;

III - de R$60.000,00 (sessenta mil reais) até R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, para as infrações previstas nos incisos IX, X e XI do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos III, VII e IX do art. 47 desta Circular;

VI - de R$300.000,00 (trezentos mil reais) até R$7.500.000,00 (sete milhões e quinhentos mil reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, ou até 50% (cinquenta por cento) do valor calculado nos termos do inciso I do art. 7º da Lei nº 13.506, de 2017, multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, o que for maior, para as infrações previstas nos incisos IX, X e XI do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos III, VII e IX do art. 47 desta Circular, quando produzirem ou puderem produzir qualquer dos efeitos previstos no art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017, e para as infrações previstas nos arts. 1º e 2º do Decreto nº 23.258, de 19 de outubro de 1933, no art. 10 do Decreto-Lei nº 9.025, de 27 de fevereiro de 1946, e no art. 23 da Lei nº 4.131, de 1962.

X - desviar recursos de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei ou de terceiros;

XI - inserir ou manter registros ou informações falsos ou incorretos em demonstrações contábeis ou financeiras ou em relatórios de auditoria de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei;

Com relação às penas da inabilitação também podemos separar a estrutura das penas nos mesmos três grupos utilizados anteriormente:

Incisos

Pena

Não cumprimento de obrigações legais ou regulamentares

I - realizar operações no Sistema Financeiro Nacional, no Sistema de Consórcios e no Sistema de Pagamentos Brasileiro em desacordo com princípios previstos em normas legais e regulamentares que regem a atividade autorizada pelo Banco Central do Brasil;

I - de três a seis anos, para as infrações previstas nos incisos I, IV, V, VII, XIV e XV do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos I, II, IV, V, VI e VIII do art. 47 desta Circular

IV - deixar de fornecer ao Banco Central do Brasil documentos, dados ou informações cuja remessa seja imposta por normas legais ou regulamentares;

V - fornecer ao Banco Central do Brasil documentos, dados ou informações incorretos ou em desacordo com os prazos e as condições estabelecidos em normas legais ou regulamentares;

VII - deixar de adotar controles internos destinados a conservar o sigilo de que trata a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001;

XIV - deixar de segregar as atividades de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei das atividades de outras sociedades, controladas e coligadas, de modo a gerar ou contribuir para gerar confusão patrimonial;

XV - deixar de fiscalizar os atos dos órgãos de administração de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei, quando obrigado a isso;

XVII - descumprir normas legais e regulamentares do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios e do Sistema de Pagamentos Brasileiro, cujo cumprimento caiba ao Banco Central do Brasil fiscalizar, inclusive as relativas a:

a) contabilidade e auditoria;

b) elaboração, divulgação e publicação de demonstrações contábeis e financeiras;

c) auditoria independente;

d) controles internos e gerenciamento de riscos;

e) governança corporativa;

f) abertura ou movimentação de contas de depósito e de pagamento;

g) limites operacionais;

h) meio circulante e operações com numerário;

i) guarda de documentos e informações exigidos pelo Banco Central do Brasil;

j) capital, fundos de reserva, patrimônios especiais ou de afetação, encaixe, recolhimentos compulsórios e direcionamentos obrigatórios de recursos, operações ou serviços;

k) ouvidoria;

l) concessão, renovação, cessão e classificação de operações de crédito e de arrendamento mercantil e constituição de provisão para perdas nas referidas operações;

m) administração de recursos de terceiros e custódia de títulos e outros ativos e instrumentos financeiros;

n) atividade de depósito centralizado e registro;

o) aplicação de recursos mantidos em contas de pagamento;

p) utilização de instrumentos de pagamento;

q) relacionamento entre as pessoas mencionadas no caput do art. 2º desta Lei e seus clientes e usuários de serviços e de produtos financeiros.

II - de três a dez anos, para as infrações previstas no inciso XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017;

Não observância de determinações do BCB/condutas desidiosas

II - realizar operações ou atividades vedadas, não autorizadas ou em desacordo com a autorização concedida pelo Banco Central do Brasil;

III - de seis a dez anos, para as infrações previstas nos incisos II, III, VI, VIII, XII, XIII e XVI do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017; e

III - opor embaraço à fiscalização do Banco Central do Brasil;

VI - atuar como administrador ou membro de órgão previsto no estatuto ou no contrato social das pessoas mencionadas no caput do art. 2º desta Lei sem a prévia aprovação pelo Banco Central do Brasil;

VIII - negociar títulos, instrumentos financeiros e outros ativos, ou realizar operações de crédito ou de arrendamento mercantil, em preços destoantes dos praticados pelo mercado, em prejuízo próprio ou de terceiros;

XII - distribuir dividendos, pagar juros sobre capital próprio ou, de qualquer outra forma, remunerar os acionistas, os administradores ou os membros de órgãos previstos no estatuto ou no contrato social de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei com base em resultados apurados a partir de demonstrações contábeis ou financeiras falsas ou incorretas;

XIII - deixar de atuar com diligência e prudência na condução dos interesses de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei;

XVI - descumprir determinações do Banco Central do Brasil, e seus respectivos prazos, adotadas com base em sua competência;

Condutas fraudulentas

IX - simular ou estruturar operações sem fundamentação econômica, com o objetivo de propiciar ou obter, para si ou para terceiros, vantagem indevida;

IV - de dez a quinze anos, para as infrações previstas nos incisos IX, X e XI do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos e nos incisos III, VII e IX do art. 47 desta Circular.

X - desviar recursos de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei ou de terceiros;

XI - inserir ou manter registros ou informações falsos ou incorretos em demonstrações contábeis ou financeiras ou em relatórios de auditoria de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei;

A definição exata da pena-base depende de fatores que são especificados no art. 50 da Circular nº 3.857, de 2017, que foi alterado pela Circular nº 3.910, de 2018, as duas versões desse artigo são as seguintes:

Versão original da Circular nº 3.857, de 2017

Versão com a redação dada pela Circular nº 3.910, de 2018

Art. 50. Na aplicação das penalidades de multa, de proibição de prestar determinados serviços, de proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação e de inabilitação, será inicialmente fixada a pena-base, considerando no seu cálculo, na medida em que possam ser determinados:

I - a capacidade econômica do infrator;

II - o grau de lesão ou o perigo de lesão ao Sistema Financeiro Nacional, ao Sistema de Consórcios, ao Sistema de Pagamentos Brasileiro, à instituição ou a terceiros;

III - a reprovabilidade da conduta do infrator;

IV - os valores das operações irregulares; e

V - a duração da infração.

Art. 50. Na aplicação das penalidades de multa, de proibição de prestar determinados serviços, de proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação e de inabilitação, será inicialmente fixada a pena-base, considerando no seu cálculo, na medida em que possam ser determinados:

I - a capacidade econômica do infrator;

II - o grau de lesão ou o perigo de lesão ao Sistema Financeiro Nacional, ao Sistema de Consórcios, ao Sistema de Pagamentos Brasileiro, à instituição ou a terceiros;

III - o grau de reprovabilidade da conduta do infrator; (Redação dada pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.)

IV - a expressividade dos valores das operações irregulares; (Redação dada pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.)

V - a duração da infração ou a prática sistemática ou reiterada; e (Redação dada pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.)

VI - os antecedentes do infrator. (Incluído pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.)

As duas principais diferenças entre as duas versões são que os antecedentes do infrator (o novo inciso VI), que eram considerados como atenuante na versão original, e que prática sistemática ou reiterada (que passa ser considerada com a duração da infração, no inciso V), que era considerada como agravante, passaram a ser considerados para a definição da pena-base,

As agravantes são definidas no art. 55 da Circular nº 3.857, de 2017:

Versão original da Circular nº 3.857, de 2017

Versão com a redação dada pela Circular nº 3.910, de 2018

Art. 55. São circunstâncias que agravam as penalidades de multa, de proibição de prestar determinados serviços, de proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação e de inabilitação, quando não constituírem infrações autônomas:

I - a reincidência;

II - a prática sistemática ou reiterada;

III - a ocorrência de dano à imagem da instituição ou do segmento em que atua;

IV - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; e

V - o cometimento de infração mediante fraude ou simulação.

§ 1º A penalidade de multa será acrescida em 20% (vinte por cento) para cada agravante verificada.

§ 2º As penalidades de inabilitação, de proibição de prestar determinados serviços e de proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação serão acrescidas de um ano para cada agravante verificada.

§ 3º Ocorre reincidência quando o agente comete nova infração depois de ter sido punido por força de decisão administrativa definitiva, salvo se decorridos três anos do cumprimento da respectiva punição ou da extinção da pena.

§ 4º No caso das infrações relacionadas a auditoria independente ou a auditoria cooperativa, também será considerada como agravante a ocorrência de dano à imagem da instituição auditada ou do segmento em que atua.

Art. 55. São circunstâncias que agravam as penalidades de multa, de proibição de prestar determinados serviços, de proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação e de inabilitação, quando não constituírem infrações autônomas:

I - a reincidência;

II - (Revogado pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.)

III - a ocorrência de dano à imagem da instituição ou do segmento em que atua;

IV - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; e

V - o cometimento de infração mediante fraude ou simulação.

§ 1º A penalidade de multa será acrescida em 20% (vinte por cento) para cada agravante verificada.

§ 2º As penalidades de inabilitação, de proibição de prestar determinados serviços e de proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação serão acrescidas de um ano para cada agravante verificada.

§ 3º Ocorre reincidência quando o agente comete nova infração depois de ter sido punido por força de decisão administrativa definitiva, salvo se decorridos três anos do cumprimento da respectiva punição ou da extinção da pena.

§ 4º No caso das infrações relacionadas a auditoria independente ou a auditoria cooperativa, também será considerada como agravante a ocorrência de dano à imagem da instituição auditada ou do segmento em que atua.

Como já adiantado, a grande diferença entre as duas versões é que a prática sistemática ou reiterada na nova versão passou a ser considerada para a definição da pena-base (art. 50).

Agora apresento as duas versões do art. 56 que trata das atenuantes:

Versão original da Circular nº 3.857, de 2017

Versão com a redação dada pela Circular nº 3.910, de 2018

Art. 56. São circunstâncias que atenuam as penalidades de multa, de proibição de prestar determinados serviços, de proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação e de inabilitação:

I - a colaboração do infrator que resulte na identificação dos demais envolvidos na infração, se for o caso, e na obtenção de informações e de documentos que comprovem o cometimento de infração punível com base na legislação em vigor, desde que não sejam de conhecimento prévio do Banco Central do Brasil;

II - os bons antecedentes do infrator; e

III - a regularização da infração antes da sua detecção pelo Banco Central do Brasil.

§ 1º A incidência de circunstâncias atenuantes não resulta na descaracterização da gravidade da conduta.

§ 2º A penalidade de multa será reduzida em 20% (vinte por cento) a cada circunstância atenuante verificada.

§ 3º As penalidades de inabilitação, de proibição de prestar determinados serviços e de proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação serão reduzidas de um ano para cada atenuante verificada.

§ 4º A circunstância atenuante prevista no inciso I do caput não será aplicada na dosimetria da penalidade aplicada a infrator que tenha celebrado acordo administrativo em processo de supervisão quanto aos fatos tratados no processo.

Art. 56. São circunstâncias que atenuam as penalidades de multa, de proibição de prestar determinados serviços, de proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação e de inabilitação:

I - a colaboração do infrator que resulte na identificação dos demais envolvidos na infração, se for o caso, e na obtenção de informações e de documentos que comprovem o cometimento de infração punível com base na legislação em vigor, desde que não sejam de conhecimento prévio do Banco Central do Brasil;

II - (Revogado pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.)

III - a regularização da infração antes da sua detecção pelo Banco Central do Brasil; e (Redação dada pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.)

IV - a reparação dos danos causados, desde que comprovada pelo infrator por meio de prova documental apresentada até a publicação da data de julgamento do processo administrativo sancionador. (Incluído pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.)

§ 1º A incidência de circunstâncias atenuantes não resulta na descaracterização da gravidade da conduta.

§ 2º A penalidade de multa será reduzida em 20% (vinte por cento) a cada circunstância atenuante verificada.

§ 3º As penalidades de inabilitação, de proibição de prestar determinados serviços e de proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação serão reduzidas de um ano para cada atenuante verificada.

§ 4º A circunstância atenuante prevista no inciso I do caput não será aplicada na dosimetria da penalidade aplicada a infrator que tenha celebrado acordo administrativo em processo de supervisão quanto aos fatos tratados no processo.

Aqui são duas as mudanças, como já apontado, os bons antecedentes passam a ser considerados na definição da pena-base, e surge a reparação dos danos (inciso IV) como um fator atenuante.

Considerando isso para avaliar o efeito de uma eventual retroação mais benéfica do novo conjunto normativo (Lei nº 13.506, de 2017, combinado com a Circular nº 3.857, de 2017) devemos analisar as duas versões da Circular nº 3.857, de 2017.

Todavia é importante notar que as irregularidades "a", "c", "d" e "e" são infrações administrativas continuadas, e a Circular nº 3.857, de 2017, em suas duas versões, especifica que a norma a ser adotada é aquela vigente quando da prática da última infração:

Versão original da Circular nº 3.857, de 2017

Versão com a redação dada pela Circular nº 3.910, de 2018

Art. 93. Nos casos de infração permanente ou continuada, aplica-se a norma vigente no dia em que tiver cessado ou for praticada a última infração.

Art. 93. Nos casos de infração permanente ou continuada, aplica-se a norma vigente no dia em que tiver cessado a permanência ou for praticada a última infração. (Redação dada pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.)

Destaco que o existe a Súmula 711 do STF ( http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2551 ) que especifica que a lei penal mais grave se aplica a crimes continuados, mesmo se sua vigência é anterior à cessão da continuidade:

Súmula 711

A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

Jurisprudência selecionada

● Súmula 711 e crimes em espécie

A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. O próprio embargante reconhece que a causa dessa decisão foi a "existência de cinco crimes de corrupção ativa, praticados em continuidade delitiva e parcialmente na vigência da nova Lei". Portanto, está bem compreendido o fundamento do acórdão, que, aliás, está bem ancorado na Súmula 711 desta Corte (A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a vigência é anterior à cessão da continuidade ou da permanência). Esta também é a inteligência do art. 71 do Código Penal , que trata da regra a ser aplicada, pelo órgão julgador, da ficção jurídica da continuidade delitiva.

[ AP 470 ED-décimos quartos , rel. min. Joaquim Barbosa , P, j. 5-9-2013, DJE 200 de 10-10-2013.]

1. A conduta imputada ao paciente é a de impedir o nascimento de nova vegetação (art. 48 da Lei 9.605/1998 ), e não a de meramente destruir a flora em local de preservação ambiental (art. 38 da Lei Ambiental ). A consumação não se dá instantaneamente, mas, ao contrário, se protrai no tempo, pois o bem jurídico tutelado é violado de forma contínua e duradoura, renovando-se, a cada momento, a consumação do delito. Trata-se, portanto, de crime permanente. 2. Não houve violação ao princípio da legalidade ou tipicidade, pois a conduta do paciente já era prevista como crime pelo Código Florestal, anterior à Lei 9.605/1998 . Houve, apenas, uma sucessão de leis no tempo, perfeitamente legítima, nos termos da Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal. 3. Tratando-se de crime permanente, o lapso prescricional somente começa a fluir a partir do momento em que cessa a permanência. Prescrição não consumada.

[ RHC 83.437 , rel. min. Joaquim Barbosa , 1ª T, j. 10-2-2004, DJE 70 de 18-4-2008.]

Essa redação do art. 93 da Circular nº 3.957, de 2017, e a Súmula STF 711 poderiam indicar que não seria possível a aplicação retroativa do novo conjunto normativo. Aqui é interessante fazermos algumas comparações entre o crime continuado e a infração administrativa continuada. O crime continuado é definido pelo art. 71 do Código Penal:

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Assim podemos entender que a configuração do crime continuado representa normalmente uma vantagem ao infrator, posto que será aplicada apenas uma pena, embora majorada, e não diversas penas, correspondentes ao número de crimes cometidos. Como de modo geral se trataria de uma vantagem se aplica a pena mais grave, majorada. Como visto, essa condição já foi objeto de súmula do STF.

Outro ponto importante reside em questionamentos sobre a existência da infração administrativa continuada, o principal argumento seria a não existência de previsão legal para esse tipo de infração. Contudo destaco o caput do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999:

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Aqui nitidamente existe uma previsão legal geral para a Administração Pública Federal, muito embora restrita a questão da prescrição das infrações. Além disso, há jurisprudência do STJ considerando que existe a figura da infração administrativa continuada:

Processo

AgRg nos EDcl no REsp 868479 / PE

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL

2006/0156793-6

Relator(a)

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141)

Órgão Julgador

T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento

02/03/2010

Data da Publicação/Fonte

DJe 27/04/2011

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. OFERECIMENTO DE SERVIÇOS POR PREÇOS SUPERIORES AO TABELADO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CONTINUADA. APLICAÇÃO DE MULTA SINGULAR.

1. Inicialmente, impõe-se reconhecer não ter sido caracterizada a violação ao art. 535 do CPC, pois a origem não incorreu em nenhuma contradição no momento da apreciação da apelação interposta. É que, por ocasião do julgamento deste recurso, entendeu-se que a caracterização da infração continuada era suficiente para anular os autos de infração, mesmo que a materialidade da infração restasse incontroversa.

2. No mais, é pacífica a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que há continuidade infracional quando diversos ilícitos de mesma natureza são apurados durante mesma ação fiscal, devendo tal medida ensejar a aplicação de multa singular. Precedentes.

3. Ao contrário do afirmado pela parte recorrente, essa jurisprudência aplica-se com perfeição ao presente caso, uma vez que a instância ordinária constatou que, em uma única ação fiscal, a empresa recorrida havia oferecido serviços por preços superiores ao tabelado a diversos associados (fls. 305/306), o que é suficiente para caracterizar a continuidade delitiva administrativa. Rever tal conclusão requer revisitação do conjunto fático-probatório, o que esbarraria na Súmula n. 7 desta Corte Superior.

4. Agravo regimental não provido.

Processo

AgInt no REsp 1666784 / RJ

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL

2017/0083768-0

Relator(a)

Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116)

Órgão Julgador

T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento

15/03/2018

Data da Publicação/Fonte

DJe 21/03/2018

Ementa

ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. INFRAÇÃO CONTINUADA. MESMA OPORTUNIDADE FISCALIZATÓRIA. OCORRÊNCIA DE DIVERSAS INFRAÇÕES DA MESMA NATUREZA. APLICAÇÃO DE MULTA SINGULAR. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

I - Como a decisão recorrida foi publicada sob a égide da legislação processual civil anterior, observam-se em relação ao cabimento, processamento e pressupostos de admissibilidade dos recursos as regras do Código de Processo Civil de 1973, diante do fenômeno da ultratividade e do Enunciado Administrativo n. 2 deste Superior Tribunal de Justiça.

II - A alteração das conclusões adotadas no Tribunal a quo, de que em uma única autuação/fiscalização a ANP constatou uma sequência de infrações da mesma natureza, o que caracteriza a infração continuada (fl. 970), demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento esse vedado em sede de recurso especial, conforme óbice previsto no enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

III - Ainda que assim não fosse, no que concerne à alegada violação do art. 71 do Código Penal e do art. 3º, IX, da Lei n. 9.847/99, sem razão o recorrente, posto que o aresto vergastado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que há infração continuada quando a administração pública, em uma mesma oportunidade fiscalizatória, constata a ocorrência de diversas infrações da mesma natureza, o que enseja a aplicação de multa singular. Nesse sentido: AREsp 1129674/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, Julgamento em 11/09/2017, Dje 14/09/2017; REsp 1041310/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 27/5/2008, DJe 18/6/2008.

IV - Agravo interno improvido.

A jurisprudência citada também resolve uma outra questão que poderia derivar do art. 72 do Código Penal, que possui a seguinte redação:

Multas no concurso de crimes

Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Como pode ser observado a jurisprudência do STJ entende que deve ser aplicada uma única multa. Esse entendimento é perfeitamente razoável, no direito penal as penas privativas de liberdade são as penas principais, então é natural que o foco do benefício oferecido pelo crime continuado se concentre nesse tipo de pena, como as penas de multas são penas secundárias no âmbito penal elas não são consideradas no benefício do crime continuado. No direito administrativo as penas de multas são na maioria dos casos as penas principais, então é natural que o benefício se aplique a elas.

Um última questão derivada da citada jurisprudência é o fato de que a configuração da infração administrativa decorrer da apuração das infrações em um único procedimento fiscalizatório. Isso poderia ser configurado pelas infrações constarem de uma única autuação, ou seja, de um único auto de infração lavrado. Contudo o BACEN não possui a figura do auto de infração como um dos seus instrumentos de supervisão, como pode ser observado nesse extrato do Manual de Supervisão do BACEN:

Título

4 - Processo de Supervisão do Sistema Financeiro Nacional

Capítulo

50 - Instrumentos Prudenciais Preventivos e Sancionadores

Seção

10 - Introdução

1.

O Banco Central do Brasil (BCB) dispõe de instrumentos prudenciais preventivos, coercitivos, acautelatórios, sancionadores e de solução de controvérsias, para manter a disciplina, a estabilidade e o regular funcionamento do Sistema Financeiro Nacional (SFN), do Sistema de Consórcios (SC), do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB) e das entidades que os compõem.

2.

São instrumentos prudenciais preventivos, coercitivos, acautelatórios, sancionadores ou de solução de controvérsias:

a) medidas prudenciais preventivas previstas na Resolução nº 4.019, de 29 de setembro de 2011;

b) medidas prudenciais preventivas previstas em outras normas;

c) medidas coercitivas, como a exigência de plano de solução ou regularização;

d) medidas coercitivas, previstas no art. 16 da Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017;

e) Termo de Comparecimento;

f) medidas acautelatórias;

g) multa cominatória;

h) Processo Administrativo Sancionador (PA Sancionador);

i) Termo de Compromisso;

j) Acordo Administrativo em Processo de Supervisão (APS);

k) admissão de depósito vinculado.

3.

As unidades da Área de Fiscalização do BCB devem adotar as medidas mais adequadas ao caso concreto, observando, entre outros princípios, os da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, interesse público e eficiência. (Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 2º).

4.

A aplicação de medidas prudenciais preventivas ou sancionadoras não afasta a adoção de outras ações de supervisão ou a determinação às Entidades Supervisionadas (ESs) para que efetuem correções e ajustes em suas práticas e procedimentos, visando o cumprimento da legislação e da regulamentação vigentes.

Documento disponibilizado em 15/09/2009 – Atualizado em 02/08/2019

Todavia no caso em tela as infrações foram apuradas dentro de um único procedimento, no caso um Processo Administrativo Sancionador (PAS). Dessa forma acredito que a configuração das irregularidades "a", "c", "d" e "e" como infrações administrativas continuadas se adequa perfeitamente à jurisprudência do STJ. Até porque mesmo quando da lavratura de um auto de infração em outros órgãos este procedimento é precedido em muitos casos de diversas visitas ao administrado e diversas solicitações de informações, não necessariamente um auto de infração é lavrado de forma imediata. Esse é o caso dos Processos Administrativos Sancionadores no âmbito do BACEN, eles são precedidos muitas vezes de diversas inspeções in loco , isso não descaracteriza o PAS como um único procedimento fiscalizatório.

Na 431ª Sessão de Julgamento do CRSFN o voto originalmente proferido adotava a visão de que a utilização da norma penal mais gravosa afastaria a retroação benéfica, contudo em seu voto-vista a Conselheira Presidente Ana Maria Melo Netto Oliveira argumentou, corretamente, que na verdade a condição presente no art. 71 do CP e na Súmula 711 do STF não afasta a retroação benéfica das normas, que ocorre mesmo após o trânsito em julgado. Dessa forma a Súmula 711 do STF não é um impedimento à aplicação da retroação benéfica do novo conjunto normativo. E o artigo 93 da Circular nº 3.857, de 2017, indicaria qual a norma a ser aplicada no caso de infrações permanentes ou continuadas, mas também não afastaria a aplicação de norma posterior mais benéfica.

Considerando o exposto, passo a analisar a aplicação do novo conjunto normativo para verificar se a aplicação retroativa do novo conjunto normativo se mostra mais benéfica aos recorrentes. Inicialmente analiso a Irregularidade “A”:

Irregularidade

"A"

Descrição

Realizar operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco

Capitulação

- Item IX da Resolução 1.559, de 22 de dezembro de 1988, com redação dada pelo art. 1° da Resolução 3.258, de 28 de janeiro de 2005; Art. 28, inciso II, alínea "a", do Regulamento anexo à Resolução 3.321, de 30 de setembro de 2005; art. 32, inciso 11, alínea "a" da Resolução 3.442, de 28 de fevereiro de 2007, atual art. 36, inciso II, alínea "a" da Resolução 3.859, de 27 de maio de 2010

Duração

jan/2007 a dez/2011

Decisão recorrida considerou como infração grave

14. Portanto, está caracterizada a irregularidade "a", de natureza grave, uma vez que a inobservância aos princípios norteadores da boa técnica bancária afetou a higidez da Instituição, culminando com o encerramento de suas atividades em 12.9.2012.

Capitulação da pena (Lei nº 13.506, de 2017)

art. 3º, I ("realizar operações no Sistema Financeiro Nacional, no Sistema de Consórcios e no Sistema de Pagamentos Brasileiro em desacordo com princípios previstos em normas legais e regulamentares que regem a atividade autorizada pelo Banco Central do Brasil")

É infração grave na Lei nº 13.506, de 2017?

Sim, art. 4º, I ("causar dano à liquidez, à solvência ou à higidez ou assumir risco incompatível com a estrutura patrimonial de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei")

Gradação pena-base de multa no art. 51 da Circular nº 3.857, de 2017

IV - de R$100.000,00 (cem mil reais) até R$2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, para as infrações referidas nos incisos I, IV, V, VII, XIV, XV e XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos I, II, IV, V, VI e VIII do art. 47 desta Circular, quando produzirem ou puderem produzir qualquer dos efeitos previstos no art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017;

Faixa para pena-base (Redação original da Circular nº 3.857, de 2017)

Fator de 2 para a Cooperativas de Crédito, faixa passa para R$200.000,00 a R$5.000.000,00

Faixa para pena-base (Redação da Circular nº 3.857, de 2017, com as alterações efetuadas pela Circular nº 3.910, de 2018)

Fator de 3 para a Cooperativas de Crédito, faixa passa para R$300.000,00 a R$7.500.000,00

Gradação pena-base de inabilitação no art. 54 da Circular nº 3.857, de 2017

I - de três a seis anos, para as infrações previstas nos incisos I, IV, V, VII, XIV e XV do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos I, II, IV, V, VI e VIII do art. 47 desta Circular;

A multa aplicada na decisão recorrida para a Cooperativa Mogiana - Serviços Elétricos e desenvolvimento foi de R$30.000,00, bem inferior ao piso da faixa definido pelo inciso IV do art. 51 da Circular nº 3.857, de 2018. Além disso, a aplicação do fator de ponderação do anexo I eleva ainda mais o limite, dessa forma a retroação não se mostra mais benéfica.

Agora analisaremos a questão das penas de inabilitação aplicadas às pessoas físicas:

Redação original da Circular nº 3.857, de 2017

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II [grau de lesão à instituição: "12. É oportuno consignar que em face da gestão inadequada dos negócios sociais no período em questão, o PLA (patrimônio líquido ajustado pelas contas de resultado) da Cooperativa que era de R$1,95 milhão em janeiro de 2007, chegou a aproximadamente R$52 mil em dezembro de 2011 (fls. 86/87).], IV [os valores das operações irregulares] e V [duração da infração, que perdurou por vários anos]

Pena-base

6 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

II (bons antecedentes)

Pena final (5 anos - 1 ano decorrente da atenuante)

5 anos

Redação atual da Circular nº 3.857, de 2017 (alteração decorrente da Circular 3.910, de 2018)

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II (grau de lesão à instituição), IV (expressividade dos valores das operações irregulares, como indicado no item 14 da decisão recorrida), V (duração da infração que perdurou por vários anos) e VI (antecedentes)

Pena-base

6 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

Não aplicáveis

Pena final

6 anos

Passo a analisar a analisaremos a irregularidade “B”

Irregularidade

"B"

Descrição

Efetuar escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente em consequência, elaborar demonstrações financeiras e contábeis que não refletem com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira da sociedade

Capitulação

- Art. 31 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964: Arts. 2º, 4º e 6º da Resolução nº 2.682, de 21 de dezembro de 1999; Circular 1.273, de 29 de dezembro de 1987-Cosif 1.1.2.3, 1.1.2.4, 1.1.2.5 e 1.1.2.7.

Duração

Set/2010

Decisão recorrida considerou como infração grave

20. Portanto, está caracterizada a irregularidade "b", consubstanciada na elaboração de demonstrações financeiras e contábeis que não refletiam com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira da Credimogiana, em face do aprovisionamento insuficiente para perdas em operações de crédito. Tal irregularidade é de natureza grave em razão do elevado valor das divergências que representou mais de 88,4% do efetivo PL da Cooperativa em setembro/2010, o que dificultou o conhecimento de sua real situação patrimonial e financeira.

Capitulação da pena (Lei nº 13.506, de 2017)

art. 3º, XVII, "j" ["descumprir normas legais e regulamentares do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios e do Sistema de Pagamentos Brasileiro, cujo cumprimento caiba ao Banco Central do Brasil fiscalizar, inclusive as relativas a: (...) capital, fundos de reserva, patrimônios especiais ou de afetação, encaixe, recolhimentos compulsórios e direcionamentos obrigatórios de recursos, operações ou serviços"]

É infração grave na Lei nº 13.506, de 2017?

Sim, art. 4º III ("dificultar o conhecimento da real situação patrimonial ou financeira de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei")

Gradação pena-base de multa na Circular nº 3.857, de 2017

IV - de R$100.000,00 (cem mil reais) até R$2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, para as infrações referidas nos incisos I, IV, V, VII, XIV, XV e XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos I, II, IV, V, VI e VIII do art. 47 desta Circular, quando produzirem ou puderem produzir qualquer dos efeitos previstos no art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017;

Faixa para pena-base (Redação original da Circular nº 3.857, de 2017)

Fator de 2 para a Cooperativas de Crédito, faixa passa para R$200.000,00 a R$5.000.000,00

Faixa para pena-base (Redação da Circular nº 3.857, de 2017, com as alterações efetuadas pela Circular nº 3.910, de 2018)

Fator de 3 para a Cooperativas de Crédito, faixa passa para R$300.000,00 a R$7.500.000,00

Gradação pena-base de inabilitação na Circular nº 3.857, de 2017

II - de três a dez anos, para as infrações previstas no inciso XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017;

A multa aplicada na decisão recorrida para a Cooperativa Mogiana - Serviços Elétricos e desenvolvimento foi de R$20.000,00, bem inferior ao piso da faixa definido pelo inciso IV do art. 51 da Circular nº 3.857, de 2018. Além disso, a aplicação do fator de ponderação do anexo I eleva ainda mais o limite, dessa forma a retroação não se mostra mais benéfica.

A seguir analisamos a aplicação das penas de inabilitação para essa irregularidade:

Redação original da Circular nº 3.857, de 2017

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II (grau de lesão à instituição), III (reprovabilidade da conduta em função de se trata de infração de natureza grave); IV (o valor da insuficiência de provisão)

Pena-base

6 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

II (bons antecedentes)

Pena final (5 anos - 1 ano decorrente da atenuante)

5 anos

Redação atual da Circular nº 3.857, de 2017 (alteração decorrente da Circular 3.910, de 2018)

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II (grau de lesão à instituição), III (reprovabilidade da conduta em função de se trata de infração de natureza grave); IV (expressividade do valor da insuficiência de provisão) e VI (antecedentes)

Pena-base

6 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

Não aplicáveis

Pena final

6 anos

Assim pelas novas normas a pena seria de 5 anos de inabilitação.

E aí surge uma questão adicional, as penas aplicadas aos administradores para essa irregularidade foi dada em conjunto com a irregularidade "a", com isso é necessário separar as penas, na ausência de melhor critério, podemos dividir as penas na metade, no caso de penas com valores ímpares me parece razoável que maior parcela fique na irregularidade "a", que é mais grave. Com esse critério teremos o seguinte quadro:

Apenado

Pena original

Pena segregada

Irreg. "a"

Irreg. "b"

Irreg. "a"

Irreg. "b"

Adriana Francatto

9

5

4

Flávio Junio Bacarolli

11

6

5

José Carlos Fernandes

12

6

6

Como o recorrente José Carlos Fernandes também sofreu a pena de inabilitação para irregularidade "e", o efeito final da retroação do novo conjunto normativo será avaliado após a análise daquela irregularidade.

Com relação à irregularidade “c” a análise é a seguinte:

Irregularidade

"C"

Descrição

Descumprir deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade.

Capitulação

Arts. 21, inciso V, e 47, caput, da Lei 5.764, de 16 de dezembro de 1971, combinados com os arts. 35 e 36 do Estatuto Social da Cooperativa.

Duração

jan/2007 a dez/2011

Decisão recorrida considerou como infração grave

26. Assim, está caracterizada a irregularidade "c", no que se refere tanto à omissão relativa à ocorrência da irregularidade "a", quanto à ocorrência da irregularidade "b", haja vista que o Conselho de Administração descumpriu com os deveres de verificar o desenvolvimento das atividades e de acompanhar periodicamente o estado econômico-financeiro da Cooperativa. A irregularidade é de natureza grave, porquanto houve dano à higidez da Credimogiana, culminando com o encerramento de suas atividades em 12.9.2012, bem como permitiu o registro de relevante divergência contábil, que dificultou o conhecimento da sua real situação patrimonial e financeira.

Capitulação da pena (Lei nº 13.506, de 2017)

Art. 3º, XV ("XV - deixar de fiscalizar os atos dos órgãos de administração de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei, quando obrigado a isso")

É infração grave na Lei nº 13.506, de 2017?

Sim, pois se relaciona com as irregularidades "a" e "b", assim é aplicável o art. 4º, incisos I ("causar dano à liquidez, à solvência ou à higidez ou assumir risco incompatível com a estrutura patrimonial de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei") e III ("dificultar o conhecimento da real situação patrimonial ou financeira de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei")

Gradação pena-base de multa na Circular nº 3.857, de 2017

IV - de R$100.000,00 (cem mil reais) até R$2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, para as infrações referidas nos incisos I, IV, V, VII, XIV, XV e XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos I, II, IV, V, VI e VIII do art. 47 desta Circular, quando produzirem ou puderem produzir qualquer dos efeitos previstos no art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017;

Faixa para pena-base (Redação original da Circular nº 3.857, de 2017)

Fator de 2 para a Cooperativas de Crédito, faixa passa para R$200.000,00 a R$5.000.000,00

Faixa para pena-base (Redação da Circular nº 3.857, de 2017, com as alterações efetuadas pela Circular nº 3.910, de 2018)

Fator de 3 para a Cooperativas de Crédito, faixa passa para R$300.000,00 a R$7.500.000,00

Gradação pena-base de inabilitação na Circular nº 3.857, de 2017

I - de três a seis anos, para as infrações previstas nos incisos I, IV, V, VII, XIV e XV do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos I, II, IV, V, VI e VIII do art. 47 desta Circular;

Com relação às penas de inabilitação a análise é a seguinte:

Redação original da Circular nº 3.857, de 2017

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II (grau de lesão à instituição), IV (os valores das operações irregulares) e V (duração da infração, que perdurou por vários anos)

Pena-base

4 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

II (bons antecedentes)

Pena final (5 anos - 1 ano decorrente da atenuante)

3 anos

Redação atual da Circular nº 3.857, de 2017 (alteração decorrente da Circular 3.910, de 2018)

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II (grau de lesão à instituição), IV (expressividade dos valores das operações irregulares), V (duração da infração) e VI (antecedentes)

Pena-base

3 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

Não aplicáveis

Pena final

3 anos

Dessa forma não há alteração em relação às penas aplicadas na decisão recorrida.

Passamos a analisar a irregularidade “d”:

Irregularidade

"D"

Descrição

Deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa.

Capitulação

Art. 21, inciso V, e 56, caput, da Lei 5 .764, de 16 de dezembro de 1971, combinados com os arts 42 e 43 do Estatuto Social da Cooperativa.

Duração

jan/2017 a dez/2011

Decisão recorrida considerou como infração grave

32. Portanto, está caracterizada a irregularidade "d", no que se refere tanto à omissão relativa à ocorrência da irregularidade "a", quanto à ocorrência da irregularidade "b", na medida em que o Conselho Fiscal deixou de cumprir os deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração da Cooperativa. A irregularidade é grave, pois contribuiu para a ocorrência de perdas que causaram dano à higidez da Credimogiana, culminando com o encerramento de suas atividades em 12.9.2012, bem como permitiu o registro de relevante divergência contábil, que dificultou o conhecimento da sua real situação patrimonial e financeira.

Capitulação da pena (Lei nº 13.506, de 2017)

Art. 3º, XV ("XV - deixar de fiscalizar os atos dos órgãos de administração de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei, quando obrigado a isso")

É infração grave na Lei nº 13.506, de 2017?

Sim, pois se relaciona com as irregularidades "a" e "b", assim é aplicável o art. 4º, incisos I ("causar dano à liquidez, à solvência ou à higidez ou assumir risco incompatível com a estrutura patrimonial de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei") e III ("dificultar o conhecimento da real situação patrimonial ou financeira de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei")

Gradação pena-base de multa na Circular nº 3.857, de 2017

IV - de R$100.000,00 (cem mil reais) até R$2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, para as infrações referidas nos incisos I, IV, V, VII, XIV, XV e XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos I, II, IV, V, VI e VIII do art. 47 desta Circular, quando produzirem ou puderem produzir qualquer dos efeitos previstos no art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017;

Faixa para pena-base (Redação original da Circular nº 3.857, de 2017)

Fator de 2 para a Cooperativas de Crédito, faixa passa para R$200.000,00 a R$5.000.000,00

Faixa para pena-base (Redação da Circular nº 3.857, de 2017, com as alterações efetuadas pela Circular nº 3.910, de 2018)

Fator de 3 para a Cooperativas de Crédito, faixa passa para R$300.000,00 a R$7.500.000,00

Gradação pena-base de inabilitação na Circular nº 3.857, de 2017

I - de três a seis anos, para as infrações previstas nos incisos I, IV, V, VII, XIV e XV do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos I, II, IV, V, VI e VIII do art. 47 desta Circular;

Com relação às penas de inabilitação aplicadas na decisão recorrida, esse seria o efeito da retroação da nova regulação:

Redação original da Circular nº 3.857, de 2017

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II (grau de lesão à instituição), III (os valores das operações irregulares) e V (duração da infração, que perdurou por vários anos)

Pena-base

4 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

II (bons antecedentes)

Pena final (5 anos - 1 ano decorrente da atenuante)

3 anos

Redação atual da Circular nº 3.857, de 2017 (alteração decorrente da Circular 3.910, de 2018)

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II (grau de lesão à instituição), III (expressividade dos valores das operações irregulares), V (duração da infração) e VI (antecedentes)

Pena-base

3 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

Não aplicáveis

Pena final

3 anos

Assim aqui também não haveria alteração no tocante às penas aplicadas pela decisão recorrida. Inclusive para Clairson Tagliari, que exerceu a atividade tanto de Conselheiro de Administração como Conselheiro Fiscal.

Restaria a irregularidade "e":

Irregularidade

"E"

Descrição

Deixar de comunicar às autoridades competentes, tempestivamente, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil, operações e movimentações de recursos com indícios de existência de crime,

Capitulação

Artigo 11, incisos I e II, "a" e "b", da Lei 9.613, de 3 de março de 1998; Artigo 41, inciso I, da Circular 2.852, de 3 de dezembro de 1998; item 1, inciso I, da Carta-Circular 3.098, de 11 de junho de 2003; e item 1 da Carta-Circular 3.151, de 1° de dezembro de 2004; atuais artigos 12, inciso II, e 13, inciso I, da Circular 3.461, de 24 de julho de 2009, e item 3 da Carta-Circular 3.409, de 12 de agosto de 2009

Duração

out/2007 a ago/2011

Decisão recorrida considerou como infração grave

40. Assim, fica caracterizada a materialidade bem como a gravidade da irregularidade "e", devido à magnitude dos valores envolvidos e ao longo período da ocorrência

Cálculo da pena-base de multa

Gradação pena-base de multa na Circular nº 3.858, de 2017

Art. 12, V, "b" ["15% (quinze por cento) a 20% (vinte por cento), quando se tratar de infração grave."]

A multa definida pela Circular nº 3.858 é superior tanto à aplicada à pessoa jurídica (10%) e pessoa física (1%), principalmente considerando que os efeitos da aplicação de alguns incisos do art. 4º que elevariam a pena-base.

Cálculo da pena-base de inabilitação

Gradação pena-base de inabilitação na Circular nº 3.858, de 2017

Art. 15, III, "b" ["II - inabilitação de seis a oito anos, no caso de irregularidades relacionadas: (...) b) à não comunicação de propostas ou operações que possam constituir indícios dos crimes previstos na Lei nº 9.613, de 1998, ou que com eles se relacionem."]

A inabilitação aplicada foi de cinco anos, inferior ao limite mínimo de pena-base, principalmente considerando que os efeitos da aplicação dos incisos do art. 4º que elevariam a pena-base:

Com esses dados é possível verificar a retroação do novo conjunto normativo é benéfica para as pessoas físicas apenadas pelas irregularidades "a", "b" e "e":

Recorrente

Pena Original

Pena Segregada

Pena mais benéfica no novo conjunto normativo

Conclusão

Irreg. “a”

Irreg. “b”

Irreg. “e”

Irreg. “a”

Irreg. “b”

Irreg. “a” (*)

Irreg. “b” (*)

Irreg. “e”

Adriana Francatto

9 anos

-

5 anos

4 anos

5 anos

5 anos

-

As penas pelo novo conjunto normativo são superiores

Flávio Junio Bacarolli

11 anos

-

6 anos

5 anos

5 anos

5 anos

-

O novo conjunto normativo resulta em uma pena 10 anos, inferior a pena aplicada na decisão recorrida

José Carlos Fernandes

12 anos

5 anos de inabilitação e multa de R$112.229,82

6 anos

6 anos

5 anos

5 anos

6 (**) anos de inabilitação e multa de R$1.683.447,32 (***)

Apesar de uma redução no tocante às irregularidades “a” e “b” há uma elevação no tocante à irregularidade “e”, em especial no tocante à pena de multa

Observações:

(*) Penas mais benéficas obtidas com a redação original da Circular nº 3.857, de 2017;

(**) Pena de 6 anos de inabilitação é a mínima possível;

(***) A pena de multa foi obtida utilizando o percentual de 15%, o mínimo que poderia ser utilizado.

Como apontado no voto-vista da Conselheira Presidente Ana Maria Melo Netto Oliveira somente para o recorrente Flávio Junio Bacarolli a retroação se mostra benéfica.

Existe uma última questão a ser tratada, que se relaciona ao limite da soma das multas decorrentes da aplicação da Circular nº 3.857, de 2017, que é estabelecido no art. 59 daquela circular:

Art. 59. A soma das penalidades de multa aplicadas em um único processo administrativo sancionador será limitada:

I - para as instituições referidas no caput do art. 2º da Lei nº 13.506, de 2017, ao maior valor entre os seguintes:

a) 25% (vinte e cinco por cento) do capital social, quando aplicável, apurado no último balanço disponível no Banco Central do Brasil;

b) 50% (cinquenta por cento) do capital mínimo exigido, quando aplicável; ou

c) 25% (vinte e cinco por cento) do Patrimônio Líquido (PL), apurado no último balanço disponível no Banco Central do Brasil;

II - para as pessoas físicas ou jurídicas prestadoras de serviço de auditoria independente ou de auditoria cooperativa, ao menor valor entre:

a) R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais); ou

b) 25% (vinte e cinco por cento) do valor médio mensal dos contratos vigentes com as instituições referidas no caput do art. 2º da Lei nº 13.506, de 2017, durante o período da irregularidade;

III - para as pessoas físicas referidas no inciso III do § 1º do art. 2º da Lei nº 13.506, de 2017, para os administradores das pessoas jurídicas prestadoras de serviço de auditoria independente e de auditoria cooperativa e para os responsáveis técnicos pelo serviço de auditoria independente e de auditoria cooperativa, ao valor de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais);

IV - para as demais pessoas físicas ou jurídicas, ao valor de R$10.000.000,00 (dez milhões de reais).

No caso da Credimogiana é aplicável o inciso I, sendo os limites os seguintes:

Limite

Valor

Origem do valor

a) 25% (vinte e cinco por cento) do capital social, quando aplicável, apurado no último balanço disponível no Banco Central do Brasil;

99.126,25

Capital social de R$396.505,01 (Balancete referente a junho/2012, disponível em https://www4.bcb.gov.br/fis/cosif/balancetes.asp )

b) 50% (cinquenta por cento) do capital mínimo exigido, quando aplicável; ou

5.000,00

Resolução nº 4.434, de 5 de agosto de 2015:

Art. 19. A cooperativa de crédito deve observar os seguintes limites mínimos, em relação ao capital integralizado e ao Patrimônio Líquido (PL):

...

II - cooperativa de crédito de capital e empréstimo, classificada nos termos do inciso III do art. 15: integralização inicial de capital de R$10.000,00 (dez mil reais) e PL de R$100.000,00 (cem mil reais);

c) 25% (vinte e cinco por cento) do Patrimônio Líquido (PL), apurado no último balanço disponível no Banco Central do Brasil;

43.872,11

PLA de R$175.488,46 (Balancete referente a junho/2012, disponível em https://www4.bcb.gov.br/fis/cosif/balancetes.asp )

Assim a soma das multas aplicadas pelas regras constantes na Circular nº 3.857, de 2017, não poderia ultrapassar o maior valor na tabela acima, que corresponde a R$99.126,25. Além disso, a Circular nº 3.858, de 2017, também impõe limites multas aplicadas:

Art. 9º A soma das penalidades de multa aplicadas em um único processo administrativo sancionador será limitada:

I - para as pessoas jurídicas, ao maior valor entre:

a) 25% (vinte e cinco por cento) do capital social, quando aplicável, obtido do último balanço disponível no Banco Central do Brasil;

b) 50% (cinquenta por cento) do capital mínimo exigido, quando aplicável; e

c) 25% (vinte e cinco por cento) do Patrimônio Líquido (PL), obtido do último balanço disponível no Banco Central do Brasil; e

II - para as pessoas físicas, ao valor de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais).

Como pode ser observado os limites para pessoas jurídicas são os mesmos aplicados pela Circular nº 3.857, de 2017, tratados acima, ou seja, o limite é de R$99.126,25. E em ambos os casos se referem ao conjunto de multas "aplicadas em um único processo administrativo sancionador". Como a restrição se refere à penas de multas aplicadas utilizando o novo conjunto normativo é necessário que a base sobre a qual incidirá o novo limite seja composta por multas calculadas pela nova sistemática normativa.

Como visto acima a pena mínima para a Credimogiana no tocante às irregularidades "a" e "b" seria de R$200.000,00, para cada uma das irregularidades. No tocante à irregularidade "e" a pena mínima seria de 15% sobre o valor das operações, ou seja, R$1.683.447,32. Considerando isso as penas penas para a pessoa jurídica seriam as seguintes:

Irregularidade

Pena de multa na decisão recorrida

Pena de multa pelo novo conjunto normativo

Limite a ser aplicado

“a”

R$30.000,00

R$200.000,00

R$99.126,25

“b”

R$20.000,00

R$200.000,00

“c”

R$1.122.298,21

R$1.683.447,32

Conclusão

Do exposto voto por conhecer dos recursos e:

com relação à recorrente ADRIANA FRANCATTO, pelo cometimento das infrações de realizar operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco, irregularidade "a", e de efetuar escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente em consequência, elaborar demonstrações financeiras e contábeis que não refletem com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira da sociedade, irregularidade "b", negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 9 (nove) anos;

com relação ao recorrente ALEXSANDRO JACINTO, pelo cometimento da infração de deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa, irregularidade "d", negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos;

com relação ao recorrente AMARILDO GONÇALO DE ALMEIDA, pelo cometimento da infração de deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa, irregularidade "d", negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos;

com relação à recorrente ANDRESSA MARIA MATOVANI, pelo cometimento das infrações de descumprir deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade, irregularidade "c", e deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa, irregularidade "d", negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos;

com relação ao recorrente ANTÔNIO MARINO BRANDÃO DE ALMEIDA, pelo cometimento da infração de deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa, irregularidade "d", negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos;

com relação ao recorrente CELSO CARDOSO, pelo cometimento da infração de deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa, irregularidade "d", negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos;

com relação ao recorrente CLAIRSON TAGLIARI, pelo cometimento das infrações de descumprir deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade, irregularidade "c", e deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa, irregularidade "d", negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos;

com relação ao recorrente FLÁVIO JUNIO BACAROLLI, pelo cometimento das infrações de realizar operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco, irregularidade "a", e de efetuar escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente em consequência, elaborar demonstrações financeiras e contábeis que não refletem com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira da sociedade, irregularidade "b", dar provimento parcial ao recurso , reduzindo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 11 (onze) anos para o prazo de 10 (dez) anos;

com relação ao recorrente JORGE SETOGUCHI, pelo cometimento da infração de descumprir deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade, irregularidade "c", negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos;

com relação ao recorrente JOSÉ CARLOS FERNANDES:

10.1. pelo cometimento das infrações de realizar operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco, irregularidade "a", e de efetuar escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente em consequência, elaborar demonstrações financeiras e contábeis que não refletem com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira da sociedade, irregularidade "b", negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 17 (dezessete) anos;

10.2. pelo cometimento da infração de deixar de comunicar às autoridades competentes, tempestivamente, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil, operações e movimentações de recursos com indícios de existência de crime, irregularidade "e", negar provimento ao recurso , mantendo as penalidades de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 5 (cinco) anos e multa de R$112.229,82 (cento e doze mil, duzentos e vinte e nove reais e oitenta e dois centavos);

com relação ao recorrente JOSÉ GALUCCI JUNIOR, pelo cometimento da infração de deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa, irregularidade "d", negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos;

com relação ao recorrente LORIVALDO FILIPINI, pelo cometimento da infração de deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa, irregularidade "d", negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos;

com relação ao recorrente MIGUEL RENATO ESPERANÇA, pelo cometimento da infração de descumprir deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade, irregularidade "c", negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos;

com relação ao recorrente NELSON LUIZ PIGOZZI, pelo cometimento da infração de descumprir deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade, irregularidade "c", negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos;

com relação ao recorrente ROBERTO DIEGUES, pelo cometimento da infração de descumprir deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade, irregularidade "c", negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos;

com relação ao recorrente VALTER COSTELLA, pelo cometimento da infração de descumprir deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade, irregularidade "c", negar provimento ao recurso , mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos;

dar provimento parcial ao recurso da recorrente COOPERATIVA MOGIANA - SERVIÇOS ELÉTRICOS E DESENVOLVIMENTO, estabelecendo:

17.1. pelo cometimento da infração de realizar operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco, irregularidade "a", a penalidade de multa de R$200.000,00 (duzentos mil reais);

17.2. pelo cometimento da infração de efetuar escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente em consequência, elaborar demonstrações financeiras e contábeis que não refletem com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira da sociedade, irregularidade "b", a penalidade de multa de R$20o.000,00 (duzentos mil reais);

17.3. pelo cometimento da infração de deixar de comunicar às autoridades competentes, tempestivamente, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil, operações e movimentações de recursos com indícios de existência de crime, irregularidade "e", a penalidade de multa de R$1.683.447,32 ( um milhão, seiscentos e oitenta e três mil quatrocentos e quarenta e sete reais e trinta e dois centavos );

17.4. o total das multas acima é limitado a R$99.126,25 (noventa e nove mil cento e vinte e seis reais e vinte e cinco centavos), nos termos do art. 59, inciso I, alínea “a”, da Circular nº 3.857, de 14 de novembro de 2017, e do art. 9º, inciso I, alínea “a”, da Circular nº 3.858, de 2017, considerado o capital social de R$ 396.505,01 (trezentos e noventa e seis mil quinhentos e cinco reais e um centavo), registrado no último balanço disponível, de junho de 2012.

É o voto.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

[1] Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

[2] § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

[3] § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

[4] COVAS, Silvânio; CARDINALI, Adrian Laporta. O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional: Atribuições e Jurisprudência - São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 117-121.

[5] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 5. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2015. p. 289-291.

[6] CRETELLA JÚNIOR, José. Retroatividade do ato administrativo. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 127, p. 1-15, 1977

[7] SALOMÃO NETO, Eduardo. Direito Bancário. 2. ed. - São Paulo: Atlas, 2014. p. 113-114.

[8] PINHEIRO, Armando Castelar. Direito, economia e mercados / Armando Castelar Pinheiro, Jairo Saddi. - Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 449-451.

[9] YAZBEK, Otavio. Regulação do mercado financeiro e de capitais / Otavio Yazbek. - Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 247-250.

[10] CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo / Parte geral, intervenção do Estado e estrutura da administração - Salvador: Editora Juspodivm, 2008. p. 308-309 e p. 325-326.

[11] GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto - São Paulo: Malheiros, 2005. p. 214-215.

[12] http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266855

[13] https://www.bcb.gov.br/acessoinformacao/legado?url=https:%2F%2Fwww.bcb.gov.br%2Ffis%2Fsupervisao%2Fbasileia.asp

[14] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional - São Paulo: Saraiva, 2007. p. 223-224.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 27/01/2020, às 13:06, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 0828820 e o código CRC F98BE22F .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

DECLARAÇÃO DE VOTO Da conselheira ana maria melo netto oliveira

Solicitei vistas dos presentes autos para examinar, mais detidamente, a possibilidade de se admitir a retroatividade da Lei nº 13.506/2017 c.c Circular BC nº 3.857/2017 (e alteração pela Circular nº 3.910/2018) e com a Circular BCB nº 3.858/2017, nas situações concretas em que a aplicação da nova lei e sua regulamentação se revelarem mais benéficas aos acusados.

Em seu parecer, a PGFN pontuou com muita propriedade a complexidade da matéria, ressaltando que, no Direito pátrio a retroatividade há de ser encarada como exceção. Citando doutrinadores de primeira grandeza no processo administrativo sancionador, dentre os quais Fábio Medina Osório e Rafael Munhoz de Mello, e no Direito Administrativo, como José Cretella Júnior, a PGFN repele a tese da retroatividade, sustentando que não há retroatividade de atos regulamentares, que as circulares do Banco Central constituem ato de âmbito interno, não vinculando o CRSFN, que estaria adstrito normativamente apenas às normas emanadas do Conselho Monetário Nacional.

Entretanto, e muito respeitosamente, divergindo da opinião da PGFN expressada nos pareceres, posiciono-me entre aqueles que enxergam uma ampla simbiose entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador, e reconhecem a possibilidade de retroação de normas mais benéficas também aos processos administrativos sancionadores, com fundamento no princípio constitucional inscrito no art. 5º, inc. XL da CF/88 [1] , ressalvando, todavia, o já consagrado entendimento do CRSFN quanto às normas temporais ou de política monetária, que podem ser flexibilizadas ou tornados mais rígidas em função de mudanças de contexto econômico [2] . Não entendo, todavia, que a Lei nº 13.506/2017 ou tampouco as Circulares nº 3.857/2017 e nº 3.858/2017 satisfaçam essa característica.

Além disso, não me parece haver justificativas razoáveis para defender a irretroatividade de atos regulamentares, especialmente quando estamos na seara do Direito Administrativo Econômico, que tão ampla e frequentemente convive com as normas em branco heterogêneas, isto é, que têm complemento dado por ato infralegal. Transcrevo, nesse sentido, da doutrina:

"(...) No entanto, a melhor compreensão do problema no âmbito penal sugere seja abandonado tal critério [segundo o qual a retroatividade só ocorre nas normas em branco homogêneas - complemento dado por lei, ao passo que nas normas em branco heterogênea a retroatividade só ocorreria no caso de profunda transformação normativa] - indiscutivelmente fluido, subjetivo - para estabelecer como regra a retroatividade da norma complementar mais favorável, independentemente de ser originária da mesma fonte ou de fonte diversa da norma administrativa tipificadora." [3]

No mesmo sentido, transcrevo julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, mantido pelo STJ ao denegar seguimento a Recurso Especial com fundamento no art. 557, caput, do CPC, que reconheceu não apenas a retroatividade, mas a abolitio criminis , pela superveniência de regulamento mais benéfico:

ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. REVOGAÇÃO DA CONDUTA TIPIFICADA COMO ILÍCITO ADMINISTRATIVO POR POSTERIOR RESOLUÇÃO. RETROATIVIDADE. APLICAÇÃO DA NOVA RESOLUÇÃO.

1. Tendo a conduta ilícita administrativa praticada pela parte autora deixado de ser considerada como ilícita por posterior Resolução da ANTT. deve ser aplicada em seu favor a norma que lhe beneficia, tendo cm vista, ainda, que sequer o processo administrativo instaurado contra si findou.

2. Decisões desta Corte nesse sentido.

3. Sentença de procedência mantida. (Apelação Cível 5000252-30.2015.4.04.7117/RS. TRF4, 3ª Turma. Rel. Des. Marga Inge Barth Tessler. Julgado em 04/10/2015. Unânime. RESP 1.602.122. Relatora Ministra Regina Helena Costa. Julgamento monocrático em 22.03.2018).

Adicionalmente, filio-me ao entendimento jurisprudencial dominante de que o conceito de norma mais benéfica só pode ser alcançado após exame das normas em conflito, diante do caso concreto, não bastando analisar as normas em abstrato ou sob o aspecto teleológico. Vale dizer, deverá o julgador verificar, diante do caso concreto e de suas convicções, se seria mais benéfica ao acusado a aplicação da pena segundo os critérios da nova norma, ou da anterior, o que demandaria ao julgador fazer o cotejo de ambas, na aplicação da pena em concreto, sendo-lhe vedada a combinação de normas - REsp 1107275, Rcl 3546, EREsp 1094499, HC 151.442/SP, dos quais transcrevo os trechos abaixo:

Como consabido,vem do art.5º, XL, da CF/1988 o reconhecimento do princípio da retroatividade da lei mais benéfica como garantia fundamental, aplicando-se, imediatamente, a nova norma mais favorável ao acusado até mesmo após o trânsito em julgado da condenação . Contudo, a verificação da lex mitior no confronto de leis é feita in concreto, pois a norma aparentemente mais benéfica em determinado caso pode não sê-lo em outro. Daí que, conforme a situação, há retroatividade da norma nova ou a ultra-atividade da antiga (princípio da extra-atividade). Isso posto, o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (nova lei de tráfico de drogas), que, ao inovar, previu causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento constante no caput daquele mesmo artigo, não pode ser combinado ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/1976 (antiga lei de tráfico de entorpecentes), a gerar terceira norma, não elaborada e jamais prevista pelo legislador. A aplicação dessa minorante, inexoravelmente, aplica-se somente em relação à pena prevista no caput do art. 33 da nova lei. Dessarte, há que se verificar, caso a caso, a situação mais vantajosa ao condenado, visto que, conforme apregoam a doutrina nacional, a estrangeira e a jurisprudência prevalecente no STF, jamais se admite a combinação dos textos para criar uma regra inédita. Precedentes citados do STF: RHC 94.806-PR, DJe 16/4/2010; HC 98.766-MG, DJe 5/3/2010, e HC 96.844-MS, DJe 5/2/2010. EREsp 1.094.499-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgados em 28/4/2010 . (grifei)

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS). APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. VEDAÇÃO À COMBINAÇÃO DE LEIS. MINORANTE (TEXTO LEGAL VINCULADO). PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA (ART. 5º, INCISO XL DA CF/88) QUE IMPÕE O EXAME, NO CASO CONCRETO, DE QUAL REGRA LEGAL, EM SUA INTEGRALIDADE, É MAIS FAVORÁVEL AO PACIENTE.

I - A Constituição Federal reconhece, no art. 5º inciso XL, como garantia fundamental, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Desse modo, o advento de lei penal mais favorável ao acusado impõe sua imediata aplicação, mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Todavia , a verificação da lex mitior, no confronto de leis, é feita in concreto, visto que a norma aparentemente mais benéfica, num determinado caso, pode não ser. Assim, pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou ultra-atividade da norma antiga.

II - A norma insculpida no art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao prever uma causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento previsto no caput do art. 33.

III - Portanto, não há que se admitir sua aplicação em combinação ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico na antiga lei (Art.12 da Lei n.º 6.368/76) gerando daí uma terceira norma não elaborada e jamais prevista pelo legislador.

IV - Dessa forma, a aplicação da referida minorante, inexoravelmente , deve incidir tão somente em relação à pena prevista no caput do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06.

V - Em homenagem ao princípio da extra-atividade (retroatividade ou ultra-atividade) da lei penal mais benéfica deve-se, caso a caso, verificar qual a situação mais vantajosa ao condenado: se a aplicação das penas insertas na antiga lei - em que a pena mínima é mais baixa - ou a aplicação da nova lei na qual há a possibilidade de incidência da causa de diminuição, recaindo sobre quantum mais elevado. Contudo, jamais a combinação dos textos que levaria a uma regra inédita .

VI- O parágrafo único do art. 2º do CP, à toda evidência, diz com regra concretamente benéfica que seja desvinculada, inocorrendo, destarte, na sua incidência, a denominada combinação de lei .

VII - A vedação à combinação de leis é sufragada por abalizada doutrina. No âmbito nacional, v.g.: Nelson Hungria, Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso. Dentre os estrangeiros, v.g. : Jiménez de Asúa, Sebastián Soler, Reinhart Maurach, Edgardo Alberto Donna, Gonzalo Quintero Olivares, Francisco Muños Conde, Diego-Manuel Luzón Peña, Guillermo Fierro, José Cerezo Mir, Germano Marques da Silva e Antonio Garcia-Pablos de Molina.

VIII - Na hipótese, consoante decidido pelo e. Tribunal a quo , não se revela vantajosa ao paciente a aplicação da nova lei, haja vista a necessidade de exclusão da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, face a diversidade e significativa quantidade de droga apreendida, bem como a existência de outros elementos relevantes considerados pela Corte Estadual (apreensão de razoável quantia em dinheiro em poder do paciente e depoimento das testemunhas de acusação).

Ordem denegada." ( HC 151.442/SP, 5ª Turma , Rel. Min. Felix Fischer , DJe de 07/06/2010 ). (Grifei)

Há uma particularidade do caso concreto que, a meu ver, merece especial atenção. As irregularidades, no caso em exame, constituem infrações continuadas, às quais se aplicam o enunciado 711 da Súmula do STF e o art. 93 da Circular nº 3.857/2017 . Transcrevo-os:

STF, Súmula 711

A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

Versão original da Circular nº 3.857, de 2017

Versão com a redação dada pela Circular nº 3.910, de 2018

Art. 93. Nos casos de infração permanente ou continuada, aplica-se a norma vigente no dia em que tiver cessado ou for praticada a última infração.

Art. 93. Nos casos de infração permanente ou continuada, aplica-se a norma vigente no dia em que tiver cessado a permanência ou for praticada a última infração.

Uma leitura perfunctória do verbete acima poderia levar à interpretação de que, ao crime permanente ou continuado, aplicar-se-ia sempre a legislação mais grave, criando para essas modalidades de infração uma espécie de exceção ao comando constitucional inscrito no art. 5º inciso XL.

A meu juízo, todavia, o enunciado e o art. 93 nela inspirado não comportam tal interpretação. Relendo-o atentamente por ocasião deste pedido de vistas, chego à constatação de que o enunciado nada diz sobre a retroatividade mais benéfica, mas sim sobre uma excepcionalíssima retroatividade de lei mais gravosa (ou lex gravior ) nos casos de infrações permanentes ou continuadas. E por essa razão, não são poucos aqueles que, na doutrina, adotando um posicionamento mais garantista, questionam a sua constitucionalidade. [4]

Sabemos todos que no Direito pátrio aplica-se como regra a a lei vigente à época da ação ou omissão delitiva ( tempus regit actum ). Apenas a lei mais benéfica poderá atingir a fatos anteriores à sua vigência em total harmonia com os postulados constitucionais.

Sabemos também que o crime continuado é uma espécie do gênero concurso de crimes, que possui como característica natural a pluralidade de condutas típicas (ou seja, é formado por vários crimes autônomos ligados em cadeia) que, devido a certas similitudes prescritas em lei (tempo, lugar, maneira de execução), devem ser tidas - numa verdadeira ficção jurídica - como um único delito, para fins de aplicação da penalidade.

Assim, o crime continuado é, em verdade, uma pluralidade de crimes autônomos ligados por um liame objetivo cuja lei penal, por razões político-criminais de benignidade (a fim de evitar a drasticidade do cúmulo material), trata como crime único apenas para fins de aplicação de pena.

Deste modo, sendo cada delito, em verdade, autônomo (e com momentos de ação/omissão e consumativo próprios), alguns deles terão sido praticados e consumados ainda sob a vigência da lei anterior mais benéfica e outros na vigência da lei posterior mais grave. Admitir, como prescreve a súmula, a aplicação da lei posterior mais grave a toda (e ficta) cadeia delitiva, será também, por vias transversas, admitir a possibilidade da retroatividade da lei posterior mais grave aos crimes praticados anteriormente à sua vigência, o que constitui uma significativa exceção ao princípio constitucional.

Não pretendeu o Supremo dizer que a lei mais grave sempre se aplicará aos crimes continuados ou permanentes. Disse, isso sim, que, se as infrações permanentes ou continuadas são cometidas durante período em que se sucederam distintas leis, aplicar-se-á aquela que vigia ao tempo da cessação, ainda que seja mais grave . Ou ainda, de outro modo A lei penal mais gravosa se aplica ao crime continuado ou permanente se era a lei vigente quando da cessação da continuidade ou da permanência.

Isso em nada afasta a aplicação do princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica, se essa surgir após a cessação da prática, e ainda que na fase de execução da pena. Conforme precedentes supra (EREsp 1094499, HC 151.442/SP) o advento de lei penal mais favorável ao acusado impõe sua imediata aplicação, mesmo após o trânsito em julgado da condenação, tendo o mesmo STF editado a súmula 611 que estatui que " Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna ."

De todo o exposto, entendo que, confrontando-se os cenários de cada regime de penalidades, demonstrando-se ser a lei posterior à cessação da permanência ou da continuidade concretamente mais benéfica no caso examinado, mister será a sua aplicação pelo CRSFN.

As irregularidades "a", "c", "d" e "e" apuradas no presente processo, consideradas de natureza continuada, ocorreram entre os anos de 2007 a 2011, ou seja, integralmente sob a vigência da Lei nº 4.595/64. A nova Lei foi editada em 13/11/2017, e sua regulamentação original pelo Banco Central entrou em vigor 17/11/2017 (Circular 3.857/2017), sendo posteriormente alterada em 21/08/2018 (Circular 3.910/2018). No quadro abaixo, recapitulo as acusações que recaem sobre cada recorrente e as penalidades aplicadas:

Quadro 1

Acusado

Cargo

Período de Gestão

Irreg. “a”

Irreg. “b”

irreg. "c"

irreg. "d"

irreg. "e"

Pena Original

COOPERATIVA MOGIANA - SERVIÇOS ELÉTRICOS E DESENVOLVIMENTO

x

x

x 30.000,00 "a"

20.000,00 "b"

1.122.298,21"e"

ADRIANA FRANCATTO Diretora Administrativa

20.09.2006 a 10.09.2012

x

x

arquivar

9 anos

ALEXSANDRO JACINTO

Conselheiro Fiscal

30.05.2007 a 04.08.2008

x

3 anos

AMARILDO GONÇALO DE ALMEIDA

Conselheiro Fiscal

20.05.2009 a 10.08.2010

x

3 anos

ANDRESSA MARIA MANTOVANI Conselheira de Administração

26.08.2010 a 10.09.2012

x x

3 anos

Conselheira fiscal 20.05.2009 a 10.08.2010

ANTÔNIO MARINO BRANDÃO DE ALMEIDA Conselheiro Fiscal

26.08.2010 a 10.09.2012

x

3 anos

CELSO CARDOSO Conselheiro Fiscal

20.08.2008 a 04.05.2009 e 26.08.2010 a 10.09.2012

x

3 anos

CLAIRSON TAGLIARI Conselheiro de administração

26.08.2010 a 10.09.2012

x x

3 anos

Conselheiro fiscal

20.09.2006 a 27.04.2007 e 20.08.2008 a 04.05.2009

FLÁVIO JUNIO BACAROLLI Diretor Operacional

10.11.2006 a 10.09.2012

x

x

arquivar

11 anos

JOSÉ CARLOS FERNANDES

Diretor Presidente

10.11.2006 a 10.09.2012

x

x

arquivar

x

12 anos"a"

5 anos "b"

112.229,82 "e"

JORGE SETOGUCHI

Conselheiro de administração

10.11.2006 a 10.08.2010

x

3 anos

JOSÉ GALUCCI JUNIOR

Conselheiro fiscal

20.09.2006 a 04.08.2008

x

3 anos

LORIVALDO FILIPINI

Conselheiro fiscal

30.05.2007 a 01.09.2012

x

3 anos

MIGUEL RENATO ESPERANÇA

Conselheiro de administração

10.11.2006 a 10.08.2010

x

3 anos

NELSON LUIZ PIGOZZI

Conselheiro de Administração

26.08.2010 a 10.09.2012

x

3 anos

ROBERTO DIEGUES

Conselheiro de Administração

10.11.2006 a 10.09.2012

x

3 anos

VALTER COSTELLA

Conselheiro de administração

10.11.2006 a 10.08.2010

x arquivar

3 anos

Conselheiro Fiscal suplente 26.08.2010 a 10.09.2012

Em seu voto, o Relator traz todos os cenários comparativos para o cálculo das penalidades.

Com relação às irregularidades C e D, o Relator detalha os cálculos das penalidades de inabilitação segundo a Circular 3.857/2017 em sua versão original e em sua versão com a alteração dada pela Circular 3.910/2018, para concluir que não haveria alteração de tais penalidades pela regra nova. A companho o Relator quanto a esses entendimentos, e nego provimento aos recursos voluntários dos conselheiros administrativos e fiscais que incorreram nas irregularidades "c" e "d" .

Com relação aos Diretores da Cooperativa, o Relator refaz os cálculos dos prazos de inabilitação de acordo com a nova legislação, chegando aos seguintes valores finais para cada irregularidade individualmente considerada:

Quadro 2 - Irregularidades A e B

Redação original da Circular nº 3.857, de 2017

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II [grau de lesão à instituição: "12. É oportuno consignar que em face da gestão inadequada dos negócios sociais no período em questão, o PLA (patrimônio líquido ajustado pelas contas de resultado) da Cooperativa que era de R$1,95 milhão em janeiro de 2007, chegou a aproximadamente R$52 mil em dezembro de 2011 (fls. 86/87).], IV [os valores das operações irregulares] e V [duração da infração, que perdurou por vários anos]

Pena-base

6 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

II (bons antecedentes)

Pena final (5 anos - 1 ano decorrente da atenuante)

5 anos

Redação atual da Circular nº 3.857, de 2017 (alteração decorrente da Circular 3.910, de 2018)

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II (grau de lesão à instituição), IV (expressividade dos valores das operações irregulares, como indicado no item 14 da decisão recorrida), V (duração da infração que perdurou por vários anos) e VI (antecedentes)

Pena-base

6 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

Não aplicáveis

Pena final

6 anos

Quadro 3

Irregularidade

"E"

Descrição

Deixar de comunicar às autoridades competentes, tempestivamente, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil, operações e movimentações de recursos com indícios de existência de crime,

Capitulação

Artigo 11, incisos I e II, "a" e "b", da Lei 9.613, de 3 de março de 1998; Artigo 41, inciso I, da Circular 2.852, de 3 de dezembro de 1998; item 1, inciso I, da Carta-Circular 3.098, de 11 de junho de 2003; e item 1 da Carta-Circular 3.151, de 1° de dezembro de 2004; atuais artigos 12, inciso II, e 13, inciso I, da Circular 3.461, de 24 de julho de 2009, e item 3 da Carta-Circular 3.409, de 12 de agosto de 2009

Duração

out/2007 a ago/2011

Decisão recorrida considerou como infração grave

40. Assim, fica caracterizada a materialidade bem como a gravidade da irregularidade "e", devido à magnitude dos valores envolvidos e ao longo período da ocorrência

Cálculo da pena-base de multa

Gradação pena-base de multa na Circular nº 3.858, de 2017

Art. 12, V, "b" ["15% (quinze por cento) a 20% (vinte por cento), quando se tratar de infração grave."

A multa definida pela Circular nº 3.858 é superior tanto à aplicada à pessoa jurídica (10%) e pessoa física (1%), principalmente considerando que os efeitos da aplicação de alguns incisos do art. 4º que elevariam a pena-base.

Cálculo da pena-base de inabilitação

Gradação pena-base de inabilitação na Circular nº 3.858, de 2017

Art. 15, III, "b" ["II - inabilitação de seis a oito anos, no caso de irregularidades relacionadas: (...) b) à não comunicação de propostas ou operações que possam constituir indícios dos crimes previstos na Lei nº 9.613, de 1998, ou que com eles se relacionem."]

A inabilitação aplicada foi de cinco anos, inferior ao limite mínimo de pena-base, principalmente considerando que os efeitos da aplicação de alguns incisos do art. 4º que elevariam a pena-base.

Conforme consigna o voto do Relator, as penas aplicadas aos administradores para a irregularidade "b" foi dada em conjunto com a irregularidade "a", sendo necessário é separar as penas. Na ausência de melhor critério, o Relator propôs a divisão das penas na metade, no caso de penas com valores ímpares me parece razoável que maior parcela fique na irregularidade "a", que é mais grave. Com esse critério teremos o seguinte quadro:

Quadro 4

Apenado

Pena original

Pena original segregada

penalidade pela Circ. 3857 Pena pela Circ. 3857 alterada pela 3.910

Irreg. "a"

Irreg. "b"

Irreg. "a"

Irreg. "b"

Irreg. "a" Irreg. "b" Irreg. "a" Irreg. "b"

Adriana Francatto

9

5

4

5 5 6 6

Flávio Junio Bacarolli

11

6

5

5 5 6 6

José Carlos Fernandes

12

6

6

5 5 6 6

Acompanho o Relator na proposta de divisão das penas entre as irregularidades "a" e "b", e também no critério de dosimetria apresentado por ele no Quadro 2 acima. Com isso, tem-se, para os diretores da Cooperativa Mogiana, a seguinte situação:

22.1 A aplicação da nova legislação, promoveu, para o recorrente Flávio Junio Bacarolli, a redução da penalidade pela irregularidade "a" de 6 para 5 anos, e manteve a penalidade pela irregularidade "c" em 5 anos. Assim entendo que há retroatividade mais benéfica da Lei nº 13.506/2017 c.c. Circular BC nº 3.857/2017, em sua versão original, pelo que voto pelo provimento parcial do recurso de Flávio Junio Bacarolli, reduzindo a penalidade de inabilitação de 11 para 10 anos.

22.2 A aplicação da nova legislação, promoveu, para o recorrente José Carlos Fernandes, a redução das penalidades pelas irregularidades "a" e "b" de 6 para 5 anos. Todavia, esse recorrente também foi apenado pela irregularidade e" com inabilitação de 5 anos - inferior ao mínimo previsto no art. 15, III, "b" da Circular nº 3.858/2017, que capitula penas de 6 a 8 anos para essa irregularidade. Cumulativamente, para a irregularidade "e", foi aplicada multa de 1% do valor das operações irregulares, substancialmente mais benéfica do que a pena resultante da aplicação da nova norma, que prevê multas de 15% a 20% do valor das operações. Assim, em que pese a retroatividade mais benéfica para as irregularidades "a" e "b", a lei nova agrava a situação do apenado quanto à irregularidade "e". Dessa forma, diante da vedação de aplicação da norma mais benéfica em tiras, voto pelo desprovimento do recurso voluntário de José Carlos Fernandes, mantendo as penalidades de inabilitação de 17 anos e multa de R$ 112.229,82 (cento e doze mil duzentos e vinte e nove reais e oitenta e dois centavos).

22.3 A aplicação da nova legislação, promoveu, para a recorrente Adriana Francatto, a elevação da penalidade pela irregularidade "b" de 4 para 5 anos, sem alterar a pena pela irregularidade "a". Assim entendo que não há retroatividade mais benéfica da nova legislação nesse caso, pelo que voto pelo provimento desprovimento do recurso de Adriana Francatto, mantendo a penalidade de inabilitação de 9 anos.

Finalmente, com relação às penas aplicadas à Cooperativa Mogiana - Serviços Elétricos para as irregularidades "a" e "b", o Relator observa, nos itens 62 e 65 de seu voto, que as multas originais foram muito inferiores aos pisos definidos pelo inciso IV do art. 51 da Circular nº 3.857, de 2018, que estabelece pena-base de R$ 100.000,00 multiplicados pelo fator 2 de ponderação pela redação original do Anexo I da Circular n. 3.857/2017, resultando em uma pena de R$ 200.000,00, ou pelo fator 3, pela redação dada pela 3.910/2018, resultando em uma pena ainda mais grave, de R$ 300.000,00. Por sua vez, pela irregularidade "e", a Cooperativa foi punida com multa no valor de 10% do valor das operações irregulares, limite esse que, como já ilustrado no Quadro 3, é substancialmente mais baixo do que aquele previsto pela nova norma, que é de 15% a 20% do valor das operações.

Contudo, como observou o Relator nos itens 79 a 83 de seu voto, existe uma questão relevante nos presentes autos, que se relaciona ao limite da soma das multas decorrentes da aplicação da Circular nº 3.857, de 2017, que é estabelecido no art. 59 daquela circular, in verbis:

Art. 59. A soma das penalidades de multa aplicadas em um único processo administrativo sancionador será limitada:

I - para as instituições referidas no caput do art. 2º da Lei nº 13.506, de 2017, ao maior valor entre os seguintes:

a) 25% (vinte e cinco por cento) do capital social, quando aplicável, apurado no último balanço disponível no Banco Central do Brasil;

b) 50% (cinquenta por cento) do capital mínimo exigido, quando aplicável; ou

c) 25% (vinte e cinco por cento) do Patrimônio Líquido (PL), apurado no último balanço disponível no Banco Central do Brasil;

II - para as pessoas físicas ou jurídicas prestadoras de serviço de auditoria independente ou de auditoria cooperativa, ao menor valor entre:

a) R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais); ou

b) 25% (vinte e cinco por cento) do valor médio mensal dos contratos vigentes com as instituições referidas no caput do art. 2º da Lei nº 13.506, de 2017, durante o período da irregularidade;

III - para as pessoas físicas referidas no inciso III do § 1º do art. 2º da Lei nº 13.506, de 2017, para os administradores das pessoas jurídicas prestadoras de serviço de auditoria independente e de auditoria cooperativa e para os responsáveis técnicos pelo serviço de auditoria independente e de auditoria cooperativa, ao valor de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais);

IV - para as demais pessoas físicas ou jurídicas, ao valor de R$10.000.000,00 (dez milhões de reais).

Do mesmo modo, o art. 9º da Circular nº 3.858/2017, também prevê a aplicação de limites, in verbis:

Art. 9º A soma das penalidades de multa aplicadas em um único processo administrativo sancionador será limitada:

I - para as pessoas jurídicas, ao maior valor entre:

a) 25% (vinte e cinco por cento) do capital social, quando aplicável, obtido do último balanço disponível no Banco Central do Brasil;

b) 50% (cinquenta por cento) do capital mínimo exigido, quando aplicável; e

c) 25% (vinte e cinco por cento) do Patrimônio Líquido (PL), obtido do último balanço disponível no Banco Central do Brasil; e

II - para as pessoas físicas, ao valor de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais).

No caso da Credimogiana é aplicável o inciso I do art. 59 da Circular nº 3.857/2017, sendo os limites os seguintes:

Limite

Valor

Origem do valor

a) 25% (vinte e cinco por cento) do capital social, quando aplicável, apurado no último balanço disponível no Banco Central do Brasil;

99.126,25

Capital social de R$396.505,01 (Balancete referente a junho/2012, disponível em https://www4.bcb.gov.br/fis/cosif/balancetes.asp )

b) 50% (cinquenta por cento) do capital mínimo exigido, quando aplicável; ou

5.000,00

Resolução nº 4.434, de 5 de agosto de 2015:

Art. 19. A cooperativa de crédito deve observar os seguintes limites mínimos, em relação ao capital integralizado e ao Patrimônio Líquido (PL):

...

II - cooperativa de crédito de capital e empréstimo, classificada nos termos do inciso III do art. 15: integralização inicial de capital de R$10.000,00 (dez mil reais) e PL de R$100.000,00 (cem mil reais);

c) 25% (vinte e cinco por cento) do Patrimônio Líquido (PL), apurado no último balanço disponível no Banco Central do Brasil;

43.872,11

PLA de R$175.488,46 (Balancete referente a junho/2012, disponível em https://www4.bcb.gov.br/fis/cosif/balancetes.asp )

Assim, como conclui o Relator, a soma das multas aplicadas pelas regras constantes na Circular nº 3.857, de 2017 (e também na 3.858/2017), não poderia ultrapassar o maior valor na tabela acima, que corresponde a R$99.126,25.

Não há dúvidas, a meu ver, de que, conquanto as penas calculadas segundo os critérios da nova legislação para cada uma das irregularidades "a", "b" e "e"sejam muitíssimo mais severas do que as penas originais, a aplicação do limitador previsto nas circulares, inexistente sob o regime anterior, tem o condão de beneficiar substancialmente a situação da Cooperativa, reduzindo a sua penalidade final de R$ 1.172.298,21 (um milhão, cento e setenta e dois mil duzentos e noventa e oito reais e vinte e um centavos) para R$99.126,25 (noventa e nove mil cento e vinte e seis reais e vinte e cinco centavos).

Entendo, portanto, que há inegável retroatividade mais benéfica da Lei nº 13.506/2017 c.c. Circular BC 3.857/2017 (em sua versão original) para a Credimogiana. Assim, considerando a necessidade de adotar in totum o regime da nova legislação, pela impossibilidade de aplicação da norma em tiras, dou provimento parcial ao recurso da Cooperativa, aplicando as seguintes penalidades:

29.1 Pela irregularidade "a", pena-base de R$ 100.000,00 (cem mil reais), nos termos do art. 51, inc. IV, da Circular nº 3857/2017, por considerar que os resultados deletérios se deram por ações e omissões de seus dirigentes, devidamente apuradas nos presentes autos, e aplico o fator 2 de ponderação previsto no Anexo I da Circular nº 3.857/2017 em sua versão original, resultado em uma multa final de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);

29.2 Pela irregularidade "b", a pena-base de R$ 100.000,00 (cem mil reais), nos termos do art. 51, inc. IV, da Circular nº 3857/2017, e aplico o fator 2 de ponderação previsto no Anexo I da Circular nº 3.857/2017 em sua versão original, resultado em uma multa final de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);

29.3 Pela irregularidade "e", a pena de multa de R$ 1.683.447,32 (um milhão, seiscentos e oitenta e três mil quatrocentos e quarenta e sete reais e trinta e dois centavos), nos termos do Art. 12, V, "b" da Circular nº 3.858/2017, correspondente a 15% do valor das operações irregulares.

Limitado a R$99.126,25 (noventa e nove mil cento e vinte e seis reais e vinte e cinco centavos), nos termos do art. 59, inciso I, alínea “a”, da Circular nº 3.857, de 14 de novembro de 2017, e do art. 9º, inciso I, alínea “a”, da Circular nº 3.858, de 2017, considerado o capital social de R$ 396.505,01 (trezentos e noventa e seis mil quinhentos e cinco reais e um centavo), registrado no último balanço disponível, de junho de 2012.

Em síntese, dou provimento aos recursos voluntários de Flávio Junio Bacarolli e da Credimogiana, reconhecendo a retroatividade mais benéfica da nova legislação, e nego provimento aos demais recursos voluntários e de ofício, acompanhando integralmente o voto do Relator proferido na 433ª sessão.

É como voto.

Ana Maria Melo Netto Oliveira – Conselheira.

[1] No campo doutrinário, encontram-se dentre aqueles entendem que a retroatividade mais benéfica é um princípio geral do Direito Sancionador, e não apenas do Direito Penal: "A atividade administrativa sancionadora e o princípio da segurança jurídica", in Rafael Valim, José Roberto Pimenta Oliveira, Augusto Neves Dal Pozzo (org). Tratado sobre o Princípio da Segurança Jurídica no Direito Administrativo , Belo Horizonte, Fórum, 2013, p. 678. Regis Fernandes de Oliveira. Infrações e Sanções Administrativas , 2ª ed., São Paulo, RT, 2005, pp. 54-65. Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dalari,. Processo Administrativo , 3ª ed. São Paulo. Malheiros Editores, 2012, pp. 253. José Roberto Pimenta Oliveira. Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro , São Paulo, Malheiros Editores, 2006, pp. 494-495. Edilson Pereira Nobre Júnior. Sanções Administrativas e Princípios de Direito Penal , RDA 219, Rio de Janeiro, 2000. pp. 145-146. Péricles Ferreira de Almeida, "O princípio da retroatividade da norma mais benéfica no Direito Administrativo Sancionador", in Direito Administrativo Sancionador. Estudos em homenagem ao Professor Emérito da PUC/SP Celso Antônio Bandeira de Mello, São Paulo, Malheiros Editores, 2019, pp 149.

Dentre as decisões judiciais favoráveis à mesma tese, destaco:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. I. O art. 5º, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage. Precedente. II. Afastado o fundamento da aplicação analógica do art. 106 do Código Tributário Nacional, bem como a multa aplicada com base no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. III. Recurso especial parcialmente provido. (RESP 1.153.083-MT. Relator vencido o Min. Sérgio Kukina. Relatora para o Acórdão a Ministra Regina Helena Costa. Julgado em 06/11/2014).

AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DEMISSÃO. ABANDONO DE CARGO PÚBLICO. PEDIDO DE REVISÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ART. 1º DA LEI 1.508/67, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ANISTIA DAS FALTAS. PAD ENCONTRADO APÓS O PEDIDO DE REVISÃO DA PENA DEMISSIONAL. FATO NOVO. REVISÃO DA PUNIÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE.

1. Na esfera administrativa, as anistias concedidas por normas jurídicas devem ter a interpretação mais ampla e benéfica possível, para atingir, de maneira adequada, eficaz e completa, os direitos do Servidor Público que tutela.

2. Os Decretos de anistia, os de indulto, o perdão do ofendido e outros benefícios, embora envolvam concessões ou favores e, portanto, se enquadrem na figura jurídica de privilégios, não suportam exegese estrita, sobretudo se não se interpretam de modo a que venham causar prejuízo. Assim se entende, por incumbir ao hermeneuta atribuir à regra positiva o sentido que dá maior eficácia à mesma, relativamente ao motivo que a ditou, e ao fim colimado, bem como aos princípios seus e da legislação em geral (Maximiliano in Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, Rio de Janeiro, 1985, p. 250).

3. No caso, a pena de demissão foi aplicada em 17.04.67 por ter o Servidor faltado ao serviço por 30 dias, sendo que a Legislação Estadual vigente à época prescrevia tal pena para esses casos. Entretanto, em 03.11.67 foi editada a Lei 1.508, do Estado do Rio de Janeiro, que anistiou as faltas do Servidores Estaduais até o limite de 30 dias. Tal norma inovou a realidade jurídica até então vigente e alterou o patrimônio jurídico do Servidor que, beneficiado pela anistia, não poderia mais ter sido alcançado pela pena de demissão. Considerando o princípios do Direito Sancionador, a novatio legis in mellius deve retroagir para favorecer o apenado.

4. Ademais, a Administração Pública não trouxe aos autos qualquer prova que afirme qual o lapso temporal de ausência do Servidor, para confirmar a tese da justa demissão. Destarte, continua a se negar à análise do mérito da decisão do Processo Disciplinar, fato inadmissível aos olhos da Justiça. Por isso, a certidão, que atesta a ausência do Servidor público por não mais de 30 dias consecutivos do local de trabalho, acostada nos autos do Processo Administrativo Disciplinar, encontrado na Repartição Pública após a impetração, constitui documento novo, para os fins do art. 485, VII do CPC.

5. Ação Rescisória julgada procedente. (AR 1.304/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2008, DJe 26/08/2008).

Também o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional já admitiu a retroatividade de norma mais benéfica. Alguns precedentes são citados na obra do ex Conselheiro Silvânio Covas, a saber: Recursos 2.106 (151ª Sessão); 2.686 (179ª Sessão); Recurso 2.990 (193ª Sessão); 3.020 (189ª Sessão); 3.402 (242ª Sessão); 3.174 e 3.298 (200ª Sessão); 4.034 (243ª Sessão); 4.878 (247ª Sessão). O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional: atribuições e jurisprudência - São Paulo: Quartier Latin, 2008. pp. 121.

[2] Recurso 12120, julgado em 13.08.2012. Relator o Conselheiro José Alexandre Buaiz. Proferiu o voto vencedor o Conselheiro Gilberto Frussa. Outros precedentes citados por Silvânio Covas, obra cit. : Recursos 2.904 e 2.944 (187ª Sessão); 2.969 (177ª Sessão); 3.133 (234ª Sessão); 3.202 (204ª Sessão); 3.203 (211ª Sessão); 3.593 (288ª Sessão).

[3] Péricles Ferreira de Almeida. Obra cit . pp. 157.

[4] Acerca das interpretações favoráveis e contrárias à constitucionalidade da Súmula 711 do STF, confira-se https://andrehcdiolar.jusbrasil.com.br/artigos/160185512/dos-crimes-continuado-e-permanente-e-a-inconstitucionalidade-da-sumula-711-do-stf , artigo do qual extraí o raciocínio apresentado nos itens 10 a 13 da presente Declaração de Voto.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 27/01/2020, às 17:15, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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